Tribunal: TJES
Processo: 0009378-60.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA PROVA PERICIAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO LAUDO. PRECLUSÃO. CONTRADIÇÕES SANADAS EM LAUDO COMPLEMENTAR. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA. OPERAÇÕES GERADORAS DO TRIBUTO NÃO INDICADAS. RESTITUIÇÃO DE DESPESAS PROCESSUAIS PELA PARTE VENCIDA. GARANTIA PARA OFERECIMENTO DE EMBARGOS QUE NÃO SE ENQUADRA NO REFERIDO CONCEITO. HONORÁRIOS PROCESSUAIS. ART. 85, §3º DO CPC. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

I –
DA APELAÇÃO DO PRIMEIRO RECORRENTE.
Preliminar de cerceamento de defesa:
Produzido o laudo pericial complementar e sendo as partes devidamente intimadas para conhecimento e manifestação, a inércia em impugnar a referida prova acarreta preclusão. Preliminar rejeitada.

II – Mérito:
O laudo pericial produzido por profissional com as expertises necessárias para a investigação do fato e que clarifica a discussão travada nos autos pode ser utilizado pelo magistrado como apoio técnico para o julgamento da demanda.

III –
Embora isenta do recolhimento de custas e emolumentos, a fazenda pública é responsável, quando vencida, pelo ressarcimento das despesas processuais adiantadas pela parte adversa.

IV –
Quando a fazenda pública for parte da demanda, os honorários deverão ser fixados de acordo com o §3º do art. 85 do CPC, sendo a equidade reservada apenas às hipóteses em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo.

V -
DA APELAÇÃO DO SEGUNDO RECORRENTE.

As
despesas processuais mencionadas no art. 39 da Lei 6830/80 e no art. 84 do CPC são aquelas que visam contraprestar o serviço público referente à atividade judicante.

VI –
Os valores despendidos com seguro garantia para oferecimento de embargos à execução fiscal não se enquadram no conceito de despesas processuais, pois decorrem de escolha da parte; decerto que a referida garantia pode se dar por meio menos gravoso.

VII –
Recursos conhecido,
rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa
e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009378-60.2010.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: PETRONAS LUBRIFICANTES BRASIL S.A e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA PROVA PERICIAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO LAUDO. PRECLUSÃO. CONTRADIÇÕES SANADAS EM LAUDO COMPLEMENTAR. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA. OPERAÇÕES GERADORAS DO TRIBUTO NÃO INDICADAS. RESTITUIÇÃO DE DESPESAS PROCESSUAIS PELA PARTE VENCIDA. GARANTIA PARA OFERECIMENTO DE EMBARGOS QUE NÃO SE ENQUADRA NO REFERIDO CONCEITO. HONORÁRIOS PROCESSUAIS. ART. 85, §3º DO CPC. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

I –
DA APELAÇÃO DO PRIMEIRO RECORRENTE.
Preliminar de cerceamento de defesa:
Produzido o laudo pericial complementar e sendo as partes devidamente intimadas para conhecimento e manifestação, a inércia em impugnar a referida prova acarreta preclusão. Preliminar rejeitada.

II –
Mérito:

O laudo pericial produzido por profissional com as expertises necessárias para a investigação do fato e que clarifica a discussão travada nos autos pode ser utilizado pelo magistrado como apoio técnico para o julgamento da demanda.

III –
Embora isenta do recolhimento de custas e emolumentos, a fazenda pública é responsável, quando vencida, pelo ressarcimento das despesas processuais adiantadas pela parte adversa.

IV –
Quando a fazenda pública for parte da demanda, os honorários deverão ser fixados de acordo com o §3º do art. 85 do CPC, sendo a equidade reservada apenas às hipóteses em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo.

V -
DA APELAÇÃO DO SEGUNDO RECORRENTE.

As
despesas processuais mencionadas no art. 39 da Lei 6830/80 e no art. 84 do CPC são aquelas que visam contraprestar o serviço público referente à atividade judicante.

VI –
Os valores despendidos com seguro garantia para oferecimento de embargos à execução fiscal não se enquadram no conceito de despesas processuais, pois decorrem de escolha da parte; decerto que a referida garantia pode se dar por meio menos gravoso.

VII –
Recursos conhecido,
rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa
e improvidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009378-60.2010.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO, PETRONAS LUBRIFICANTES BRASIL S.A

APELADO:
PETRONAS LUBRIFICANTES BRASIL S.A, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado, cingem-se os presentes apelos à análise da juridicidade da sentença que julgou procedente os embargos à execução fiscal de origem, declarando a nulidade do auto de infração que embasa a CDA nº 04772/2006.

I – DA APELAÇÃO DO EMBARGADO

Em suas razões, o
primeiro
apelante
– Estado do Espirito Santo – argumenta que houve cerceamento de defesa em virtude da parcialidade da prova pericial, haja vista que o
Expert
não considerou os documentos acostados pelo fisco, tendo elaborado o laudo apenas com escopo nos documentos encontrados nas dependências da empresa embargante, assim como, porque o Perito teceu declarações incisivas tomando partido acerca do litígio em sede de esclarecimentos periciais.

Sustenta a legitimidade da autuação, eis que não houve o devido recolhimento do imposto, não tendo a ora apelada apresentado inúmeras notas fiscais. Aduz que não se mostra possível a condenação o Estado do ressarcimento das despesas, consoante preleciona o art. 39 da Lei 6830/80.

Eventualmente, afirma que não há que se falar em incidência de juros anuais na carta de fiança, bem como, que o valor fixado a título de honorários advocatícios é exorbitante e que o Estado é isento do pagamento de custas processuais.

Pois bem.

I.I - DO CERCEAMENTO DE DEFESA

No que tange à alegação de cerceamento de defesa em virtude da
parcialidade da prova pericial,
importante algumas considerações.

Extrai-se do caderno processual que já havia sido proferido julgamento acolhendo as conclusões externadas pelo
Expert
e, por conseguinte, julgando procedente a ação de origem.

Ocorre que, o fisco, valendo-se dos mesmos argumentos ora utilizados, recorreu da sentença, culminando no acórdão de fls. 1036-1043, que anulou a perícia realizada, por ser contraditória e obscura, cassando a sentença e determinando a produção de nova prova.

Retornando os autos ao juízo a quo, este determinou a intimação do Perito para esclarecimentos, considerando o acórdão proferido por este órgão fracionário. Após a juntada do laudo suplementar, fora facultada a ambas as partes a manifestação, tendo o ora recorrente se mantido silente, sobrevindo a sentença ora apelada.

Neste cenário, forçoso o reconhecimento da preclusão, em virtude da inércia da parte ora apelante em impugnar o laudo suplementar no momento oportuno. No mesmo caminhar vem decidindo a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA - LAUDO PERICIAL HOMOLOGADO - QUANTIA APONTADA COMO DEVIDA PELO PERITO - REDISCUSSÃO - INVIABILIDADE - PRECLUSÃO.
Não impugnado a tempo e modo pelos recorrentes o laudo pericial homologado incide o instituto da preclusão temporal, não sendo possível rediscutir os termos da quantia apontada como devida pelo perito
. (TJ-MG - AI: 10271140090223003 MG, Relator: Octávio de Almeida Neves, Data de Julgamento: 10/09/2020, Data de Publicação: 18/09/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DO SEGURO DPVAT. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA ENTRE LAUDO OFICIAL E LAUDO DE ASSISTENTE TÉCNICO. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. PRECLUSÃO. INÉRCIA. CONCORDÂNCIA TÁCITA. SENTENÇA MANTIDA. I.
Instada a se manifestar e mantendo-se inerte, a parte concorda tacitamente com o laudo pericial acostado aos autos, tornando-se preclusa a possibilidade de discussão acerca de sua validade, diante da ausência de impugnação no momento oportuno por vias próprias, nos termos dos artigos 477 e 507, ambos do CPC.
II. Denota-se despicienda a realização de nova perícia médica, porquanto a parte recorrente não traz elementos que demonstrem vícios capazes de macular a conclusão do perito. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA MAS IMPROVIDA. (TJ-GO - Apela&ccedil;&atilde;o (CPC): 04054202120188090051, Relator: Des(a). AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO, Data de Julgamento: 04/05/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 04/05/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – LAUDO PERICIAL NÃO IMPUGNADO NO MOMENTO OPORTUNO – PRECLUSÃO TEMPORAL.
A inércia da parte, quando oportunizada manifestação sobre a prova técnica, torna incabível, em sede recursal, a insurgência contra o conteúdo do respectivo laudo, em razão da preclusão temporal.
Recurso conhecido e não provido. (TJ-MS - AC: 08006128220168120017 MS 0800612-82.2016.8.12.0017, Relator: Des. Vilson Bertelli, Data de Julgamento: 09/05/2018, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2018)

Outrossim, os argumentos utilizados pelo primeiro apelante para rechaçar as conclusões externadas na perícia não merecem acolhimento, tendo sido completamente elucidadas quando da perícia complementar todas as incorreções apontadas pela referida parte.

Acerca das supostas afirmações incisivas do
Expert
em favor de uma das partes, em que pese não recomendáveis, não há razão para que maculem a prova técnica outrora produzida; decerto que o primeiro recorrente não logrou êxito em demonstrar qualquer fato apto a depreciar a referida prova.

Destarte, rejeito a preliminar de nulidade.

É como voto.

I.II – DO MÉRITO

Acerca da
legitimidade da autuação
, entendo não assistir razão ao primeiro apelante. Explico.

Embora a CDA seja documento dotado de presunção de legitimidade, esta é relativa, podendo ser afastada por prova robusta em sentido contrário.

A prova técnica produzida nestes autos, a qual não restou impugnada pelo ora recorrente, consoante dito alhures, foi realizada por profissional com as expertises necessárias para a investigação do fato, consoante permissivo do art. 464 e seguintes do CPC.

Nesta linha de raciocínio, elucido que, mesmo em causas como a dos autos, onde a prova pericial tem como finalidade proporcionar apoio técnico ao magistrado para formar sua convicção (art. 371, CPC), o laudo pericial elaborado pelo perito designado pelo Juízo serve apenas como uma fonte de informação, não havendo adstrição a este podendo o magistrado julgar de acordo com sua convicção.

Em outras palavras, o magistrado pode discordar do laudo pericial, desde que ele não esteja devidamente fundamentado e/ou se as demais provas apontarem em sentido oposto daquele indicado no laudo pericial.

Entretanto, o laudo apresentado, além de ter sido elaborado por profissional capacitado, respondeu satisfatoriamente todos os quesitos apresentados complementarmente pelas partes, de forma que não vislumbro motivos para afastar as conclusões relatadas no referido documento.

Ademais, a meu ver, os esclarecimentos de fls. 1302-1315 do Pdf possuem compatibilidade com o observado dos autos, sobretudo no que tange à ausência de apontamento pelo fisco das operações que originariam os tributos ora cobrados, bem como, quanto à juntada de documentos relativos à sociedade empresária diversa, qual seja, R. FONSECA LTDA (ex.: fl. 210).

Dito isso, de rigor a manutenção da sentença que, com arrimo no laudo pericial, reconheceu a nulidade da CDA nº 04772/2006.

Em trato continuativo, também deve ser mantida a sentença no que se refere ao

ressarcimento das despesas
pelo ente estadual. E assim o digo, porque em consonância com o disposto no art. 39, § único da Lei 6830/80 (dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências):

Art. 39
- A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único
-
Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária
.

Sobre o tema, ainda preleciona o CPC:

Art. 91
. As
despesas dos atos processuais
praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou da Defensoria Pública
serão pagas ao final pelo vencido
.

Da simples leitura dos dispositivos legais acima transcritos conclui-se que, embora a fazenda seja isenta do recolhimento prévio de emolumentos e custas processuais, é obrigada a ressarcir o vencido pelas despesas que esse adiantou. Nesse sentido vem decidindo este E. TJES:

REEXAME PREVISTO NO ART. 1.030 /CPC. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 39 DA LEI EXECUÇÕES FISCAIS. CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1.
O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte Recorrente
. 2. Hipótese de retratação. 3. Recurso parcialmente provido para condenar o Município de Vitória ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela Companhia Apelada. (TJ-ES - AC: 00204861420158080347 VITÓRIA - 2ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 20/06/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/07/2022)

[...] 5.
O art. 39, da Lei nº 6.830/80, isenta a Fazenda Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, do recolhimento de custas e emolumentos nas execuções fiscais, prevendo que a prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou prévio depósito, destacando que, apenas no caso em que for vencida, deverá ressarcir as despesas antecipadas pela parte contrária
. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença parcialmente modificada em sede de remessa necessária. (TJ-ES - APL: 00143537720158080048, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 15/03/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/07/2021)

[...] 8.
No que diz respeito a condenação do requerido/embargado ao reembolso das custas e despesas processuais da autora/embargante, anoto que o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, porém, permanece a sua obrigação de ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, caso reste vencida. Desse modo, merece prosperar essa irresignação recursal da autora, para condenar o requerido/embargado ao reembolso das despesas processuais adiantadas pela autora.
[...] (TJ-ES - AC: 00226646720148080347, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 14/09/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/09/2021)

Em sequência, carece de razão a alegação do primeiro recorrente acerca da exorbitância do valor fixado a título de
honorários advocatícios
. Isso pois, o arbitramento da referida verba se deu de acordo com o disposto no art. 85, §3º
1
da legislação processual civil.

De mais a mais, o STJ já fixou tese em sede de recurso repetitivo no sentido de que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, sendo obrigatório nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC (Tema 1076).

Finalmente, reafirmo que a
isenção ao pagamento de custas
que possui o Estado não se confunde com sua obrigação de ressarcimento da parte vencida das despesas processuais adiantadas.

Sob tal perspectiva, o Tribunal da Cidadania já decidiu que “
a Fazenda Pública é isenta de custas processuais, porém esta isenção não afasta sua responsabilidade quanto ao reembolso das quantias adiantadas pelo vencedor da demanda
”
2
; decerto que, “
a
condenação das entidades isentas, quanto vencidas, ao pagamento de custas processuais, deve limitar-se ao reembolso daquelas recolhidas pelo vencedor, isentas quanto às demais (art. 4º , I , e parágrafo único, da Lei 9.289 /96)
”
3
.

Por todo o narrado, é caso de improvimento do recurso sob exame.

II – DA APELAÇÃO DO EMBARGANTE

A
segund
a
apelante
– Petronas – alegou que a sentença objurgada equivocou-se ao indeferir o pedido de ressarcimento da ora apelante pelos gastos com a manutenção da garantia ofertada nos autos, eis que esta integra as despesas processuais a serem suportadas pela parte sucumbente.

Ao contrário do que afirma a segunda recorrente, a garantia da execução para oferecimento de embargos não se inclui no conceito de custas processuais, a qual é conceituada como as despesas decorrentes da contraprestação, por parte do Poder Judiciário, pelo serviço público referente à atividade judicante.

Lado outro, a garantia ofertada em execução fiscal se insere no âmbito da discricionariedade do devedor que poderá fazê-la, inclusive, de modo menos gravoso. Sobre o tema cito recente julgado do STJ:

[...] II -
O art. 84 do CPC/2015, delimita a abrangência de despesas em custas dos atos do processo, indenização de viagem e remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha. As custas dos atos processuais são as taxas judiciais para o impulsionamento do feito, já as despesas são aqueles valores pagos para viabilizar o cumprimento do ato judicial, sendo ato coercitivo e sem o qual o processo não se desenvolve, tais como as despesas com porte de remessa e retorno dos autos, com publicação de editais e diligências com oficiais de justiça.
III -
O art. 16 da Lei n. 6.830/1980 dispõe que para garantia da execução é necessário o depósito, a juntada de prova de fiança bancária ou seguro garantia ou, ainda, intimação da penhora. O devedor pode escolher qual garantia oferecer, o que retira seu enquadramento da natureza de despesa de ato processual, para fins de ressarcimento, não sendo impositivo o ressarcimento de tais valores pela Fazenda Pública.
IV - [...] (STJ - REsp: 1852810 RS 2019/0368517-5, Data de Julgamento: 13/09/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2022)

Ante o exposto, forçoso o improvimento da pretensão
recursal da embargante/
segunda recorrente
.

III – DO DISPOSITIVO

Isso posto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
a ambos os recursos, mantendo incólume a sentença atacada.

Majoro os honorários arbitrados na origem em 1% (um por cento) para cada faixa prevista no §3º do art. 85 do CPC.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

2

(STJ - REsp: 1258662 PR 2011/0126633-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 02/02/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/02/2016)

3

(STJ - AgRg no REsp: 1265622 RS 2011/0162830-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 28/05/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2013)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator.