Tribunal: TJES
Processo: 0000405-87.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000405-87.2021.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABRICIO BARROS DE JESUS, RODRIGO BARBOSA ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
- ARTIGO 33,
CAPUT
,
E ART. 35,

C/C ART. 40, VI, TODOS

DA LEI Nº 11.343/06 -

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE
NÃO CABIMENTO
– INTELIGÊNCIA DO ART.
42
, D
A LEI DE TÓXICOS

-
DETRAÇÃO PENAL –

NÃO CABIMENTO -
JUÍZO DA EXECUÇÃO -

APELO
S
CONHECIDO
S
E IMPROVIDOS
.
1 -
A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação dos recorrentes para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
2
- C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza,

quantidade
e

da
diversidade

da substância entorpecente apreendi
d
a

(
631 -seiscentos e trinta e uma - buchas de maconha, 448 - quatrocentos e quarenta e oito - pedras de "crack" e 590 -quinhentos e noventa - pinos de coca
í
na
)
,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
da pena
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
3
–
O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal.
4
-
Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000405-87.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO BARROS DE JESUS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000405-87.2021.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABRICIO BARROS DE JESUS, RODRIGO BARBOSA ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
- ARTIGO 33,
CAPUT
,
E ART. 35,

C/C ART. 40, VI, TODOS

DA LEI Nº 11.343/06 -

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE
NÃO CABIMENTO
– INTELIGÊNCIA DO ART.
42
, D
A LEI DE TÓXICOS

-
DETRAÇÃO PENAL –

NÃO CABIMENTO -
JUÍZO DA EXECUÇÃO -

APELO
S
CONHECIDO
S
E IMPROVIDOS
.
1 -
A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação dos recorrentes para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
2
- C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza,

quantidade
e

da
diversidade

da substância entorpecente apreendi
d
a

(
631 -seiscentos e trinta e uma - buchas de maconha, 448 - quatrocentos e quarenta e oito - pedras de "crack" e 590 -quinhentos e noventa - pinos de coca
í
na
)
,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
da pena
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
3
–
O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal.
4
-
Recursos conhecidos e improvidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000405-87.2021.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABRICIO BARROS DE JESUS, RODRIGO BARBOSA ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
RODRIGO BARBOSA ALVES DOS SANTOS
e

FABRÍCIO BARROS DE JESUS
, irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los nas sanções do artigo 33, “caput” e art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, a uma pena respectiva de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 03 (três) meses de detenção, e ao pagamento de 1.450 (mil quatrocentos e cinquenta) dias-multa, e, 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1.700 (mil e setecentos) dias-multa, ambos para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, o recorrente Fabrício requer absolvição do crime de associação. Subsidiariamente, postula a redução das penas-base para o seu mínimo legal.

O apelante Rodrigo, requer a redução da pena-base para o mínimo legal; que seja realizada a detração penal; e, por fim, pugna pela fixação do regime menos gravoso.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento dos recursos interpostos.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Karla Dias Sandoval Mattos Silva, opinou pelo improvimento dos apelos.

Narra em síntese a denúncia que no dia 28 de janeiro de 2021, os denunciados, em comunhão de ações e desígnios com o adolescente P.H.F.S., transportavam e guardavam, 631 (seiscentos e trinta e uma) buchas de maconha, 448 (quatrocentos e quarenta e oito) pedras de "crack" e 590 (quinhentos e noventa) pinos de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio.

Pois bem. Passo a seguir a análise dos recursos.

Quanto à possibilidade de absolvição do réu Fabrício pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, constam nos autos provas de que os apelantes se apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Vale destacar que os depoimentos dos policiais e as circunstâncias do delito demonstram de maneira evidente que os acusados estavam previamente ajustados para a prática do tráfico de entorpecentes, vez que presos em flagrante delito, além de haver diversas denúncias em desfavor dos mesmos, somado ao fato de serem conhecidos dos policiais de ocorrências anteriores.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200074110, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Assim, deve ser mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06).

No que se refere a
s
pena
s
-base do
s
recorrente
s
, faço as seguintes considerações.

A
nalisando a sentença condenatória,
verifico que
a reprimenda base dos réus para o delito de Tráfico de Drogas, foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão para o acusado Rodrigo e, 08 (oito) anos de reclusão para o réu Fabrício. Em relação ao crime de Associação para o Tráfico, em 04 (quatro) anos de reclusão para o recorrente Rodrigo e, 05 (cinco) anos de reclusão para o apelante Fabrício.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese, o magistrad
o
considerou
com preponderância
a natureza,
variedade
e a
quantidade

da droga apreendida
(
631 -seiscentos e trinta e uma - buchas de maconha, 448 - quatrocentos e quarenta e oito - pedras de "crack" e 590 -quinhentos e noventa - pinos de coca
í
na
)
, nos
exatos termos do art. 42, da Lei de Tóxicos
.

Considerou, bem como, em relação ao acusado Fabrício, a circunstância judicial negativa dos antecedentes criminais (“
considerando sua condenação nos autos de no 0000563- 45.2021.8.08.0006 (Execução penal de n° 0008965-96.2013.8.08.000
”).

Sobre o tema, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AÇÃO PENAL EM CURSO E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO IDÔNEO. AFASTAMENTO QUE DEMANDARIA AMPLO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a expressiva quantidade apreendida de maconha é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, mesmo em regiões fronteiriças onde a apreensão de drogas é frequente, assim, não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na majoração da pena-base. 2. (...). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 670.284/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 21/03/2022)
”.

Portanto
,
o
quantum
da
s
pena
s
-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto,
considerando o disposto no art. 42, da Lei de
Tóxicos
,
haja vista a
natureza,
quantidade
e a
variedade

da
s
substância
s
entorpecente
s
,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias
judiciais
.

Adiante, observo que a fração da causa de aumento (art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06)) em relação ao apelante Rodrigo, encontra fixada no seu patamar mínimo, restando prejudicada a análise deste pleito.

Busca ainda, a defesa de Rodrigo, a realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena. Ademais, requer a progressão do regime na forma da Súmula 716, do STF.

No entanto, noto que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.

Neste mesmo sentido, trago a seguinte orientação jurisprudencial:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTS. 33 DA LEI Nº 11.343/06. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. REJEITADA. CRIME PERMANENTE. 2. MÉRITO. 2.1. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. 2.3. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 2.4. DETRAÇÃO DA PENA. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
(...).
2.(...
).
4. O tempo cumprido pelo Apelante em prisão cautelar não foi suficiente para alteração do regime inicial de cumprimento de penal. Detração que deve ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180052305, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 03/02/2021, Data da Publicação no Diário: 02/03/2021)”.

Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

P
or fim, quanto aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 2ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor do advogado Edilson Silva do Nascimento, OAB/ES nº 33.835, e,
o valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor da advogada Kássia Gomes Trivilim, OAB/ES nº 25.674.

Sobre este ponto,
intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021
.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S
E NEGO-LHES
PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.