Tribunal: TJES
Processo: 5012973-50.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-10-29

Ementa:
EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.
PROCEDIMENTO DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. INVALIDO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO. NULIDADE DE COBRANÇA. ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA.
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012973-50.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: JAMIR MALINI
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.
PROCEDIMENTO DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. INVALIDO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO. NULIDADE DE COBRANÇA. ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA.
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5012973-50.2023.8.08.0048

RECTE.: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA

RECDO.: JAMIR MALINI

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.
PROCEDIMENTO DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. INVALIDO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO. NULIDADE DE COBRANÇA. ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA.
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Verifica-se que o Recorrente/requerida EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA interpôs recurso inominado (ID. 5740941).

Verifica-se que o Requerente/recorrido JAMIR MALINI apresentou contrarrazões (ID. 5740943).

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto pela requerida/recorrente (ID. 5740941), eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado.

Os presentes Recursos Inominados têm como objetivo a reforma da sentença objurgada (ID. 5740937), em que o juiz a quo julgou nos seguintes termos: “Diante do exposto, RATIFICO a Decisão Liminar do evento ID 25754348 e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, para; a) CANCELAR o Termo de Ocorrência e Inspeção de n.º 9442160 e a cobrança no valor de R$ R$ 4.246,57 (quatro mil duzentos e quarenta e seis reais e cinquenta e sete centavos), declarando a inexistência desse débito em nome da parte autora junto a requerida. JULGO IMPROCEDENTE o pedido de indenização de danos morais e o pedido Contraposto. Declaro extinta essa relação jurídica processual, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/15. Sem custas processuais e sem honorários advocatícios nesta fase, conforme previsto no caput, do art. 55 da Lei nº 9.099/95.”

Trata-se de ação de

Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Tutela de Urgência, sob argumento de que a requerida/recorrente teria realizado procedimento TOI em imóvel para fins de locação pertencente ao autor, em desconformidade com a resolução da ANEEL, imputando-o indevidamente valor de R$ 4.246,57 (quatro mil duzentos e quarenta e seis mil e cinquenta e sete centavos), devido a suposta irregularidade constatada em seu medidor, asseverou, por fim, que a oscilação nos registros de consumo são “decorrentes dos perfis dos locatários do imóvel, o qual permaneceu inabitado por alguns meses”.

Em suma, o magistrado de piso acolheu apenas parcialmente aos pedidos da exordial e determinou o cancelamento do TOI e a cobrança no valor de R$ 4.246,57 (quatro mil duzentos e quarenta e seis mil e cinquenta e sete centavos) ao Requerido/requerente JAMIR MALINI em virtude de falhas encontrada em averiguação ao consumo irregular de energia.

A Recorrente/requerida EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, sustenta que cumpriu com as determinações legais para lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, bom como para constatação de irregularidade na instalação do Recorrido. Acrescentou que seus atos administrativos possuem presunção de validade e legitimidade e em pedido contraposto pugna pelo reconhecimento do débito oriundo da emissão do TOI.

Inicialmente, afasto a alegação de extinção do feito sem resolução de mérito em razão da fundamentação da r. sentença quanto a necessidade de perícia técnica, pois o caso em análise não atrai necessidade de realização de perícia técnica complexa, já que todas as questões ventiladas nos autos podem ser decididas a partir de provas documentais produzidas e apresentadas pelas partes, limitando-se a celeuma a verificar se o imbróglio em questão é suficiente para lesar direito de personalidade de consumidor, assim como se a empresa possui responsabilidade no caso em comento.

Em outro sentido, mesmo que a energia não fosse contabilizada totalmente e procedeu com o refaturamento do consumo não cobrado, ressalta-se que a recorrente, ao promover inspeção em unidade consumidora, caso constate a ocorrência de irregularidade, sobretudo utilização de meios manuais que evitem o faturamento de energia em sua totalidade deveria lavrar o TOI com observância rigorosa das prescrições do art. 590 da Resolução 1.000 da ANEEL e o que se observa nos autos é apenas o TOI, demonstrativo de cálculo do consumo irregular e fotos, documentos produzidos unilateralmente por preposto da recorrente, restando salientar que o procedimento fora realizado sem a presença do consumidor, inclusive o documento do procedimento TOI, encontra-se sem assinatura do autor.

Aliás, este tipo de ocorrência dada sua gravidade se faz necessário lastro probatório robusto, hábil a comprovar de fato a existência de desvio de energia, tais como produção de provas testemunhais ou registros fotográficos da ocorrência a fim de embasar futuras medidas a serem tomadas, desse modo, o singelo formulário do TOI e o registro de alteração no consumo, por si só, não é capaz de sustentar a tese de que havia irregularidade no medidor, pois a infração por parte do consumidor deve ser registrada de forma segura, inequívoca.

Nessa esteira, embora se sabia que o “desvio de energia” (conduta considerada crime de estelionato pela jurisprudência) é prática comum no Brasil, o que é extremamente grave, pois todos pagam pela conta de energia não faturada, mas consumida, caberia à ré elaborar o TOI com observância de princípios constitucionais e das próprias regras estabelecidas pela ANEEL, mais precisamente com o disposto no art. 590 da Resolução da Agência, segundo o qual a requerida/recorrente deveria ter elencado todas as evidências possíveis previstas em regulação, não bastando somente o anexo de fotos do medidor,
in verbis
:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 1º A medição fiscalizadora, calibrada conforme padrão do INMETRO ou órgão metrológico delegado, pode permanecer instalada no circuito da medição de faturamento da unidade consumidora, com o objetivo de comparação das grandezas elétricas medidas, pelo tempo que a distribuidora julgar necessário.

§ 2º Enquadra-se como procedimento irregular o aumento de carga ou de geração à revelia da distribuidora que cause defeito no sistema de medição, o que deve ser comprovado pela distribuidora. (
Redação dada pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023
)

§ 3º Em caso de defeito na medição sem comprovação do procedimento irregular ou do aumento de carga à revelia, a distribuidora deve proceder conforme Seção V do Capítulo VIII do Título I, não se aplicando o disposto neste Capítulo.

Assim, não há como manter a autuação e a cobrança de multa exigidas em decorrência do TOI que consta nos autos, pois a requerida não foi diligente em observar de forma escrupulosa as exigências do art. 590. Aliás, a requerida cotidianamente autua consumidores pelo “desvio de energia”, mas não se observa qualquer comunicação à autoridade policial, prática que seria salutar, pois a partir desta postura os prepostos da ré assumiriam mais responsabilidade em conduzir estes procedimentos, até porque o furto de energia é crime de ação penal pública incondicionada,
de modo que se vota em manter a r. sentença que reconheceu invalidade do TOI, tornando-o nulo, bem como os débitos oriundos deste e, ainda, nesse diapasão, nega-se pedido contraposto formulada pela requerida.

Noutro giro, insta consignar que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legitimidade, sendo tal
presunção relativa
, observando que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação com o Estado no fornecimento de energia elétrica, mas, sobretudo, visa-se o interesse econômico, conforme entendimento preceituado em jurisprudência, leia-se:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS. RECURSO DE EDP. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. REFATURAMENTO DE ENERGIA. ATO PRATICADO PELA CONCESSIONÁRIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE. LAVRATURA DO TOI. INOBSERVÂNCIA DA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010. PERÍCIA TÉCNICA UNILATERAL. INVALIDADE. PRECEDENTES DO TJES. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO COBRADO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. HONORÁRIOS DESTINADOS AO DEFENSOR DATIVO. ALEGADA FALTA DE COMPROVAÇÃO DA VULNERABILIDADE FINANCEIRA. SUFICIENTES INDÍCIOS DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO DEMANDANTE. CUMULAÇÃO DE HONORÁRIOS DEVIDOS AO ADVOGADO DATIVO COM OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DISTINÇÃO DAS VERBAS. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. RECURSO DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A 1
) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é relativa, haja vista que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico
. 2) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 3) Muito embora alegue a apelante ter facultado ao apelado a participação no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, sendo-lhe oportunizado solicitar nova avaliação junto a órgãos metrológicos oficiais, não há prova documental nesse sentido e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário. 4) Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado. 5) Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A conhecida e desprovida. Recurso do Estado do Espírito Santo 6) Por ser aposentado e residente na zona rural de Itaguaçu, o autor requereu previamente a nomeação de defensor dativo para ingressar com a presente ação, sendo designado o douto advogado que subscreve a petição inicial. Portanto, há fundados indícios de que se trata o demandante de indivíduo que aufere modestos rendimentos, que inviabilizam o custeio das custas processuais, o que resulta na presunção iuris tantum de miserabilidade jurídica. 7) Os honorários de sucumbência são sempre devidos ao advogado da parte vencedora pelo trabalho desempenhado e não se confundem com a remuneração pela atividade desempenhada pelo advogado dativo nomeado pelo juiz, ante a impossibilidade desse exercício pela Defensoria Pública. 8) Quando um advogado privado é designado para a defesa do hipossuficiente, o juiz estabelece uma remuneração a lhe ser paga, independentemente do resultado final da ação, haja vista que se pode exigir que o advogado nomeado trabalhe graciosamente. Diferente é a situação dos honorários sucumbenciais, que decorrem - como o próprio nome sugere - da sucumbência na demanda, ao passo que a verba destinada ao advogado dativo tem assento da impossibilidade de se exigir o trabalho gracioso por parte do advogado. 9) Apelação cível do Estado do Espírito Santo conhecida e desprovida. (TJES; AC 0000149-63.2016.8.08.0025; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 26/04/2022; DJES 13/05/2022)

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
a recorrente
/ré

EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA
pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em
20%
do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)