Tribunal: TJES
Processo: 0008249-50.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
.
DOSIMETRIA
.
AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU NA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO).
AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO. AFASTAMENTO PRECEDIDO. PENA REDUZIDA.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Não há direito subjetivo do réu à adoção da fração de 1/6 (um sexto), uma vez que a dosimetria da pena, está inserida no âmbito da discricionariedade do Magistrado, estando atrelada às particulares do caso em concreto. Precedente do STJ.

2. Razão assiste à defesa, quanto ao pedido de afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, inc. II, alínea “j”, do CP), na segunda fase dosimétrica, pois o Magistrado não fundamentou, o motivo pelo qual, referida situação contribuiu para prática do crime, tendo apenas relatado, que o delito foi praticado no período da pandemia. Precedente do STJ.

3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008249-50.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINGTON OLIVEIRA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR SUBSTITUTO: JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
.
DOSIMETRIA
.
AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU NA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO).
AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO. AFASTAMENTO PRECEDIDO. PENA REDUZIDA.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Não há direito subjetivo do réu à adoção da fração de 1/6 (um sexto), uma vez que a dosimetria da pena, está inserida no âmbito da discricionariedade do Magistrado, estando atrelada às particulares do caso em concreto. Precedente do STJ.

2. Razão assiste à defesa, quanto ao pedido de afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, inc. II, alínea “j”, do CP), na segunda fase dosimétrica, pois o Magistrado não fundamentou, o motivo pelo qual, referida situação contribuiu para prática do crime, tendo apenas relatado, que o delito foi praticado no período da pandemia. Precedente do STJ.

3. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0008249-50.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WELLINGTON OLIVEIRA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: DOUGLAS BONAPARTE - ES30288

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação, interposto por

WELLINGTON OLIVEIRA CONCEIÇÃO
contra a sentença (fls. 149/154), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares que, julgando procedente a denúncia, condenou-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), às penas de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa.

Em razões recursais (fls. 167/175), a defesa requer a redução da pena-base, com aplicação da fração de 1/6 (um sexto), para cada vetor negativo, bem como que seja afastada a agravante da calamidade pública (art. 61, inc. II, alínea “j”, do CP), com a fixação de regime prisional mais brando.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 13 de novembro de 2020, durante patrulhamento no bairro Bebedouro, em Linhares-ES, policiais militares abordaram o acusado, quando tentou empreender fuga ao visualizar a viatura, e realizada a busca pessoal, apreenderam 04 (quatro) pedaços de maconha, pesando 19 (dezenove) gramas e 05 (cinco) papelotes de cocaína, além da quantia de R$ 444,00 (quatrocentos e quarenta e quatro reais), em espécie.

Registro que, o apelante, não questiona a autoria e a materialidade do delito, tão somente busca o redimensionamento da pena imposta.

Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado negativou os vetores “culpabilidade”, “antecedentes” e “circunstâncias”, desvalorando, ainda, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06, a “natureza da droga”, razão pela qual, fixou a pena-base, em 09 (nove) anos de reclusão.

Quanto ao ponto, a defesa requer que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto), uma vez que o aumento realizado pelo Magistrado, de 01 (um) ano, para cada baliza negativada, no seu entender, é desproporcional.

Todavia, verifico que o montante aplicado, é inferior a fração de 1/8 (um oitavo), calculada sobre a diferença entre as penas mínimas e máxima, de modo que não se revela exasperado.

Ademais, registro que, não há direito subjetivo do réu, à adoção da fração de 1/6 (um sexto), sobre a pena-base, uma vez que a dosimetria, está inserida no âmbito da discricionariedade do Magistrado, estando atrelada às particulares do caso em concreto.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado do STJ:

“(...) 4.
Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado
.(...)” (grifo nosso)(AgRg no REsp n. 1.898.916/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.)

Indo adiante, tenho que razão assiste à defesa, quanto ao pedido de afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, inc. II, alínea “j”, do CP), na segunda fase dosimétrica.

Isto porque, o Magistrado não fundamentou, o motivo pelo qual, a situação de calamidade pública, contribuiu para a prática do crime, tendo apenas relatado, que o delito foi praticado, no período da pandemia.

Destaco que o STJ, já decidiu que
“a
usente nexo causal entre o crime praticado e a situação de calamidade pública, deve ser afastada a agravante do art. 61, II, j, do CP.”
(AgRg no AgRg no HC n. 756.717/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

Assim, deve ser decotada a referida agravante, e consequentemente, afastada a compensação procedida pelo Magistrado, com a atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do CP).

Desta forma, tendo como parâmetro que a pena-base foi estabelecida em 09 (nove) anos de reclusão, e aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto), para atenuante da confissão, a pena intermediária, deve ser concretizada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual, aludida pena deve ser fixada, definitivamente.

Por fim, quanto ao regime de cumprimento de pena, mantenho o regime fechado, na forma do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.

Isto posto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a pena do réu
WELLINGTON OLIVEIRA CONCEIÇÃO,
fixando-a, definitivamente, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao parcial provimento do recurso.