Tribunal: TJES
Processo: 0025389-87.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Repetição de indébito; Perdas e Danos; Compra e Venda; Provas em geral; Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. SEM PREVISÃO NO CONTRATO. DEVOLUÇÃO SIMPLES. ADEQUAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEVIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. MULTA DESPROPORCIONAL. LUCROS CESSANTES MANTIDO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONSEQUÊNCIA EXCEPCIONAL PARA CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No tocante à devolução do valor pago a título de comissão de corretagem, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1599511/SP (tema 938), submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que, a princípio, é válida a previsão contratual que repassa ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, desde que tenha seu valor devidamente explicitado no contrato, de forma a atender o dever de informação exigido nas relações consumeristas.

2. Caso em que não houve previsão expressa no contrato, descumprindo o dever de informação, corolário lógico do princípio da boa-fé objetiva, princípio básico das relações contratuais.

3. Os valores pretéritos devidos a título de comissão de corretagem bem como os referentes à taxa de serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI) devem ser corrigidos, pelo INPC, a partir do vencimento de cada parcela, até a data da citação, quando passarão a ser corrigidos pela Taxa Selic. Sentença reformada, adequando a correção monetária e juros de mora ao entendimento desta c. Câmara Cível.

4. Quanto ao reajustamento do saldo devedor, como não houve nenhum pagamento realizado no período da mora, reformo a sentença para decotar da condenação a restituição da diferença entre aplicação do INCC e do IGPM.

5. A Segunda Seção do STJ firmou as teses de que “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
” (Tema Repetitivo 970) e “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (Tema Repetitivo 971).

6. Esta Corte reconhece que “Não é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes com cláusula penal moratória nas hipóteses de atraso na entrega de imóvel em construção” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140172338, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

7. No caso concreto, porém, a incidência da multa contratual com juros de mora acrescida de atualização monetária sobre o valor pago pelo apelado revela-se desproporcional, motivo pelo qual deve ser mantida apenas a condenação ao pagamento dos lucros cessantes referentes ao valor do aluguel durante o período de mora.

8. Em relação aos danos morais, não se comprovou qualquer abalo a personalidade da apelante a ponto de justificar a indenização embasada meramente em alegações genéricas, notadamente se não verificado ocorrência de atos vexatórios ou restrição do nome do apelante.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 21 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025389-87.2013.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.
APELADO: EDMAR SIMOES DA SILVA JUNIOR
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Apelação Cível nº 0025389-87.2013.8.08.0048

Apelante: SC2 Shopping Mestre Álvaro Ltda.

Apelado: Edmar Simões da Silva

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença (fls. 226/231) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Serra/ES que, na ação revisional c/c repetição de indébito e perdas e danos ajuizada por Edmar Simões da Silva contra SC2 Shopping Mestre Álvaro Ltda., julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para “
condenar a requerida a restituir a demandante os valores dispendidos a título de taxa de corretagem,
intermediação e assessoria imobiliária, de forma simples, atualizada com correção monetária a partir do desembolso pelo autor; condenar a requerida a restituir a autora os valores decorrentes da diferença entre a aplicação do INCC e do IGPM, de setembro/2012 até a entrega do imóvel abril/2013, com correção monetária a partir dos desembolsos e juros moratórios desde a citação, passando-se a adoção deste último item desde então; condenar a requerida ao pagamento de lucros cessantes a autora, no importe 1% sobre o valor atualizado do imóvel, atualizados com juros a partir da citação e correção monetária deste arbitramento; condenar a requerida ao pagamento à autora de multa, consoante previsto na cláusula 3.1 do contrato de compra e venda de unidade imobiliária, de multa de 2% e juros de 1% ao mês, além de correção monetária, a incidir sobre a quantia paga pelo comprador até a data da entrega das chaves, vindo a incidir durante todo o período que perdurou; condenar a requerida ao pagamento de danos morais a autora, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros a partir da citação e correção monetária a contar do presente arbitramento, nos termos da súmula 362 do STJ
”. Por fim, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação atualizada.

Em suas razões recursais (fls. 234/262), o apelante, pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (i) o apelado teve pleno conhecimento em relação as taxas de corretagem, intermediação e assessoria, sendo portanto válida a obrigação de pagar referidas taxas; (ii) no documento de fl. 41 consta o valor global do imóvel, destacando o valor da comissão de corretagem do valor do imóvel; (iii) a sentença deixou de fixar o termo inicial dos juros de mora e a taxa devida em relação a comissão de corretagem e serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI); (iv) por se tratarem de responsabilidades contratuais se impõe que os juros de mora sejam fixados a partir da citação, nos termos da regra prevista nos arts.405 do CC e 240 do CPC, vedada sua cumulação com correção monetária; (v) como o imóvel foi quitado integralmente dia 13/09/2012, em data anterior ao prazo de tolerância (30/09/2012) não há que se falar em restituição dos valores decorrentes da diferença entre a aplicação do INCC e do IGPM de setembro/2012 a abril/2013 conforme consta em sentença; (v) a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes ofende o Tema Repetitivo 970 do STJ, devendo prevalecer os lucros cessantes sobre a cláusula penal, sob pena de enriquecimento sem causa do comprador; (vi) o mero inadimplemento contratual consubstanciado no atraso de imóvel, não gera por si só, danos morais; (vii) a causa em questão é simples, não justificando o percentual de 20% (vinte por cento) arbitrado a título de honorários advocatícios, devendo o mesmo ser reduzido para 10% (dez por cento).

Contrarrazões de fls. 267/282, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 28 de fevereiro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 21/03/2023.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
.

VOTO VENCEDOR

VOTO

De início, ressalto que a relação jurídica estabelecida entre as partes possui natureza consumerista, devendo, portanto, a questão ser analisada à luz do CDC (Lei nº 8.078/90).

Nesse contexto, quando o contrato firmado entre as partes for de adesão, na qual a parte contratante não possui liberdade de alterar as cláusulas contratuais, aplica-se o artigo 47 do CDC que estabelece que
“as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”
.

No tocante à devolução do valor pago a título de comissão de corretagem, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1599511/SP (tema 938), submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que, a princípio, é válida a previsão contratual que repassa ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, desde que tenha seu valor devidamente explicitado no contrato, de forma a atender o dever de informação exigido nas relações consumeristas. Veja-se:

“
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I – TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:
1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária,
desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
.
1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente vendedor do serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. II – CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2. III – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
” (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016) (destaquei).

No caso em apreço o apelado sustenta que avençou contrato de compromisso de compra e venda de unidade comercial no valor total de R$179.295,60 (cento e setenta e nove mil e duzentos e noventa e cinco reis e sessenta centavos) e que, no ato da contratação foi compelido a pagar a quantia de R$ 5.328,60 (cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e sessenta centavos) a título de taxa de corretagem, bem como R$ 3.575,80 (três mil, quinhentos e setenta e cinco reais e oitenta centavos) pela intermediação da venda, valores que somados perfazem a quantia de R$ 8.904,40 (oito mil, novecentos e quatro reais e quarenta centavos) referentes a serviço de corretagem.

Ocorre que tal quantia prevista como valor total (fl.58) não considerou os valores pagos a título de taxa de corretagem e intermediação de venda, eis que, somado com o custo extra das taxas, o valor final a ser pago pelo apelado perfaz a quantia de R$ 188.200,00 (cento e oitenta e oito mil e duzentos reais).

Compulsando os autos, verifico que o “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda” (fls. 65/112) firmado pelas partes não possui disposição expressa sobre o pagamento da remuneração relativa a comissão de corretagem, o que denota que a apelante não atendeu a obrigação de informar o devedor de forma clara acerca do custo adicional da comissão, revelando-se ilegal sua cobrança.

Ressalto que o documento de fl. 41 não supre a falta da previsão contratual de forma destacada do valor que seria pago a título de comissão de corretagem, pois igualmente descumpre o dever de informação, corolário lógico do princípio da boa-fé objetiva, princípio básico das relações contratuais.

Dessa forma, na esteira do precedente vinculante emanado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, tem-se por ilegal a cobrança realizada no presente caso concreto, razão pela qual mantenho a sentença que condenou a devolução dos valores de forma simples, já que não evidenciada a má-fé.

No entanto, a correção monetária e os juros de mora incidentes sobre a obrigação principal devem ser alterados, a fim de adequá-los ao entendimento desta c. Câmara Cível. Assim, os valores pretéritos devidos a título de comissão de corretagem bem como os referentes à taxa de serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI) devem ser corrigidos, pelo INPC, a partir do vencimento de cada parcela, até a data da citação, quando passarão a ser corrigidos pela Taxa Selic.

Quanto ao reajustamento do saldo devedor, a jurisprudência deste Tribunal reconhece que a correção monetária, para fins de recomposição de capital, com base no INCC, apenas pode incidir até a data em que o imóvel deveria ter sido entregue.

No caso, foi comprovado que o imóvel foi integralmente quitado em 13/09/2012 (fls. 58/59) em data anterior ao transcurso do prazo de tolerância (30/09/2012).

É a jurisprudência:

“
[...] considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários-mínimos), salvo se o INCC for menor.
Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento.
[...]” (TJES, Classe: Apelação, 24130161235, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 14/10/2016)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, limitando-se ao saneamento de vícios de obscuridade, omissão, contradição e correção de erros materiais, para que a decisão possa ser melhor interpretada, de acordo com o que preconiza o Art. 1.022 do CPC. 2. Em que pese a irresignação do embargante, entende-se que não há vícios no julgado embargado a ser suprido por meio do presente recurso, sendo clara a sua pretensão de reexaminar questões já decididas por este Egrégio Colegiado. 3.
Não é possível a aplicação do INCC para a correção do saldo devedor de imóvel comprado na planta após o transcurso da data limite para a entrega da obra e, principalmente, após o pagamento do saldo devedor antes mesmo da entrega das chaves. Isso porque a solução adequada ao reequilíbrio da relação contratual deve ser a substituição do INCC pelo IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre um e quarenta salários-mínimos salvo se o INCC for menor.
4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 048130178451, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022).

Assim, como não houve nenhum pagamento realizado no período da mora (30/09/2012 a 30/04/2012), reformo a sentença para decotar da condenação a restituição da diferença entre aplicação do INCC e do IGPM.

Depreende-se do Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Futura Unidade Autônoma às fls. 64/110 que a apelante se comprometeu a entregar a obra da unidade autônoma comercial nº 407, Torre I, do empreendimento Centro Empresarial Shopping Mestre Álvaro, localizado na avenida João Palácios, nº 300, Eurico Salles, Serra/Es, em 31/03/2012 (fl. 78), com prazo de tolerância 180 dias (fl. 94 – Cláusula Quinta), ou seja, perfazendo o prazo de tolerância em 30/09/2012.

O documento de fl.182, entretanto, comprova que as chaves do imóvel adquirido pelo apelado foram entregues apenas em 30/04/2013, configurando sete meses de atraso, já que a jurisprudência é pacífica quanto à validade da cláusula de tolerância de cento e oitenta dias, como se depreende dos seguintes arestos:

“
Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). ” (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

“
Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. ” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140172338, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021)

Configurada, portanto, a mora do apelante a partir de 30/09/2012.

No que concerne aos encargos daí derivados, a Segunda Seção do STJ firmou as teses de que “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
” (Tema Repetitivo 970) e “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (Tema Repetitivo 971). (g.n)

No mesmo sentido, esta Corte reconhece que “Não é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes com cláusula penal moratória nas hipóteses de atraso na entrega de imóvel em construção” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140172338, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

A Cláusula Décima Terceira do contrato celebrado entre as partes (fl. 89) estabelece multa correspondente a 2% (dois por cento) com atualização monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês para o caso de inadimplemento do comprador, sendo certo que, apesar da preferência pela sua incidência, o precedente vinculante orienta que os lucros cessantes devem ser afastados apenas quando a multa equivaler ao valor de eventual locação do imóvel no período da mora, hipótese em que seriam equivalentes.

No caso concreto, porém, a incidência da multa contratual com juros de mora acrescida de atualização monetária sobre o valor pago pelo apelado (R$ 197.132,97) revela-se desproporcional, motivo pelo qual deve ser mantida apenas a condenação ao pagamento dos lucros cessantes referentes ao valor do aluguel da sala comercial nº 407 no período de 30/09/2012 a 30/04/2012, (1% sobre o valor atualizado do imóvel – conforme arbitrado na sentença), corrigido pelo INPC/IBGE até a data da citação e após apenas pela incidência da taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

É a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL EM DESFAVOR DE CONSTRUTORA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIRMADA PELO NO JULGAMENTO DO RESP. 1614721. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. 1. A simples inversão da cláusula penal em desfavor da construtora/incorporadora não segue a orientação firmada no julgamento do REsp 1614721/DF e, considerando que este repetitivo foi utilizado como fundamento para rejeitar o pedido de afastamento da condenação da apelante em multa moratória, não há inovação recursal quanto ao tema, diferentemente do que se havia concluído quando do julgamento dos aclaratórios. 2. No voto condutor do julgamento da apelação ora tratada, ao afastar o argumento da recorrente de que a condenação em multa moratória não deveria prevalecer, utilizou-se da tese firmada no REsp 1641721/DF, sem atentar ao fato de que referido precedente não induz pura e simplesmente à simples inversão da cláusula, como realizado pelo sentenciante. 3. A tese firmada pelo STJ estabelece apenas que, caso haja previsão de cláusula penal apenas contra o adquirente, ela deve ser considerada para fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor, observada a inviabilidade de cumulação com lucros cessantes sob pena de se incorrer em bis in idem, devendo haver, ainda, caso constatado o direito, a conversão em dinheiro das obrigações heterogêneas, como aquela verificada in casu, por arbitramento judicial. 4
. O percentual de 0,5% a incidir sobre o valor do imóvel por mês de atraso (07 meses) estabelecido como lucros cessantes pelo Juízo a quo não resulta valor inexpressivo ou insuficiente, nem exorbitante, sendo suficiente para a finalidade a que se destina
.
5. Sua cumulação, contudo, à condenação da ré ao pagamento de multa de 2% sobre o valor do imóvel, além de não refletir as disposições contratuais, que preveem outra base de cálculo (valor da parcela em atraso), importa em indevido bis in idem, contrariando a orientação dada no julgamento do REsp 1641721/DF
. 6. Juízo de retratação positivo. (TJES, Apelação Cível, 024130235906, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO PRINCIPAL INTERPOSTA PELA MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO REALIZADO EM DECORRÊNCIA DO ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA PROMITENTE VENDEDORA. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL DURANTE O PERÍODO DE ATRASO NA ENTREGA. MULTA CONTRATUAL DE 2% PELA MORA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO REVERSA (TEMA REPETITIVO Nº 971 DO STJ). MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ). CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES. RECURSO ESPECIAL QUESTIONANDO A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO REALIZADO. MANUTENÇÃO DO JULGAMENTO ANTERIOR. 1) O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, na medida em que o prejuízo do promitente comprador é presumido, já que deixa de ter a possibilidade de usufruir do bem naquele lapso temporal. 2) Sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou o precedente vinculante (Tema nº 970) no sentido que A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.635.428/SC e REsp nº 1.498.484/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). 3) Em que pese o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970 denote preferência na manutenção da incidência da cláusula penal em detrimento da indenização por lucros cessantes em virtude do atraso na entrega do imóvel pela promitente vendedora, a própria tese fixada deixa nítido que esta conclusão somente deverá ser aplicada se a penalidade contratual refletir valor equivalente ao que o promitente comprador receberia com a locação da unidade imobiliária, considerando ser este o prejuízo por eles suportado, motivo pelo qual, no caso, se revela razoável preservar a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes. 4)
Como os demandantes já receberão indenização por lucros cessantes correspondentes ao valor do aluguel do bem litigioso pelo período em que não puderam usufruir do mesmo, o recebimento de multa estipulada em cláusula penal moratória inquestionavelmente perde o seu escopo, eis que ela também tem por finalidade indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, inviabilizando a sua aplicação cumulada
. 5) A impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a multa prevista na cláusula 4.2 do contrato, mediante pretendida aplicação inversa, no presente caso concreto, foi devidamente explicitada no julgamento anterior do apelo interposto pela construtora requerida, ocasião em que se enfatizou que o valor do aluguel do imóvel pela sua indisposição decorrente do atraso na entrega já havia sido integralmente abarcado pelos lucros cessantes estabelecidos na sentença objurgada, razão pela qual a aplicação de qualquer multa cumulada com esta mesma finalidade perdera sua essência, inexistindo incompatibilidade com o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970. 6) Juízo de retratação não realizado e, com isso, preservado o conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação cível interposto pela MRV Engenharia e Participações S/A. (TJES, Apelação Cível, 024120160726, Relator DES.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)

No que diz respeito à lesão extrapatrimonial, é cediço que “
O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade
” (AgInt no REsp 1850735/RO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020).

Em casos semelhantes, a Primeira Câmara Cível já adotou o mesmo posicionamento, nos seguintes termos:

“
Inexistindo comprovação da existência de situação peculiar que ultrapasse o mero dissabor decorrente do inadimplemento do prazo contratual de entrega do imóvel, não é devida indenização por dano mora
l.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140156844, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 01/03/2021)

“
No caso analisado, não obstante o atraso na entrega do imóvel por força do embargo judicial, não foi narrada ou demonstrada qualquer consequência que justifique a condenação imposta na sentença, motivo pelo qual rejeita-se o pedido de indenização por danos morais.
” (TJES, Classe: Apelação, 035140295961, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

Ainda, no caso não foi comprovado qualquer abalo a personalidade do apelando a ponto de justificar a indenização embasada meramente em alegações genéricas, notadamente se não verificado ocorrência de atos vexatórios ou restrição em seu nome.

Nesse viés, deve ser afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais imposta à apelante.

No tocante à sucumbência, imperioso consignar que nos termos do artigo 85, do Código de Processo Civil, “os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa”.

Na espécie, considero que a fixação dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação se mostra suficiente remunerar o trabalho dos Causídicos, eis que atende aos requisitos insertos no artigo 85, § 2º, incisos I a IV, do Código de Processo Civil, notadamente, considerando que a causa não depende de tese inédita ou de difícil confecção, bem como que o trabalho restou desenvolvido em todas as instâncias nesta comarca da capital.

Diante do exposto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para reformando a sentença em parte, afastar as condenações aos pagamentos de (i) diferença entre aplicação do INCC e do IGPM, (ii) multa de 2% (dois por cento) acrescida de juros e correção monetária, (iii) indenização por danos morais, além de adequar a correção monetária dos valores pretéritos devidos a título de comissão de corretagem bem como os referentes à taxa de serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI) devem ser corrigidos, pelo INPC, a partir do vencimento de cada parcela, até a data da citação, quando passarão a ser corrigidos pela Taxa Selic.

Ante a sucumbência recíproca e as disposições do art. 85, §§ 2º, e 14 do CPC, condeno ambas as partes ao pagamento de das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, na fração de 40% (quarenta por cento) para a parte apelante e 60% (sessenta por cento) para a parte apelada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
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022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. SEM PREVISÃO NO CONTRATO. DEVOLUÇÃO SIMPLES. ADEQUAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEVIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. MULTA DESPROPORCIONAL. LUCROS CESSANTES MANTIDO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONSEQUÊNCIA EXCEPCIONAL PARA CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No tocante à devolução do valor pago a título de comissão de corretagem, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1599511/SP (tema 938), submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que, a princípio, é válida a previsão contratual que repassa ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, desde que tenha seu valor devidamente explicitado no contrato, de forma a atender o dever de informação exigido nas relações consumeristas.

2. Caso em que não houve previsão expressa no contrato, descumprindo o dever de informação, corolário lógico do princípio da boa-fé objetiva, princípio básico das relações contratuais.

3. Os valores pretéritos devidos a título de comissão de corretagem bem como os referentes à taxa de serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI) devem ser corrigidos, pelo INPC, a partir do vencimento de cada parcela, até a data da citação, quando passarão a ser corrigidos pela Taxa Selic. Sentença reformada, adequando a correção monetária e juros de mora ao entendimento desta c. Câmara Cível.

4. Quanto ao reajustamento do saldo devedor, como não houve nenhum pagamento realizado no período da mora, reformo a sentença para decotar da condenação a restituição da diferença entre aplicação do INCC e do IGPM.

5. A Segunda Seção do STJ firmou as teses de que “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
” (Tema Repetitivo 970) e “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (Tema Repetitivo 971).

6. Esta Corte reconhece que “Não é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes com cláusula penal moratória nas hipóteses de atraso na entrega de imóvel em construção” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140172338, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

7. No caso concreto, porém, a incidência da multa contratual com juros de mora acrescida de atualização monetária sobre o valor pago pelo apelado revela-se desproporcional, motivo pelo qual deve ser mantida apenas a condenação ao pagamento dos lucros cessantes referentes ao valor do aluguel durante o período de mora.

8. Em relação aos danos morais, não se comprovou qualquer abalo a personalidade da apelante a ponto de justificar a indenização embasada meramente em alegações genéricas, notadamente se não verificado ocorrência de atos vexatórios ou restrição do nome do apelante.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 21 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.