Tribunal: TJES
Processo: 0001165-38.2016.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARGO DE OPERÁRIO BRAÇAL. LEI MUNICIPAL QUE CONFERE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM 20%. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL JÁ RECEBIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. ARGUMENTO NÃO USADO NO JUÍZO A QUO.

1.
A trabalhadora pretende o recebimento do adicional insalubridade em seu percentual máximo de 40%, referente ao trabalho de operadora braçal que exerce nos quadros da municipalidade demandada, o que lhe seria garantido pela NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

2.
Entretanto, em análise dos autos e do laudo pericial, não é possível concluir que as atividades exercidas pe
lo
autor/apelante, qual seja, capina, varrição e recolhimento de areia, a mantenha em contato direto e permanente com lixo urbano. Inclusive porque o Município afirmou que a atual função seria apenas de capina.

3.
A fim de demonstrar que faz jus à insalubridade em grau máximo, caberia
o
apelante provar que as suas atividades a expõe a algum agente nocivo, demonstrando o tipo de lixo urbano que costuma estar exposta, uma vez que a definição deste pode ser desde galhos e folhas de árvores, até animais mortos. O que não ocorreu.

4.
A Lei Municipal n° 1.840/2011, em seu art. 214, I, “a”, dispõe que o grau de insalubridade para profissionais da limpeza pública corresponde a 20% sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, impondo o dever de pagar 40% somente aos servidores que lidam com Raio-X.

5. A tese recursal de indevido pagamento a título de adicional insalubridade
,
não foi ventilada em momento anterior à sentença. Após a apresentação do laudo, apenas concordou com a ausência de insalubridade, sem requerer a retirada do adicional dos vencimento da autora. Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001165-38.2016.8.08.0062
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOSE BENICIO DA SILVA e outros
APELADO: MUNICIPIO DE PIUMA e outros
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARGO DE OPERÁRIO BRAÇAL. LEI MUNICIPAL QUE CONFERE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM 20%. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL JÁ RECEBIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. ARGUMENTO NÃO USADO NO JUÍZO A QUO.

1.
A trabalhadora pretende o recebimento do adicional insalubridade em seu percentual máximo de 40%, referente ao trabalho de operadora braçal que exerce nos quadros da municipalidade demandada, o que lhe seria garantido pela NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

2.
Entretanto, em análise dos autos e do laudo pericial, não é possível concluir que as atividades exercidas pe
lo
autor/apelante, qual seja, capina, varrição e recolhimento de areia, a mantenha em contato direto e permanente com lixo urbano. Inclusive porque o Município afirmou que a atual função seria apenas de capina.

3.
A fim de demonstrar que faz jus à insalubridade em grau máximo, caberia
o
apelante provar que as suas atividades a expõe a algum agente nocivo, demonstrando o tipo de lixo urbano que costuma estar exposta, uma vez que a definição deste pode ser desde galhos e folhas de árvores, até animais mortos. O que não ocorreu.

4.
A Lei Municipal n° 1.840/2011, em seu art. 214, I, “a”, dispõe que o grau de insalubridade para profissionais da limpeza pública corresponde a 20% sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, impondo o dever de pagar 40% somente aos servidores que lidam com Raio-X.

5. A tese recursal de indevido pagamento a título de adicional insalubridade
,
não foi ventilada em momento anterior à sentença. Após a apresentação do laudo, apenas concordou com a ausência de insalubridade, sem requerer a retirada do adicional dos vencimento da autora. Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
NÃO CONHECER
o recurso do
MUNICÍPIO DE PIÚMA
e

CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
JOSÉ BENÍCIO DA
SILVA
, nos termos do voto da relatora.

Vitória, 18
de julho de 2023

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, NÃO CONHECER o recurso do MUNICÍPIO DE PIÚMA e CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de JOSÉ BENÍCIO DA SILVA, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de dois recursos de Apelação Cível interpostos respectivamente por
JOSÉ BENÍCIO DA SILVA

e
MUNICÍPIO DE PIÚMA

em face da r. sentença (fls. 256/259), proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível de Piúma/ES que, nos autos da A
ção Indenizatória
, julgou improcedente os pedidos autorais.

Em suas razões recursais (fls. 263/269), o apelante JOSÉ BENÍCIO DA SILVA sustenta que laborava junto ao Município de Piúma na função de operário braçal, nas atividades de conservação da limpeza urbana por meio de varrição, coleta e transporte de lixo para a caçamba.

Afirma que recebia insalubridade no percentual de 20%, porém aduz que segundo a NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho, estas atividades fazem jus ao percentual de 40%.

Aponta que a perícia técnica concluiu que apesar de realizar as atividades de forma habitual e permanente, não estava exposta a risco, e que a sentença além de não considerar a exposição ao lixo, foi proferida sem a consumação da instrução processual. Por isso, requer a nulidade da sentença.

Em suas razões recursais (fls. 287/289 v.), o apelante MUNICÍPIO DE PIÚMA aduz que o laudo pericial apontou a inexistência de insalubridade, e que a Lei Municipal 1.840/2011, no art. 90, determina que somente enquanto houver o agente insalubre este adicional deverá ser pago. Por isso, requer a reforma da sentença para excluir o adicional de insalubridade.

Em contrarrazões (fls. 293/295), o Município de Piúma reitera os argumentos expedidos na sua Apelação Cível, ao final, requer o desprovimento do recurso.

Em contrarrazões (fls. 304/312), José Benício da Silva, sustenta a existência de inovação recursal no argumento de exclusão do adicional de insalubridade, motivo pelo qual requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 29 de junho de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se de dois recursos de Apelação Cível interpostos respectivamente por
JOSÉ BENÍCIO DA SILVA

e
MUNICÍPIO DE PIÚMA

em face da r. sentença (fls. 25
6
/2
59
), proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível de Piúma/ES que, nos autos da A
ção Indenizatória
, julgou improcedente
s
os pedidos autorais.

Em suas razões recursais (fls. 26
3
/2
69
),
o
apelante
JOSÉ BENÍCIO DA SILVA
sustenta que laborava junto ao Município de Piúma na função de operário braçal, nas atividades de
conservação da limpeza urbana por meio de varrição, coleta e transporte de lixo para a caçamba
. Recebia insalubridade no percentual de 20%, porém aduz que segundo a NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho, estas atividades fazem jus ao percentual de 40%.

Aponta que a perícia técnica concluiu que apesar de realizar as atividades de forma habitual e permanente, não estava exposta a risco. E que a sentença além de não considerar a exposição ao lixo, foi proferida sem a consumação da instrução processual. Por isso, requer a nulidade da sentença.

Em suas razões recursais (fls. 287/289 v.), o apelante MUNICÍPIO DE PIÚMA aduz que o laudo pericial apontou a inexistência de insalubridade, e que a Lei Municipal 1.840/2011, no art. 90, determina que somente enquanto houver o agente insalubre este adicional deverá ser pago. Por isso, requer a reforma da sentença para excluir o adicional de insalubridade.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

O recorrente
JOSÉ BENÍCIO DA SILVA

defende
a ocorrência de cerceamento de defesa eis
que o magistrado
a quo
julgou o processo sem a
efetivação
da instrução processual.
Assim, requer a decretação da nulidade da sentença.

Ocorre que a discussão apresentada nos autos demanda análise
exclusivamente
pericial, tratando de controvérsia quanto a
o grau de insalubridade na função de operário braçal
e a habitualidade laborativa nestas atividades
, o que foi devidamente verificado na perícia judicial.

De início
, fo
i
oportunizad
a

à
s partes a
apresentação
de quesitos para resposta do perito,
o
que foi feito pelo autor, ora apelado

(111/113) e
pel
o requerido (fls. 109/110).

Ao final do laudo pericial, restou concluído que “o requerente durante
a realização de suas atividades normais em sua jornada de trabalho, não está sujeito a risco de Agentes Insalubres,
FICANDO ASSIM AS ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE NÃO ENSEJADORAS DE INSALUBRIDADE
.” (fls. 231).

Após a apresentação do laudo pericial (fls. 118/233), novamente oportunizada a manifestação d
o autor (fls. 235/241) e
d
o requerido (fls.
243
).
Inclusive, fora apresentado laudo complementar diante das indagações proferidas pelo autor (fls. 247/249).

Outrossim, por disposição expressa como destinatário da prova processual, o magistrado deve indeferir as provas inúteis e desnecessárias (CPC, art. 371).

Portanto, diante do amplo debate realizado junto à produção de prova pericial não há que se falar em cerceamento de defesa.
REJEITO

a preliminar alegada.

É como voto.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Suscitou o
apelad
o JOSÉ BENÍCIO DA SILVA
em preliminar de contrarrazões a existência de inovação recursal na apelação
interpost
a
pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA.

Ao cotejar os termos da contestação (fl. 19/42), observo que o apelante alegou, em tal oportunidade, somente a prescrição quinquenal em questão prejudicial, e no mérito, aduziu a necessária habitualidade em locais insalubres; a imprescindibilidade do autor em comprovar a exposição a agentes nocivos que gerem o pagamento da gratificação de insalubridade e a impossibilidade de requerer a gratificação de insalubridade em período pretérito.

É dizer, a
tese recursal de
não ser
devido pagamento a título de adicional insalubridade
,
não foi ventilada em momento anterior à sentença.

Após a apresentação do laudo, apenas concordou com a ausência de insalubridade, sem requerer a retirada do adicional dos vencimento da autora (fl. 24
3
). Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO INOVAÇÃO RECURSAL
RESTITUIÇÃO DEVIDA DANOS MORAIS DEVIDOS RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. 1.
É cediço que não se pode inovar na apelação, sendo vedada a arguição de matéria não debatida no primeiro grau de jurisdição, sob pena de malferimento do princípio do duplo grau de jurisdição. A inovação recursal somente é permitida quando restar comprovado que as questões não foram levantadas na instância inaugural por motivo de força maior ou se tratar de matéria de ordem pública, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
(...) 4.
Recurso parcialmente conhecido
e, na parte conhecida, improvido. (TJES, Classe: Apelação, 014160251105, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE APELAÇÃO INADMITIDO POR INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. -
É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente, por configurar violação dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição

2. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 013110017020, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

Diante do exposto,
ACOLHO
a preliminar de inovação recursal suscitada por
JOSÉ BENÍCIO DA SILVA
e, por conseguinte,
NÃO CONHEÇO

do recurso do MUNICÍPIO DE PIÚMA.

Ultrapassadas as questões preliminares, passo ao exame do mérito do recurso de apelação interposto por
JOSÉ BENÍCIO DA SILVA.

MÉRITO

O
apelante
JOSÉ BENÍCIO DA SILVA
pretende
a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido de
recebimento do adicional insalubridade em seu percentual máximo de 40%, referente ao trabalho de operadora braçal que exerce nos quadros da municipalidade demandada,
conforme seria
garantido pela NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

O magistrado singular julgou improcedente a pretensão autoral e manteve o percentual de 20% que já recebe, posto que o laudo pericial não encontrou agente insalubre nas atividades laborais e a impugnação da demandante não foi suficiente para desconstituí-lo.

Segundo aduzido na apelação, a NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho dispõe que os trabalhadores que varrem ou capinam as vias públicas em contato com lixo urbano fazem jus ao adicional insalubridade em grau máximo.

Entretanto, em análise dos autos e do laudo pericial, não é possível concluir que as atividades exercidas pel
o
autor/apelante, qual seja, capina, varrição e recolhimento de areia, a mantenha em contato direto e permanente com lixo urbano. Inclusive porque o Município afirmou que a atual função seria apenas de capina.

Dessa forma, a fim de demonstrar que faz jus à insalubridade em grau máximo, caberia
o
apelante provar que as suas atividades a expõe a algum agente nocivo, demonstrando o tipo de lixo urbano que costuma estar exposta, uma vez que a definição deste pode ser desde galhos e folhas de árvores, até animais mortos. O que não ocorreu.

Neste viés, em linhas gerais, a Lei Municipal n° 1.840/2011, em seu art. 214, I, “a”, dispõe que o grau de insalubridade para profissionais da limpeza pública corresponde a 20% sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, impondo o dever de pagar 40% somente aos servidores que lidam com Raio-X. Vejamos:

Art. 214. Até que se estabeleça a perícia médica para atribuição do grau de risco para efeito do pagamento do Adicional de Insalubridade e Periculosidade, fica atribuído, provisoriamente, o pagamento de:

I- Adicional de Insalubridade:

a) grau médio, correspondente a 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, abrangente a todos os casos de pessoal da saúde e da limpeza pública que lidam diretamente com atividades consideradas insalubres;

b) do grau máximo, correspondente a 40% (quarenta por cento) sobre o menor vencimento base da classe a que estiver investido o servidor, para aqueles que lidam com raio X.

Com base nisso, forçoso reconhecer a prevalência da legislação municipal, de modo a manter o pagamento do adicional de insalubridade no patamar médio de 20%, nos termos da sentença recorrida.

Pelo exposto,
NÃO CONHEÇO

do apelo do MUNICÍPIO DE PIÚMA
,
em virtude da ocorrência de inovação recursal, e
CONHEÇO
do recurso d
o
apelad
o

JOSÉ BENÍCIO DA S
I
LVA
, mas no mérito e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 18/07/2023