Tribunal: TJES
Processo: 0003030-79.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003030-79.2021.8.08.0011 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GUILHERME RODRIGUES SOROMENHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE D
A SENTENÇA
.
CERCEAMENTO DE DEFESA.
ART. 5º, LV, CRFB.

EXAME DE INSANIDADE MENTAL. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA (ART. 93, IX, CRFB). REJEIÇÃO
.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

4
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IMPROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA
.

A
instauração
do
incidente
de insanidade mental não é obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento, o que não ocorreu na hipótese,
tendo sido a medida indeferida de forma fundamentada
.

Preliminar rejeitada.

2
.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como

pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
3
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercância ilícita.

4
.
Recurso conhecido,
preliminar rejeitada
e,
no mérito,

i
mprovido
.

Vitória, 25 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003030-79.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUILHERME RODRIGUES SOROMENHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003030-79.2021.8.08.0011 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GUILHERME RODRIGUES SOROMENHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA: NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

N
as razões recursais, a defesa
d
o
recorrente
suscita preliminar de
nulidade da sentença
, argumentando que
o Magistrado indeferiu o pedido de realização de exame de insanidade mental, existindo nos autos elementos que demonstram a incapacidade
daquel
e

de entend
er
o caráter ilícito do fato criminoso
e determinar-se de acordo com este entendimento, ante
a dependência química
.

Contudo, destaco que dispõe o art. 149 do Código de Processo Penal que
“
q
uando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal”,
de modo que o j
ulgador
não é obrigado a determinar a instauração do incidente, mas tão somente quando entender que existam elementos que geram dúvidas quanto à higidez mental do réu
.

Na situação em tela, atendendo ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, o MM. Juiz consignou que:

“
[...] Não identifico necessidade de exame de Insanidade Mental. Com efeito, os exames juntados na fase do Inquérito Policial não revelam, em momento algum, inimputabilidade do acusado.

A oitiva do acusado, por sua vez, não autoriza qualquer dúvida em relação a sua higidez mental. Mesmo que tenha ficado internado em clínicas para tratamento da dependência química no passado, esse fato, por si só, não autoriza a instauração do procedimento. Ao que se percebe, o acusado foi flagrado tendo em depósito e guardando expressiva quantidade de entorpecentes. Em sua residência, além dos entorpecentes, foram apreendidos uma balança de precisão e uma caderneta com anotações provenientes do comércio de entorpecentes.

A profissão do acusado de professor de educação física, decerto, pressupõe a capacidade civil para o seu exercício. Ademais, o acusado, interrogado, demonstrou discurso coeso, discernimento satisfatório e compreensão das perguntas que lhe foram formuladas durante o ato, de modo que não subsistiu nenhuma dúvida sobre sua higidez mental. Além disso, não juntou exame médico que comprove comprometimento de suas razões [...]”.

Sobre o tema, trago à colação o precedente que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INDEFERIMENTO MOTIVADO. DISCRICIONARIEDADE DO ÓRGÃO JULGADOR. ALEGAÇÃO DE INSANIDADE MENTAL DO RÉU. APURAÇÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 4/6/2019). 2. A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento, o que não ocorreu na hipótese. [...] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 626.142/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).

Is
to posto,
REJEITO A PRELIMINAR
.

É
como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
G
UILHERME RODRIGUES SOROMENHO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim
, que o condenou como incurso nas sanções do art
igo

33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de
0
2 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa
, em regime inicial a
berto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
26 de abril de 2021, o denunciado tinha em depósito e guardava drogas conhecidas como haxixe e maconha,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a
defesa, no mérito, absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

A
materialidade

do delito

de tráfico de drogas
restou comprovada a
través do boletim unificado nº 44847021,
auto de apreensão,
auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas,
laudo pericial de exame químico nº 4.588/2021
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado
e
m juízo,
o réu negou a prática delitiva, afirmando que as drogas consigo apreendidas eram para consumo próprio.

A
o contrário
, o
s
policiai
s
militar
es

Édimo Bonadiman e J
oão Batista de Oliveira Pereira
,
inquiridos em juízo, revelaram que no dia dos fatos
foram até a residência do réu em cumprimento a um mandado de busca e apreensão,
sendo que este, quando notou a presença policial, correu para dentro da casa e colocou drogas em sua boca,
na tentativa de escondê-las
.

A
to contínuo,
além da quantidade de maconha com ele encontrada, foram apreendidos um pedaço de maconha, quatro tabletes de haxixe, uma balança de precisão,
além de uma caderneta com anotações referentes ao tráfico e um revólver
.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

O auto de apreensão igualmente comprova q
ue foram apreendidas
as substâncias entorpecentes citadas,
bem como a
balança de precisão e as anotações referentes ao tráfico de drogas
.

A
s testemunhas arroladas pela defesa, por sua vez, não presenciaram os fatos e somente puderam atestar acerca da boa conduta do réu, bem como do fato de que o mesmo é usuário de entorpecentes.

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as
firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
i
s
em
sede
policial e
judicial
demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
crime
que restou condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercância ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
guardar” e
“t
er em depósito
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado ao processado não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
sua
conduta
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Diante de todo o exposto
e
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada
.

É como voto.

Vitória, 25 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003030-79.2021.8.08.0011 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GUILHERME RODRIGUES SOROMENHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE D
A SENTENÇA
.
CERCEAMENTO DE DEFESA.
ART. 5º, LV, CRFB.

EXAME DE INSANIDADE MENTAL. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA (ART. 93, IX, CRFB). REJEIÇÃO
.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

4
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IMPROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA
.

A
instauração
do
incidente
de insanidade mental não é obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento, o que não ocorreu na hipótese,
tendo sido a medida indeferida de forma fundamentada
.

Preliminar rejeitada.

2
.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como

pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
3
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercância ilícita.

4
.
Recurso conhecido,
preliminar rejeitada
e,
no mérito,

i
mprovido
.

Vitória, 25 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.