Tribunal: TJES
Processo: 0001133-77.2017.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
PRIVILEGIADO
.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ABORDAGEM EM VEÍCULO NA VIA. FRAÇÃO RELATIVA À DIMINUIÇÃO DE PENA. REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO. MANUTENÇÃO
DA
FRAÇÃO MÍNIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. A abordagem em veículo automotor não se equipara à busca domiciliar, mas sim, à busca pessoal, não havendo que se falar, portanto, em violação de domicílio ou ilicitude das provas produzidas, a teor da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Precedentes. A justa causa para a abordagem fora não só a denúncia anônima, mas também, em razão do veículo estar circulando na contramão de direção.

2. Para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021). E, no presente caso, a denúncia recebida pelos policiais militares relatando o envolvimento do acusado com o tráfico, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, a quantia apreendida sem comprovação de origem, as circunstâncias da abordagem aliada à informação prestada pelas testemunhas no sentido de que não foram localizados nenhum instrumento indicativo de um usuário de drogas, demonstram a intenção de mercancia por parte do recorrente.

3. É desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

4. Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 766.736/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 29/11/2022).

5. Reputo possível a realização de reforço de argumentação para manutenção da fração utilizada pelo sentenciante para diminuição da pena quanto ao tráfico privilegiado, considerando, além da fundamentação apresentada na sentença, a circunstância judicial do art. 59 do CP valorada negativamente, qual seja, a circunstância do crime relativa ao transporte intermunicipal das drogas.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001133-77.2017.8.08.0036
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIANO MARCELINO DE LIMA JOAQUIM
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
PRIVILEGIADO
.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ABORDAGEM EM VEÍCULO NA VIA. FRAÇÃO RELATIVA À DIMINUIÇÃO DE PENA. REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO. MANUTENÇÃO
DA
FRAÇÃO MÍNIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. A abordagem em veículo automotor não se equipara à busca domiciliar, mas sim, à busca pessoal, não havendo que se falar, portanto, em violação de domicílio ou ilicitude das provas produzidas, a teor da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Precedentes. A justa causa para a abordagem fora não só a denúncia anônima, mas também, em razão do veículo estar circulando na contramão de direção.

2. Para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021). E, no presente caso, a denúncia recebida pelos policiais militares relatando o envolvimento do acusado com o tráfico, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, a quantia apreendida sem comprovação de origem, as circunstâncias da abordagem aliada à informação prestada pelas testemunhas no sentido de que não foram localizados nenhum instrumento indicativo de um usuário de drogas, demonstram a intenção de mercancia por parte do recorrente.

3. É desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

4. Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 766.736/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 29/11/2022).

5. Reputo possível a realização de reforço de argumentação para manutenção da fração utilizada pelo sentenciante para diminuição da pena quanto ao tráfico privilegiado, considerando, além da fundamentação apresentada na sentença, a circunstância judicial do art. 59 do CP valorada negativamente, qual seja, a circunstância do crime relativa ao transporte intermunicipal das drogas.

6. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
FABIANO MARCELINO DE LIMA JOAQUIM
em face da Sentença de fls. 147/151, proferida pelo Juízo da Vara Única de Muqui/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput
, c/c §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Razões recursais apresentadas no ID nº 3580323, nas quais pugna pela absolvição do réu em razão da nulidade das provas ante a abordagem policial em seu veículo com base em denúncia anônima, ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, bem como pela aplicação, na terceira fase da dosimetria da pena, da fração de 2/3 quanto ao tráfico privilegiado e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões no ID nº 4539073.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 4562952).

Eis o breve relatório.
À
revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
FABIANO MARCELINO DE LIMA JOAQUIM
em face da Sentença de fls. 147/151, proferida pelo Juízo da Vara Única de Muqui/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput
, c/c §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Razões recursais apresentadas no ID nº 3580323, nas quais pugna pela absolvição do réu em razão da nulidade das provas ante a abordagem policial em seu veículo com base em denúncia anônima, ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, bem como pela aplicação, na terceira fase da dosimetria da pena, da fração de 2/3 quanto ao tráfico privilegiado e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões no ID nº 4539073.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 4562952).

Pois bem.

Narra a inicial acusatória os seguintes fatos:

Abstrai-se do Inquérito Policial nº 097/2017, doravante informador desta DENÚNCIA, que no dia 13 de novembro de 2017, aproximadamente às 19h22min., à Rua João Jacinto, s/n, Bairro Boa Esperança, nesta Comarca, o DENUNCIADO transportou droga ilícita com o fim de comercializar, a saber, 02 (duas) embalagens prensadas de substância semelhante à maconha, em desacordo com a determinação legal e regularmente, caracterizando o crime de tráfico de drogas.

De acordo com os autos, o DENUNCIADO foi até o município de Campos dos Goytacazes e adquiriu a droga ilícita. Destarte, trouxe a droga ilícita para esta Comarca, a fim de vendê-la.

Contudo a guarnição local recebeu uma denúncia anônima dizendo que estava ocorrendo tráfico de entorpecentes por um individuo abordo de um carro preto de placa com numeral 3313. Foi através dessa notícia que a guarnição fez uma busca local e avistou o referido veículo.

Realizada a abordagem do DENUNCIADO, os policiais o identificaram, bem como certificaram que por baixo do forro do acento do motorista haviam duas embalagens pequenas prensadas de maconha, embaladas para comercialização. Assim como, a quantia de R$ 1.562,00 (um mil quinhentos e sessenta e dois reais) em espécie, no bolso do DENUNCIADO. Oportunidade em que o DENUNCIADO confessou que a droga ilícita era de sua propriedade.

Inicialmente, o apelante pretende sua absolvição do crime sediado no art. 33,
caput
, c/c §4º, da Lei nº 11.343/06, pela nulidade das provas colhidas ante a ausência de justa causa para a abordagem policial em seu veículo com base em denúncia anônima. Sem razão, contudo.

Diversamente do que defende o apelante, a abordagem em veículo automotor não se equipara à busca domiciliar, mas sim, à busca pessoal, não havendo que se falar, portanto, em violação de domicílio ou ilicitude das provas produzidas, a teor da jurisprudência dos Tribunais Superiores, conforme o julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA EM VÉICULO AUTOMOTOR. FUNDADA SUSPEITA NOS TERMOS DO CPP. LEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO A QUO SUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1.
O Supremo Tribunal Federal considera que as apreensões de documentos realizadas em automóvel, por constituir típica busca pessoal, prescinde de autorização judicial, quando presente fundada suspeita de que nele estão ocultados elementos de prova ou qualquer elemento de convicção à elucidação dos fatos investigados, a teor do § 2º do art. 240 do Código de Processo Penal
(RHC n. 117.767, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169, DIVULG 01-08-2017, PUBLIC 02-08-2017). 2. A parte agravante não reuniu elementos suficientes para infirmar o decisum agravado, o que autoriza sua manutenção. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 173.466/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) (grifei)

Ademais, da leitura dos autos, verifico que a justa causa para a abordagem fora não só a denúncia anônima relatada na peça acusatória, mas também, em razão do veículo estar circulando na contramão de direção, consoante a prova testemunhal coligida (mídia de fls. 131).

Da mesma forma, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa.

Com efeito, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

E, no presente caso, a denúncia recebida pelos policiais militares relatando o envolvimento do acusado com o tráfico, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, a quantia apreendida sem comprovação de origem, as circunstâncias da abordagem aliada à informação prestada pelas testemunhas no sentido de que não foram localizados nenhum instrumento indicativo de um usuário de drogas, demonstram a intenção de mercancia por parte do recorrente.

Registre-se que é desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Quanto à insurgência relativa à dosimetria da pena, o apelante requer a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) para a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Na primeira fase da dosimetria da pena, a magistrada valorou negativamente as circunstâncias do crime, elevando a pena-base em 01 (um) ano, em razão do transporte intermunicipal do entorpecente.

Constato que o Juízo
a quo
adotou, para exasperação da pena-base, fração inferior à 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, a qual seria de 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada circunstância judicial negativa, atendendo à premissa da proporcionalidade e às diretrizes firmadas pela jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS AO DELITO. CRITÉRIO ACEITO PELO STJ. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. 2. Não há falar em desproporcionalidade quando o julgador, em relação a cada circunstância judicial considerada desfavorável, aumenta a pena-base utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas para o delito, critério aceito pelo STJ. 3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Não houve a incidência de causas atenuantes ou agravantes.

Com relação à terceira fase, o Juízo
a quo
fundamentou a diminuição de 1/6 da pena em razão da apreensão de elevada quantia em dinheiro no mesmo contexto fático do entorpecente.

Oportuno ressaltar que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (AgRg no AREsp n. 2.147.930/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Importa destacar, igualmente, que, “
para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do
quantum
de diminuição
” (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 766.736/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 29/11/2022).

Diante disso, reputo possível a realização de reforço de argumentação para manutenção da fração utilizada pelo sentenciante para diminuição da pena quanto ao tráfico privilegiado, considerando, além da fundamentação apresentada na sentença, a circunstância judicial do art. 59 do CP valorada negativamente, qual seja, a circunstância do crime relativa ao transporte intermunicipal das drogas.

Por fim, não verifico presentes os requisitos do art. 44 do CP para possibilitar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, como pretende o apelante.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, conheço do apelo para, no mérito,
NEG
AR-
LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.