Tribunal: TJES
Processo: 5006469-75.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-10-18

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA –
CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação.

2.
No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que
“não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.”

3
.

Assim, me parece, ao menos
prima facie
, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006469-75.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JOAO VICTOR DOMINGUES BARBOZA

AGRAVADO: INSTITUTO AOCP e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA –
CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação.

2.
No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que
“não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.”

3
.

Assim, me parece, ao menos
prima facie
, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.

4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006469-75.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃO VICTOR DOMINGUES BARBOZA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
JOÃO VICTOR DOMINGUES BARBOZA
contra a r. decisão que, nos autos da “ação ordinária” ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela de urgência.

Em suas razões, o recorrente alega, em síntese, que embora tenha a obtido pontuação suficiente para se classificar dentro do número de vagas destinadas às cotas raciais, foi considerado inapto pela comissão de heteroidentificação da Banca Examinadora do concurso.

Aduz, ademais, que as
“razões pelas quais a banca examinadora do concurso concluiu pela inaptidão do candidato ora agravante não tiveram uma motivação satisfatória, pois além de genéricas, não levaram em conta suas características físicas de pessoa parda: lábios grossos e escuros, cabelo crespo e testa e lábios grossos, testa estreita, barba pouco abundante e arcos zigomáticos proeminentes, características de pessoa de cor parda.”

Diante de tal fundamento, requer o deferimento do efeito ativo de forma a deferir a tutela de urgência nos autos de origem,
“
determinando a imediata suspensão dos efeitos da decisão proferida pela Banca Examinadora, que declarou o recorrente como inapto a concorrer às vagas destinadas às pessoas negras, possibilitando, assim, a sua participação nas próximas etapas a serem realizadas no concurso público para admissão no curso de formação de soldado combatente (QPMP-C), conforme os termos do edital número 01/2022 – CFSd/2022, realizado pela Polícia Militar do Estado do Espírito Santo”.

Requer, diante de tais fundamentos, o provimento do recurso, de forma a deferir a tutela de urgência vindicada na origem.

Liminar recursal indeferida, conforme id. 5282968.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Em análise da r. decisão hostilizada, verifico que o culto colega Magistrado, ao indeferir a medida liminar, consignou que não cabe ao Judiciário substituir as bancas examinadoras quanto aos objetivos e as bases das avaliações feitas.

Ponderou, ainda que
“
a autodeclaração do candidato não constitui prova absoluta, sendo passível de análise por meio de procedimento administrativo próprio da banca de heteroidentificação, encarregada de verificar a condição declarada para se concorrer às vagas reservadas aos afrodescendentes.”

Concluiu, assim, que
“a Comissão, por seus membros, que se encontrava apta ao reconhecimento e estabelecimento dos fenótipos, a fim de terem diretrizes para analisar a veracidade da autodeclaração acerca da condição racial dos candidatos, não aceitou a autodecla
ra
ção do requerente, inexistindo elementos, nesse estágio processual, que permitam reconhecer que a decisão impugnada foi desprovida de conhecimento e argumentos técnicos-especializados, sendo certo que outros documentos, incluindo fotos, apenas comporiam o conjunto de análise acerca da condição racial do impetrante (fenótipo) e não servem, por si sós, para afastar/contrariar o entendimento abalizado da Comissão.”

Pois bem.

Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. Veja-se:

(...) II -
Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
III -
A exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.
Precedentes. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.997.905/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022.)

No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que
“não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.”

Assim, me parece, ao menos
prima facie
, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.

Em casos análogos, assim se posicionou a jurisprudência pátria. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS.
COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CABE AO JUDICIÁRIO SE IMISCUIR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurge-se a autora, ora apelante, contra a r. Sentença proferida pelo juízo da 24ª Vara Cível de Brasília que julgou improcedente o pedido formulado na ação na qual pretende a anulação da decisão administrativa que a excluiu da lista de candidatos pardos do concurso público para o cargo de Analista de Apoio à Assistência Judiciária. Direito e Legislação, com seu posterior prosseguimento nas fases seguintes do certame. Alega que a comissão de heteroidentificação não apresentou nenhuma motivação idônea para excluí-la da aludida lista. 2.
O juízo compreendeu pela legalidade do ato administrativo, uma vez que não vislumbrou violação à isonomia entre os candidatos, mas tão somente mero inconformismo por parte da autora diante de sua exclusão da lista de candidatos pardos. Ainda, reiterou que não cabe ao Judiciário se imiscuir no mérito administrativo tampouco substituir a comissão responsável pela análise dos requisitos previstos no edital do concurso
. 3.
Não verificada ilegalidade ou inconstitucionalidade pela banca examinadora, não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito administrativo. Assim, prevalece a discricionariedade da comissão com base nas normas editalícias devidamente cumpridas.
4. Apelação conhecida e não provida. (TJDF; APC 07295.83-48.2022.8.07.0001; 170.7413; Quinta Turma Cível; Rel. Des. João Luís Fischer Dias; Julg. 25/05/2023; Publ. PJe 12/06/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA DECLARADA INAPTA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME NAS VAGAS COTISTAS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. SUPOSTA ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA
DE PLANO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na hipótese em comento, trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada na origem objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou a autora/agravante inapta para as vagas cotistas, quando do procedimento de heteroidentificação realizado pela Banca, consoante previsto no Edital do certame. 2.
Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A realização da heteroidentificação, como complementação da autodeclaração firmada pelo candidato está prevista no edital, cabendo a uma banca composta de três integrantes a averiguação das características fenotípicas dos candidatos para fins de enquadramento na condição de cotista. A candidata foi considerada inapta quando da sua avaliação pela Banca, conclusão mantida quando da análise do recurso administrativo interposto
. 4. As alegadas irregularidades apontadas pela candidata, em razão da ausência de provas, não permitem um juízo de certeza imediato sobre eventual ilegalidade praticada pela Banca examinadora, apto à concessão da antecipação de tutela pretendida. 5. A controvérsia existente exige apuração detalhada e deve ser solucionada em regular instrução probatória, não se mostrando adequada à concessão da antecipação da tutela, ainda mais em se tratando de concurso que se encontra em fase avançada, com o encerramento do curso de formação. 6. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJDF; AGI 07071.61-48.2023.8.07.0000; 170.6000; Oitava Turma Cível; Rel. Des. José Firmo Reis Soub; Julg. 23/05/2023; Publ. PJe 02/06/2023)

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 17/10/2023:

Acompanho o E. Relator.