Tribunal: TJES
Processo: 0034032-43.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-02-24

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034032-43.2012.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: CONMAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – IMPOSTO SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA – CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1.
Na i
ncorporação imobiliária direta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas posteriormente, assumindo o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Assim, como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta, motivo pelo qual o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio.

2.
A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que na hipótese de incorporação imobiliária direta não incide o Imposto sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN, haja vista a ausência de configuração do fato gerador, qual seja: a prestação de serviços a terceiros.

3.
Recurso conhecido e improvido e sentença mantida em sede de remessa necessária.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e manter a sentença em sede de remessa necessária,
nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 15 de fevereiro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0034032-43.2012.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: CONMAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034032-43.2012.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: CONMAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença proferida às fls. 198/200 pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da
ação anulatória
ajuizada por
CONMAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
que

julgou procedente o pedido inicial para anular o Auto de Infração nº 61/2009, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária de ISSQN sobre a incorporação imobiliária direta objeto da autuação, e determinando a baixa de eventual inscrição em dívida ativa e protesto derivados da referida autuação.

Em suas razões (fls. 203/209), o Município apelante alega que tendo a autora/apelada realizado a atividade de construção civil para revenda a terceiros, ainda que em terreno próprio, está sujeita à incidência do ISSQN, pois mesmo realizado primeiramente a incorporação em terreno próprio, atividade que não é tributável, a autora/apelada objetiva, com a construção de frações ideais, realizar contratos de compromisso de compra e venda, ingressando na hipótese de incidência prevista na lista de serviços do tributo.

Sustenta que, assim, independentemente da incorporação e construção terem sido realizadas em terreno próprio, o que deve ser analisado para fins de tributação do ISSQN é a atividade realizada pela empresa no caso concreto, ou seja, a execução por administração ou empreitada de construção civil.

Argumenta que caso a autora/apelada tivesse realizado apenas a incorporação, não seria tributada, porém além disso, realizou a construção de imóveis, para fins de comercialização, obrigando-se com os promitentes compradores a entregar tais bens quando finalizados.

Aduz que se os serviços para terceiros são indicativos de contrato de empreitada, os preços da mão-de-obra e dos materiais são repassados ao “promissário comprador”, que são, na realidade, os donos da obra, embora realizada a construção em nome e terreno da construtora, isto porque, findo o empreendimento, ocorrerá a posterior transferência da titularidade dos imóveis no cartório competente, se quitado o compromisso e entregue os imóveis construídos, caracterizando, como consequência, o serviço prestado pela apelada.

Assim, requer a reforma da sentença a fim de que seja julgada totalmente improcedente a ação.

Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença de procedência e requerendo a majoração dos honorários sucumbenciais (fls. 211/217).

É o breve relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 05 de dezembro de 2022.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora - Sessão 14/02/2023

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, o apelante
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

pretende a reforma da sentença (Id. 2733843)
para que seja julgado improcedente o pedido de anulação do auto de infração, sustentando que tendo a autora/apelada realizado a atividade de construção civil para revenda a terceiros, ainda que em terreno próprio, está sujeita à incidência do ISSQN, pois mesmo realizado primeiramente a incorporação em terreno próprio, atividade que não é tributável, a autora/apelada objetiva, com a construção de frações ideais, realizar contratos de compromisso de compra e venda, ingressando na hipótese de incidência prevista na lista de serviços do tributo.

A r. sentença julgou procedente o pedido para anular o auto de infração, sob o fundamento de que na hipótese de incorporação imobiliária direta, inexiste prestação de serviço de incorporação a terceiros, pois o incorporador não presta serviço de construção civil ao futuro adquirente de unidades autônomas, mas sim presta serviço para si próprio como tomador de serviços do construtor.

Analisando detidamente os autos, concluo que não merece reparo a r. sentença recorrida.

Isso porque, restou comprovado que a atividade autuada por meio do A.I. nº 61/2009 se trata de incorporação imobiliária direta, pois os documentos colacionados evidenciam que a apelada era a proprietária dos terrenos onde foram construídos os imóveis, bem como consta a empresa apelada como vendedora das referidas unidades imobiliárias nos contratos de promessa de compra e venda juntados.

Assim sendo, a jurisprudência pátria há muito entende que na hipótese de incorporação imobiliária direta não incide o Imposto sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN, haja vista a ausência de configuração do fato gerador, qual seja: a prestação de serviços a terceiros.

Isso porque, na incorporação imobiliária direta, ao contrário do defendido pelo Município Apelante, a prestação de serviços é realizada em benefício próprio e se encerra na construção dos imóveis, eis que a mesma empresa, proprietária do terreno, contrata e executa o serviço de construção civil.

No mesmo sentido, colaciono julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal:

TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO
. 1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei nº 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei nº 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei nº 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei nº 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei nº 4.591/64, art. 41). 3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. 6.
Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. Precedentes
. 7. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.227.464; Proc. 2010/0213997-9; MG; Segunda Turma; Rel. Min. José de Castro Meira; Julg. 15/02/2011; DJE 28/02/2011)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS POR CONTA E RISCO DO INCORPORADOR. REGIME DE INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SEJA POR ADMINISTRAÇÃO, EMPREITADA OU SUBEMPREITADA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. ISS. PRECEDENTES.
APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A construtora autora trouxe substanciosos elementos de prova, corroboradas pela prova técnica produzida por perito do juízo, demonstrando que as atividades desenvolvidas pela empresa no período de 2001 a 2007, período da apuração, não ensejavam a incidência do tributo em questão, já que os empreendimentos eram construídos com recursos próprios, em incorporação. 2.
A matéria não é novidade neste e. Tribunal de Justiça, diante de múltiplas autuações realizadas em face de construtoras sob mesmo argumento, tendo sido firmado o entendimento de que não incide ISS na incorporação direta, isto é, nos casos em que o incorporador assume a construção do edifício em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por preço que corresponda à cota do terreno somada à construção. 2. Eventual irregularidade da incorporação imobiliária, examinada à luz do art. 32 da Lei nº 4.591, embora potencialmente capaz de resultar na cominação de sanções, não tem o condão de transmudar a natureza dos fatos. Se não há prestação de serviço, não há que se aventar a ocorrência do fato gerador.
[...] (TJES, APC 21090014974, Rel. : Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, Public. : 10/08/2016). Precedentes deste TJES e do STJ. 3. Revela-se incabível o enfrentamento de argumentos e documentos preexistentes trazidos a destempo, deixando de ser submetidos à fase instrutória e à apreciação do juízo primevo. 4. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada em remessa necessária. (TJES; Apl-RN 0000191-61.2015.8.08.0021; Rel. Des. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio; Julg. 11/09/2018; DJES 27/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
PRECEDENTES DO STJ. ÓRGÃO JURISIDICIONAL NÃO ESTÁ ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, a requerente pretende a declaração da inexistência de relação jurídica tributária relativa à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a edificação de empreendimentos em terreno próprio e às suas expensas, sob a justificativa de não haver, nesses casos, a prestação de serviços - fato gerador da exação.
2) Consoante jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, na incorporação imobiliária direta, a construção é feita pela incorporadora em terreno próprio, constituindo apenas o meio para se alcançar o objetivo final, que é a entrega do imóvel, e não a prestação de serviço de construção civil, razão pela qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte da exação. Precedentes. 3) Na hipótese em apreço, a Instância Primeva, muito embora tenha feito expressa menção aos precedentes das Cortes Superiores, reconhecendo o direito da demandante de deduzir os materiais da base de cálculo do ISSQN, julgou improcedente os pedidos formulados na exordial, por considerar que a autora não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito, isto é, o prejuízo patrimonial sofrido. No entender desta c. Câmara, contudo, tal circunstância não constitui óbice à procedência do pleito autoral. 4) Destarte, é preciso verificar se há comprovação (I) de ser a autora detentora de título que lhe assegure a imissão na posse do imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienação e (II) se de fato assumiu a construção do edifício sob sua conta e risco - o que, no entender desta Câmara Cível, a requerente logrou êxito em comprovar. 5) O conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para demonstrar que a apelada edificava suas obras em terrenos próprios visando a venda das unidades residenciais autônomas, evidenciando, assim, a efetivação de incorporação direta.
6) O o simples fato de o perito ter asseverado inexistirem nos autos a comprovação de que as edificações foram executadas com recursos próprios da incorporadora não tem o condão de afastar a conclusão adotada pela Instância Primeva, como pretende o Município apelante. A uma, porque, como se sabe, o órgão jurisdicional não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC/15), eis que o Diploma Processual Civil faculta ao magistrado até mesmo desconsiderar as conclusões do laudo, desde que o faça de maneira motivada. A duas, porque os documentos utilizados pelo magistrado para o reconhecimento da configuração da incorporação direta foram juntados pela demandante após a elaboração do laudo pericial, de modo que a eles o expert não teve acesso. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0033035-94.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 22/03/2022; DJES 01/04/2022)

Portanto, escorreita a sentença apelada ao reconhecer a nulidade da autuação e a inexistência de relação jurídico-tributária no tocante à incidência de ISSQN na incorporação imobiliária direta, devendo ser mantida em sede de remessa necessária pelas razões acima expostas.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
LHE NEGAR PROVIMENTO e mantenho a sentença em sede de remessa necessária
.

Majoro
os honorários de sucumbência para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §4º, III c/c §11º, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034032-43.2012.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: CONMAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – IMPOSTO SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA – CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1.
Na i
ncorporação imobiliária direta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas posteriormente, assumindo o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Assim, como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta, motivo pelo qual o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio.

2.
A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que na hipótese de incorporação imobiliária direta não incide o Imposto sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN, haja vista a ausência de configuração do fato gerador, qual seja: a prestação de serviços a terceiros.

3.
Recurso conhecido e improvido e sentença mantida em sede de remessa necessária.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e manter a sentença em sede de remessa necessária,
nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 15 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.