Tribunal: TJES
Processo: 0000509-25.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
TRIBUTÁRIO -
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL/ICMS –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 87/95 - NECESSIDADE DE PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR
–
MODULAÇÃO DOS EFEITOS -
RECURSO DESPROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
A cobrança
do "ICMS/DIFAL", regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022,
deve respeitar a anterioridade nonagesimal,
à luz da expressa remissão ao disposto na
alínea “c” do inciso III, do art. 150, da
Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000509-25.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CHEFE DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA DO ES e outros
APELADO: MEDIPHACOS INDÚSTRIA MEDICAS S/A
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

TRIBUTÁRIO -
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL/ICMS –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 87/95 - NECESSIDADE DE PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR
–
MODULAÇÃO DOS EFEITOS -
RECURSO DESPROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
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.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
A cobrança
do "ICMS/DIFAL", regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022,
deve respeitar a anterioridade nonagesimal,
à luz da expressa remissão ao disposto na
alínea “c” do inciso III, do art. 150, da
Constituição Federal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, irresignado com a sentença de fls. 116/119v, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que concedeu parcialmente a segurança pretendida, que objetiva o reconhecimento da não incidência do "DIFAL/ICMS" na venda de mercadorias para consumidores finais, contribuintes ou não, situados no Estado do Espírito Santo.

Nas razões recursais de fls. 122/131, alega o Apelante, em síntese, que (a) o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário nº. 1.287.019, em 24.02.2021, em que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nos termos fixados na respectiva tese, realizou a modulação de efeitos da decisão para as ações ajuizadas após 24.02.2021, determinando a aplicação da lei vigente até 2022; (b) a Apelada, como contribuinte de direito, não possui legitimidade para atuar no polo ativo do mandado de segurança, porquanto a legislação lhe faculta o direito de reembolso ou retenção do tributo perante o contribuinte de fato e (c) não seria necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, pois os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição Federal e na Lei Complementar Federal nº. 87/1996.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais às fls. 133/141, pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer (id 4356477), manifestando-se pela desnecessidade de intervenção ministerial.

É o Relatório

Vitória, 04 de Agosto de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000509-25.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

APELADO: MEDIPHACOS INDÚSTRIA MÉDICAS S/A

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, irresignado com a sentença de fls. 116/119v, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que concedeu parcialmente a segurança pretendida, que objetiva o reconhecimento da não incidência do "DIFAL/ICMS" na venda de mercadorias para consumidores finais, contribuintes ou não, situados no Estado do Espírito Santo.

Nas razões recursais de fls. 122/131, alega o Apelante, em síntese, que (a) o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário nº. 1.287.019, em 24.02.2021, em que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nos termos fixados na respectiva tese, realizou a modulação de efeitos da decisão para as ações ajuizadas após 24.02.2021, determinando a aplicação da lei vigente até 2022; (b) a Apelada, como contribuinte de direito, não possui legitimidade para atuar no polo ativo de mandado de segurança, porquanto a legislação lhe faculta o direito de reembolso ou retenção do tributo perante o contribuinte de fato; (c) não seria necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, pois os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição Federal e na Lei Complementar Federal nº. 87/1996.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais às fls. 133/141, pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

No caso
sub examine
, a Apelada alega que vende mercadorias a consumidores finais localizados em diversos Estados da Federação, incluindo o Estado do Espírito Santo e que, em tais operações, recolhe o denominado “diferencial de alíquota de ICMS" (DIFAL/ICMS), cuja competência para instituição foi atribuída, pela Emenda Constitucional n°. 87/2015, às unidades da federação destinatárias de operações interestaduais". Sustenta a Apelada que a exigência do "DIFAL/ICMS" é indevida pois, conforme já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas autoriza a instituição daqueles (tributos) pelo ente federado, o que depende de previsão em lei complementar.

Pugna a Apelada, assim, seja-lhe concedida a segurança para ordenar à autoridade apontada coatora que se abstenha de exigir o recolhimento do "DIFAL/ICMS", relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não for editada a necessária lei complementar federal regulamentando o "DIFAL/ICMS". Requer a Apelada, ainda, a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do presente “
mandamus”.

De início, insta salientar que a alegação de ilegitimidade ativa
ad causam
suscitada pelo Apelante

não tem encontrado amparo na jurisprudência pátria, inclusive a (jurisprudência) deste Egrégio Tribunal de Justiça, que já decidiu, acerca do "DIFAL/ICMS", no sentido de que “
c
omo substituta tributária, é a Impetrante quem mantém a relação jurídico-tributária com o Ente Público, tornando-se responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo inclusive incumbida pelas obrigações acessórias decorrentes da operação, razão pela qual resta patente sua legitimidade ativa
” (recurso de apelação nº 0016677-39.2020.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Jorge do Nascimento Viana).

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

Na oportunidade, ficou assentada a seguinte tese vinculante, com a subsequente modulação de efeitos:

“(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...)”

No caso vertente, considerando que o mandado de segurança foi protocolado em 13.01.2021, encontra-se inserida a pretensão autoral

na ressalva contida na tese jurídica vinculante firmada pela Corte Constitucional.

Deste modo, conclui-se que agiu com acerto a MMª. Juíza de Direito
a quo
ao reconhecer a não incidência do "DIFAL/ICMS" nas operações realizadas pela Apelada.

Todavia, convém salientar que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado "DIFAL/ICMS".

Não olvido a existência de controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, notadamente porque referida questão
é

objeto de exame pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, ainda pendentes de julgamento.

Embora o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal não tenha encerrado o julgamento de mérito das referidas ações diretas de inconstitucionalidade, tem prevalecido, no âmbito da Colenda Primeira Câmara Cível, do Egrégio Tribunal de Justiça, o entendimento segundo o qual deve se aplicar, no caso, a anterioridade nonagesimal, sobre o que, inclusive, tive a oportunidade de me manifestar por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 5012727-63.2022.8.08.0024, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.”

Nesta linha de entendimento, a suspensão da exigibilidade do "DIFAL/ICMS" reconhecida na sentença hostilizada deve ter como termo final o prazo de 90 (noventa) dias a contar da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Sem honorários recursais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 22/08/2023 - Acompanho a relatoria.

Sessão do dia 22.08.2023.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.