Tribunal: TJES
Processo: 5007162-59.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTROLE DIFUSO E INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DETERMINADA EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE – EXIGIBILIDADE DA TAXA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Enquanto tributo retributivo ou contraprestacional, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal, e não poderá ser idêntica à base de cálculo própria de um imposto (CRFB, art. 145, § 2º; CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte; e Súmula Vinculante 29);

2.
Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP). Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema;

3.
Prevalece, no âmbito deste egrégio TJES, a conclusão apresentada pelo relator, Min. Gilmar Mendes, no sentido de que “
o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização
” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019);

4.
A título de exemplo, apresento os seguintes precedentes de nosso Tribunal de Justiça:

(i) AI 5007293-34.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões;

(ii) AI 5007302-93.2023.8.08.0000, rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama;

(iii) AI 5007291-64.2023.8.08.0000, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho;

(iv) AI 5007285-57.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira;

(v) AI 5007231-91.2023.8.08.0000, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy;

(vi) AI 5007229-24.2023.8.08.0000, rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro;

(vii) AI 5007133-09.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Câmara; e

(viii) AI 5007281-20.2023.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida.

4.
Declarada a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), segundo o qual a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo;

5.
Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007162-59.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: SABINO FARMA LTDA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTROLE DIFUSO E INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DETERMINADA EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE – EXIGIBILIDADE DA TAXA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Enquanto tributo retributivo ou contraprestacional, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal, e não poderá ser idêntica à base de cálculo própria de um imposto (CRFB, art. 145, § 2º; CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte; e Súmula Vinculante 29);

2.
Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP). Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema;

3.
Prevalece, no âmbito deste egrégio TJES, a conclusão apresentada pelo relator, Min. Gilmar Mendes, no sentido de que “
o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização
” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019);

4.
A título de exemplo, apresento os seguintes precedentes de nosso Tribunal de Justiça:

(i) AI 5007293-34.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões;

(ii) AI 5007302-93.2023.8.08.0000, rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama;

(iii) AI 5007291-64.2023.8.08.0000, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho;

(iv) AI 5007285-57.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira;

(v) AI 5007231-91.2023.8.08.0000, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy;

(vi) AI 5007229-24.2023.8.08.0000, rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro;

(vii) AI 5007133-09.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Câmara; e

(viii) AI 5007281-20.2023.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida.

4.
Declarada a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), segundo o qual a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo;

5.
Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada em face de
SABINO FARMA LTDA.
, reconheceu a inexigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário Municipal), declarada em sede de controle difuso, por entender que referido dispositivo legal afronta os art. 145, § 2º e o art. 150, inc. II, ambos da Constituição da República.

Em suas razões (id. 5415050), aduz a parte agravante, em síntese, que a taxa em comento foi legitimamente instituída pelo Município em decorrência do poder de polícia, na forma do art. 145, inciso II, da CRFB, e não atinge a capacidade econômica do contribuinte, tendo seu valor aferido com base no patrimônio do contribuinte.

Salienta, nesse aspecto, que “
o fato gerador do tributo é o policiamento exercido pela Administração Municipal, que não recai sobre a atividade exercida, mas sim, sobre o local onde é exercida essa atividade, ou seja, o Poder de Polícia é direcionado à análise do local onde será exercido determinado o tipo de atividade, em razão do acesso ao público. Se a atividade a ser autorizada demanda fluxo de pessoas, há imperiosa necessidade de o poder público fiscalizar, com maior ou menor rigor, com vistas a garantir segurança na edificação, boas condições de higiene, ordem e sossego público, respeito aos direitos de vizinhança e observância do zoneamento urbano
”.

Também afirma que o Supremo Tribunal Federal vem entendendo pela constitucionalidade da TFLIF proporcional ao custo da atividade desde o ano de 2016, uma vez que a natureza da atividade influencia no custo de fiscalização.

Indica, por fim, que a Suprema Corte, ao firmar a tese do Tema de Repercussão Geral n. 1.035, reputou constitucional a questão referente à “
utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia
”.

Diante de tais fundamentos, defende a constitucionalidade do mencionado art. 97 da Lei Municipal nº 5.394/2002, pretendendo a reforma da decisão recorrida.

Proferi decisão indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não vislumbrar o perigo da demora (id. 5428526).

O agravante interpôs agravo interno (id. 5527928).

Sem contrarrazões.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5007162-59
.2023
.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO:
SABINO FARMA LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada em face de
SABINO FARMA LTDA.
, reconheceu a inexigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário Municipal), declarada em sede de controle difuso, por entender que referido dispositivo legal afronta os art. 145, § 2º e o art. 150, inc. II, ambos da Constituição da República.

Em suas razões (id. 5415050), aduz a parte agravante, em síntese, que a taxa em comento foi legitimamente instituída pelo Município em decorrência do poder de polícia, na forma do art. 145, inciso II, da CRFB, e não atinge a capacidade econômica do contribuinte, tendo seu valor aferido com base no patrimônio do contribuinte.

Salienta, nesse aspecto, que “
o fato gerador do tributo é o policiamento exercido pela Administração Municipal, que não recai sobre a atividade exercida, mas sim, sobre o local onde é exercida essa atividade, ou seja, o Poder de Polícia é direcionado à análise do local onde será exercido determinado o tipo de atividade, em razão do acesso ao público. Se a atividade a ser autorizada demanda fluxo de pessoas, há imperiosa necessidade de o poder público fiscalizar, com maior ou menor rigor, com vistas a garantir segurança na edificação, boas condições de higiene, ordem e sossego público, respeito aos direitos de vizinhança e observância do zoneamento urbano
”.

Também afirma que o Supremo Tribunal Federal vem entendendo pela constitucionalidade da TFLIF proporcional ao custo da atividade desde o ano de 2016, uma vez que a natureza da atividade influencia no custo de fiscalização.

Indica, por fim, que a Suprema Corte, ao firmar a tese do Tema de Repercussão Geral n. 1.035, reputou constitucional a questão referente à “
utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia
”.

Diante de tais fundamentos, defende a constitucionalidade do mencionado art. 97 da Lei Municipal nº 5.394/2002, pretendendo a reforma da decisão recorrida.

Proferi decisão indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não vislumbrar o perigo da demora (id. 5428526).

O agravante interpôs agravo interno (id. 5527928).

Inicialmente, destaco a desnecessidade de efetuar novas tentativas de intimação do Agravo para apresentar contrarrazões, na medida em que não ocorreu sua citação na ação de origem.

Ultrapassada tal questão, sabe-se que a taxa é uma espécie de tributo retributivo ou contraprestacional, pois tem como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (CRFB, art. 145, inc. II e CTN, art. 77,
caput
).

Com a taxa é uma contraprestação por uma atividade específica do Estado, por óbvio não pode ter a base de cálculo própria de um imposto, pois esta última espécie tributária não é retributiva, mas sim contributiva, ou seja, é devida em razão de uma atividade realizada não pelo Estado, mas sim pelo próprio contribuinte, como por exemplo, auferir renda, transmitir bens e ter propriedade (CRFB, art. 145, § 2º e CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte).

Sobre essa questão, com a edição da Súmula Vinculante 29, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que “
É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra
”.

Para além disso, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal. Isso porque, “
Numa situação ideal, o Estado conseguiria ratear o custo total despendido com a prestação do serviço entre os contribuintes beneficiários. Entretanto, para efeitos práticos, não é necessária uma precisão matemática. O que não pode ocorrer é uma total desvinculação entre o custo do serviço prestado e o valor cobrado pelo Estado, pois nunca é demais ressaltar que a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal anterior e serve de contraprestação a esta, de forma que, se o Estado cobrar um valor acima do que gasta para a consecução da atividade, haverá o enriquecimento sem causa do Estado, o que, por princípio, é algo que deve ser evitado
” (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 16. ed. rev. atual. e aum. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 71).

Feitas essas considerações, vejamos o fato gerador da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento instituída pelo art. 95 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim):

Art. 95 A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município. (Redação dada pela Lei n° 7.132/2014)

Nos termos do art. 97 do mesmo Código – sobre o qual paira a controvérsia deste recurso –, a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo.

Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão
do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP).

Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema. Diante disso, entendo por aderir à conclusão apresentada pelo relator, Ministro Gilmar Mendes, no sentido da constitucionalidade da base de cálculo determinada em função da natureza da atividade.

Isso porque, como bem esclarecido pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, “
o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização
” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019).

No mais, parece-me que esse é o entendimento majoritário deste egrégio Tribunal de Justiça, uma vez que são diversas as decisões atribuindo efeito suspensivo a agravos de instrumento idênticos ao presente. A título de exemplo, posso citar:

(i) AI 5007293-34.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões;

(ii) AI 5007302-93.2023.8.08.0000, rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama;

(iii) AI 5007291-64.2023.8.08.0000, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho;

(iv) AI 5007285-57.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira;

(v) AI 5007231-91.2023.8.08.0000, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy;

(vi) AI 5007229-24.2023.8.08.0000, rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro;

(vii) AI 5007133-09.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Câmara; e

(viii) AI 5007281-20.2023.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a decisão de origem, passando a declarar a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário Municipal).

Julgo
prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 31/10/2023

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões