Tribunal: TJES
Processo: 5008632-62.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Edital; Revogação
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE PREGRÃO ELETRÔNICO Nº 0005/2021. DECLARAÇÃO DE NÃO PARENTESCO (ANEXO II-E). RELAÇÃO DE PARENTESCO DE EMPREGADOS DA EMPRESA LICITANTE COM SERVIDORES SEM QUALQUER VINCULAÇÃO OU PODER DE INFLUÊNCIA NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E DO EDITAL. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E
PERICULUM IN MORA
. REQUISITOS ESSENCIAIS E CUMULATIVOS. AUSÊNCIA. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO DA DECISÃO CONCESSIVA DE EFEITO SUSPENSIVO PREJUDICADO.

I.
“
O deferimento da
medida liminar
, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e Tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos pressupostos referidos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009: a existência de plausibilidade jurídica (“fumus boni juris”), de um lado, e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (“periculum in mora”), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos – que são necessários, essenciais e cumulativos –, não se legitima a concessão da
medida liminar
, consoante enfatiza a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
” (STF – MS 35880 MC/DF, Min. Celso de Mello, julg. 18/12/2018, DJe 31/01/2019).

II.
De acordo com o artigo 9º, inciso III, da Lei Federal 8.666/1993, “
não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (...) III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação
”. Ademais, preceitua o seu § 3º que “
c
onsidera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários
”. E pontifica o § 4º que “
o disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação
”.

III.
Ao interpretar tais preceitos, sobretudo à luz dos princípios norteadores da Administração Pública e da proteção à probidade administrativa, a jurisprudência tem historicamente assentado que as aludidas regras vedam a participação em procedimento licitatório e a contratação de empresa cujo sócio tenha parentesco com servidores do órgão contratante aptos a influir no destino da licitação e da subsequente execução contratual, a exemplo do caso apreciado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em que a principal sócia da empresa contratada mantinha relacionamento público e notório com o Prefeito do Município licitante (
ex vi
STJ - REsp n. 615.432/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/6/2005, DJ de 27/6/2005, p. 230).

IV.
A situação impeditiva em questão, por conta da sua própria excepcionalidade, adstringe-se às situações em que subsiste a configuração de eventual risco à incolumidade do certame e da execução do contrato, daí a necessidade de avaliar se a relação de parentesco é mantida com servidor efetivamente apto a influenciar à lisura do procedimento licitatório e à regularidade da contratação.

V.
O Tribunal de Contas da União – TCU, na esteira do entendimento firmado no ACÓRDÃO nº 2.057/2014, de Relatoria do Eminente Ministro BENJAMIN ZYMLER, assentou que a impossibilidade de participação em procedimento licitatório de empresa, cujo sócio tenha parentesco com servidor do Órgão Contratante, aplica-se apenas às situações em que se constatar que este efetivamente possui poder de influência na condução da licitação, pontificando, inclusive, que entender de forma diversa, seria não só desarrazoado mas também comprometedor à busca da proposta mais vantajosa à Administração, em descompasso com os princípios que regem as contratações públicas.

VI.
Em igual sentido, destaque-se compreensão da jurisprudência pátria: TJ-PR - REEX: 00123532420178160174 PR 0012353-24.2017.8.16.0174 (Acórdão), Relator: Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima, Data de Julgamento: 14/10/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/10/2019).

VII.
À vista da compreensão de que determinado servidor não pode influir em procedimentos licitatórios dos quais participam empresa cujo sócio seja seu parente, o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo – TCEES firmou a orientação no Parecer em Consulta TC 002/2019 de que “
as sociedades empresárias (estabelecimentos empresariais) cujo sócio ou proprietário é cônjuge ou companheiro de servidor público que atua na chefia do órgão contratante não está impedido de participar de licitação e firmar contrato com a Administração Pública, salvo legislação municipal em contrário. Porém, o servidor cujo cônjuge é sócio ou proprietário de sociedade que licita e/ou contrata com a Administração, é impedido de participar, direta ou indiretamente, de processos administrativos de licitação, contratação e execução contratual que envolvam seu cônjuge, independente do regime de bens
” (disponível no link https://www.tcees.tc.br/jurisprudencia/detalhar-excerto/?id=12429).

VIII.
A vedação que decorre da interpretação do artigo 9º, inciso III, e §§ 3º e 4º, da Lei Federal nº 8.666/1993 –

no sentido de que não faz possível a participação em procedimento licitatório de empresa cujo sócio tenha eventual relação de parentesco com servidor do Órgão Contratante – tem incidência, diante da sua própria excepcionalidade, adstrita às situações em que fique evidenciado que o servidor tem efetivo poder de influência no certame, subsistindo, portanto, potencial risco ao comprometimento da lisura da licitação e da contratação pública.

IX.
“
A Administração Pública não pode descumprir as normas legais, tampouco as condições editalícias, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/93, art. 41). Contudo, rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º)
” (STJ - REsp n. 797.170/MT, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/10/2006, DJ de 7/11/2006, p. 252).

X.

In casu
, dessume-se do inteiro teor da Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E) a existência de expressa remissão ao artigo 9º, da Lei Federal nº 8.666/1993, do que se extrai, por óbvio, que tal documento tem por finalidade permitir que a Administração Pública identifique eventual situação que esteja em desconformidade com a norma que decorre do preceito em questão. Por conseguinte, infere-se que o conteúdo da referenciada Declaração não pode dissociar-se da norma que lhe confere amparo, de modo que a sua interpretação deve guardar estrita conformidade com a Lei de regência, sob pena de inadvertida e desarrazoada inovação editalícia a revelar a instituição de repreensível excesso por ausência de respaldo legal.

XI.
As especificidades do caso relevam que a Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E), sobretudo diante da norma que lhe dá suporte, deve ser preenchida e utilizada para demonstrar que a Empresa participante do procedimento licitatório não possui em seus quadros qualquer pessoa que tenha parentesco com servidor, que, de acordo com a regra impeditiva que emerge do dispositivo legal expressamente referenciado, possua eventual poder de influência sobre a licitação no âmbito da Secretaria de Educação do Estado do Espírito Santo.

XII.
Na espécie, resta incontroverso que a Empresa
Plantão Serviços de Vigilância Ltda-EPP
vencedora do lote 01 do certame preencheu e entregou a tempo e modo a Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E). Porém, no entender da Impetrante, ora Recorrida, a exigência editalícia restou descumprida, pois, a despeito do que declarado pela citada Empresa, ela teria em seus quadros 03 (três) empregados (Srs. Flávio Heleno das Neves Pasini, Edson Mauro de Miranda e Nilton Cesar de Abreu) que deteriam relação de parentesco (casados/união estável) com 03 (três) servidoras da Secretaria de Educação do Estado do Espírito (Sras. Keylla Fernanda Conhamaques, Eliane Araújo Grippa e Marcelha Barcellos Mendonça).

XIII.
Na hipótese dos autos, infere-se que as aludidas servidoras são apenas Professoras Efetivas da SEDU, sendo a primeira delas designada tão somente para a função de Subgerente de Pessoal Transitório daquela Secretaria. Logo, não há qualquer demonstração indiciária, até porque nem sequer há eventual alegação, de que elas teriam suposta influência no procedimento licitatório em comento, no que se conclui que a postura adotada pela Empresa vencedora do certame, além de atender a exigência do Edital com a apresentação da Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E), encontra-se em conformidade com a Legislação de regência que lhe confere embasamento, não havendo qualquer indício, por mínimo que seja, de que os princípios que regem à Administração Pública teriam sido violados. Associado a tudo isso, observa-se que a Empresa vencedora do certame demonstrou nos autos de origem que tais empregados nem sequer fazem mais parte do quadro de seus funcionários (id. 17620969 a id. 17620971 de origem), o que corrobora ainda mais a percepção de que não se tem por configurado qualquer prejuízo à incolumidade e aos interesses da Administração Pública no procedimento licitatório e na execução do contrato em testilha.

XIV.
Atrelado a tal cenário, constata-se também que a medida liminar em apreço, além de não amparada na imprescindível plausibilidade jurídica, revela-se prejudicial à preservação do próprio interesse público, pois, na medida em que obstadas a continuidade e a efetiva conclusão do certame licitatório em comento com a contratação da Empresa vencedora, o Ente Estadual Recorrente teve que firmar Contrato Emergencial para a prestação dos mesmos serviços objeto daquele Pregão, tendo como Contratada a própria Impetrante, ora Recorrida (id. 3356486). Desta feita, emerge substancioso
periculum in mora
na espécie, porquanto seria de todo injustificável protrair-se no tempo a manutenção desse tipo de contratação excepcional e temporária, quando, por outro lado, a Administração Pública Estadual, por concluir o respectivo procedimento licitatório, detém condições de finalizar a licitada contratação pública de tais serviços obtida com base na proposta efetivamente mais vantajosa, que, portanto, melhor atende ao interesse público.

XV.
Agravo de Instrumento conhecido e provido para reformar a Decisão recorrida e, por conseguinte, indeferir a tutela de urgência postulada no Mandado de Segurança de origem.

XVI.
Agravo Interno da Decisão concessiva de efeito suspensivo julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008632-62.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: TRANSEGUR - SEGURANCA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(id. 17148522 de origem), proferida pelo
Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória,
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
TRANSEGUR SEGURANÇA LTDA
em face de ato supostamente coator praticado pelo
PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO CPL-2 DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum

deferiu
“
o pedido liminar para determinar a suspensão do certame licitatório, relativo ao Pregão Eletrônico nº 0005/2021 – Lote 01, de modo a impedir a formalização do contrato administrativo com a empresa declarada vencedora – Plantão Serviços de Vigilância Ltda-EPP”,
sendo fixada “
multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), para o caso de descumprimento
”.

O Recorrente aduz que “
a impetrante, ora agravada, sustenta que o Sr. Flávio Heleno da Neves Pasini, Edson Mouro de Miranda e Nilton Cesar de Abreu são funcionários da empresa Plantão Serviços de Vigilância Ltda-EPP. E que são, respectivamente, casados com as professoras estaduais Keylla Fernande, Eliane Araújo e Marcelha Barcellos
”.

Alega, neste contexto, que “
não há nos autos nenhuma prova de que eles, atualmente, trabalham para a empresa Plantão Serviços
”.

Defende que “
a interpretação dada pelo juízo de piso ao Edital do certame é, hermeneuticamente, equivocada, pois fere o princípio da razoabilidade e impõe uma interpretação extensiva a norma, de modo a restringir de forma demasiada a concorrência no processo licitatório
”.

Sustenta que “
fere o Princípio Constitucional da Razoabilidade, pois, quando a norma faz restrição a existência de parentesco, logicamente, está se referindo a parentesco de pessoas que ocupam cargos que podem influenciar no certame. Não é por outro motivo, que a jurisprudência juntada a própria decisão ora guerreada não se refere aos servidores comuns, mas a prefeitos, vice-prefeitos e ocupantes da comissão de licitação, ou seja, de cargos que possam ter alguma influência no resultado do certame
”.

Enfatiza que “
é evidente que três vigias e três professoras não ocupam cargos que podem influenciar de alguma forma no resultado do certame em tela, de modo que a interpretação dada pelo juízo de piso encontra-se equivocada
”.

Argumenta que “
se entendermos que a hipotética contratação dos vigias Flávio Heleno das Neves, Edson Moura e Nilton Cesar fere de algum modo o Edital do certame, basta exonerá-los para que tal situação seja corrigida
”.

Pontua que “
outro erro interpretativo da decisão guerreada é o fato dela impor uma interpretação extensiva à norma, de modo a restringir de forma demasiada a concorrência no processo licitatório
”.

Destaca que “
apesar dos fundamentos lançados pela agravante a fim de subsidiar a impossibilidade de participação em licitação de empresas, cujos empregados mantenham relação de parentesco com servidores públicos, com aplicação analógica do art. 9º, III da Lei Federal nº 8.666/93, tal conclusão constitui interpretação extensiva de norma restritiva, não disposta de forma expressa, o que não encontra amparo no princípio da legalidade, consoante se pronuncia o Supremo Tribunal Federal
”.

Ressalta que “
sobre o tema, percuciente é o posicionamento do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo TCEES, que em consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Barra de São Francisco, emitiu o Parecer em Consulta TC 0002/2019, respondendo nos seguintes termos: As sociedades empresárias (estabelecimentos empresariais) cujo sócio ou proprietário é cônjuge ou companheiro de servidor público que atua na chefia do órgão contratante não está impedido de participar de licitação e firmar contrato com a Administração Pública, salvo legislação municipal em contrário. Porém, o servidor cujo cônjuge é sócio ou proprietário de sociedade que licita e/ou contrata com a Administração, é impedido de participar, direta ou indiretamente, de processos administrativos de licitação, contratação e execução contratual que envolvam seu cônjuge, independente do regime de bens
”.

Assevera que “
embora o precedente do TCEES seja em relação ao parentesco entre o sócio/proprietário da empresa licitante e servidor público, não vislumbro óbice para sua aplicação analógica ao presente caso, no qual foi, hipoteticamente, identificada a relação de parentesco entre os funcionários da empresa licitante e as servidoras públicas da SEDU, desde que seja impedida a participação, direta ou indireta, das servidoras nos processos administrativos de licitação, contratação e execução contratual que envolvam seus parentes
”.

Afirma, portanto, que “
se o TCEES entende que as sociedades empresárias cujo sócio ou proprietário é cônjuge ou companheiro de servidor público que atua na chefia do órgão contratante não está impedido de participar de licitação e firmar contrato com a Administração Pública, com mais razão não se deve impedir a participação de licitante em que foi identificada relação de parentesco entre funcionários da empresa e servidores, sem qualquer poder decisório e sem qualquer participação no certame
”.

Frisa, “
por fim, que, nem mesmo em tese, a atitude atribuída à empresa vencedora da licitação é capaz de gerar prejuízo à Administração Pública ou afrontar os princípios que regem o direito administrativo, uma vez que a presença de servidor que ocupa cargo que, nem de forma remota, possa influir no processo licitatório não coloca em risco a moralidade, impessoalidade ou mesmo a igualdade
”.

Pleiteia, diante do delineado cenário, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, que se confira provimento ao recurso.

A Recorrida, antecipando-se à sua intimação, apresentou Contraminuta no id. 3356421, na qual pugna, em resumo, pelo desprovimento do recurso.

Decisão (id. 3371145), deferindo o efeito suspensivo.

Agravo Interno interposto por TRANSEGUR SEGURANÇA LTDA (id. 3463069), defende, em síntese, a necessidade de reforma da Decisão concessiva de efeito suspensivo.

Contraminuta (id. 3763825), pugnando pelo desprovimento do Agravo Interno.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 4163403), opinando pelo provimento do Agravo de Instrumento.

Por ocasião da análise do pedido de efeito suspensivo, cujo deferimento restou empreendido por meio da Decisão (id. 3371145), foram explicitados os seguintes fundamentos
,
in verbis:

“DECIDO
.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame do pedido de efeito suspensivo,
cuja concessão,
por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

Com efeito, tem-se por indispensável assentar que
“
o deferimento da
medida liminar
, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e Tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos pressupostos referidos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009: a existência de plausibilidade jurídica (“fumus boni juris”), de um lado, e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (“periculum in mora”), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos – que são necessários, essenciais e cumulativos –, não se legitima a concessão da
medida liminar
, consoante enfatiza a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
” (STF – MS 35880 MC/DF, Min. Celso de Mello, julg. 18/12/2018, DJe 31/01/2019).

Sob esse prisma,
impõe-se examinar se as especificidades da demanda de origem evidenciam, ou não, a presença dos requisitos necessários à concessão da medida liminar vindicada pela Recorrida em sede de Mandado de Segurança
.

Em análise dos documentos colacionados aos autos originários, dessume-se que o Recorrente publicou o Edital de Pregão Eletrônico nº 0005/2021, para a contratação de Empresa especializada para prestação de Serviços de Vigilância Patrimonial nas dependências internas e externas da Secretaria de Educação, Unidades Escolares e Superintendências do Estado do Espírito Santo (id. 17063159 de origem).

A aludida contratação foi distribuída em 05 (cinco) lotes, sendo a Empresa
Plantão Serviços de Vigilância Ltda-EPP
declarada vencedora do lote 01 (id. 17063617 de origem), o que, entretanto, foi impugnado pela Recorrida por meio de recurso administrativo, no qual defendeu, em suma, que a referida sociedade empresarial possuía funcionários com vínculo de parentesco ou de afinidade com servidores públicos estaduais da própria Secretaria de Educação, violando, assim, a declaração contida no Anexo II-E do Edital que rege tal certame.

Na medida em que a sua irresignação não foi acolhida pela Comissão do Certame (id. 17063157 de origem), sendo então a Empresa
Plantão Serviços de Vigilância Ltda-EPP
declarada vencedora do lote 01 naquele procedimento licitatório, a Recorrida impetrou o Mandado de Segurança de origem, em cujos autos houve a concessão da medida liminar pela Decisão atacada neste recurso.

Expendido esse sucinto relato,
nota-se que a análise da controvérsia exige a apreciação de relevantes questões que podem ser assim sintetizadas
: (
I
) qual o alcance da norma que ressai do artigo 9º, inciso III, §§ 3º e 4º, da Lei Federal nº 8.666/1993; (
II
) se a questionada Declaração de Não Parentesco, prevista no Anexo II-E do Edital, encontra-se em conformidade com a norma jurídica advinda do mencionado preceito; e, por fim (
III
) se a Empresa vencedora do certame, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, atendeu à exigência editalícia à vista do preceito legal que lhe dá suporte.

De acordo com o
artigo 9º, inciso III, da Lei Federal 8.666/1993
, “
não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (...) III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação
”.

Ademais, preceitua o seu
§ 3º
que “
c
onsidera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários
”. E pontifica o
§ 4º
que “
o disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação
”.

Ao interpretar tais preceitos, sobretudo à luz dos princípios norteadores da Administração Pública e da proteção à probidade administrativa,
a jurisprudência tem historicamente assentado que as aludidas regras vedam a participação em procedimento licitatório e a contratação de empresa cujo sócio tenha parentesco com servidores do órgão contratante aptos a influir no destino da licitação e da subsequente execução contratual
, a exemplo do caso apreciado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
em que
a principal sócia da empresa contratada mantinha relacionamento público e notório com o Prefeito do Município licitante
,
in litteris:

EMENTA
: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO.
RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIA DA EMPRESA CONTRATADA E O PREFEITO DO MUNICÍPIO LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO MÍNIMO PARA CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES. VIOLAÇÃO DO ART. 21, § 2º, DA LEI 8.666/93.

1.
Procedimento licitatório (tomada de preços) realizado pelo Município de Resende Costa-MG, visando à contratação de empresa para a prestação de serviços com a finalidade de implantar programa de saúde familiar.

2.
A principiologia do novel art. 37 da Constituição Federal, impõe a todos quantos integram os Poderes da República nas esferas compreendidas na Federação, obediência aos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade, eficiência e publicidade.

3.
O princípio da impessoalidade obsta que critérios subjetivos ou anti-isonômicos influam na escolha dos candidatos exercentes da prestação de serviços públicos, e assume grande relevância no processo licitatório, consoante o disposto no art. 37, XXI, da CF.

4.
A ratio legis indicia que: "A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do direito processual, à participação de determinadas pessoas na licitação.
Considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará
. (...) O vínculo do autor do projeto pode, inclusive, configurar-se de modo 'indireto', tal como previsto no § 3º. A regra legal é ampla e deve reputar-se como meramente exemplificativa. O texto chega a ser repetitivo, demonstrando a intenção de abarcar todas as hipóteses possíveis. Deve-se nortear a interpretação do dispositivo por um princípio fundamental;
existindo vínculos entre o autor do projeto e uma empresa, que reduzam a independência daquele ou permitam uma situação privilegiada para essa, verifica-se o impedimento
. Por isso, a vedação se aplicará mesmo quando se configurar outra hipótese não expressamente prevista. (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, 2004, p. 124/126).

5.

Consectariamente, a comprovação na instância ordinária do relacionamento afetivo público e notório entre a principal sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante, ao menos em tese, indica quebra da impessoalidade, ocasionando também a violação dos princípios da isonomia e da moralidade administrativa, e ao disposto nos arts. 3º e 9º da Lei de Licitações. Deveras, no campo da probidade administrativa no trata da coisa pública o princípio norteador é o do in dubio pro populo
.

6.
O § 2º, III, do art. 21 da Lei 8.666/93 estabelece o prazo mínimo de 15 (quinze) dias para o recebimento das propostas na tomada de preços.

7.
A finalidade do legislador ao estabelecer os prazos mínimos do art. 21, foi assegurar a publicidade da licitação para garantir a participação nesta de amplo número de interessados, assegurando, assim, a obediência ao princípio da competitividade, motivo pelo qual a inobservância do prazo de 15 (quinze) dias do art. 21, § 2º, III, da Lei de Licitações acarreta a invalidade do procedimento licitatório.

8.
Ausência de prequestionamento dos arts. 27 e 30 da Lei de Licitações.

9.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(
STJ
- REsp n. 615.432/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/6/2005, DJ de 27/6/2005, p. 230)

Nota-se, portanto, que a situação impeditiva em questão, por conta da sua própria excepcionalidade, adstringe-se às situações em que subsiste a configuração de eventual risco à incolumidade do certame e da execução do contrato, daí a necessidade de avaliar se a relação de parentesco é mantida com servidor efetivamente apto a influenciar à lisura do procedimento licitatório e à regularidade da contratação
.

Na espécie, ainda que a Recorrida, enquanto Impetrante do
Mandamus
de origem, defenda que o
Tribunal de Contas da União – TCU
teria a expansiva interpretação de que os mencionados preceitos legais vedam a participação em procedimento licitatório de empresas cujos sócios e administradores, e até mesmo seus empregados, tenham relação de parentesco com qualquer servidor efetivo ou comissionado do Órgão Contratante,
infere-se que essa compreensão não se revela condizente com a diretriz jurisprudencial mais recente daquela Corte de Contas
.

Deste modo, impende enfatizar que o
Tribunal de Contas da União – TCU
, na esteira do entendimento firmado no
ACÓRDÃO nº 2.057/2014
, de Relatoria do
Eminente Ministro BENJAMIN ZYMLER
, assentou que
a impossibilidade de participação em procedimento licitatório de empresa, cujo sócio tenha parentesco com servidor do Órgão Contratante, aplica-se apenas às situações em que se constatar que este efetivamente possui poder de influência na condução da licitação, pontificando, inclusive, que entender de forma diversa, seria não só desarrazoado mas também comprometedor à busca da proposta mais vantajosa à Administração, em descompasso com os princípios que regem as contratações públicas
,
in litteris:

“
23.
Dessas deliberações,
extrai-se que a vedação de parentesco de servidor do órgão contratante com sócio/dirigente da empresa contratada somente ocorre quando esse servidor possui de alguma forma poder de influência sobre a condução da licitação, quer por participar diretamente do procedimento quer em razão de sua posição hierárquica sobre aqueles que participam do procedimento de contratação
.

24.

Com efeito, poder-se-ia demonstrar desarrazoada e até mesmo comprometer a busca pela proposta mais vantajosa pela administração a extensão da vedação a situações que não tenham o potencial de comprometer os princípios que regem as contratações públicas
. Veja-se a respeito o disposto o voto condutor do Acórdão 1893/2010-TCU-Plenário:

As deliberações dos Tribunais de Contas trazidas pelo justificante, sobretudo a Decisão 603/1997 - TCU - Plenário apenas vedam a proibição generalizada da participação de parentes do servidor do órgão licitante, o que poderia causar prejuízos à Administração e demais interessados.
De fato, seria desproporcional proibir a participação de empresa de parente de servidor da entidade contratante, desde que o agente público em questão não tivesse influência no processo de escolha da contratada
.
(grifei)

25
.
Ressalte-se que o Decreto 7.203/2010 – que dispõe sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal – estabeleceu norma de conteúdo semelhante a esse entendimento em seu art. 3
º, parágrafo único:

3º É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção,
familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade.
(grifei)

26.
No mesmo sentido, o disposto na Lei 12.462/2011 – que institui o Regime Diferenciado de Contratação – segundo a qual:

Art. 37. É vedada a contratação direta, sem licitação, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que
mantenha relação de parentesco
, inclusive por afinidade, até o terceiro grau civil com:

I - detentor de cargo em comissão ou função de confiança que
atue na área responsável pela demanda ou contratação
; e

II
- autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade da administração pública
.
(grifei)

27.
Retornando ao caso concreto aqui apreciado, observo que foi contratada a empresa Nefromed Ltda. – para prestar serviços em hospital de São José dos Campos/SP – cujo sócia mantinha relação de parentesco com servidor da SPDM lotado na cidade de Guarulhos/SP. Entretanto,
não há nos autos qualquer indicativo de que o empregado da SPDM detivesse algum poder de influência sobre a contratação. Assim, nos termos da jurisprudência antes mencionada, entendo que a falha não restou configurada
.”

Nessa linha de compreensão,
colhe-se da jurisprudência pátria idêntico entendimento
,
in verbis:

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE EXPEDIENTE PARA FUNDAÇÃO (UNIUV).

DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA, ANTE O FATO DE SEU ADMINISTRADOR SER GENITOR DE SERVIDORA PÚBLICA QUE EXERCE O CARGO DE PROFESSORA NA INSTITUIÇÃO
. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO.
RESTRIÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE DETENTOR DE GRAU DE PARENTESCO COM SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. VEDAÇÃO NÃO CONTIDA NO ROL TAXATIVO DO ARTIGO 9º DA LEI Nº 8.666/93. FUNDAÇÃO QUE DEIXOU DE DEMONSTRAR A INFLUÊNCIA DA SERVIDORA PÚBLICA SOBRE A CONDUTA DA FUNDAÇÃO LICITANTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (ACÓRDÃO Nº 2.057/2014)
. SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DE SUA APLICAÇÃO AOS PROCESSOS LICITATÓRIOS, POIS TRATA DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS PARA O EXERCICÍO DE CARGOS EM COMISSÃO. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

(
TJ-PR
- REEX: 00123532420178160174 PR 0012353-24.2017.8.16.0174 (Acórdão), Relator: Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima, Data de Julgamento: 14/10/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/10/2019)

Da mesma forma, à vista da compreensão de que determinado servidor não pode influir em procedimentos licitatórios dos quais participam empresa cujo sócio seja seu parente, o
Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo – TCEES
firmou a seguinte orientação no
Parecer em Consulta TC 002/2019
,
in litteris:

“
As sociedades empresárias (estabelecimentos empresariais) cujo sócio ou proprietário é cônjuge ou companheiro de servidor público que atua na chefia do órgão contratante não está impedido de participar de licitação e firmar contrato com a Administração Pública, salvo legislação municipal em contrário
.

Porém, o servidor cujo cônjuge é sócio ou proprietário de sociedade que licita e/ou contrata com a Administração, é impedido de participar, direta ou indiretamente, de processos administrativos de licitação, contratação e execução contratual que envolvam seu cônjuge, independente do regime de bens
.”

(disponível no link https://www.tcees.tc.br/jurisprudencia/detalhar-excerto/?id=12429)

Frente ao delineado cenário, conclui-se que
a vedação que decorre da interpretação do artigo 9º, inciso III, e §§ 3º e 4º, da Lei Federal nº 8.666/1993
–

no sentido de que não faz possível a participação em procedimento licitatório de empresa cujo sócio tenha eventual relação de parentesco com servidor do Órgão Contratante –
tem incidência, diante da sua própria excepcionalidade, adstrita às situações em que fique evidenciado que o servidor tem efetivo poder de influência no certame, subsistindo, portanto, potencial risco ao comprometimento da lisura da licitação e da contratação pública
.

Precisamente diante disso,
cabe examinar se a questionada Declaração de Não Parentesco prevista no Anexo II-E do Edital encontra-se em conformidade com a norma jurídica advinda da interpretação dos preceitos em comento
.

Neste ponto, não constitui demasia realçar a clássica advertência de que “
a Administração Pública não pode descumprir as normas legais, tampouco as condições editalícias, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/93, art. 41)
. Contudo,
rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei
, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º)
” (STJ - REsp n. 797.170/MT, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/10/2006, DJ de 7/11/2006, p. 252).

In casu
, extrai-se dos autos que
a indigitada Declaração de Não Parentesco prevista no Anexo II-E do Edital possui o seguinte teor (id. 17063159 de origem, p. 63)
,
in verbis:

“
ANEXO II-E

PREGÃO ELETRÔNICO Nº 0005/2021

DECLARAÇÃO DE NÃO PARENTESCO

(Em cumprimento ao disposto no art. 9º da Lei nº 8.666/93 e alterações)

Eu, ________________________________, (NACIONALIDADE), (ESTADO CIIVL), (PROFISSÃO), (RG), (CPF), (ENDEREÇO), (CIDADE), (UF), (TELEFONE FIXO/TELEFONE CELULAR), neste ato como representante da empresa _______________________________________, participante do processo administrativo licitatório referente ao Edital de Pregão Eletrônico nº 0005/2021, processo nº. ___________, declaro para os devidos fins de direito não haver, no quadro societário, de administradores ou no rol de funcionários da empresa supracitada, grau de parentesco, cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, com servidores efetivos, comissionados, e agentes públicos, em exercício na Secretaria de Estado da Educação do Espírito Santo

Vitória, ____ de ______de ______.

_________________________

(Assinatura)”

Deveras, dessume-se do inteiro teor da Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E) a existência de
expressa remissão ao artigo 9º, da Lei Federal nº 8.666/1993
, do que se extrai, por óbvio, que
tal documento tem por finalidade permitir que a Administração Pública identifique eventual situação que esteja em desconformidade com a norma que decorre do preceito em questão
.

Por conseguinte,
infere-se que o conteúdo da referenciada Declaração não pode dissociar-se da norma que lhe confere amparo
, de modo que
a sua interpretação deve guardar estrita conformidade com a Lei de regência, sob pena de inadvertida e desarrazoada inovação editalícia a revelar a instituição de repreensível excesso por ausência de respaldo legal
.

Em sendo assim, as especificidades do caso relevam que
a
Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E), sobretudo diante da norma que lhe dá suporte, deve ser preenchida e utilizada para demonstrar que a Empresa participante do procedimento licitatório não possui em seus quadros qualquer pessoa que tenha parentesco com servidor, que, de acordo com a regra impeditiva que emerge do dispositivo legal expressamente referenciado, possua eventual poder de influência sobre a licitação no âmbito da Secretaria de Educação do Estado do Espírito Santo
.

No caso em apreço,
resta incontroverso que a Empresa
Plantão Serviços de Vigilância Ltda-EPP
vencedora do lote 01 do certame preencheu e entregou a tempo e modo a Declaração
de Não Parentesco (Anexo II-E)
.

Porém, no entender da Impetrante, ora Recorrida, a exigência editalícia restou descumprida, pois, a despeito do que declarado pela citada Empresa,
ela teria em seus quadros 03 (três) empregados (Srs. Flávio Heleno das Neves Pasini, Edson Mauro de Miranda e Nilton Cesar de Abreu) que deteriam relação de parentesco (casados/união estável) com 03 (três) servidoras da Secretaria de Educação do Estado do Espírito (Sras. Keylla Fernanda Conhamaques, Eliane Araújo Grippa e Marcelha Barcellos Mendonça)
.

Sucede, contudo, que
as aludidas servidoras são apenas Professoras Efetivas da SEDU, sendo a primeira delas designada tão somente para a função de Subgerente de Pessoal Transitório daquela Secretaria. Logo, não há qualquer demonstração indiciária, até porque nem sequer há eventual alegação, de que elas teriam suposta influência no procedimento licitatório em comento
, no que
se conclui que a postura adotada pela Empresa vencedora do certame, além de atender a exigência do Edital com a apresentação da Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E), encontra-se em conformidade com a Legislação de regência que lhe confere embasamento
, não havendo qualquer indício, por mínimo que seja, de que os princípios que regem à Administração Pública teriam sido violados.

Associado a tudo isso, observa-se que
a Empresa vencedora do certame demonstrou nos autos de origem que tais empregados nem sequer fazem mais parte do quadro de seus funcionários (id. 17620969 a id. 17620971 de origem)
, o que corrobora ainda mais a percepção de que não se tem por configurado qualquer prejuízo à incolumidade e aos interesses da Administração Pública no procedimento licitatório e na execução do contrato em testilha.

Diante do explicitado contexto, torna-se imperioso concluir que a Ação Mandamental de origem não conta com a indispensável plausibilidade do alegado direito líquido e certo a amparar a excepcional concessão da medida liminar objeto de insurgência.

Atrelado a tal cenário, constata-se também que a medida liminar em apreço, além de não amparada na imprescindível plausibilidade jurídica, revela-se prejudicial à preservação do próprio interesse público, pois, na medida em que obstadas a continuidade e a efetiva conclusão do certame licitatório em comento com a contratação da Empresa vencedora,
o Ente Estadual Recorrente teve que firmar Contrato Emergencial para a prestação dos mesmos serviços objeto daquele Pregão, tendo como Contratada a própria Impetrante, ora Recorrida
(id. 3356486).

Desta feita,
emerge substancioso
periculum in mora
na espécie
, porquanto seria de todo injustificável protrair-se no tempo a manutenção desse tipo de contratação excepcional e temporária, quando, por outro lado, a Administração Pública Estadual, por concluir o respectivo procedimento licitatório, detém condições de finalizar a licitada contratação pública de tais serviços obtida com base na proposta efetivamente mais vantajosa, que, portanto, melhor atende ao interesse público.

Por todo exposto, sem prejuízo de reapreciação da matéria no momento oportuno,
DEFIRO O EFEITO SUSPENSIVO, de modo determino o sobrestamento da eficácia da medida liminar concedida pela Decisão recorrida, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Notifique-se o Juízo
a quo
para cientificar-lhe do interior teor desta Decisão e
para que a faça cumprir
.

Intimem-se as partes.

Despicienda a intimação da Recorrida para fins de Contraminuta, eis que já a apresentou nestes autos.

Ouça-se a Procuradoria de Justiça como
custos legis
na espécie, eis que a causa subjacente a este recurso versa sobre Mandado de Segurança.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)
”

Diante das explicitadas considerações, as quais se agregam à fundamentação deste pronunciamento, reafirma-se, nesta oportunidade, a compreensão de que as peças colacionadas a este Instrumento autorizam a reforma da Decisão atacada, máxime diante da ausência de plausibilidade jurídica do Mandado de Segurança de origem, porquanto a vedação que decorre da interpretação do artigo 9º, inciso III, e §§ 3º e 4º, da Lei Federal nº 8.666/1993 –

no sentido de que não faz possível a participação em procedimento licitatório de empresa cujo sócio tenha eventual relação de parentesco com servidor do Órgão Contratante –
tem incidência, diante da sua própria excepcionalidade, adstrita às situações em que fique evidenciado que o servidor tem efetivo poder de influência no certame,
subsistindo, portanto, potencial risco ao comprometimento da lisura da licitação e da contratação pública.

Neste passo, resta incontroverso que a Empresa
Plantão Serviços de Vigilância Ltda-EPP
vencedora do lote 01 do certame preencheu e entregou a tempo e modo a Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E). Porém, no entender da Impetrante, ora Recorrida, a exigência editalícia restou descumprida, pois, a despeito do que declarado pela citada Empresa, ela teria em seus quadros 03 (três) empregados (Srs. Flávio Heleno das Neves Pasini, Edson Mauro de Miranda e Nilton Cesar de Abreu) que deteriam relação de parentesco (casados/união estável) com 03 (três) servidoras da Secretaria de Educação do Estado do Espírito (Sras. Keylla Fernanda Conhamaques, Eliane Araújo Grippa e Marcelha Barcellos Mendonça).

Na hipótese dos autos, infere-se que as aludidas servidoras são apenas Professoras Efetivas da SEDU, sendo a primeira delas designada tão somente para a função de Subgerente de Pessoal Transitório daquela Secretaria.

Logo, não há qualquer demonstração indiciária, até porque nem sequer há eventual alegação, de que elas teriam suposta influência no procedimento licitatório em comento, no que se conclui que a postura adotada pela Empresa vencedora do certame, além de atender a exigência do Edital com a apresentação da Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E), encontra-se em conformidade com a Legislação de regência que lhe confere embasamento, não havendo qualquer indício, por mínimo que seja, de que os princípios que regem à Administração Pública teriam sido violados.

Associado a tudo isso, observa-se que a Empresa vencedora do certame demonstrou nos autos de origem que tais empregados nem sequer fazem mais parte do quadro de seus funcionários (id. 17620969 a id. 17620971 de origem), o que corrobora ainda mais a percepção de que não se tem por configurado qualquer prejuízo à incolumidade e aos interesses da Administração Pública no procedimento licitatório e na execução do contrato em testilha.

Ademais, a manutenção da medida liminar concedida pelo Juízo
a quo
se revelaria prejudicial à preservação do próprio interesse público, pois, na medida em que obstadas a continuidade e a efetiva conclusão do certame licitatório em comento com a contratação da Empresa vencedora, o Ente Estadual Recorrente teve que firmar Contrato Emergencial para a prestação dos mesmos serviços objeto daquele Pregão,
tendo como Contratada a própria Impetrante, ora Recorrida (id. 3356486).

Desta feita, emerge substancioso
periculum in mora
na espécie, porquanto seria de todo injustificável protrair-se no tempo a manutenção desse tipo de contratação excepcional e temporária, quando, por outro lado, a Administração Pública Estadual, por concluir o respectivo procedimento licitatório, detém condições de finalizar a licitada contratação pública de tais serviços obtida com base na proposta efetivamente mais vantajosa, que, portanto, melhor atende ao interesse público.

Isto posto,
CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para reformar a Decisão recorrida e, por conseguinte, INDEFERIR a tutela de urgência postulada no Mandado de Segurança de origem,

nos termos da
fundamentação retro aduzida.

Por fim, JULGO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO manejado em face da Decisão concessiva de efeito suspensivo.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE PREGRÃO ELETRÔNICO Nº 0005/2021. DECLARAÇÃO DE NÃO PARENTESCO (ANEXO II-E). RELAÇÃO DE PARENTESCO DE EMPREGADOS DA EMPRESA LICITANTE COM SERVIDORES SEM QUALQUER VINCULAÇÃO OU PODER DE INFLUÊNCIA NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E DO EDITAL. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E
PERICULUM IN MORA
. REQUISITOS ESSENCIAIS E CUMULATIVOS. AUSÊNCIA. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO DA DECISÃO CONCESSIVA DE EFEITO SUSPENSIVO PREJUDICADO.

I.
“
O deferimento da
medida liminar
, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e Tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos pressupostos referidos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009: a existência de plausibilidade jurídica (“fumus boni juris”), de um lado, e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (“periculum in mora”), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos – que são necessários, essenciais e cumulativos –, não se legitima a concessão da
medida liminar
, consoante enfatiza a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
” (STF – MS 35880 MC/DF, Min. Celso de Mello, julg. 18/12/2018, DJe 31/01/2019).

II.
De acordo com o artigo 9º, inciso III, da Lei Federal 8.666/1993, “
não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (...) III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação
”. Ademais, preceitua o seu § 3º que “
c
onsidera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários
”. E pontifica o § 4º que “
o disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação
”.

III.
Ao interpretar tais preceitos, sobretudo à luz dos princípios norteadores da Administração Pública e da proteção à probidade administrativa, a jurisprudência tem historicamente assentado que as aludidas regras vedam a participação em procedimento licitatório e a contratação de empresa cujo sócio tenha parentesco com servidores do órgão contratante aptos a influir no destino da licitação e da subsequente execução contratual, a exemplo do caso apreciado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em que a principal sócia da empresa contratada mantinha relacionamento público e notório com o Prefeito do Município licitante (
ex vi
STJ - REsp n. 615.432/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/6/2005, DJ de 27/6/2005, p. 230).

IV.
A situação impeditiva em questão, por conta da sua própria excepcionalidade, adstringe-se às situações em que subsiste a configuração de eventual risco à incolumidade do certame e da execução do contrato, daí a necessidade de avaliar se a relação de parentesco é mantida com servidor efetivamente apto a influenciar à lisura do procedimento licitatório e à regularidade da contratação.

V.
O Tribunal de Contas da União – TCU, na esteira do entendimento firmado no ACÓRDÃO nº 2.057/2014, de Relatoria do Eminente Ministro BENJAMIN ZYMLER, assentou que a impossibilidade de participação em procedimento licitatório de empresa, cujo sócio tenha parentesco com servidor do Órgão Contratante, aplica-se apenas às situações em que se constatar que este efetivamente possui poder de influência na condução da licitação, pontificando, inclusive, que entender de forma diversa, seria não só desarrazoado mas também comprometedor à busca da proposta mais vantajosa à Administração, em descompasso com os princípios que regem as contratações públicas.

VI.
Em igual sentido, destaque-se compreensão da jurisprudência pátria: TJ-PR - REEX: 00123532420178160174 PR 0012353-24.2017.8.16.0174 (Acórdão), Relator: Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima, Data de Julgamento: 14/10/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/10/2019).

VII.
À vista da compreensão de que determinado servidor não pode influir em procedimentos licitatórios dos quais participam empresa cujo sócio seja seu parente, o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo – TCEES firmou a orientação no Parecer em Consulta TC 002/2019 de que “
as sociedades empresárias (estabelecimentos empresariais) cujo sócio ou proprietário é cônjuge ou companheiro de servidor público que atua na chefia do órgão contratante não está impedido de participar de licitação e firmar contrato com a Administração Pública, salvo legislação municipal em contrário. Porém, o servidor cujo cônjuge é sócio ou proprietário de sociedade que licita e/ou contrata com a Administração, é impedido de participar, direta ou indiretamente, de processos administrativos de licitação, contratação e execução contratual que envolvam seu cônjuge, independente do regime de bens
” (disponível no link https://www.tcees.tc.br/jurisprudencia/detalhar-excerto/?id=12429).

VIII.
A vedação que decorre da interpretação do artigo 9º, inciso III, e §§ 3º e 4º, da Lei Federal nº 8.666/1993 –

no sentido de que não faz possível a participação em procedimento licitatório de empresa cujo sócio tenha eventual relação de parentesco com servidor do Órgão Contratante – tem incidência, diante da sua própria excepcionalidade, adstrita às situações em que fique evidenciado que o servidor tem efetivo poder de influência no certame, subsistindo, portanto, potencial risco ao comprometimento da lisura da licitação e da contratação pública.

IX.
“
A Administração Pública não pode descumprir as normas legais, tampouco as condições editalícias, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/93, art. 41). Contudo, rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º)
” (STJ - REsp n. 797.170/MT, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/10/2006, DJ de 7/11/2006, p. 252).

X.

In casu
, dessume-se do inteiro teor da Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E) a existência de expressa remissão ao artigo 9º, da Lei Federal nº 8.666/1993, do que se extrai, por óbvio, que tal documento tem por finalidade permitir que a Administração Pública identifique eventual situação que esteja em desconformidade com a norma que decorre do preceito em questão. Por conseguinte, infere-se que o conteúdo da referenciada Declaração não pode dissociar-se da norma que lhe confere amparo, de modo que a sua interpretação deve guardar estrita conformidade com a Lei de regência, sob pena de inadvertida e desarrazoada inovação editalícia a revelar a instituição de repreensível excesso por ausência de respaldo legal.

XI.
As especificidades do caso relevam que a Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E), sobretudo diante da norma que lhe dá suporte, deve ser preenchida e utilizada para demonstrar que a Empresa participante do procedimento licitatório não possui em seus quadros qualquer pessoa que tenha parentesco com servidor, que, de acordo com a regra impeditiva que emerge do dispositivo legal expressamente referenciado, possua eventual poder de influência sobre a licitação no âmbito da Secretaria de Educação do Estado do Espírito Santo.

XII.
Na espécie, resta incontroverso que a Empresa
Plantão Serviços de Vigilância Ltda-EPP
vencedora do lote 01 do certame preencheu e entregou a tempo e modo a Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E). Porém, no entender da Impetrante, ora Recorrida, a exigência editalícia restou descumprida, pois, a despeito do que declarado pela citada Empresa, ela teria em seus quadros 03 (três) empregados (Srs. Flávio Heleno das Neves Pasini, Edson Mauro de Miranda e Nilton Cesar de Abreu) que deteriam relação de parentesco (casados/união estável) com 03 (três) servidoras da Secretaria de Educação do Estado do Espírito (Sras. Keylla Fernanda Conhamaques, Eliane Araújo Grippa e Marcelha Barcellos Mendonça).

XIII.
Na hipótese dos autos, infere-se que as aludidas servidoras são apenas Professoras Efetivas da SEDU, sendo a primeira delas designada tão somente para a função de Subgerente de Pessoal Transitório daquela Secretaria. Logo, não há qualquer demonstração indiciária, até porque nem sequer há eventual alegação, de que elas teriam suposta influência no procedimento licitatório em comento, no que se conclui que a postura adotada pela Empresa vencedora do certame, além de atender a exigência do Edital com a apresentação da Declaração de Não Parentesco (Anexo II-E), encontra-se em conformidade com a Legislação de regência que lhe confere embasamento, não havendo qualquer indício, por mínimo que seja, de que os princípios que regem à Administração Pública teriam sido violados. Associado a tudo isso, observa-se que a Empresa vencedora do certame demonstrou nos autos de origem que tais empregados nem sequer fazem mais parte do quadro de seus funcionários (id. 17620969 a id. 17620971 de origem), o que corrobora ainda mais a percepção de que não se tem por configurado qualquer prejuízo à incolumidade e aos interesses da Administração Pública no procedimento licitatório e na execução do contrato em testilha.

XIV.
Atrelado a tal cenário, constata-se também que a medida liminar em apreço, além de não amparada na imprescindível plausibilidade jurídica, revela-se prejudicial à preservação do próprio interesse público, pois, na medida em que obstadas a continuidade e a efetiva conclusão do certame licitatório em comento com a contratação da Empresa vencedora, o Ente Estadual Recorrente teve que firmar Contrato Emergencial para a prestação dos mesmos serviços objeto daquele Pregão, tendo como Contratada a própria Impetrante, ora Recorrida (id. 3356486). Desta feita, emerge substancioso
periculum in mora
na espécie, porquanto seria de todo injustificável protrair-se no tempo a manutenção desse tipo de contratação excepcional e temporária, quando, por outro lado, a Administração Pública Estadual, por concluir o respectivo procedimento licitatório, detém condições de finalizar a licitada contratação pública de tais serviços obtida com base na proposta efetivamente mais vantajosa, que, portanto, melhor atende ao interesse público.

XV.
Agravo de Instrumento conhecido e provido para reformar a Decisão recorrida e, por conseguinte, indeferir a tutela de urgência postulada no Mandado de Segurança de origem.

XVI.
Agravo Interno da Decisão concessiva de efeito suspensivo julgado prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.