Tribunal: TJES
Processo: 5000511-11.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas para Deficientes; Ausência de Legitimidade para a Causa; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO.
P
C
ES EDITAL
Nº

001/2018.
PERÍCIA MÉDICA. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO. ACOLHIMENTO DA ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1.
A banca examinadora do concurso público ocupa a função de mera executora do certame, ou seja, foi contratada tão somente para promover a logística do concurso através da elaboração e execução do processo seletivo, atuando nos interesses de quem instituiu o certame.

2
. O legítimo titular do ato administrativo que atestou que o agravante
“não preenche os critérios definidos pelas normas do concurso público para a ocupação da vaga como PCD”
é o próprio ente estadual agravado, razão pela qual é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda.

3
. Frisa-se que o pedido e a causa de pedir apresentados pelo autor voltam-se em face do agravado, uma vez que os critérios utilizados são delimitados pelo ente estadual ao regulamentar o certame. Além disso, os efeitos de eventual decisão que mantenha o recorrente na lista de portadores de necessidades especiais, ou não, influirão diretamente no resultado do certame.

4
. Assim, deve-se reconhecer a legitimidade passiva do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, o que, via de consequência, atrai a competência da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória para processar e julgar a ação originária.

5
. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000511-11.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DIEGO SANTOS CAVALCANTE
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO.
P
C
ES EDITAL
Nº

001/2018.
PERÍCIA MÉDICA. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO. ACOLHIMENTO DA ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1.
A banca examinadora do concurso público ocupa a função de mera executora do certame, ou seja, foi contratada tão somente para promover a logística do concurso através da elaboração e execução do processo seletivo, atuando nos interesses de quem instituiu o certame.

2
. O legítimo titular do ato administrativo que atestou que o agravante
“não preenche os critérios definidos pelas normas do concurso público para a ocupação da vaga como PCD”
é o próprio ente estadual agravado, razão pela qual é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda.

3
. Frisa-se que o pedido e a causa de pedir apresentados pelo autor voltam-se em face do agravado, uma vez que os critérios utilizados são delimitados pelo ente estadual ao regulamentar o certame. Além disso, os efeitos de eventual decisão que mantenha o recorrente na lista de portadores de necessidades especiais, ou não, influirão diretamente no resultado do certame.

4
. Assim, deve-se reconhecer a legitimidade passiva do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, o que, via de consequência, atrai a competência da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória para processar e julgar a ação originária.

5
. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000511-11.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
DIEGO SANTOS CAVALCANTE

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GRAVADO: INSTITUTO AOCP

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DIEGO SANTOS CAVALCANTE
contra a r. decisão com cópia nos id’s 4128170 e 4128171, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada pelo recorrente em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
INSTITUTO AOCP
, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do ente estadual, da seguinte forma:

“Diante de todo o acima exposto, JULGO EXTINTO O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, em relação ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos moldes do art. 485, inciso VI, do CPC/15.

Em consequência da EXCLUSÃO do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO do polo passivo da demanda, reconheço a INCOMPETÊNCIA deste juízo para seu julgamento, DETERMINANDO A REMESSA a uma das varas cíveis do juízo de Vitória.

CONDENO a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no patamar de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, mas reconheço suspensa a exigibilidade nos moldes do art. 98, § 3º do CPC/15.”

Em suas razões de id 4128172, o recorrente sustenta, em resumo,

(i)
na ação ordinária se discute a exclusão do candidato do concurso público, o que evidencia a legitimidade do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
;
(ii)
independentemente de terem sido delegadas as atividades de execução das provas do concurso público a particulares ou entes especializados, a responsabilidade pela regularidade do processo de seleção permanece sendo da entidade pública contratante; e
(iii)
toda a execução da perícia médica foi realizada pela Polícia Civil, sendo o ente estadual o executor do ato de inaptidão do recorrente.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende que o presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos do
decisum
impugnado. No mérito, pugna pela reforma do r.
decisum.

A liminar recursal foi
deferida
, conforme decisão acostada no id 4362087.

Contrarrazões pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

no id 4462251, enquanto que o

INSTITUTO AOCP
,
apesar de devidamente intimado, deixou transcorrer o prazo
in albis
, conforme certidão de id 5034654.

Na origem, o ora agravante,
DIEGO SANTOS CAVALCANTE,
ajuizou “ação ordinária” em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANT
O
e do
INSTITUTO AOCP
, aduzindo que se inscreveu no concurso público para provimento de cargos da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, para o cargo de nível médio nº 201 de auxiliar perícia médico-legal, concorrendo a vaga de portador de necessidades especiais.

Segue narrando que, após a realização das provas, o requerente obteve classificação no concurso, com nota 53,00 (cinquenta e três vírgula zero), ficando dentre aqueles que se declararam portadores de necessidades especiais, sendo convocado, em seguida, para a realização da perícia médica.

Ocorre que, segundo o requerente, a perícia médica realizada concluiu que o mesmo não era portador de necessidades especiais, uma vez que seu nome não foi publicado no edital de resultado provisório, razão pela qual interpôs recurso administrativo contra a decisão da Junta Médica.

Alega, ainda, que o referido recurso foi indeferido, e que a resposta não informa com precisão o motivo pelo qual não foi considerado como portador de necessidades especiais, informando, apenas, que o autor não preencheu os critérios definidos pelas normas do concurso para ocupação da vaga como PCD.

Sustenta, por fim, que, em virtude disso, passou a constar na lista de candidatos de ampla concorrência, estando excluído do certame, uma vez que não está classificado até a 100º (centésima) posição, o que permitiria ser convocado para participar da etapa de testes de aptidão física.

Diante da situação narrada, o autor, ora agravante, ajuizou a presente demanda, pugnando que fosse assegurada sua inclusão entre os candidatos portadores de necessidades especiais até o final do certame.

Durante o trâmite processual, o Magistrado primevo proferiu a r. decisão objurgada, na qual acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, via de consequência, reconheceu a incompetência do juízo para processar e julgar o presente feito, sob o fundamento que:

“
(...) merece acolhimento a preliminar de ilegitimidade passiva do ente estatal requerido, uma vez que a jurisprudência é pacífica em afirmar que o responsável pela prática do ato originário da contenda, no âmbito dos certames públicos, é legítimo para o polo passivo.

(...)

Depreende-se, portanto, que a prática do ato em comento não se deu pelo requerido, mas sim pela banca organizadora, responsável pela junta médica que avaliou os candidatos, emitindo, inclusive, o ato que excluiu o demandante do certame, quando da apresentação dos exames.”

Foi, então, contra essa decisão acima mencionada que o agravante interpôs o presente recurso.

Pois bem. A matéria devolvida à apreciação por intermédio deste agravo cinge-se inicialmente à discussão acerca da (i)legitimidade passiva do ente estadual para figurar no polo passivo da demanda de origem.

É imperioso registrar que a legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação –,
deve ser verificada
conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

Sobre o tema, vasta é a jurisprudência do C. STJ e deste E. Sodalício:

(...) 4.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva
"ad causam"
, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.

(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)
(grifei)

_____________________

(...) 1.
Este Superior Tribunal pacificou o entendimento pela adoção da teoria da asserção para aferir a presença das condições da ação, bastando, para tanto, a narrativa formulada na inicial, sem necessidade de incursão no mérito da demanda ou qualquer atividade instrutória. Precedentes.
1.1. Tendo em vista que a presente demanda tem, em tese, o condão de corrigir os eventuais danos sofridos pelo autor no desempenho do mandato pelo réu, conclui-se estar presente o interesse de agir em suas três vertentes: utilidade, necessidade e adequação. Incidência das Súmulas 83/STJ e 7/STJ. 2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018)
(grifei)

_____________________

(...) 2.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em exame puramente abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação jurídica exposta ao juízo. 3. Assim, considera-se que determinado sujeito tem legitimidade para a causa quando, abstratamente, ao menos, ele tiver o direito de pedir o que pede (legitimidade ativa) e aquele a quem se pede, réu, parecer ser o sujeito que deva fazer ou prestar o que é pedido (legitimidade passiva).

(REsp 1379885/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 06/06/2018)
(grifei)

_______________

(...) 2.
Segundo a teoria da asserção, a presença das condições da ação deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se aderir as teorias concretas do direito de ação.
Considerando que a apelante, na petição inicial, se diz titular de um direito material decorrente de um dano ambiental (causado ao Rio Doce) e individual (interrupção no fornecimento de água), tal afirmação, por si só, a luz da teoria da asserção, já condiciona a legitimidade ativa da apelante. A análise da existência ou não desse direito deve ser realizado no mérito. (...)
(TJES, Classe: Apelação, 014160380508, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2018, Data da Publicação no Diário: 18/12/2018)
(grifei)

No presente caso, em minuciosa análise das peças, verifico que a ação de origem consubstancia a pretensão do autor em permanecer nas próximas etapas do concurso público destinado ao provimento de vagas para o
“
cargo de nível médio nº 201 de auxiliar perícia médico-legal”
da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo.

Nesse cenário, a banca examinadora do concurso público,
in casu
o
INSTITUTO AOCP
, ocupa a função de mera executora do certame, ou seja, foi contratada tão somente para promover a logística do concurso através da elaboração e execução do processo seletivo, atuando nos interesses de quem instituiu o certame.

Além disso, no item 6.8 do Edital nº 001/2018 está previsto que
“A Polícia Civil do Espírito Santo designará equipe multidisciplinar para avaliar a compatibilidade entre as atribuições do cargo a ser ocupado e a deficiência constatada, sendo eliminado do concurso público o candidato que for considerado não compatível”
.

Sendo assim, considerando que a banca examinadora atua em nome do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o legítimo titular do ato administrativo que atestou que o agravante
“não preenche os critérios definidos pelas normas do concurso público para a ocupação da vaga como PCD”
é o próprio ente estadual agravado, razão pela qual é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda.

Nesse sentido colaciono jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCESSÃO DE LIMINAR NA ORIGEM. Concurso público. Exclusão de candidato das vagas destinadas à cota racial. Pontuação para figurar nas vagas destinadas à ampla concorrência. Art. 2º, §2º da Lei Estadual nº 17.432/2021. Preliminar de ilegitimidade passiva do estado rejeitada. Preenchimento dos requisitos de deferimento da liminar. Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida. 01.
Preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Estado do Ceará não restou, por ora, demonstrada, uma vez que a jurisprudência pátria é no sentido de que o ente contratante da banca examinadora é parte legítima para responder por atos praticados pela entidade contratada, em interesse do instituidor do certame, de acordo com as regras editalícias e legais por ele estabelecidas
. 02. No mérito, elucida-se que, de fato, descabe ao poder judiciário imiscuir-se nos atos administrativos, excetuando-se as hipóteses em que se mostrem presentes indícios de ilegalidade ou descumprimento de princípios constitucionais (re 632853 - tema 485 STF), como parece ocorrer no presente caso, ante o padrão da decisão que apreciou o recurso interposto pelo candidato, que assegura à parte interessada o conhecimento dos motivos do indeferimento de seu pedido. (...) 05. Agravo de instrumento conhecido e improvido. Decisão mantida.
(TJCE; AI 0620405-97.2022.8.06.0000; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Vilauba Fausto Lopes; DJCE 17/01/2023; Pág. 46)
(grifei)

_______________

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA CIVIL DO DF. TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. BANCA EXAMINADORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CAPACIDADE LABORAL. AVALIAÇÃO MÉDICA. CANDIDATA INAPTA. EXAMES COMPLEMENTARES. DILAÇÃO PROBATÓRIA. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2.
A banca examinadora opera como mero executor do certame, agindo como contratado do Distrito Federal, em nome de quem atua, ensejando que o legítimo titular do ato administrativo seja o próprio ente Distrital, que deve, portanto, ocupar isoladamente o polo passivo da lide principal.
Precedentes. 3. Constatada a controvérsia a respeito da capacidade laboral da agravante para o exercício do cargo público para o qual se inscreveu no concurso público, o litígio somente poderá ser dirimido mediante a produção de prova técnica, especialmente a prova pericial, de modo que deve ser mantido o indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência. 4. A juntada de exames complementares a fim de subsidiar a tomada de decisão pela junta médica da banca examinadora denotam que foi oportunizado à agravante discutir, na via administrativa, os motivos de sua reprovação, inexistindo cerceamento de defesa ou ausência de contraditório. 5. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.
(TJDF; AGI 07235.65-14.2022.8.07.0000; Ac. 162.6711; Primeira Turma Cível; Relª Desª Carmen Bittencourt; Julg. 05/10/2022; Publ. PJe 27/10/2022)
(grifei)

Frisa-se que o pedido e a causa de pedir apresentados pelo autor voltam-se em face do agravado, uma vez que os critérios utilizados são delimitados pelo ente estadual ao regulamentar o certame. Além disso, os efeitos de eventual decisão que mantenha o recorrente na lista de portadores de necessidades especiais, ou não, influirão diretamente no resultado do certame.

Ante o exposto, firme em tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a r. decisão vergastada, a fim de reconhecer a legitimidade passiva do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o que, via de consequência, atrai a competência da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória para processar e julgar a ação originária.

É como voto.

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