Tribunal: TJES
Processo: 5006462-20.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Dívida Ativa; Responsabilidade dos sócios e administradores; Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2023-06-09

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LIQUIDANTE QUE NUNCA FIGUROU COMO SÓCIA. ILEGITIMIDADE. HONORÁRIOS DEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Ao tomar conhecimento do processo executivo, a agravada opusera
“exceção de pré-executividade”
, na qual alegara e comprovara, por meio de prova pré-constituída – logo, sem necessidade de dilação probatória –, que a ANS, em 27/08/2015 decretou a liquidação extrajudicial da executada, nomeando-a através da Portaria nº 7.690 de 27/11/2015 como liquidante, sendo que nunca figurou como sócia da pessoa jurídica, tanto que constou expressamente da CDA a expressão “LIQUIDANTE – Responsável”.

2.
Embora o c. STJ admita o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa (Súmula nº 435 do STJ), o caso em apreço é distinto, pois a agravada atuou apenas como liquidante extrajudicial, nunca tendo sido sócia propriamente dita.

3. Ademais, como bem salientado pela julgadora
a quo
, a executada
passou a exercer a função de liquidante em 01/12/2015, quando a
Portaria nº 7.690 foi publicada no Diário Oficial da União,
ou seja, em momento posterior a data da constituição do crédito fiscal, ocorrido em 04/03/2015, não havendo que falar em sua responsabilidade pessoal para figurar no polo passivo, mesmo porque no momento da constituição do débito não poderia ter atuado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

4. O c. STJ possui o entendimento quanto
a possibilidade de fixação de
honorários
em
exceção
de
pré-executividade,
quando o seu acolhimento acarreta a exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006462-20.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: MARILENA SIMOES VALENTIM
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LIQUIDANTE QUE NUNCA FIGUROU COMO SÓCIA. ILEGITIMIDADE. HONORÁRIOS DEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Ao tomar conhecimento do processo executivo, a agravada opusera
“exceção de pré-executividade”
, na qual alegara e comprovara, por meio de prova pré-constituída – logo, sem necessidade de dilação probatória –, que a ANS, em 27/08/2015 decretou a liquidação extrajudicial da executada, nomeando-a através da Portaria nº 7.690 de 27/11/2015 como liquidante, sendo que nunca figurou como sócia da pessoa jurídica, tanto que constou expressamente da CDA a expressão “LIQUIDANTE – Responsável”.

2.
Embora o c. STJ admita o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa (Súmula nº 435 do STJ), o caso em apreço é distinto, pois a agravada atuou apenas como liquidante extrajudicial, nunca tendo sido sócia propriamente dita.

3. Ademais, como bem salientado pela julgadora
a quo
, a executada
passou a exercer a função de liquidante em 01/12/2015, quando a
Portaria nº 7.690 foi publicada no Diário Oficial da União,
ou seja, em momento posterior a data da constituição do crédito fiscal, ocorrido em 04/03/2015, não havendo que falar em sua responsabilidade pessoal para figurar no polo passivo, mesmo porque no momento da constituição do débito não poderia ter atuado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

4. O c. STJ possui o entendimento quanto
a possibilidade de fixação de
honorários
em
exceção
de
pré-executividade,
quando o seu acolhimento acarreta a exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006462-20.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:

MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADA:

MARILENA SIMÕES VALENTIM

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, haja vista estar inconformado com a r. decisão proferida na
“ação de execução fiscal”
nº
5001492-75.2017.8.08.0024
, por meio da qual a MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Privativa de Execuções Fiscais Municipais, ao apreciar
“exceção de pré-executividade”
, excluiu
MARILENA SIMÕES VALENTIM
da relação processual, por constatar que esta teria atuado como
liquidante extrajudicial da executada Saúde Assistência Médica Internacional Ltda em momento posterior a constituição do crédito fiscal.

A julgadora
a quo
, por meio da decisão objurgada (ID’s 2964063, p. 02-04 / 2964064, p. 02-04), ainda condenou o agravante ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões (ID 2722755), a agravante almeja a reforma da decisão recorrida, inclusive com a atribuição de efeito suspensivo, sob os seguintes argumentos: (i) o c. STJ possui entendimento no sentido de que é possível redirecionar a execução fiscal contra o sócio indicado na CDA; (ii) ademais, nunca foi comunicado da “exclusão” da agravada da sociedade, e; (iii) ainda que vencidos os argumentos acima, afigura-se indevido o pagamento de honorários advocatícios.

Da decisão objurgada, extrai-se o seguinte:

[...] Sustenta a excipiente que foi indevidamente incluída como responsável fiscal na CDA exequenda, uma vez que atuou apenas como liquidante extrajudicial da executada, nomeada pela ANS para administrar o processo de liquidação extrajudicial, e nunca integrou o quadro societário da executada.

Inicialmente, verifica-se através da certidão de dívida ativa anexada pelo Município de Vitória que o Processo Administrativo do PROCON nº 2952/2011, que deu origem à CDA, tem como data da constituição o dia 04/03/2015.

Ademais, nos termos da decisão de id nº 1559084, o redirecionamento da execução fiscal ocorreu pois, supostamente, a excipiente agiu com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto.

Ultrapassado tais pontos, imperioso destacar que a excipiente anexou cópia da Resolução Operacional nº 1889/2015 que decretou o regime de Liquidação Extrajudicial da executada em 27/08/2015 (id nº 9559894), bem como cópia da Portaria nº 7.690/2015 (id nº 9559899) que a nomeou para exercer a função de liquidante extrajudicial a partir de 27/11/2015.

Ressalta-se que o liquidante extrajudicial possui “amplos poderes de administração e liquidação” já que a decretação da liquidação acarreta na perda do mandado dos administradores e dos membros do Conselho Fisal, conforme consta no art. 2º do ato administrativo expedido pela própria ANS. Sendo assim, evidente que ao aceitar o encargo de liquidante, a excipiente se tornou representante da pessoa jurídica executada.

Contudo, a data em que a Sra. Marilena Simões Valentim passou a exercer a função de liquidante é posterior a data da constituição do crédito fiscal. Logo não há que se falar em sua responsabilidade pessoal para figurar no polo passivo da execução, já que no momento da constituição do débito a executada não poderia ter atuado com excesso de podere ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Portanto, não há que se falar em legitimidade da excipiente para integrar o polo passivo da execução fiscal, já que no momento da constituição do débito a mesmo não possuía poderes de gerência da empresa executada, uma vez que a sua nomeação como liquidante extrajudicial ocorreu meses após a origem do débito.

Ante o exposto,
ACOLHO
a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade de Marilena Simões Valentim e afastar a responsabilidade da executada ao pagamento dos valores descritos na CDA nº 3293/2016.

Quanto aos honorários advocatícios, o STJ entende ser possível a condenação do exequente em casos de acolhimento da Exceção de Pré-executividade:

[...]

Condeno
o Município de Vitória ao pagamento de honorários advocatícios que, com base no art. 85, §3°, inciso I do CPC, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. [...]

De minha parte, a despeito dos combativos argumentos formulados na peça recursal, não enxergo razões para reformar a decisão objurgada.

Extrai-se dos autos que o agravante inicialmente ajuizara
“ação de execução fiscal”
nº 5001492-75.2017.8.08.0024 em face da pessoa jurídica
Saúde Assistência Médica Internacional Ltda, cuja citação restara frustrada porque esta não fora encontrada no endereço informado nos autos.

Diante desse cenário, o agravante requerera o redirecionamento da execução para os sócios da sociedade empresária executada indicados na CDA (a agravada, Alfredo Donis Romero e Mônica Cristina Abaldo Gariba), o que fora oportunamente deferido.

Ao tomar conhecimento do processo executivo, a agravada opusera
“exceção de pré-executividade”
, na qual alegara e comprovara, por meio de prova pré-constituída – logo, sem necessidade de dilação probatória –, que a ANS, em 27/08/2015 decretou a liquidação extrajudicial da executada, nomeando-a através da Portaria nº 7.690 de 27/11/2015 como liquidante, sendo que nunca figurou como sócia da pessoa jurídica, tanto que constou expressamente da CDA a expressão “LIQUIDANTE – Responsável”.

Embora o c. STJ admita o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa (Súmula nº 435 do STJ), o caso em apreço é distinto, pois a agravada atuou apenas como liquidante extrajudicial, nunca tendo sido sócia propriamente dita.

Ademais, como bem salientado pela julgadora
a quo
, a executada passou a exercer a função de liquidante em 01/12/2015, quando a Portaria nº 7.690 foi publicada no Diário Oficial da União, ou seja, em momento posterior a data da constituição do crédito fiscal, ocorrido em 04/03/2015, não havendo que falar em sua responsabilidade pessoal para figurar no polo passivo, mesmo porque no momento da constituição do débito não poderia ter atuado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

A propósito,
mutatis mutandis
:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. A CORTE DE ORIGEM AFIRMOU QUE O CONSELHEIRO ADMINISTRATIVO, CONTRA O QUAL SE PRETENDE REDIRECIONAR A EXECUÇÃO FISCAL, NÃO EXERCIA EFETIVAMENTE O CARGO DE GERÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA À ÉPOCA DO FATO GERADOR DO PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO, O QUE AFASTA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DA COMISSAO DE VALORES MOBILIARIOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. Porém,
para a admissão do redirecionamento da execução fiscal é imprescindível que o sócio-gerente a quem se pretenda redirecionar a exigência tributária tenha exercido, efetivamente, a função de gerência no momento dos fatos geradores do tributo e/ou da dissolução irregular da empresa executada; sem essa verificação, a regra do art. 135 do CTN passaria a configurar casos de responsabilidade objetiva, quando se sabe que, de acordo com a matriz de sua interpretação, as situações prefiguradas neste dispositivo tributário codificado se dirigem à contemplação de situações infracionais nas quais se requer a apuração de conduta infratora da parte do agente.
3. Agravo Regimental da COMISSAO DE VALORES MOBILIARIOS a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 647.563/PE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, DJe de 17/11/2020).

Neste diapasão, ademais, o c. STJ possui o entendimento quanto
a possibilidade de fixação de
honorários
em
exceção
de
pré-executividade,
quando o seu acolhimento acarreta a exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal:

EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMDENAÇÃO COM BASE NO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] IV -
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.
[...] (AgInt no REsp n. 1.967.817/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 6/4/2022).

Do exposto, por ser despiciendas maiores considerações, conheço deste recurso de agravo de instrumento, mas
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.