Tribunal: TJES
Processo: 5004366-66.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-11-14

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO INTERNO. AÇÃO JUDICIAL VISANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DUPILUMABE. IMPRESCINDIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEITADA. RECURSO PROVIDO.

1. Seguindo a tese firmada no Tema/IAC nº 14, bem como a determinação emanada do ex. STF nos autos do Tema nº 1.234, tratando-se de demanda direcionada pela cidadã/agravante ao Juízo Estadual, estando o polo passivo composto apenas pelo Estado do Espírito Santo, visando o fornecimento de medicamento não padronizado no SUS e registrado na Anvisa, e inexistindo sentença prolatada, deve ser rejeitado o pedido do Estado para a determinação de inclusão da União no polo passivo e declinação da competência, devendo esta ser mantida no Juízo
a quo
.

2.

Lado outro, não se deve olvidar que o c. STJ, no julgamento do REsp nº 1657156/RJ (Tema nº 106), já firmou os requisitos que devem ser preenchidos no caso concreto para a concessão dos medicamentos não fornecidos pelo SUS,
quais sejam: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, de outros fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito, e; (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

3.
No caso, os requisitos se encontram presentes, existindo laudo médico informando a gravidade do quadro clínico da agravante. Igualmente, o medicamento possui registro na ANVISA e a família da agravante não possui condições de suportar os custos do tratamento, estando, inclusive, representada pela Defensoria Pública.

4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004366-66.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: Micaella fermau Pinto

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de recurso de Agravo Interno interposto por
MICAELLA FERMAU PINTO
, impugnando decisão unipessoal proferida pelo Exmo. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA, acostada no ID 2597123 e integrada pela decisão aclaratória ID 2679052, onde, em razão de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado contra decisão proferida no processo nº 0005350-30.2021.8.08.0035, concedendo o pedido de
“tutela provisória de urgência antecipada”
para que o Estado, ora Agravado, forneça a Agravante o “[...]
medicamento DUPILUMAB (DUPIXENT) 200MG - SC - 02 AMPOLAS NA PRIMEIRA SEMANA, DEPOIS 01 AMPOLA A CADA 15 DIAS POR 06 MESES
[...]” (ID 1512853), foi reconhecida,
ex officio
, a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda de origem, sendo determinada sua remessa para a Justiça Federal.

Em suas razões recursais (ID 2679539) a agravante pugna pela reforma da decisão objurgada, a fim de que o processo empreenda regular tramitação perante a Justiça Estadual. Para tanto, lança como argumento o fato de que, mesmo tratando-se de medicamento para tratamento não padronizado, o entendimento jurisprudencial se manifesta pela solidariedade entre os entes públicos, consoante o Tema 793/STF.

O agravado apresentou contrarrazões no ID 3295417, e a d. Procuradoria de Justiça, em seu parecer ID 5104963, pugnou pelo provimento do recurso.

É o que me cabia relatar.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de recurso de Agravo Interno interposto por
MICAELLA FERMAU PINTO
, impugnando decisão unipessoal proferida pelo Exmo. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA, acostada no ID 2597123 e integrada pela decisão aclaratória ID 2679052, onde, em razão de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado contra decisão proferida no processo nº 0005350-30.2021.8.08.0035, concedendo o pedido de
“tutela provisória de urgência antecipada”
para que o Estado, ora Agravado, forneça a Agravante o “[...]
medicamento DUPILUMAB (DUPIXENT) 200MG - SC - 02 AMPOLAS NA PRIMEIRA SEMANA, DEPOIS 01 AMPOLA A CADA 15 DIAS POR 06 MESES
[...]” (ID 1512853), foi reconhecida,
ex officio
, a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda de origem, sendo determinada sua remessa para a Justiça Federal.

Neste diapasão, a fim de ilustrar o entendimento alcançado, afigura-se relevante a transcrição da decisão impugnada:

[...]
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. Decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude de Vila Velha que, nos autos do Processo nº 0005350-30.2021.8.08.0035 deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o Estado disponibilize ao paciente o medicamento DUPILUMAB (DUPIXENT)2IG - SC – 02 ampolas na primeira semana e depois 01 ampola a cada 15 dias, por 6 meses.

Em suas razões recursais, sustenta o Recorrente, inicialmente, que o processo deve ser suspenso até o julgamento do tema vinculante nº 06 do STF (RE 566.471), a incompetência da Justiça Comum, pois a responsabilidade pelo custeio de medicamentos não padronizados de alto custo cabe à União, devendo ser realizado o redirecionamento do processo, segundo o tema vinculante nº 793 do STF.

Afirma que o medicamento solicitado, é de alto custo e não padronizado, não havendo comprovação de que foram utilizados todos os medicamentos disponibilizados pelo SUS para tratamento de dermatite atópica grave, bem como diversos substitutos de primeira linha no SUS.

Alega ainda a falta de provas da ineficácia dos medicamentos substitutos da rede pública, não havendo prova técnica capaz de amparar o pleito autoral, conforme parecer elaborado pelo NAT.

Aponta, por fim, que o laudo médico apresentado não está de acordo com o que restou decidido pelo STJ no julgamento do REsp 1.657.156/RJ.

O presente recurso foi recebido com efeito suspensivo, até que fosse comprovada a ineficácia dos medicamentos padronizados pelo SUS.

Pois bem.

Como se sabe, a Constituição Federal em seu artigo 23, inciso II, estabelece ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

O Supremo Tribunal Federal ao interpretar o dispositivo legal acima mencionado estabeleceu ser solidária a responsabilidade dos três entes federativos em relação à prestação de serviços de saúde e o fornecimento de medicamentos. Com isso, a parte poderia incluir no polo passivo da demanda quaisquer dos entes federativos, isoladamente ou conjuntamente (regra geral).

Diante de tal posicionamento, há tempos vem sendo admitido que o ajuizamento de demandas relativas ao direito à saúde (disponibilização de medicamentos ou procedimentos médicos) seja realizado em face de qualquer um dos entes federados, isolada ou conjuntamente, contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Esta é a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 855.178/SE, julgado sob a sistemática da repercussão geral, tema 793, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente”. (RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)”

Posteriormente, em 23/05/2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos nos autos do RE nº 855.178/SE, nos quais o e. Ministro Relator Edson Fachin, ao desenvolver a tese da solidariedade entre os entes federados, outrora sedimentada, fixou o entendimento quanto à necessidade de observância das regras de repartição de competências entre os entes federados, de forma a direcionar as prestações de saúde a cada ente, segundo sua responsabilidade, cabendo, inclusive, à autoridade judiciária determinar eventual ressarcimento financeiro ao ente que suportou o ônus para cumprimento da ordem judicial. Este entendimento, inclusive, foi reafirmado pelo Ministro Alexandre de Moraes durante o Seminário Digital em Comemoração ao Dia Mundial da Saúde, realizado em 07 de abril de 2021.

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

No referido julgamento restaram assentadas as seguintes premissas, a fim de elucidar a questão da solidariedade dos entes federados:

“(...) i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF);

ii) Afirmar que ‘o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente’ significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas;

iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;

iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, compete a autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento;

v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;

vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11”

No judicioso voto, o Ministro Relator definiu que nas ações em que se veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes nas políticas públicas, a União, necessariamente, deverá compor o polo passivo da demanda. Confira-se excerto do julgado:

“2ª espécie de pretensão: a que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.

A respeito desta espécie, constou na STA 175 uma subdivisão, nas subespécies (1), (2) e (3):

“Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.”

Como regra geral, nas três “subespécies” apontadas, a União comporá o polo passivo da lide.

Isso porque, segundo a lei orgânica do SUS, é o Ministério da Saúde, ouvida a CONITEC (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS) que detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90).

A União poderá, assim, esclarecer, entre outras questões: a) se o medicamento, tratamento, produto etc. tem ou não uso autorizado pela ANVISA; b) se está ou não registrado naquela Agência; c) se é ou não padronizado para alguma moléstia e os motivos para isso; d) se há alternativa terapêutica constante nas políticas públicas, etc.

Aplicando essas considerações genéricas às subespécies (1), (2) e (3) referidas na STA 175, supratranscritas, apresentam-se as seguintes consequências processuais:

Se houver alegação de (1) omissão administrativa ou legislativa na incorporação do tratamento pretendido, a União (pelas mesmas razões supra) poderá estar na demanda, ainda que eventual condenação não lhe seja diretamente dirigida, por haver prévia definição da responsabilidade financeira pelo seu fornecimento a outro ente, pactuada na Comissão Intergestores Tripartite (artigo 19-U, Lei 8.080/90).

A mesma lógica se aplica ao caso de (3) vedação legal a sua dispensação: como regra geral, a União comporá a lide, ainda que para esclarecer o motivo do uso vedado pela ANVISA ou a ausência de registro na mesma Agência.

Por fim, a situação (2): de haver uma decisão administrativa de não fornecer o medicamento ou o tratamento, normalmente está ligada aos itens (1) ou (3) retro: porque o objeto do pedido ou não está padronizado (o medicamento ou tratamento) para dispensa na rede pública, mas possui registro na ANVISA; ou, sobre ele incide a vedação legal de dispensa administrativa, pela incidência do artigo 19-T, Lei 8.080/90 (...)”

Registre-se, ainda, que a primeira turma do e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Reclamações n.º 49890 e 50414, na sessão de julgamento do dia 22 de março de 2022, determinou a inclusão da União Federal no polo passivo da ação, em que se pretende o fornecimento de medicamento e que não encontra-se padronizado na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME, a par de ausente, protocolo clínico do Sistema Único de Saúde, mantendo a remessa dos autos à Justiça Federal para julgamento, na medida em que cada ente responde por prestações específicas, cabendo ao Ministério da Saúde, conforme acima elencado, a competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos.

Nesse contexto, a Corte Constitucional, ratificou a necessidade do ente federal no polo passivo das ações que visam o fornecimento de medicamento que não consta nas políticas públicas do SUS, sem prejuízo da presença do Estado ou Município, em harmonia ao princípio da solidariedade dos entes federados nas demandas relacionadas à saúde.

Não obstante, em 22/03/2022, a 1ª Turma do Pretório Excelso, por maioria de votos, reinterpretou o Tema 793 para determinar o litisconsórcio passivo necessário da União e, portanto, a competência da Justiça Federal, após a concessão de liminares em ações que pretendem (I) medicamentos não padronizados, (II) medicamentos não padronizados de competência da União SUS, ou oncológicos, cujo financiamento cabe à União.

Feitas tais considerações, registro que, no caso dos autos, postula o autor a disponibilização e custeio de medicamento não padronizado pela rede pública de saúde, cuja dispensação, ao menos em tese, seria de responsabilidade da União Federal. Assim, nos termos da tese firmada em sede de repercussão geral, e nos precedentes que sobrevieram pelo e. STF, consigno que a ação deverá ser proposta também em face da União Federal como litisconsorte passivo necessário, na medida em que referido ente poderá esclarecer:

“entre outras questões: a) se o medicamento, tratamento, produto etc. tem ou não uso autorizado pela ANVISA; b) se está ou não registrado naquela Agência; c) se é ou não padronizado para alguma moléstia e os motivos para isso; d) se há alternativa terapêutica constante nas políticas públicas, etc (sic)”.

Nesse sentido, confira-se precedente do TJPR:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO SUNITINIBE - 50 MG (SUTENT®) PARA TRATAMENTO DE TUMOR GASTROINTESTINAL - GIST (CID C49) - MEDICAMENTO NÃO INCLUSO NA RENAME 2020 E NOS PROTOCOLOS CLÍNICOS DO SUS - INTERESSE DA UNIÃO - COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE (ART. 19-Q, LEI 8.080/90 E ART. 26, DECRETO Nº 7.508/11) - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 855.178/SE (TEMA Nº 793) - REMESSA DO FEITO À JUSTIÇA FEDERAL - RECURSOS NÃO CONHECIDOS. (TJPR - 5ª C.Cível - 0007966-36.2019.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA - J. 15.03.2021)

Nesse sentido, assim dispõe o art. 109, inciso I da Constituição Federal:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”

A título ilustrativo trago julgado recente deste E. Tribunal de Justiça, reconhecendo a incompetência da Justiça Estadual para o processamento e julgamento de ação na qual se postula medicamento de alto custo e não padronizado no SUS:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO E NÃO PADRONIZADO PELO SUS. ACETATO DE ABIRATERONA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. TEMA 793/STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, em repercussão geral, o STF fixou a tese de que Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 2. Cabe à União Federal subsidiar os tratamentos oncológicos através das Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia UNACON e Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia CACON, bem como fornecer medicamento de alto custo e não padronizado pelo SUS. 3. Não obstante a necessidade de remessa dos autos da ação em que exarada a decisão agravada a uma das Varas da Subseção de Linhares da Seção do Estado do Espírito Santo da Justiça Federal para decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, tendo em vista que o Poder Judiciário deve considerar a repartição de competência das instâncias gestoras do SUS, preenchidos os requisitos previstos no Recurso Especial nº 1.657.156/RJ para o fornecimento de medicamento não incorporado pelo SUS, afigura-se razoável a manutenção dos efeitos da decisão recorrida, nos termos do disposto no art. 64, § 4º do CPC. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199002350, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

Por derradeiro, registro que a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal determina a aplicação imediata das decisões da Suprema Corte, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado para aplicação dos seus precedentes:

Direito Processual Civil. Agravo interno em reclamação. Aplicação imediata das decisões do STF. Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado. 1. As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata. Portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime. (Rcl 30003 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 12-06-2018 PUBLIC 13-06-2018)

Assim, considerando o entendimento sedimentado e os precedentes que sobrevieram pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, com força vinculante, no sentido de que a União Federal deverá integrar o polo passivo das ações de saúde em que se postula tratamento não padronizado na listagem do SUS, impõe-se a aplicação da regra prevista no artigo 109, I, da Constituição Federal, de forma a atrair a competência da Justiça Federal para julgamento do feito, na medida em que o medicamento postulado nestes autos embora devidamente registrado na ANVISA, não está padronizado no Sistema Único de Saúde.

Considerando que o entendimento acima foi sedimentado em sede de repercussão geral, inaplicável o enunciado da súmula n.º 150, do Superior Tribunal de Justiça: "compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas".

Isso porque, ante a tese firmada em sede de repercussão geral, a União Federal, obrigatoriamente, deverá integrar as relações processuais em que se postula tratamento médico não padronizado pelo SUS, como no caso dos autos.

Diante desses fundamentos, reconheço ex officio, a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar e julgar a presente ação, determinando sua remessa para a Justiça Federal, com as cautelas de estilo.

[...]

Em suas razões (ID 2679539) a agravante pugna pela reforma da decisão objurgada, a fim de que o processo empreenda regular tramitação perante a Justiça Estadual. Para tanto, lança como argumento o fato de que, mesmo tratando-se de medicamento para tratamento não padronizado, o entendimento jurisprudencial se manifesta pela solidariedade entre os entes públicos, consoante o Tema 793/STF.

Pois bem, em que pesem os fundamentos da decisão objurgada, a jurisprudência do ex. STF reverbera entendimento consagrado pelo art. 196 da CF segundo o qual
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”
.

Nesse sentido, a Corte Suprema vem reiteradamente reafirmando sua posição pela responsabilidade solidária de todos os Entes da Federação em disponibilizar serviços de saúde a todos que deles necessitem, podendo o polo passivo da demanda ser composto por qualquer um deles,
isoladamente, ou conjuntamente
.

Não desconheço que existem precedentes do ex. STF no sentido de que a adequação correta do Tema de nº 793 impõe a necessária inclusão da União no polo passivo nas ações que tenham por objeto: medicamentos não padronizados no SUS; medicamentos padronizados no SUS de competência da União e medicamentos oncológicos.

Vejamos:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. INDEVIDA APLICAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL PELO JUÍZO DA ORIGEM. ÔNUS OBRIGACIONAL A SER SUPORTADO PELA UNIÃO. NECESSIDADE DE SUA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1.
O objeto do Agravo é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral, cujo teor é o seguinte: "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
".
2. A solidariedade atribuída a todos os entes (art. 23, II, da CF) não pode significar possibilidade absoluta de atropelo, por ordens judiciais, da estrutura fixada essencialmente a partir da lógica hierarquizada e sistematizada das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput e I, da CF), materializada pela divisão de atribuição feita pela Lei nº 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde.
3. A interpretação do Tema 793-RG deve considerar a existência de solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum, mas deve observar o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida, permitindo-se que o cumprimento seja direto e, eventual ressarcimento, eficaz. Nesses casos, quando identifica-se a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei nº 8.080/1990, sua inclusão no polo passivo da demanda é medida necessária, a ser providenciada pelo juiz da causa, evitando-se o descompasso entre a previsão orçamentária e a concretização da despesas na área da saúde. 4. Da mesma forma, quando se objetivar a "incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica", as quais são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, nos termos do art. 19-Q da Lei nº 8.080/1990, a inclusão da União também se fará necessária.
5. No caso concreto, entendeu-se pela desnecessidade da inclusão da União no polo passivo, sob o argumento de tratar-se de obrigação solidária de todos os Entes Políticos. Entretanto, cuida-se de pedido de fornecimento de medicamentos que, apesar de incluídos nas políticas públicas do SUS, é de responsabilidade financeira do Ministério da Saúde por estar inserto no Grupo 1A do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica (CEAF), o que obriga sua inclusão no polo passivo da demanda. 6. Agravo Interno a que se dá provimento. (STF; Rcl-RgR 50.907; MS; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; Julg. 22/03/2022; DJE 23/05/2022; Pág. 56).

Acrescento, todavia, que o c. STJ acabou por julgar o Tema/IAC nº 14, firmando as seguintes teses:

a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar.
b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal.
c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).

O c. STJ consignou que o ex. STF,
“embora tenha mantido a orientação dominante nas Cortes Superiores acerca da responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde, com fundamento nos arts. 23, II, e 198 da CF/1988, quando julgou os EDcl no RE n. 855.178/SE (Tema 793), acabou inovando o cenário jurídico, ao exigir, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competências do SUS, e determine à pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária ressarcir a quem suportou tal ônus”
.

(CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 18/4/2023).

O ex. STF, por sua vez, reconhecendo a existência de dissenso a respeito da matéria, determinou que, até o julgamento definitivo do Tema de nº 1.234 da Repercussão Geral, o qual versa sobre a legitimidade passiva da União para compor polo passivo de demanda que envolva fornecimento de medicamento registrado na ANVISA e não padronizado no SUS e, consequentemente, sobre se compete ou não à Justiça Federal processar e julgar tal causa, sejam observados determinados parâmetros, conforme ementa que segue:

REFERENDO NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.234. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA.
1. O julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema 1234, tanto pela coincidência da matéria controvertida – que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos – quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde.
2. Reflexões conduzidas desde o julgamento da STA 175, em 2009, inclusive da respectiva audiência pública, incentivaram os Poderes Legislativo e Executivo a buscar organizar e refinar a repartição de responsabilidades no âmbito do Sistema Único de Saúde. Reporto-me especificamente (i) às modificações introduzidas pelas Leis 12.401/2011 e 12.466/2010 na Lei 8.080/1990, (ii) ao Decreto 7.508/2011; e (iii) às sucessivas pactuações no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite. 3. Há um esforço de construção dialógica e verdadeiramente federativa do conceito constitucional de solidariedade ao qual o Poder Judiciário não pode permanecer alheio, sob pena de incutir graves desprogramações orçamentárias e de desorganizar a complexa estrutura do SUS, sobretudo quando não estabelecida dinâmica adequada de ressarcimento. O conceito de solidariedade no âmbito da saúde deve contemplar e dialogar com o arcabouço institucional que o Legislador, no exercício de sua liberdade de conformação, deu ao Sistema Único de Saúde.
4. No julgamento do Tema 793 da sistemática a repercussão geral, a compreensão majoritária da Corte formou-se no sentido de observar, na composição do polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos padronizados, a repartição de atribuições no SUS. A solidariedade constitucional pode ter se revestido de inúmeros significados ao longo do desenvolvimento da jurisprudência desta Corte, mas não se equiparou, sobretudo após a reforma do SUS e o julgamento do Tema 793, à livre escolha do cidadão do ente federativo contra o qual pretende litigar.

5. Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros: 5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual; 5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; 5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); 5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário
.
6. Tutela provisória referendada. (RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023).

Portanto, seguindo a tese firmada no Tema/IAC nº 14, bem como a determinação emanada do ex. STF, tratando-se de demanda direcionada pela cidadã/agravante ao Juízo Estadual, visando o fornecimento de medicamento não padronizado no SUS e registrado na Anvisa, e inexistindo sentença prolatada, deve ser rejeitado o pedido do Estado para a determinação de inclusão da União no polo passivo e declinação da competência, devendo esta ser mantida no Juízo
a quo
,
conforme inclusive decisão UNÂNIME E RECENTE desta Câmara, PROFERIDA EM SITUAÇÃO IDÊNTICA A DISCUTIDA NESTES AUTOS:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO JUDICIAL VISANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DUPILUMABE.
IMPRESCINDIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO.
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO
. 1. Seguindo a tese firmada no Tema/IAC nº 14, bem como a determinação emanada do ex. STF nos autos do Tema nº 1.234, tratando-se de demanda direcionada pelo cidadão/agravado ao Juízo Estadual, estando o polo passivo composto apenas pelo Estado do Espírito Santo e pelo Município de Guarapari visando o
fornecimento de medicamento não padronizado no SUS e registrado na Anvisa, e inexistindo sentença prolatada, deve ser rejeitado o pedido do agravante para a determinação de inclusão da União no polo passivo e declinação da competência, devendo esta ser mantida no Juízo a quo
. 2. Lado outro, não se deve olvidar que o c. STJ, no julgamento do REsp nº 1657156/RJ (Tema nº 106), já firmou os requisitos que devem ser preenchidos no caso concreto para a concessão dos medicamentos não fornecidos pelo SUS, quais sejam: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, de outros fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito, e; (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. 3. No caso, os requisitos se encontram presentes,
existindo laudo médico informando a gravidade do quadro clínico do agravado e, ainda, o insucesso na utilização de outros fármacos. Igualmente, o medicamento possui registro na ANVISA e a família do agravado não possui condições de suportar com os custos do tratamento, estando, inclusive, representada pela Defensoria Pública
. 4. Recurso desprovido.(
Data: 12/Jun/2023
-
Órgão julgador: 4ª Câmara Cível
- Número: 5000064-23.2023.8.08.0000 - Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Assunto: Sistema Único de Saúde (SUS)). [g.n]

Ainda, importante destacar que, não obstante o ex. STF também tenha reconhecido a existência de Repercussão Geral em relação ao RE nº 566.471/RN (Tema nº 06/STF) –
“dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave sem condições financeiras para comprá-lo”
–, não há, entretanto, determinação de suspensão dos feitos que versem idêntica matéria.

Lado outro, não se deve olvidar que o c. STJ, no julgamento do REsp nº 1657156/RJ (Tema nº 106), já firmou os requisitos que devem ser preenchidos no caso concreto para a concessão dos medicamentos não fornecidos pelo SUS,
quais sejam: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, de outros fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito, e; (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

No caso, os requisitos se encontram presentes, existindo laudo médico informando a gravidade do quadro clínico da agravante. Igualmente, o medicamento possui registro na ANVISA e a família da agravante não possui condições de suportar com os custos do tratamento, estando, inclusive, representada pela Defensoria Pública.

Por derradeiro, trago à colação os seguintes precedentes, que também trataram do medicamento individualizado:

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. INFÂNCIA E JUVENTUDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE. DERMATITE ATÓPICA.
FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO DUPILUMABE.
1. Procedência do pedido inaugural. Insurgência do Estado de São Paulo. 2. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam afastada. Responsabilidade atinente ao desenvolvimento de políticas públicas para a promoção da saúde entre os entes federados que é solidária. Polo passivo da demanda que pode ser composto por qualquer um deles, isolada ou conjuntamente. Tema nº793 do E.STF e Súmula nº 37 do TJSP. 3. Direito à saúde assegurado pela Constituição Federal, cujas normas são complementadas pelo ECA e pela Lei nº 8.080/90. Direito à obtenção gratuita dos meios necessários ao tratamento dos enfermos. Dever correspectivo do Poder Público de fornecê-los. 4. Processo sujeito à Tese Vinculante firmada no julgamento do Tema nº 106 do E. STJ.
Imprescindibilidade do medicamento comprovada por meio de relatório médico subscrito pelo profissional que acompanha o tratamento do menor. Hipossuficiência para a aquisição de medicamento devidamente demonstrada. Fármaco que possui registro na Anvisa.
5. Honorários advocatícios que devem ser fixados com observância dos critérios previstos no art. 85, §8º, do CPC. Redução do montante fixado pelo juízo a quo. 6. Recurso de apelação desprovido e remessa necessária parcialmente provida. (TJSP; AC 1001235-32.2022.8.26.0319; Ac. 16248290; Lençóis Paulista; Câmara Especial; Relª Desª Daniela Cilento Morsello; Julg. 18/11/2022; DJESP 19/12/2022; Pág. 3513).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DA SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO.
O medicamento Dupilumabe, por apresentar controle das lesões, torna-se, com base na Medicina Baseada em Evidências, imprescindível para o tratamento de dermatite atópica grave.
(TRF 4ª R.; AG 5036904-13.2022.4.04.0000; Nona Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz; Julg. 13/12/2022; Publ. PJe 15/12/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE.
DUPILUMABE.
ESTADO DE MINAS GERAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES POLÍTICOS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 855.178). Sob a ótica da Suprema Corte, existe solidariedade entre os entes políticos no que concerne a propiciar o tratamento médico. Assistência terapêutica e/ou farmacêutica. Adequado aos necessitados.
O Estado de Minas Gerais e o ente municipal devem ser compelidos a fornecerem ao autor o medicamento pleiteado nesta demanda, quando as provas evidenciam o preenchimento dos parâmetros fixados pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo sobre a questão no RESP nº 1.657.156 (tema nº 106).
(TJMG; AC-RN 0050908-44.2020.8.13.0480; Primeira Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Roberto Apolinário de Castro; Julg. 13/12/2022; DJEMG 15/12/2022).

Do exposto, por ser despiciendas maiores considerações, conheço do recurso de agravo interno, e
CONCEDO-LHE PROVIMENTO
, para manter o trâmite do feito na Justiça Estadual, bem como a decisão de origem que concedeu o pedido de
“tutela provisória de urgência antecipada”
determinando ao Estado o fornecimento, à parte autora, do medicamento DUPILUMABE (DUPIXENT) 200MG - SC - 02 ampolas na primeira semana, depois 01 ampola a cada 15 dias por 06 meses.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO INTERNO. AÇÃO JUDICIAL VISANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DUPILUMABE. IMPRESCINDIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEITADA. RECURSO PROVIDO.

1. Seguindo a tese firmada no Tema/IAC nº 14, bem como a determinação emanada do ex. STF nos autos do Tema nº 1.234, tratando-se de demanda direcionada pela cidadã/agravante ao Juízo Estadual, estando o polo passivo composto apenas pelo Estado do Espírito Santo, visando o fornecimento de medicamento não padronizado no SUS e registrado na Anvisa, e inexistindo sentença prolatada, deve ser rejeitado o pedido do Estado para a determinação de inclusão da União no polo passivo e declinação da competência, devendo esta ser mantida no Juízo
a quo
.

2.

Lado outro, não se deve olvidar que o c. STJ, no julgamento do REsp nº 1657156/RJ (Tema nº 106), já firmou os requisitos que devem ser preenchidos no caso concreto para a concessão dos medicamentos não fornecidos pelo SUS,
quais sejam: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, de outros fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito, e; (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

3.
No caso, os requisitos se encontram presentes, existindo laudo médico informando a gravidade do quadro clínico da agravante. Igualmente, o medicamento possui registro na ANVISA e a família da agravante não possui condições de suportar os custos do tratamento, estando, inclusive, representada pela Defensoria Pública.

4. Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo e. Relatora.