Tribunal: TJES
Processo: 5012626-98.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO E/OU EQUIPARADO. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS.
RECURSO PROVIDO.

1.
S
endo o réu reincidente específico em crime hediondo,
a vedação legal ao livramento condicional
também
deve ser aplicada sobre a totalidade das penas,
ou seja,
independentemente
do
tipo de reincidência
reconhecida para cada condenação distinta
.
P
recedentes do STJ.

2
. Recurso
conhecido e
provi
do
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012626-98.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DEIVID PEREIRA DA SILVA
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5012626-98.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
AGRAVADO: DEIVID PEREIRA DA SILVA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Agravo de Execução Penal

interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

em face da r. Decisão (Id. 3953141, pp. 08/09), proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha – Exclusiva Regime Fechado/ES, nos Autos nº 0048008-20.2012.8.08.0024, por meio da qual fora mantida a fração de cumprimento da pena para concessão do livramento condicional.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, registro que o presente caso
não
se confunde com as reiteradas discussões submetidas a esta Câmara Criminal, há algum tempo, no sentido de que a reincidência é condição pessoal e, portanto, uma vez reconhecida, incide sobre todas as condenações unificadas.

Diante disso, esclareço que, para além da discussão acerca da natureza pessoal da reincidência, a presente
controvérsia recursal
consiste em definir
se a natureza
(por exemplo, hediondo ou com resultado morte)
de um dos delitos praticados pelo apenado também contamina toda a pena unificada,
ou
se deve ser
verificada
a natureza de cada
crime doloso
, para fins de análise dos requisitos para o livramento condicional e para a progressão de regime, tendo em vista que os dispositivos legais pertinentes (art. 83, do Código Penal, e art. 112, da Lei de Execução Penal) promovem essa diferenciação.

Essa questão já foi submetida ao c. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que vem entendendo pela necessidade de se
distinguir
as respectivas naturezas dos delitos pelos quais o apenado foi condenado, isto é, se em cada uma delas será considerado reincidente
em crime comum,

ou

em crime hediondo,

e/ou
com resultado morte
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM TRÁFICO DE DROGAS. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE APLICÁVEL A TODAS AS CONDENAÇÕES DE MESMA NATUREZA. LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 2. O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida. Precedentes: AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; AgRg no HC n. 509.877/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 27/6/2019; AgRg no HC n. 450.475/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 21/11/2018. 3. Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp 1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/02/2022.
4. Entretanto, com relação aos delitos comuns, esta Corte vem entendendo que a aplicação das modificações trazidas pela Lei 13.964/2019 deve observar a verificação da existência de reincidência em delitos da mesma natureza.
Precedentes: AgRg no HC 664.003/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 675.062/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021; HC 731.581/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 30/03/2022; HC 736.490/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 07/03/2022 e HC 718.144/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 03/03/2022. 5. No caso concreto,
o paciente é reincidente em crime equiparado a hediondo - tráfico de drogas e a extensão da reincidência somente foi considerada em relação aos delitos equiparados a hediondos.
Portanto, o entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em constrangimento ilegal.
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 766.551/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO.
VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.

2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo,
quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada.
3. Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado. 4. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares. 5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022.)”

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME.
APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. CONDIÇÃO PESSOAL NA EXECUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO PACOTE ANTICRIME.
ESPECIFICAÇÃO DA NATUREZA DO DELITO.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO INDISTINTA DA REINCIDÊNCIA.
HABEAS PARCIALMENTE CONCEDIDO. (...) 2.
Embora amplamente reconhecida a reincidência, a título de condição pessoal, como instituto próprio da execução da pena, sua aplicação hodierna requer a observação das recentes alterações legislativas
, promovidas pela Lei n. 13.964/2019, quanto aos patamares exigidos para auferição da progressão de regime. 3. O Pacote Anticrime implementou um cenário de maior complexidade quanto à recidiva do reeducando, visto que, agora,
não se trata apenas do simples exame da natureza do delito (se comum ou hediondo) e da existência de registros aptos a caracterizarem a reincidência (genérica) do apenado, mas sim de uma incursão mais apurada no exame dos antecedentes criminais do indivíduo encarcerado, passando a ganhar ampla relevância se se trata de crime cometido com ou sem violência a pessoa ou grave ameaça, crime hediondo ou equiparado ou, ainda, crime hediondo ou equiparado com resultado morte.
(...). 5. Habeas corpus parcialmente concedido determinar a retificação do cálculo de progressão da pena relativo à condenação do paciente pelo crime comum, nos termos da conclusão do voto. (STJ, HC 654.870/MG. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. Julgado em 20/9/2022. DJe: 30/9/2022).”

Por mais que, em primeiro momento, tal entendimento cause algum estranhamento diante do sistema de penas unificadas, transcrevo a didática fundamentação do e. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ,
compatibilizando
, em sede de unificação de penas, o caráter pessoal da reincidência (que atinge toda a condenação), com a necessidade de distinguir a natureza de cada delito praticado:

“A individualização da execução, quando existem crimes de naturezas diferentes, sempre foi realizada de forma destacada, à vista de regras diferenciadas para progressão de regime e outros benefícios. Essa dinâmica não foi modificada pelo Pacote Anticrime.
Sempre que necessário, o Juiz fará o cálculo separado e, atualmente, não é somente a reincidência que interfere nos prêmios do sistema progressivo, mas também o resultado morte, a condenação por delitos específicos, a condição de mulher gestante ou responsável por criança etc.,
o que tem de ser devidamente observado.

Remanesce a possibilidade de reconhecimento da reincidência na fase da execução, para irradiar seus efeitos sobre o total da pena, a depender de blocos específicos de crimes
,
que terão cálculos de benefícios diferenciados a depender de sua natureza, se houver regras mais severas de individualização da pena.

A execução não pode deixar de ser unificada ou somada, pois não foi revogado o art. 111 da LEP.
1
”

Com efeito, pelo raciocínio jurídico atualmente empregado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
não há que se confundir
o caráter pessoal da reincidência (que atinge toda a execução), com a natureza dos delitos praticados – estes, vinculados ao fato criminoso –, sendo necessário observar os patamares legais inerentes a cada um deles. Tal diferenciação não é novidade legislativa, nem jurisprudencial, porém ficou robustecida com as modificações promovidas no art. 112, da Lei de Execuções Penais, pela Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”).

Nesse contexto, consagrou-se o entendimento de que deve ser aferido o patamar de progressão ou livramento que se amolda a cada situação, considerando as circunstâncias dos delitos respectivos, o que não afasta a noção de que o apenado será considerado reincidente em toda a execução.

Em termos pragmáticos, entendimento contrário resultaria que a prática de um delito específico (por exemplo, hediondo ou com resultado morte)
contaminaria
permanentemente
(enquanto não houver a depuração) todas as penas de uma pessoa –
passadas e até futuras
–, ainda que tais penas digam respeito a crimes comuns ou de menor potencial ofensivo, o que não parece ser a melhor abordagem teleológica dos institutos pertinentes, dentro do sistema de individualização das penas.

Esta eg. Segunda Câmara Criminal possui precedente em caso semelhante:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REINCIDÊNCIA. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. ART. 35, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO DE 1/2 PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Preliminar de Nulidade da Sentença. Embora sucinta, a fundamentação é idônea e não constitui vício processual. Preliminar rejeitada. 2. Mérito.
A reincidência é condição personalíssima e, por conseguinte, deve se
r
estendida à totalidade da pena.
3. Conforme o art. 83, do Código Penal, e art. 43, da Lei n° 11.343/06, em caso de crime de reincidência específica em crime hediondo, é vedada à concessão de livramento condicional.
4. Evidenciada a condição de
reincidente específica
na prática de crime hediondo ou equiparado, deve ser afastada a concessão do benefício de livramento condicional à apenada
em relação ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, por expressa vedação legal
. 5.
No tocante à reincidência em crime comum (art. 35, da Lei n° 11.346/06), deve incidir a fração de 1⁄2 (metade) para fins de livramento condicional,
nos termos do art. 83, II, do Código Penal.
6. Recurso parcialmente provido. (AgExPe nº 5010790-90.2022.8.08.0000, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. Helimar Pinto – Rel.: Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda, julgado em 02/02/2023).”

Conclui-se, portanto, que
o apenado será considerado reincidente
para toda a execução
, mas a natureza de um delito (hedionda ou com resultado morte, por exemplo) – que repercute nos requisitos para os benefícios da execução –
não atingirá todas as penas
indistintamente
, de modo que serão utilizadas frações diferentes para cada uma delas, posteriormente unificadas para o cálculo do tempo necessário para preenchimento do requisito objetivo, sendo que o Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU) já está habilitado a tais cálculos.

No presente caso, verifico que, para fins de
livramento condicional
, o Juízo
a quo
promoveu a
distinção
dos casos em que o apenado é
reincidente em crime comum, fazendo incidir a “fração de 1⁄2”
(art. 83, II, do Código Penal), daqueles em que o apenado é
reincidente específico em crime hediondo
e/ou com resultado morte
, estando vedada a concessão do benefício
(“fração 1/1” – art. 83, V, do Código Penal; art. 112, VI, “a” e VIII, da LEP).

Desse modo, agiu com acerto o Juízo da Execução ao fazer a diferenciação entre a natureza dos crimes para aferir a possibilidade, ou não, de concessão do livramento condicional.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso ministerial.

É como voto.

1
Voto no AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao? um_registro=202202440162&dt_publicacao=24/11/2022>. Acesso em 22mar2023.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Rememorando o tema, registro tratar-se
de
Agravo em Execução Penal
interposto pelo Ministério Público
em face de decisão
proferida pelo Juízo da 8
ª
Vara Criminal de Vila Velha
(Exclusiva do Regime Fechado – SEEU),
que,

apesar do
reconheci
mento d
a reincidência específica por crime hediondo,
entendeu que
deveria ser feito cálculo distinto para cada condenação quanto ao
livramento condicional
.

A controvérsia
reside em
identifica
r
se a reincidência em crime hediondo deve
incidir de forma fracionada, ou
ser levada em conta na integralidade
do cálculo para livramento condicional.

O
Eminente Desembargador Relator, Dr. Helimar Pinto,
negou

provimento ao recurso do Ministério Público
,
concordando com o magistrado, no sentido
de que,
na análise para a concessão do livramento,

deve ser feita uma diferenciação da natureza d
a reincidência quanto a cada condenação
.

C
om a devida vênia
,
defendo que, sendo o réu reincidente específico em crime hediondo,
a vedação legal ao livramento condicional
também
deve ser aplicada sobre a totalidade das penas,
ou seja,
independentemente
do
tipo de reincidência
reconhecida para cada condenação distinta
.

Com esse entendimento, cito precedentes do STJ
(
AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022
)

e
d
esta Câmara

(AgEx

5011470-75.2022.8.08.0000 e 5011483-74.2022.8.08.0000,
minha relatoria, julgados em 22 e 29 de março de 2023, pendentes de publicação)
.

Diante do exposto
,
nos termos do voto da Procuradoria de Justiça,
DIV
I
R
JO
do Relator,
para
DA
R

PROVIMENTO ao Agravo de Execução,
reforma
ndo
a decisão agravada,
para aplicar
a vedação legal ao livramento condicional,
em razão da reincidência específica,
sobre a totalidade das
condenações
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO E/OU EQUIPARADO. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS.
RECURSO PROVIDO.

1.
S
endo o réu reincidente específico em crime hediondo,
a vedação legal ao livramento condicional
também
deve ser aplicada sobre a totalidade das penas,
ou seja,
independentemente
do
tipo de reincidência
reconhecida para cada condenação distinta
.
P
recedentes do STJ.

2
. Recurso
conhecido e
provi
do
.

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo.