Tribunal: TJES
Processo: 0020981-09.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0020981-09.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: UBERLAN DOS SANTOS DE JESUS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, UBERLAN DOS SANTOS DE JESUS

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE CODECO MARTINS - ES29678-A
Advogado do(a) APELADO: FELIPE CODECO MARTINS - ES29678-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – INAPLICABILIDADE – RECURSO IMPROVIDO. 1. Das provas carreadas nos autos, das circunstâncias que permearam a prisão do acusado, bem como do material apreendido, resta inconteste que o apelante em nada se aproxima do pequeno traficante, não havendo, que se falar em aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. Recurso Improvido.

27 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020981-09.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: UBERLAN DOS SANTOS DE JESUS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual, nos termos do voto da Relatora e, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Uberlan dos Santos de Jesus, nos termos do voto do Des. Pedro Valls Feu Rosa.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por UBERLAN DOS SANTOS DE JESUS, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas.

A Eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima deu parcial provimento ao recurso defensivo, reconhecendo a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Após atenta apreciação do caderno processual, peço vênia à Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, para manter a inaplicabilidade do tráfico privilegiado ao presente caso, pelos motivos que a seguir exponho.

Do caderno processual verifica-se que com o apelante Uberlan foram apreendidos 42 tabletes de maconha, 01 pedaço de maconha, além de duas balanças de precisão.

Ademais, salienta-se que os policiais militares chegaram até o local dos fatos, por meio de denúncia anônima, asseverando que o acusado estaria no local vendendo entorpecentes.

Assim, diante do material apreendido, bem como das circunstâncias que permearam o caso, verifica-se que o réu em nada se aproxima do pequeno traficante, não fazendo jus à benesse do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Nessa toada, mantenho a pena do acusado em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

Por fim, entendo indispensável consignar que em consulta ao Sistema INFOPEN, pude observar que o apelante evadiu-se do Sistema Prisional na data de 17/05/2022.

De tal modo, verifica-se a necessidade de decretação da prisão preventiva de Uberlan dos Santos de Jesus, para a garantia da ordem pública, bem como para assegurar a aplicação da lei penal.

Feitas essas considerações, peço vênia à Eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima, para divergir e manter a condenação do apelante nos exatos termos da sentença de primeira instância, bem como para decretar a prisão preventiva do acusado UBERLAN DOS SANTOS DE JESUS.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por
UBERLAN DOS SANTOS DE JESUS
e
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a sentença proferida pela MM Juíza da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que nos autos da ação penal, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o primeiro apelante nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a cumprir inicialmente no regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, absolvendo-o, na oportunidade, da conduta prevista no art. 35, da referida lei.

Em razões recursais, a Defesa requer, inicialmente, a nulidade do feito em razão das provas obtidas mediante violação de domicílio.

Subsidiariamente, pugna pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11.343/06).

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

Por sua vez, o Ministério Público Estadual interpôs apelação pleiteando a condenação do réu nas iras do art. 35 da Lei 11.343/06.

A Defesa apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento da apelação interposta pelo apelante UBERLAN DOS SANTOS DE JESUS e pelo provimento do recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

Pois bem.

Narra a peça acusatória que, “no dia 10 de dezembro de 2020, por volta das 15h35min, na Rua Presidente Arthur Bernardes, bairro Vila Nova de Colares, município de Serra/ES, o ora denunciado UBERLAN DOS SANTOS DE JESUS, consciente, voluntariamente e associado para o tráfico de drogas com outro elemento ainda não identificado,
tinha em depósito 42
(quarenta e dois)
tabletes de “maconha”
(medindo 24cm de Compr. x 08cm de Larg. x 04cm de Alt.);
01 (um) pedaço de “maconha
” (com 11cm de Comp. x 8 cm de larg. x 4 cm de Alt.), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como
02 (duas) balanças de precisão
(...).”

Rememorados os fatos, passo a análise dos recursos interpostos.

I. RECURSO INTERPOSTO POR
UBERLAN DOS SANTOS DE JESUS:

I. A. NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO:

Em razões recursais, a Defesa requer, inicialmente, a nulidade do feito em razão das provas obtidas mediante violação de domicílio.

Não assiste razão a defesa nesta oportunidade.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “
não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso
, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.
Todavia, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência
é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
(RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

E é justamente a realidade dos autos
.

Os militares receberam a informação via CIODES de que duas pessoas estavam vendendo entorpecentes em uma casa abandonada.

Ao se dirigirem ao local, presenciaram uma construção inacabada, não habitada, sem portão, ocasião em que ingressaram no quintal, momento em que o ora recorrente tentou empreender fuga, porém infrutífera.

Assim, muito embora o ora recorrente tente provar que o local pertencia a seus genitores, acostando aos autos recibo de compra e venda, conta de energia em nome de seus respectivos genitores ou, ainda, mídia, certo é que tal fato não tem o condão de, por si só, evidenciar uma casa habitada, até porque, pelas informações contidas nos autos, seus genitores nem lá residiam.

Ademais, as prévias diligências narradas pelos policiais militares que realizaram o
flagrante delito
,
in casu
, PMES Ygor Campos da Silva Santos e Bruno dos Santos, tanto na esfera policial, quanto
em juízo
, autorizam o ingresso no local supostamente abandonado.

Ante o exposto, havendo fortes razões para o ingresso dos policiais militares na residência do ora recorrente, descabida, portando a tese de nulidade do feito em razão das provas obtidas por meio ilícito.

I.B. DA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO:

Subsidiariamente, pugna a Defesa pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11.343/06).

Antes de analisar especificamente a incidência ou não da causa de diminuição da pena pretendida, fazendo uma análise da primeira fase do processo dosimétrico, é possível evidenciar que a magistrada de origem recrudesceu a pena-base em 1 ano e 8 meses de reclusão, justificando de maneira genérica, razão pela qual, de ofício, fixo a pena-base em 6 anos de reclusão, com fulcro no art. 42 da Lei 11.343/06 (quantidade da droga), mantida a pena não corpórea em 500 dias-multa, conforme definida na sentença objurgada.

Presente a circunstância atenuante da confissão, fixo a pena intermediária em 5 anos de reclusão, ante a ausência de circunstância agravante e a pena de multa em 500 dias-multa.

Por outro lado, verifico que faz
jus
o ora recorrente ao redutor do tráfico privilegiado, pois o mesmo preenche os requisitos previstos no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 (agente primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa).

Assim, fixo
a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 180 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, à míngua de qualquer causa de aumento de pena.

Fixo o regime aberto para cumprimento da pena.

Em razão do
quantum
de pena, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito (artigo 44, §2º do Código Penal), a serem disciplinadas pelo Juízo da Execução.

Prevalecendo este voto,
EXPEÇA-SE alvará de soltura, caso não esteja o recorrente preso por outro motivo
.

II. RECURSO INTERPOSTO POR MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL:

Por sua vez, o Ministério Público Estadual interpôs apelação pleiteando a condenação do ora recorrente nas iras do art. 35 da Lei 11.343/06.

“Conforme orienta a jurisprudência,
o tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150020003, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

Dito isso, não há nos autos comprovação de “animus associativo” entre o ora recorrente e outro indivíduo que estava no local, segundo narrativa dos policiais militares, que conseguiu empreender fuga na ocasião.

Desse modo, não havendo evidência probatória de organização, ainda que precária, além de evidente divisão de tarefas entre o ora recorrente e o outro indivíduo que estava no local dos fatos, a manutenção da condenação no delito sediado no art. 35 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso interposto por Uberlan dos Santos de Jesus, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11.343/06) ao ora recorrente, e, por via consequência, fixar a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, substituídas por duas penas restritivas de direito, e 180 dias-multa à razão de 1/30 do valor do salário-mínimo. E,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual.

É como voto.