Tribunal: TJES
Processo: 0001969-30.2019.8.08.0020
Classe: Petição Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios; Cabimento
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001969-30.2019.8.08.0020
PETIÇÃO CÍVEL (241)
APELANTE: ERIKA BERNARDES FRANCA ALVES e outros (9)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 0001969-30.2019.8.08.0020

RECORRENTE:
ERIKA BERNARDES FRANCA ALVES, AILTON NUNES DA SILVA JUNIOR, VINICIUS DE OLIVEIRA PENNA, WANDERLEY CAMPOS PEREIRA, WANDERLEI SANTOS AMIGO, CB PM WELLINGTON JOSE GONCALVES, RAPHAEL JOSE MOREIRA FERMIANO, EDUARDO CLARA BOECHAT TEIXEIRA, FERNANDO ASSIS MONTEIRO, NOEME SOARES ANDRE DE CARVALHO

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

JUIZ SENTENCIANTE:
VALQUIRIA TAVARES MATTOS

EMENTA: RECURSO INOMINADO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. DEVE INCIDIR SOBRE O 13º SALÁRIO E TERÇO DE FÉRIAS AS VERBAS DE SERVIÇO EXTRA. TEMA 687. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por

ARIKA BERNARDES FRANCA ALVES, AILTON NUNES DA SILVA JUNIOR, VINICIUS DE OLIVEIRA PENNA, WANDERLEY CAMPOS PEREIRA, WANDERLEI SANTOS AMIGO, CB PM WELLINGTON JOSE GONCALVES, RAPHAEL JOSE MOREIRA FERMIANO, EDUARDO CLARA BOECHAT TEIXEIRA, FERNANDO ASSIS MONTEIRO, NOEME SOARES ANDRE DE CARVALHO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em síntese, os autores pleiteiam a inclusão dos valores percebidos a título de gratificação de serviço extra na base de cálculo do 13º salário e terço constitucional de férias, considerando, assim, a remuneração integral e não apenas o subsídio.

Aduzem pertencerem ao quadro efetivo da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo e receberem remuneração por subsídio, acrescida da gratificação de serviço extra.

Afirmam que, não obstante recebam mensalmente a referida gratificação, de natureza remuneratória, o requerido não efetua o pagamento do décimo terceiro e do terço constitucional de férias sobre a gratificação de serviço extra, considerando, para tanto, apenas o subsídio mensal percebido.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

[...]
Isso posto,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido e por via de consequência, DECLARO EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.

Irresignados com a sentença, os requerentes interpuseram Recurso Inominado, argumentando que a sentença se fundamentou na lei do servidor civil e não na legislação própria do servidor militar, qual seja, a Lei Estadual n. 3.477/82.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pleito de assistência judiciária gratuita às
recorrentes,
uma vez que comprovada nos autos as hipossuficiências,
na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

Analisando detidamente os presentes autos, entendo que, diante do conjunto probatório e com base na jurisprudência vigente, o presente recurso merece provimento, devendo a sentença ser reformada.

A jurisprudência pátria é no sentido de que a gratificação de serviço extraordinário (horas extras) possui natureza remuneratória e, ainda que transitória, deve refletir sobre as parcelas de férias e de gratificação natalina, vez que a mesma é paga com base na remuneração integral. A propósito, seguem os arestos abaixo destacados:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO TETO REMUNERATÓRIO POLICIAL MILITAR ESCALA EXTRAORDINÁRIA ADICIONAL DE HORAS EXTRAS ABATE TETO INCIDÊNCIA VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA RECURSO REPETITIVO TEMA 687 DO STJ DANO MORAL INOCORRÊNCIA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A Emenda Constitucional nº 41/2003 modificou a redação, dentre outros, do artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, que passou a contar com a vedação de que a remuneração dos servidores públicos da administração direta e indireta exceda, no âmbito do Poder Executivo Estadual, o subsídio mensal do Governador. No entanto, as parcelas de caráter indenizatório restaram excluídas da referida limitação. 2. Embora a Lei Complementar Estadual nº 420/2007, promulgada após a EC nº 41/03, tenha pretendido conferir natureza indenizatória ao serviço extraordinário dos policiais militares, referida rubrica possui natureza jurídica remuneratória, haja vista que não visa reparar o servidor pela necessidade de realização de escala extraordinária, mas sim remunerar um serviço eminentemente prestado. Inteligência do caput do art. 2º da mesma Lei Complementar Estadual nº 420/2007. 3. Assim, o adicional pago aos policiais militares em retribuição da escala extraordinária de serviço ostenta natureza remuneratória e, portanto, deve ser considerado no cálculo do teto remuneratório previsto no artigo 37, inciso XI, da CF/88. 4. A matéria em exame já foi apreciada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (Tema 687), firmando a seguinte tese: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014). 5. Inexistindo ilegalidade, não há que se falar em dano moral. 6. Recurso conhecido e desprovido, com majoração de honorários sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170116198, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 29/09/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE FRUTAL. SERVIDOR PÚBLICO. ANULAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO POR DECISÃO JUDICIAL. VÍNCULO ESTATUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CELETISTAS. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO EM PARTE DO PERÍODO REQUERIDO. JORNADA BRITÂNICA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REFLEXOS DEVIDOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROVA PERICIAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. 1. A declaração de nulidade Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2005, no âmbito do Município de Frutal, em razão de irregularidades no certame, não implicou a transformação do vínculo administrativo previamente existente entre o servidor exonerado e o Poder Público, daí porque não há falar-se na aplicação do regramento celetista. 2. A Constituição da República, em seu art. 7.º, inciso XVI, conferiu aos trabalhadores o direito social à remuneração pelo serviço extraordinário em quantia superior a, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) à do normal, estendendo tal direito ao servidor público, por força do art. 39, § 3.º (primitivo § 2.º, renumerado pela EC nº 19/98). 3. No âmbito do Município de Frutal, os servidores que realizam serviço extraordinário têm direito ao recebimento das horas extras, por força da norma inserta no art. 73 da Lei Complementar Municipal nº 043/2004. 4. Os registros de ponto do servidor, controlados e emitidos pela Administração Pública, gozam de presunção de veracidade até a apresentação de elemento em contrário, inexistindo razões para a desconsideração de seu valor probatório unicamente pela marcação de entradas e saídas rigorosamente iguais ("jornada britânica"). 5. Embora a gratificação percebida a título de horas extras possua caráter transitório, a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que tal vantagem pecuniária, quando devida, por integrar a remuneração do servidor, deve refletir sobre as parcelas de férias e gratificação natalina, que são pagas, via de regra, com base na remuneração integral devida no mês de referência. 6. Inexistindo prova pericial a respeito da eventual existência de periculosidade no labor exercido pelo servidor, nos termos do art. 71 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Frutal, não há falar-se no pagamento do respectivo adicional. (TJMG - Apelação Cível 1.0271.13.007164-7/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 1/07/2018, publicação da súmula em 09/08/2018)

Assim,
o pagamento do terço de férias e do 13º vencimento deve considerar o vencimento e todas as vantagens pecuniárias do servidor, sejam essas permanentes ou temporárias, pois não se trata apenas de observar as vantagens incorporáveis, mas de qualquer vantagem estabelecida em Lei.

Ademais, ainda que os recorrentes percebam na forma de subsídio, as gratificações recebidas não afrontam o disposto no artigo 39, §4º, da Constituição Federal.

Conforme interpretação dada ao texto constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, não há uma vedação absoluta ao pagamento de outras verbas além do subsídio.

Vejamos o precedente:

“
O Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Lei 7.406/2012 do Estado de Alagoas, que cuida da denominada ‘Gratificação de Dedicação Excepcional’ devida aos servidores da Assembleia Legislativa local (Informativo 825). O Supremo Tribunal Federal afirmou que o cerne da questão é definir o sentido e o alcance do que se deve atribuir ao modelo de retribuição por subsídio, instituído pelo art. 39, § 4º, da Constituição Federal (CF). Assim, a controvérsia se limita a saber se a CF admite que servidores da Assembléia Legislativa alagoana, submetidos a essa disciplina, podem receber, além da parcela única referida no citado dispositivo, um acréscimo a ser pago a título de ‘Gratificação de Dedicação Excepcional’. A Corte observou que, após a edição da EC 19/1998, o subsídio passou a reunir, sob um único título genuinamente remuneratório, todos e quaisquer valores pagos aos servidores como contraprestação pelo trabalho executado no desempenho normal de suas funções. O objetivo é muito claro: criar um padrão confiável de correspondência entre o que é atribuído e o que é efetivamente pago pelo exercício do cargo público. Assim, se elimina prática corriqueira na Administração Pública, em que aumentos salariais são concedidos de maneira artificiosa, na forma de benefícios adicionais, instituídos mediante alíquotas de incidências caprichosas, confusas e sucessivas, cuja aplicação frequentemente conduz a excessos ilegítimos. O conceito de subsídio a que se refere a EC 19/1998 não se aplica apenas a agentes políticos, como ocorria anteriormente, comportando extensão a todas as categorias de servidores organizadas em carreira, nos termos do art. 39, § 8º, da CF.
Uma leitura isolada do art. 39, § 4º, da CF pode sugerir que o pagamento do subsídio há de ser feito de maneira absolutamente monolítica, ou seja, sem o acréscimo de qualquer outra parcela. Todavia, essa compreensão é equivocada. Uma interpretação sistemática revela que a própria Constituição, no art. 39, § 3º, assegura a todos os servidores públicos, sem distinção, a fruição de grande parte dos direitos sociais do art. 7º, que envolve pagamento de verbas adicionais, cumuláveis com a do subsídio, tais como adicional de férias, décimo terceiro salário, acréscimo de horas extraordinárias, adicional de trabalho noturno, entre outras. Portanto, não há, no art. 39, § 4º, da CF, uma vedação absoluta ao pagamento de outras verbas além do subsídio.
Cumpre estabelecer em que medida e em que situações é cabível eventual pagamento de adicional. O novo modelo de subsídio busca evitar que atividades exercidas pelo servidor público como inerentes ao cargo que ocupa — e já cobertas pelo subsídio — sejam remuneradas com o acréscimo de qualquer outra parcela adicional. Nesse sentido, são excluídos os valores que não ostentam caráter remuneratório, como os de natureza indenizatória e os valores pagos como retribuição por eventual execução de encargos especiais não incluídos no plexo das atribuições normais e típicas do cargo considerado. À luz dessas considerações, não se pode ter como inconstitucionais as disposições normativas da lei alagoana atacada na ação direta. Isso porque o pagamento nela previsto retribui atividades que extrapolam as próprias e normais do cargo pago por subsídio. Essas atividades, a serem retribuídas por parcela própria, detêm conteúdo ocupacional estranho às atribuições ordinárias do cargo. Em suma, o que a norma constitucional impede, no art. 39, § 4º, é a acumulação do subsídio com outras verbas destinadas a retribuir o exercício de atividades próprias e ordinárias do cargo. Assim, somente se demonstrasse a previsão de duplo pagamento pelas mesmas funções normais do cargo — o que não se deu no caso — é que se poderia considerar inconstitucional a lei estadual atacada. [ADI 4.941, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 14-8-2019, P, Informativo 947.]”. (grifei).

Noutro giro, quanto à taxa a ser aplicada para fins de atualização monetária e compensação da mora, observa-se do previsto no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, bem como na orientação jurisprudencial do Col. STJ e E. Tribunais Pátrios é de que se deve utilizar a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, vejamos:

CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4o, da Lei 9.250/95, 61, § 3o, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 727.842/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe 20/11/2008).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ARTIGO 3o, DA EMENDA CONSTITUCIONAL No 113, DE 08/12/2021. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil/2015, os Embargos de Declaração recurso de natureza estrita e de fundamentação vinculada são cabíveis apenas para: a) esclarecer obscuridade; b) eliminar contradição; c) suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e/ou d) para corrigir eventual erro material. 2. Os Embargos de Declaração, embora, precipuamente, visem à sanar eventual omissão, contradição, obscuridade ou erro material, excepcionalmente, podem servir ao aprimoramento da prestação jurisdicional, possibilitando à parte cientificar e requerer à autoridade judiciária que sejam sanados vícios, inclusive na aplicação de legislação. 3. Na hipótese, é de se reconhecer a omissão no tocante à aplicação do artigo 3o, da Emenda Constitucional no 113, de 08/12/2021, que estabelece a utilização da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) acumulada mensalmente, uma única vez, para fins de correção monetária e compensação da mora até o efetivo pagamento, a contar da promulgação da Emenda. 5. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos, com efeitos infringentes. (TJMS; EDcl 0803720-44.2019.8.12.0008; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Alberto de Oliveira; DJMS 04/07/2022; Pág. 181).

Assim, a gratificação percebida a título de horas extras deve integrar a remuneração do servidor, refletindo sobre as parcelas de férias e 13º.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença, a fim de DETERMINAR que o recorrido realize o pagamento do adicional de férias e 13º vencimento incidentes sobre a remuneração integral (a partir do ano de 2014), considerando para a base de cálculo, além do vencimento básico, a consideração das demais vantagens, como gratificação de serviço extra e de função gratificada, com correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021 e a partir de 09/12/2021 seja aplicado o índice da SELIC.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)