Tribunal: TJES
Processo: 5003379-15.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003379-15.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: GILDO SILVA SANTOS FILHO
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5003379-15.2023.8.08.0047
Recorrente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
Recorrido: GILDO SILVA SANTOS FILHO

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES.

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO MANEJADA POR SERVIDORA PÚBLICA CONTRA O ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. (1). TESE AUTORAL.
ALEGA A PARTE AUTORA, EM SÍNTESE, QUE OCUPA O CARGO DE POLICIAL MILITAR E QUE ALÉM DA SUA JORNADA ORDINÁRIA (40H/SEMANA) E DA ESCALA ESPECIAL (12H/MÊS), TAMBÉM FOI CONVOCADA PARA CUMPRIR ESCALAS EXTRAORDINÁRIAS DE 6, 8 E 12 HORAS, DURANTE OS ANOS DE 2019, 2020, 2021 E 2022, PERFAZENDO O SOMATÓRIO DE 340 (TREZENTOS E QUARENTA) HORAS EXTRAS QUE, SEGUNDO ELE, NUNCA LHE FORAM PAGAS PELO ESTADO. ACRESCENTA QUE O ESTADO DEVE RESSARCIR O VALOR DE IMPOSTO DE RENDA RECOLHIDO SOBRE A ISEO, UMA VEZ QUE POSSUI NATUREZA INDENIZATÓRIA. REQUER A CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS, BEM COMO A REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM RELAÇÃO AO IMPOSTO DE RENDA DESCONTADO DA INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO, TOTALIZANDO O VALOR DE R$ 17.826,11 (DEZESSETE MIL, OITOCENTOS E VINTE E SEIS REAIS E ONZE CENTAVOS).
(2). ANTÍTESE.
EM CONTESTAÇÃO, ALEGA QUE A PARTE AUTORA NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS DE PROVAR FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO, SEGUNDO DETERMINA O ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC, OU SEJA, NÃO DEMONSTROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA REFERIDA LEI OU A ILEGALIDADE DA FORMA QUE É FEITO O PAGAMENTO DA ISEO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DEVENDO, PORTANTO, SEREM JULGADOS TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS SEUS PEDIDOS.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA.

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a pagar à parte requerente os valores retroativos devidos a título de horas extraordinárias e restituição de imposto de renda de ISEO, que perfazem o montante de R$ 30.625,54 (trinta mil, seiscentos e vinte e cinco reais e cinquenta e quatro centavos), atualizado monetariamente na forma do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de 15/05/2023.’’.

(4). RECURSO DA PARTE RÉ.
REQUER QUE O PRESENTE RECURSO INOMINADO SEJA CONHECIDO E PROVIDO, PARA REFORMAR A R. SENTENÇA RECORRIDA, JULGANDO-SE TOTALMENTE IMPROCEDENTE O PEDIDO, COM A CONDENAÇÃO DA RECORRIDA EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS.
(5). CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA.
PUGNA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO, MANTENDO-SE O COMANDO SENTENCIAL INCÓLUME. REQUER QUE SEJAM APRECIADAS AS CONTRARRAZÕES DO RECURSO INOMINADO, PARA CONFIRMAR A DECISÃO PROLATADA NA SENTENÇA DE PISO.
(6). DO MÉRITO.
APÓS ANÁLISE DO CONTEÚDO PROBATÓRIO, NOTA-SE QUE A CELEUMA DO CASO EXPOSTO RECAI SOBRE A REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS FEITAS PELA PARTE AUTORA, E TAMBÉM DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA DENOMINADA “ISEO”. EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAORDINÁRIAS, NÃO OBSTANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TENHA PACIFICADO O ENTENDIMENTO DE QUE A REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO COM ACRÉSCIMO DE, NO MÍNIMO, 50%, APLICA-SE IMEDIATAMENTE AOS SERVIDORES PÚBLICOS, POR CONSISTIR EM NORMA AUTOAPLICÁVEL, ESTA NÃO TEM APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. DIGO ISSO, POIS AO CONTRÁRIO DO AFIRMADO PELO JUÍZO DE PISO, A NATUREZA DA ATIVIDADE REALIZADA NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, INCLUSIVE POR EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. SEGUNDO ESTABELECE O ART. 5º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 622/12, O PAGAMENTO “O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.”; OU SEJA, O LEGISLADOR DEIXOU CLARO, QUANDO DA FIXAÇÃO DA ISEO, QUE ESTE VALOR NÃO SERIA CUMULATIVO E MAIS, O ART. 1º, § 1º, DESTACOU QUE A ISEO “possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviços prevista nas leis específicas da carreira militar, policiais civis e dos inspetores penitenciários”. NÃO OBSTANTE A LITERALIDADE DA NORMA, ESSA DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DE TAIS PAGAMENTOS FOI RECENTEMENTE ENFRENTADA NO ÂMBITOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE ADIN 7.356/PE, ONDE EM VOTO VENCEDOR PROFERIDO PELO MIN. LUIZ ROBERTO BARROSO, EM SITUAÇÃO FÁTICA IDÊNTICA AO PRESENTE, EMBORA COM NOMENCLATURA DIVERSA, DECIDIU-SE QUE OS PLANTÕES REALIZADOS PELOS POLICIAIS MILITARES DAQUELE ESTADO NO ÂMBITO DO “PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA” - CORRESPONDENTE AO ISEO - NÃO DETÉM A NATUREZA DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, LOGO, NÃO SE SUJEITANDO À INCIDÊNCIA DO ACRÉSCIMO DE 50% PREVISTO NO ART. 7º, XVI DA CF. DESTACA-SE QUE O EXCELSO PRETÓRIO ENTENDEU QUE AQUELA REMUNERAÇÃO, PAGA EM VALOR FIXO E DE ADESÃO VOLUNTÁRIA, NÃO TEM QUALQUER REFLEXO NA VIDA FUNCIONAL DO SERVIDOR, TRATANDO-SE DE UM “PRÊMIO OU INCENTIVO”. TRANSCREVO, APENAS PARA ILUSTRAÇÃO, TRECHO DO VOTO VENCEDOR: “Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.” E FINALIZA FIXANDO A SEGUINTE TESE: Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. COMO DESTACADO PELO MIN. ALEXANDRE DE MORAES, O PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA (PJES) É “um regime especial de trabalho, com condições preestabelecidas, de natureza suplementar e facultativa, ao qual o servidor policial pode simplesmente não aderir”. E É EXATAMENTE ESTA FACULTATIVIDADE QUE ME CONVENCE IGUALMENTE DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUANDO DE SUA ADESÃO PELO SERVIDOR MILITAR, CIVIL OU PENAL. IMPORTANTE RESSALTAR QUE O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO REGULADO PELO ART. 101 DA LEI COMPLEMENTAR 46/94 NÃO FOI, DIRETA OU INDIRETAMENTE SUBSTITUÍDO PELA ISEO, O QUE PODERIA CONFIGURAR, AI SÍM, UMA ILEGALIDADE, MAS SIM, REPITO, TEMOS UM REGIME PRÓPRIO DE REMUNERAÇÃO FACULTATIVO SUPLEMENTAR QUE COEXISTE COM AS DEMAIS REMUNERAÇÕES PREVISTAS NO ORDENAMENTO DE CADA UMA DAS CARREIRAS. TANTO É ASSIM, QUE NO PRÓPRIO DEMONSTRATIVO JUNTADO PELA PARTE HÁ A INDICAÇÃO DE QUE ESTE RECEBEU SIM A GRATIFICAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIA, E DE FORMA REITERADA, DEMONSTRANDO A COEXISTÊNCIA DAS MESMAS. ASSIM, ENTENDO QUE O PLEITO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVE SER REJEITADO. POR SUA VEZ, NO QUE SE REFERE À NÃO INCIDÊNCIA DE RENDA SOBRE TAIS VALORES, IMPORTANTE ANALIZAR A NATUREZA DE TAL VERBA, SE REMUNERATÓRIA OU SE INDENIZATÓRIA. NESTA TOADA, TENHO QUE A SIMPLES INDICAÇÃO DO NOME “INDENIZAÇÃO” FIXADO EM TAL VALOR NÃO INDICA A SUA NATUREZA, CONFORME INCLUSIVE É EXPRESSO NO CTN EM SEU ART. 43, § 1º AO TRATAR DO IMPOSTO DE RENDA. POIS BEM. ESSE TEMA É DE GRANDE DEBATE NO ÂMBITO NACIONAL, HAJA VISTA A EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIAS SOBRE A DEFINIÇÃO DE UMA VERBA SER INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA, NÃO SE ADMITINDO SOLUÇÕES SIMPLISTAS COMO JÁ DEFINIU O STF EM SER OU NÃO INCORPORÁVEL. E, AO CONTRÁRIO DO QUE FOI AFIRMADO PELO JUÍZO DE PISO, ENTENDO QUE A NATUREZA DE TAIS VALORES NÃO DESTOA EM NADA DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE, SENDO MAIS UMA CONTRAPRESTAÇÃO, TAL COMO O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUE É DESEMPENHADO. TEM NATUREZA RETRIBUTIVA PELA ATIVIDADE DESEMPENHADA, E NÃO UMA REPARAÇÃO POR SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. A EXCEPCIONALIDADE QUE É REMUNERADA JÁ É A PRÓPRIA ATIVIDADE DESEMPENHADA, NÃO EXISTINDO DIREITO A INDENIZAÇÃO POR SITUAÇÕES QUE DESTOAM AO NORMAL EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ASSIM, CONSIDERO A NATUREZA REMUNERATÓRIA DA VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE ISEO, DEVENDO INCIDIR O DESCONTO DO IMPOSTO DE RENDA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. (8). SENTENÇA DE PISO REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL. (9). SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

É COMO VOTO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)