Tribunal: TJES
Processo: 0020626-37.2008.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0020626-37.2008.8.08.0042 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JULHO CESAR COITINHO PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
E CORRUPÇÃO DE MENORES
- ARTIGO 33,
CAPUT
,
E ART. 35,

AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 244-B, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

-
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE –

ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA -
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART.
42
, D
A LEI DE TÓXICOS –
RECURSO CONHECIDO
E
IM
PROVIDO.
1. Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico, não havendo que se falar em absolvição, tendo em vista a vasta prova testemunhal e documental, contida nos autos. 2. A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação do recorrente e seus comparsas para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. 3. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a fixação da pena-base em seu patamar de partida, mormente levando-se em conta que o magistrado valorou a pena inicial também com base no artigo 42, da Lei Antidrogas. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020626-37.2008.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULHO CESAR COITINHO PINTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0020626-37.2008.8.08.0042 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JULHO CESAR COITINHO PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
E CORRUPÇÃO DE MENORES
- ARTIGO 33,
CAPUT
,
E ART. 35,

AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 244-B, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

-
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE –

ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA -
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART.
42
, D
A LEI DE TÓXICOS –
RECURSO CONHECIDO
E
IM
PROVIDO.
1. Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico, não havendo que se falar em absolvição, tendo em vista a vasta prova testemunhal e documental, contida nos autos. 2. A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação do recorrente e seus comparsas para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. 3. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a fixação da pena-base em seu patamar de partida, mormente levando-se em conta que o magistrado valorou a pena inicial também com base no artigo 42, da Lei Antidrogas. 4. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0020626-37.2008.8.08.0042 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JULHO CESAR COITINHO PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JÚLIO CESAR COITINHO PINTO
, por irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções dos artigos 33, “caput” e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, e artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1400 (mil e quatrocentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Conforme se infere da denúncia, no dia 08/10/2008, no Bairro Santo Antônio, os denunciados Nildo Gomes, vulgo "Bigode" e Ana Paula Romão Dos Santos foram presos em flagrante, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n°. 11.343/2006 e artigo 10 da Lei n°. 2.252/1954, este último pelo fato de ter o menor representado C.R.S, apreendido em flagrante, contribuído para a prática dos crimes acima referidos.

Conforme informa o caderno investigativo, foi a partir de um furto que o Policial Militar Aildes de Souza Gomes, identificando. o local onde se encontrava a res furtiva, se deparou com uma "boca-de-fumo" em pleno funcionamento, essa de propriedade do 3º denunciado,_Welson Thopson, vulgo "Elson Calceteiro", onde os denunciados Nildo e Ana Paula e ainda o filho menor da 2º denunciado, ali exerciam a função de distribuidores da droga, droga essa trazida pela pessoa do 4º denunciado Julio Cesar Coitinho Pinto que também distribuía a droga, e este ao perceber a presença da força policial evadiu-se do local com parte da droga pertencente a Welson.

No momento do flagrante, Ana Paula passou para Nildo uma "bolsinha" contendo R$ 735,00 (setecentos e trinta e cinco reais) em dinheiro e 19 (dezenove) papelotes contendo "crack" (conforme Auto de Constatação Provisória de Droga), ao qual foi encontrada dentro da bermuda de Nildo quando este foi revistado, sendo a mesma apreendida juntamente com 02 (dois) aparelhos de telefone celular, sendo estes frutos de furtos do dia anterior, encontrados na residência de Ana Paula, conforme Auto de Apreensão de fls. 39.

Informa ainda o referido inquérito que, os denunciados corromperam o menor C.R.S. sendo o mesmo usado como vendedor das drogas.

Em suas razões recursais, às fls. 1408/1419, a defesa do apelante requer a sua absolvição. Alternativamente, postula a redução das penas-base para o seu mínimo legal.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Benedito Leonardo Senatore, opinou pelo improvimento do apelo.

Materialidade devidamente demonstrada através do laudo químico de fls. 142.

O processo foi suspenso em relação ao acusado, nos termos do artigo 366, do Código de Processo Penal, conforme se infere da decisão de fls. 228.

No tocante às provas contidas nos autos, o policial militar Aildes de Souza Gomes confirmou em juízo os fatos narrados na exordial acusatória.

No mesmo sentido, a companheira do acusado à época, Srª Elica Gomes Milioli disse que o réu sempre esteve envolvido com o tráfico de entorpecentes, e se utilizava de menores para a consecução do seu intento criminoso.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na sua absolvição.

Quanto à possibilidade de absolvição do sentenciado pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, as provas contidas nos autos demonstram à saciedade que o apelante e seus comparsas se apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Vale destacar pelos elementos coligidos nos autos a demonstração evidente que os acusados estavam previamente ajustados, com o intuito de traficar substâncias entorpecentes, tanto que a peça inaugural narrou com detalhes a função e atuação do réu e dos corréus na venda de entorpecentes, restando evidente os vínculos de estabilidade, permanência e habitualidade entre eles.

Ademais, o réu se utilizava do menor C.R.S. para lhe auxiliar na prática delitiva, razão pela qual merecer ser mantida a condenação em relação ao crime descrito no artigo 244-B, do Ecriad, nos termos da Súmula n. 500 do Superior Tribunal de Juatiça, vejamos:

“
A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.

No que se refere
ao pleito de redução da
s
pena
s
-base
observa-se da sentença condenatória que todos o réu ostenta circunstância judicia
l
desfavoráve
l,
o que impede a fixação das penas-base em seu patamar mínimo.

Outrossim,
destaco que o magistrado ao fixar a pena-base levou em consideração os ditames do artigo 42, da Lei Antidrogas, e a este respeito,

c
abe
esclarecer
que o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento
no sentido de que é idônea a majoração da pena-base motivada na natureza e quantidade d
o entorpecente
apreendid
o
.

Sobre o tema, vejamos:

“
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - (...).III - No presente caso, o magistrado, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 143 gramas de cocaína, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.Precedentes. Habeas Corpus não conhecido.(HC 549.479/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)”.

Portanto
,
tenho
que o
quantum
da
s
pena
s
-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto,
considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas,
haja vista a
natureza,
quantidade
e a
variedade

da
s
substância
s
entorpecente
s
,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias
judiciais
.

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que
“no caso em apreço, analisando a sentença objurgada e o processo de dosimetria realizado, verifica-se ter o julgador de piso avaliado acertadamente não somente as circunstâncias judiciais listadas no artigo 59 da Lei Substantiva Penal, mas, igualmente, as indicadas pelo artigo 42 da Lei de Drogas, bem como procedido à adequada e equânime fundamentação, atingindo o intuito de concretizar a individualização da pena”.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S
E

NEG
O-LHES
PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.