Tribunal: TJES
Processo: 5001471-98.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Base de Cálculo
Data de julgamento: 2023-01-09

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISSQN ALUSIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR INSTITUIÇÃO DE ENSINO, COM RESPALDO NO ITEM 8.01, DA TABELA DE SERVIÇOS CONSTANTE DA LEI MUNICIPAL N. 079/1989. APURAÇÃO EM SEDE ADMINISTRATIVA QUE REVELOU INCLUSÃO DE VALORES NÃO REFERENTES À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE EDUCAÇÃO. ERRO NA BASE DE CÁLCULO. PROVIDÊNCIA QUE PENDE DE SER SANADA PELO RECORRENTE.
PERICULUM

IN MORA
NA MODALIDADE INVERSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na hipótese, a suspensão do Crédito Tributário objeto da Ação Anulatória originária encontra respaldo na premissa de que a própria Municipalidade constatou que a base de cálculo utilizada para obtenção do valor devido do Imposto não guardava correlação e identidade com a hipótese de incidência do ISSQN, previsto no item 8.01, da Tabela de Serviços anexa à Lei Municipal nº 079/1989 (Código Tributário Municipal), o que pode ser verificado no Id. 11024929 (autos originários).

II.
Restou verificado ainda que em sede de Recurso Fiscal, o Conselho Municipal acolheu parcialmente a impugnação da Recorrida naquela instância administrativa, determinando a exclusão
“dos lançamentos nos relatórios do Livro Diário a título de “MENSALIDADE SINDICAL A PAGAR.”,
não subsistindo comprovação de referida retificação nos autos.

III.
A rigor, não sendo desconstituída a premissa que oferece suporte jurídico à Decisão de Primeiro Grau, não havendo a Municipalidade comprovado que adotou o procedimento com o decote dos valores que não integram a base de Cálculo do ISSQN, o que poderia ser facilmente comprovado, até mesmo porque o Subscritor do primeiro Parecer que apontou a irregularidade na base de cálculo do Imposto, subscreve o presente Recurso de Agravo de Instrumento, afigura-se impositiva a manutenção da Decisão sob pena de configuração de
periculum in mora
na modalidade inversa.

IV.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001471-98.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SAO MATEUS
AGRAVADO: INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Eminente Relator.
VOTO VENCEDOR
VOTO

MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(Id. 11050335 dos autos originários) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO MATEUS
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
(Processos nº 5005828-14.2021.8.08.0047) ajuizada por
INSTITUTO VALE DO CRICARÉ LTDA
., cujo
decisum
deferiu a antecipação da tutela jurisdicional, no sentido de determinar a suspensão do crédito tributário referente ao Auto de Infração de nº 00000091/2019 e CDA nº 0048878/2021

Irresignado, o Recorrente sustenta, em apertada síntese, que
“o cálculo do imposto a pagar não levou em conta qualquer valor de MENSALIDADES SINDICAIS A PAGAR, razão pela qual um dos fundamentos da decisão agravada deixa de subsistir”
.

Destaca que
“Quanto à base de cálculo do ISSQN cobrado, os documentos juntados com a contestação, mormente as cópias do LIVRO DIÁRIO DE 2014 DA AGRAVADA, revelam que a base de cálculo utilizada foi de R$ 18.658.770,98 (dezoito milhões seiscentos e cinquenta e oito mil setecentos e setenta reais e noventa e oito centavos), valores estes extraídos do LIVRO DIÁRIO, O QUE NÃO INCLUI OS LANÇAMENTOS a título de “MENSALIDADES SINDICAIS A PAGAR”, mas apenas entradas ou receitas provenientes de serviços variados da área da educação, tais como pagamentos de bolsas, cursos e diversas espécies de mensalidades que são recebidas sim em contrapartida do serviço de ensino presencial e a distância realizado pela autora.
”

Em Decisão (Id. 2307022), restou indeferido o pedido de efeito suspensivo e ativo, com base nas seguintes premissas,
in litteris:

“Destarte, examinando a matéria ventilada no contexto dos presentes autos, e nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, para fins de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) ou concessão de efeito suspensivo ao Recurso, imperiosa se revela a inequívoca demonstração de que a Decisão agravada poderá causar à parte lesão grave ou de difícil reparação,
verbis
:

“
Artigo 1.019
. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

(...)

I -
poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”

Desse modo, para a obtenção do resultado prático pretendido em sede recursal, compete ao Recorrente demonstrar a prova inequívoca do direito alegado (
fumus boni iuris)
e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (
periculum in mora
).

Por ocasião da Decisão agravada, o Juízo singular consignou a seguinte fundamentação,
verbis
:

"Considerando que a parte requerente postula a concessão de tutela de urgência de forma antecipada, cumpre a verificação, sob a égide do juízo de cognição sumária, da presença dos requisitos trazidos pelo art. 300,
caput
, do CPC:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Com relação à Fazenda Pública, devem ser observadas as restrições à concessão da tutela de urgência impostas pelas Leis n.º 9.494/1997, 8.437/1992 e 12.016/2009. A propósito:

Lei n.º 9.494/1997

Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.

Lei n.º 5.021/1966 (revogada pela Lei n.º 12.016/2009)

Art. 1º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

§ 4º Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias.

Lei n.º 12.016/2009

Art. 7
o
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

§ 2
o
Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

O pedido liminar apresentado pela parte autora tem o objetivo de suspender a exigibilidade de crédito tributário. Por conseguinte, não vislumbro vedação expressa na legislação citada para a hipótese vertente.

Dos documentos anexos à petição inicial, depreendo que o Município de São Mateus, em 30 de setembro de 2019, lavrou o Auto de Infração de n.º 00000091/2019, referente à ordem de serviço de n.º 00013/2019, com a notificação preliminar para intimar a parte ora requerente do não pagamento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, referente à prestação de serviço de ensino no período de 1º de fevereiro de 2014 a 31 de dezembro de 2014. Vejamos (fl. 02 do Id n.º 11024648):

Resumo de atividades: 08.01 – Ensino regular, pré-escolar, fundamental, médio e superior.

Caracterização da Autuação: Autuado por não ter recolhido o ISSQN devido no prazo legal, em face dos serviços prestados no âmbito deste Município durante o período de 01/02/2014 a 31/12/2014 para subsidiarem os trabalhos da Fiscalização Tributária iniciada pelo Processo Administrativo Nº 003636/2019, de 26/02/2019.

Sanção legal: Multa de Infração: Artigo 120-A, Inciso VII, “a” da Lei Municipal 079/1989. Juros de Mora: Artigo 111-I, inciso I da Lei Municipal 079/1989.

Dispositivos Legais Infringidos: Artigo 111-F da Lei Municipal Nº 079/1989.

O referido documento aponta como débito total a importância de R$ 783.332,97 (setecentos e oitenta e três mil trezentos e trinta e dois reais e noventa e sete centavos), sendo R$ 373.175,42 (trezentos e setenta e três mil cento e setenta e cinco reais e quarenta e dois centavos) de ISSQN referente ao exercício de 2014, R$ 186.348,13 (cento e oitenta e seis mil trezentos e quarenta e oito reais e treze centavos) de juros e R$ 223.809,42 (duzentos e vinte e três mil oitocentos e nove reais e quarenta e dois centavos) de multa.

Por meio do documento, Id n.º 11024911, observo que a parte ora demandante suscita as seguintes teses de defesa em âmbito administrativo:
I
)
não houve demonstração “de onde” foi extraída a base de cálculo para a incidência do imposto;
II
)
a cópia do processo administrativo não foi entregue à parte autora, véspera do prazo falta;
III
)
a ausência do dispositivo legal infringido, pois o artigo 111-F da Lei Municipal n.º 079/1989;
IV
)
o termo de fiscalização aponta período de fiscalização diverso do auto de infração;
V
)

a decadência parcial;
VI
)
inexatidão da base de cálculo apurada. Ao final, arrolou testemunhas para serem ouvidas.

A Procuradoria Jurídica do Município de São Mateus, a partir da impugnação apresentada, se manifestou pela manutenção do Auto de Infração em seu aspecto formal, mas orientou pelo refazimento da base de cálculo pelo setor competente, de modo a excluir os lançamentos nos relatórios do Livro Diário a título de “mensalidade sindical a pagar”, bem como pela concessão de prazo para que a parte ora requerente comprovasse a origem dos depósitos não identificados, depósitos judiciais, requerimentos, receitas diversas e notas promissórias, para que fossem excluídas apenas se demonstrada a não vinculação com receitas de mensalidades, taxas de inscrições ou outras que integram o preço do serviço de ensino por ela prestado. Destaco a manifestação (Id n.º 11024929).

Ante o exposto, esta Procuradoria opina pela manutenção do AI 091/2019 em seu aspecto formal, devendo a base de cálculo ser refeita pelo setor competente, de modo a dela excluir os lançamentos nos relatórios do Livro Diário a título de “mensalidade sindical a pagar”, bem como ser concedido prazo de 10 dias para que a impugnante comprove a origem dos lançamentos a título de depósitos não identificados, depósitos judiciais, requerimentos, receitas diversas e notas promissórias, as quais deverão ser excluídas apenas se comprovado que não se referem a receitas de mensalidades, taxas de inscrições ou outras que integram o preço do serviço de ensino por ela prestado [...]

Tal entendimento foi acolhido pelas instâncias administrativas do Município de São Mateus, Id ́s n.º 11024945, 11024948 e 11024952.

Da análise inicial dos autos, depreendo que o Município de São Mateus, ao constituir o crédito tributário, deixou, a primeira vista, de excluir a “mensalidade sindical a pagar” da base de cálculo do imposto não recolhido. Não há pelo processo administrativo, ao menos do constante nos autos, prova de que o Poder Executivo cumpriu a decisão proferida no seu próprio âmbito de atuação. Registro que a notificação de lançamento tributário menciona o valor nominal de R$ 825.076,36 (oitocentos e vinte e cinco mil e setenta e seis reais e trinta e seis centavos) com base no Auto de Infração de n.º 00000091/2019, sem qualquer menção à decisão administrativa que excluiu a “mensalidade sindical a pagar” da base de cálculo.

Além disso, os documentos anexos ao Auto de Infração de n.º 00000091/2019 carecem de maiores esclarecimentos técnicos a revelar que fora considerada apenas receita advinda da prestação do serviço de ensino – objeto social da pessoa jurídica e alvo da autuação municipal. Tal fato se mostra relevante, pois a própria municipalidade aponta pela existência de valores não condizentes com a base de cálculo devida, como “mensalidade sindical a pagar”. Os registros contábeis do período, Id ́s n.º 11025170, 11025174, 11025180 e 11025188, indicam receita diversa da apontada pela municipalidade, na importância de R$ 13.355.521,11 (treze milhões trezentos e cinquenta e cinco mil quinhentos e vinte e um reais e onze centavos), a revelar, ao menos nesta etapa inicial, plausibilidade da tese de aparente irregularidade na extensão do valor reclamado pelo lançamento tributário.

Além disso, a manutenção ativa do débito tributário em face da autora poderá resultar em prejuízo de difícil reparação em virtude da manutenção de convênio para a prestação de serviço (Id n.º 11025409).

3. Dispositivo
.

Ante o exposto,
DEFIRO
o pedido liminar para suspender o crédito tributário referente ao Auto de Infração de n.º 00000091/2019 e CDA de n.º 0048878/2021, até ulterior deliberação judicial.”

Na hipótese, os argumentos recursais asseverados pelo Município Recorrente não são suficientes para afastar os fundamentos em que assentada a Decisão proferida pelo respeitável Magistrado de Primeiro Grau, tendo em vista que a suspensão do Crédito Tributário objeto da Ação Anulatória originária encontra respaldo na premissa de que a
própria Municipalidade constatou que a base de cálculo utilizada para obtenção do valor devido do Imposto não guardava correlação e identidade com a hipótese de incidência do ISSQN, o que pode ser verificado no Id. 11024929 (autos originários
).

Registre-se que em sede de
Recurso Fiscal
, o
Conselho Municipal acolheu parcialmente a Impugnação da Recorrida naquela instância administrativa, determinando a exclusão
“dos lançamentos nos relatórios do Livro Diário a título de “MENSALIDADE SINDICAL A PAGAR.”,
não subsistindo comprovação de referida retificação nos autos
.

Diante desse cenário,
afigura-se evidente que não restou desconstituída a premissa que oferece suporte jurídico à Decisão de Primeiro Grau, não havendo a Municipalidade comprovado que adotou o procedimento com o decote dos valores que não integram a base de Cálculo do ISSQN
, o que poderia ser facilmente comprovado, até mesmo porque o Subscritor do primeiro Parecer que apontou a irregularidade na base de cálculo do Imposto, subscreve o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Em sendo assim, em juízo sumário de cognição prefacial, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores -
periculum in mora
e
fumus boni iuris
- à concessão do efeito suspensivo ao Recurso, eis que não restou demonstrado pela Municipalidade que tenha adotado as providências apontadas por sua própria Procuradoria no tocante ao cálculo do imposto cujo valor compõe o Crédito em Execução.

Isto posto, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal.

Intime-se o Recorrente para ciência do presente
decisum
.

Intime-se a Recorrida para fins de Contraminuta recursal no prazo de lei.

Oficie-se ao Magistrado, na origem, para ciência da presente Decisão.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória - ES, 24 de março de 2022.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR”

Deveras, em análise dos autos após submeter o pedido ao Contraditório, não se identificam razões aptas a infirmar aquelas alinhavadas no
decisum
retro colacionado, daí porque, na esteira dos fundamentos alhures transcritos, os quais ratifico nesta oportunidade, em análise de mérito, a pretensão recursal deve ser rejeitada.

Isso porque,
consoante ressaltado, subsistiu reconhecimento, ainda na via administrativa, pelo próprio Recorrente, da existência de irregularidade no tocante à formulação da base de cálculo atinente à exação em referência (ISSQN), não subsistindo, entretanto, qualquer comprovação de decote ou adequação respectiva, o que se revela em descompasso com a previsão contida na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 079/1989, alusivo ao item 8.01, consoante expressamente consignado no Auto de Infração nº 091/2019, que se refere, exclusivamente, à tributação de Serviços prestados no âmbito de
“Ensino regular pré-escolar, fundamental, médio e superior
.
”

Registra-se, ademais, que
o Auto de Infração (Id. 2192353 - Pág. 21) enaltece a ausência de recolhimento no período de 01/02/2014 a 31/12/2014, enquanto que o Termo de Fiscalização aponta período diverso, apurando valores referenciados ao período de 02 a 12/2019
, conforme se denota do Id. 2192354- pág. 01.

Desta forma, tenho que
os elementos dos autos, ao menos nesse estágio de cognição superficial, conduzem à necessidade de manutenção do
decisum
objurgado, até que se promova a percuciente instrução probatória com a finalidade de dirimir as questões postas em juízo, notadamente, no tocante às apontadas irregularidades no Auto de Infração impugnado, sob pena de ocorrência de
periculum in mora
na modalidade inversa
.

Isto posto, conheço do Recurso de Agravo de Instrumento, mas nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISSQN ALUSIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR INSTITUIÇÃO DE ENSINO, COM RESPALDO NO ITEM 8.01, DA TABELA DE SERVIÇOS CONSTANTE DA LEI MUNICIPAL N. 079/1989. APURAÇÃO EM SEDE ADMINISTRATIVA QUE REVELOU INCLUSÃO DE VALORES NÃO REFERENTES À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE EDUCAÇÃO. ERRO NA BASE DE CÁLCULO. PROVIDÊNCIA QUE PENDE DE SER SANADA PELO RECORRENTE.
PERICULUM

IN MORA
NA MODALIDADE INVERSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na hipótese, a suspensão do Crédito Tributário objeto da Ação Anulatória originária encontra respaldo na premissa de que a própria Municipalidade constatou que a base de cálculo utilizada para obtenção do valor devido do Imposto não guardava correlação e identidade com a hipótese de incidência do ISSQN, previsto no item 8.01, da Tabela de Serviços anexa à Lei Municipal nº 079/1989 (Código Tributário Municipal), o que pode ser verificado no Id. 11024929 (autos originários).

II.
Restou verificado ainda que em sede de Recurso Fiscal, o Conselho Municipal acolheu parcialmente a impugnação da Recorrida naquela instância administrativa, determinando a exclusão
“dos lançamentos nos relatórios do Livro Diário a título de “MENSALIDADE SINDICAL A PAGAR.”,
não subsistindo comprovação de referida retificação nos autos.

III.
A rigor, não sendo desconstituída a premissa que oferece suporte jurídico à Decisão de Primeiro Grau, não havendo a Municipalidade comprovado que adotou o procedimento com o decote dos valores que não integram a base de Cálculo do ISSQN, o que poderia ser facilmente comprovado, até mesmo porque o Subscritor do primeiro Parecer que apontou a irregularidade na base de cálculo do Imposto, subscreve o presente Recurso de Agravo de Instrumento, afigura-se impositiva a manutenção da Decisão sob pena de configuração de
periculum in mora
na modalidade inversa.

IV.
Recurso conhecido e desprovido.
DECISÃO
Em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.