Tribunal: TJES
Processo: 0011080-80.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Dano Qualificado; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Desobediência
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0011080-80.2021.8.08.0048

APELANTE: ALAN SILVA GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. ART. 330, DO CÓDIGO PENAL (DESOBEDIÊNCIA). ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL (DANO). PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. DOSIMETRIA. FALTA DE PARÂMETRO PARA ELEVAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA PENAS FIXADAS EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A discussão acerca da inépcia da exordial acusatória perde força diante da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados. Jurisprudência STJ.

2. A realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal, exige a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de corpo de delito, e de que
“[n]ão satisfazem a exigência legal,
por si sós
, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial”.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em garantir a prudente discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, em atenção ao sistema da persuasão racional e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011080-80.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALAN SILVA GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0011080-80.2021.8.08.0048

APELANTE: ALAN SILVA GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. ART. 330, DO CÓDIGO PENAL (DESOBEDIÊNCIA). ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL (DANO). PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. DOSIMETRIA. FALTA DE PARÂMETRO PARA ELEVAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA PENAS FIXADAS EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A discussão acerca da inépcia da exordial acusatória perde força diante da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados. Jurisprudência STJ.

2. A realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal, exige a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de corpo de delito, e de que
“[n]ão satisfazem a exigência legal,
por si sós
, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial”.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em garantir a prudente discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, em atenção ao sistema da persuasão racional e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0011080-80.2021.8.08.0048

APELANTE: ALAN SILVA GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

P
RELIMINAR – INÉPCIA DA DENÚNCIA

A defesa argumenta que os fatos descritos na denúncia não foram narrados de maneira pormenorizada, contrariando o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, impedindo, assim, o pleno exercício do direito de defesa do acusado.

A preliminar
não procede
, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e
descreve com clareza a conduta nuclear
d
e
cada uma das imputações.

Na hipótese, houve a menção na denúncia de que no interior do veículo do apelante foram encontradas substâncias entorpecentes e uma arma de fogo, acompanhada das descrições relativas à natureza das substâncias ilícitas e modelo da arma encontrada, sendo tal relato suficiente para identificação das condutas típicas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03.

Também foram suficientemente descritos os crimes previstos nos arts. 330 e 163, parágrafo único, inciso III, ambos do Código Penal, quando a denúncia descreve a fuga do apelante após a determinação de parada da Polícia Militar e a colisão com a viatura policial, ocasionando a danificação do patrimônio público, comprovado em Laudo Pericial anexado aos autos.

Diante dessas considerações, constata-se que a denúncia preenche todos os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal.

Ademais, relembra-se que,
“no âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que
a discussão acerca da inépcia da exordial acusatória perde força diante da sentença condenatória,
na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados”
(AgRg no AREsp 315.193/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 23/03/2018).

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA VEICULAR

Alega a defesa que a abordagem policial e a busca pessoal/veicular realizadas no apelante não foram baseadas em fundadas suspeitas, motivo pelo qual as provas derivadas dessa diligência devem ser invalidadas.

O entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal,
exige a presença de fundada suspeita
de que a pessoa abordada esteja na posse de corpo de delito, e de que
“[n]ão satisfazem a exigência legal,
por si sós
, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial”
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

No presente caso, observa-se que os policiais afirmaram,
em juízo
, que, em patrulhamento motorizado, receberam informações de que dois indivíduos transitavam armados em um veículo no Bairro Enseada de Jacaraípe, sendo-lhes repassadas as características do veículo. Ao visualizarem o veículo com as mesmas características descritas, deram ordem de parada, porém o apelante empreendeu fuga, vindo a colidir com a viatura policial, momento em que foi realizada a abordagem pessoal e veicular.

Considero, portanto, plenamente justificada a busca pessoal, em razão de informações obtidas pelos policiais em patrulhamento no Bairro Enseada de Jacaraípe, somada a atitude do apelante de empreender fuga, de modo que não se tratou de busca baseada em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência.

Nessa perspectiva, há decisões do c.
Supremo Tribunal Federal
1
e do c.
Superior Tribunal de Justiça
2
admitindo,
em tese
, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.

No mesmo sentido, tem sido o posicionamento deste eg. TJES:

“REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. [...]. 1.1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de entorpecentes ou outros objetos que constituam corpo de delito, o que ocorreu no caso, diante da existência de dados concretos sobre a existência de justa causa apta a autorizar a busca veicular, com a indicação de fundada suspeita, advinda da prática de atos por parte do acusado, relacionados ao tráfico de drogas.
[...]. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100210040950, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 22/06/2022)”

“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada.
Precedentes [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 044160014682, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 30/03/2023)”

Nessa linha de raciocínio, rechaço a alegação de prova ilícita e
REJEITO A PRELIMINAR
.

É como voto.

MÉRITO:

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
ALAN SILVA GOMES

em face da r. Sentença (
link
no Id. 4246659, vol. 01, pp. 127-137), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática dos crimes previstos no art. 14 da Lei 10.826/03, art. 330 e art. 163, ambos do Código Penal e art. 28 da Lei nº 11.343/06, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão
, 02 (dois) meses e 19 (dezenove) dias de
detenção
, além da pena de
advertência
e 23 (vinte e três) dias-multa, a serem cumpridas em regime aberto, nos moldes do art. 69 do Código Penal.

Extrai-se da denúncia (
link
no Id. 4246659, pp. 3-5) que, no dia 08.7.2021, por volta das 16h, na Rua Sumaré, nº 10, Bairro Enseada de Jacaraípe, Serra/ES, o apelante, juntamente ao comparsa Paulo Cesar Inácio Andrade, tinham em depósito, no interior do veículo HB20, cor preta, placas PPA5J77, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma bucha de “maconha”, três pinos de cocaína, bem como portavam no interior do veículo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma arma de fogo caseira, calibre 12, com duas munições.

Revelam os autos que os Policiais Militares realizavam patrulhamento preventivo no Bairro Enseada de Jacaraípe, quando receberam informações de que dois indivíduos armados estariam a bordo de um veículo HB20, cor prata, Sedan, placa PPA5J77, que estava circulando pelo bairro. O veículo no qual trafegava o apelante possuía as características fornecidas aos policiais, razão pela qual foi dada voz de parada, porém o apelante desobedeceu e, durante a fuga, colidiu com a viatura de polícia que o cercou. No interior do veículo foram encontradas as substâncias entorpecentes descritas, arma de fogo e munições cujo uso e posse seriam compartilhados.

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 14 da Lei 10.826/03, art. 330 e art. 163, ambos do Código Penal, e art. 28 da Lei nº 11.343/06, sendo o corréu absolvido de todas as imputações que lhe foram feitas na denúncia.

Afastadas as preliminares arguidas pela defesa, remanescem apenas as teses relacionadas à dosimetria da pena.

No entanto, registro que a materialidade e autoria delitivas estão demonstradas pelo Laudo Pericial que atesta a eficiência da arma de fogo apreendida (link no Id. 4246659, pp. 103-106), Laudo Toxicológico, atestando a apreensão de 3 pinos de cocaína, com peso total de 5,4 gramas, 01 (uma) bucha de maconha, com massa total de 1,6 gramas (
link
no Id. 4246659, pp. 107/108) e Laudo de Exame de Dano em Veículo (
link
no Id. 4246659, pp. 110/114); além dos testemunhos policiais.

Assim, passo à análise da dosimetria da pena.

Aduz a defesa que não fora adotado um critério objetivo para a fixação do
quantum
de aumento de pena. No entanto, rememoro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em garantir a prudente discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, em atenção ao sistema da persuasão racional e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o
quantum
de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (AgRg no AREsp n. 1.477.936/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 5/5/2023.)

Observa-se que, para os delitos previstos no art. 14 da Lei nº 10.826/03, arts. 330 e 163, ambos do Código Penal, houve a consideração desfavorável apenas da circunstância judicial dos maus antecedentes, em razão do apelante possuir condenação transitada em julgado por crime anterior, o que se revela irretocável.

Acrescento que não houve a análise desfavorável de outra circunstância judicial, conforme pontuado no recurso defensivo. Também não se constata violação ao princípio da razoabilidade.

Em relação ao delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03, a pena-base fora exasperada em 04 (quatro) meses, o que não se revela muito distante da fração paradigma de 1/8 do intervalo de pena (art. 14, da Lei 10.826/03 – 2(dois) a 04 (quatro) anos).

Para o crime de desobediência (art. 330, do Código Penal), houve a fixação da pena-base em 17 (dezessete) dias, ou seja, 02 (dois) dias acima do mínimo legal. Após, na segunda fase da dosimetria, aplicou a elevação de mais 02 (dias), diante da agravante da reincidência, tendo sido o magistrado
a quo
benevolente no
quantum
de aumento.

Finalmente, no que concerne ao delito de dano, observo que a denúncia imputou ao apelante o crime de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal, cujo preceito secundário varia de
06 (seis) meses a 03 (três) anos de detenção
. No entanto, o magistrado
a quo
firmou seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito de dano qualificado, porém, ao aplicar a pena, valeu-se do preceito secundário constante do art. 163,
caput,
do Código Penal
(detenção, de um a seis meses)
, de modo que a pena obtida pelo apelante é muito inferior àquela que caberia pela condenação no delito de dano qualificado, senão vejamos:

DO CRIME DO ART. 163, DO CP. Do exame das circunstâncias judiciais, verifico que o réu possui maus antecedentes, nenhuma outra circunstância judicial existe em desfavor do réu, motivo pelo qual fixo a pena base em 1 (um) MÊS E 10 (dez) DIAS DE DETENÇÃO. Presente a agravante da reincidência, razão pela qual elevo a pena em 10 dias de detenção. Inexistem atenuantes a serem consideradas. Ausentes causas de aumento e/ou diminuição da pena, motivo pelo qual torno DEFINITIVA A PENA DE
1
(
U
M) M
Ê
S E 20 (VINTE) DIAS DE DETEN
ÇÃ
O
. AS PENAS SERÃO CUMPRIDAS NOS MOLDES DO ARTIGO 69, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

Feitas todas essas considerações, observa-se que não há falta de razoabilidade nas elevações de pena realizadas pelo magistrado
a quo
, motivo pelo qual mantenho incólume a sentença condenatória.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
HC 204263, Julgamento: 02/08/2021; ARE 1325114, Publicação: 13/08/2021.; HC 212682 AgR, publicação: 18/04/2022.

2
HC 525.772/SP, julgado em 17/10/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recuso.

É como voto.