Tribunal: TJES
Processo: 0009368-66.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. ADOÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA DA PRETENDIDA PELO EMBARGANTE. NÍTIDA PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
D
e acordo com o art. 619 do CPP, são cabíveis embargos de declaração quando se constatar a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

2.

O acórdão não foi omissão quanto
à absolvição do crime contido no art. 35 da Lei nº 11.343/05, bem como aplicação do redutor tipificado no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
e a
fundamentação da dosimetria da pena,
apenas foi adotada fundamentação diversa da pretendida pelo embargante.

3.
Na verdade, com relação a todos os argumentos externados nestes embargos, afere-se cenário que traduz a nítida pretensão de indevida rediscussão do julgado e mero inconformismo em face de decisão exposta com clareza, embora contrária aos anseios do embargante.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009368-66.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO DE OLIVEIRA SILVA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. ADOÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA DA PRETENDIDA PELO EMBARGANTE. NÍTIDA PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
D
e acordo com o art. 619 do CPP, são cabíveis embargos de declaração quando se constatar a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

2.

O acórdão não foi omissão quanto
à absolvição do crime contido no art. 35 da Lei nº 11.343/05, bem como aplicação do redutor tipificado no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
e a
fundamentação da dosimetria da pena,
apenas foi adotada fundamentação diversa da pretendida pelo embargante.

3.
Na verdade, com relação a todos os argumentos externados nestes embargos, afere-se cenário que traduz a nítida pretensão de indevida rediscussão do julgado e mero inconformismo em face de decisão exposta com clareza, embora contrária aos anseios do embargante.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0009368-66.2021.8.08.0012

APELANTE: FABRICIO DE OLIVEIRA SILVA, LUCIANO DO ROSARIO, GLACIMARA PEREIRA LIMA RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: PAULO EDUARDO PERPETUO - ES28628-A, BRAZ RAFAEL RODRIGUES COGO - ES21307-A
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA ARAUJO MACHADO - ES4363
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA ARAUJO MACHADO - ES4363

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de embargos de declaração opostos
em ID nº 5174103
pela defesa de
FABRICIO DE OLIVEIRA SILVA
, em face do acórdão de
ID nº 5102117
, que, à unanimidade,
negou provimento ao apelo interposto.

Nas razões recursais, sustenta o embargante a existência de omissão no acórdão, quanto
(i)
à absolvição do crime contido no art. 35 da Lei nº 11.343/05, bem como aplicação do redutor tipificado no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06;
(ii)
fundamentação da dosimetria da pena.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 6272806 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Primeiramente, consigno que, de acordo com o art. 619 do CPP, são cabíveis embargos de declaração quando se constatar a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

E, conforme exposto, o ora embargante fundamenta o seu pleito afirmando que houve omissão
quanto à absolvição do crime contido no art. 35 da Lei nº 11.343/05, bem como aplicação do redutor tipificado no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
e quanto a
fundamentação da dosimetria da pena.

P
or sua vez, o acórdão impugnado restou ementado da seguinte forma:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE AUMENTADA MENOS DO QUE PERMITE A JURISPRUDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Consigno que a autoria e materialidade do crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Boletim Unificado nº 46197001 (fls. 11/16), pelos Policiais Civis Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha (fls. 17/19) e Kleber Amatuzo Pimenta (fls. 20/22), pelo Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 32), pelo Auto de Apreensão (fls. 33).

2. A diligência que culminou a prisão dos apelantes foram motivadas pelo recebimento de denúncias anônimas dando conta de que eles estariam praticando tráfico de drogas no bairro. A fim de apurar o teor das denúncias, os Policiais Civis dirigiram-se até o endereço mencionado para fazer campana, logrando êxito em apreender no interior da residência, sacola que continha materiais comumente utilizados para embalar drogas, dois cadernos contendo anotações referentes à comercialização de drogas e 17 (dezessete) frascos de Lidocaína (anestésico utilizado no preparo da cocaína). Com o apelante Fabrício, encontraram em um compartimento do colete luminoso de mototáxi que ele utilizava, 10 (dez) pinos grandes de cocaína e 08 (oito) pinos médios da mesma substância entorpecente.

3. Vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

4. Restou demonstrado que os réus estavam associados de forma permanente e duradoura para o tráfico de drogas, valendo perceber que há nos autos prova de que os réus vinham não só guardando drogas por um período que pudesse caracterizar a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do crime de associação ao tráfico, como efetivamente praticando a mercância ilícita no mesmo local em que foram presos e através do “disque pó”.

5. Caso a pena-base fosse exasperada no patamar apresentado pela jurisprudência, teria sido estabelecida em 06 (seis) anos e 03 (meses). No entanto, deixo de redimensioná-la para não incorrer em reformatio in pejus, considerando que está em julgamento de recurso exclusivo da defesa (STF – RHC: 189695 MG 0023525-56.2020.3.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 05/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/11/2021).

6. Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

7. Se revela impossível e paradoxal a implementação dos reflexos do denominado tráfico privilegiado se fora devidamente reconhecida nos autos a associação para fins de desenvolvimento de atividades criminosas.

8. Consigno que não há a possibilidade de restituição dos bens, uma vez que na sentença o Magistrado a quo decretou a perda da motocicleta apreendida as fls. 33, em favor da União pois era utilizada na prática criminosa, sendo veículo utilizado para entregar os entorpecentes aos usuários. Como consequência determinou que a autoridade competente providenciasse a alienação do referido bem. Quanto aos demais bens, determinou sua destruição, tendo em vista que o uso também estava relacionado ao tráfico de drogas. Ressalto que a restituição de um bem só é cabível se não estiver sujeito ao perdimento, conforme art. 91, inc. II, do Código Penal.

9. Considerando que a pena privativa de liberdade imposta à Apelante excede 08 (oito) anos de reclusão, é de rigor a adoção do regime prisional inicial fechado, em estrita observância aos critérios previstos no art. 33, §2º, “a”, do Código Peal, uma vez que a ré fazia do comércio de entorpecente seu meio de vida, evidenciado pelas circunstâncias do caso concreto.

10. No que diz respeito ao pedido de ser concedido o benefício da assistência judiciária gratuita em favor do ora requerente, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

11. Recursos conhecidos e desprovidos.

J
ulgo pertinente, ainda transcrever trecho do voto por mim proferido quando do julgamento da Apelação:

(...) Quanto à absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), entendo que também não merece prosperar.

Para a configuração do crime de associação criminosa, é necessário que estejam presentes os requisitos da estabilidade, da permanência e demonstrada prática reiterada do crime de tráfico de drogas.

(...)

No caso em tela, restou demonstrado que os réus estavam associados de forma permanente e duradoura para o tráfico de drogas, valendo perceber que há nos autos prova de que os réus vinham não só guardando drogas por um período que pudesse caracterizar a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do crime de associação ao tráfico, como efetivamente praticando a mercância ilícita no mesmo local em que foram presos e através do “disque pó”.

A abordagem policial que culminou com a prisão dos apelantes não decorreu de ação isolada, e sim, de ação com prévia investigação policial capaz de comprovar que os recorrentes se associavam criminosamente, com permanência e a estabilidade da associação.

(...)

Primeiramente, a reprimenda base foi estabelecida em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, por considerar como desfavorável a culpabilidade, em decorrência da nocividade da droga que era comercialidade por eles.

Dessa forma, vejo que, na primeira fase, a pena foi exasperada em 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de uma circunstância e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

(...)

Assim, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante.

Ademais, é firma na jurisprudência que “existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados. (...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

(...)

Assim, caso a pena-base fosse exasperada no patamar apresentado pela jurisprudência, teria sido estabelecida em 06 (seis) anos e 03 (meses). No entanto, deixo de redimensioná-la para não incorrer em
reformatio in pejus
, considerando que está em julgamento de recurso exclusivo da defesa (STF – RHC: 189695 MG 0023525-56.2020.3.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 05/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/11/2021).

(...)

Registro que compartilho do entendimento do d. Magistrado sentenciante no sentido de que, analisando as circunstâncias do fato, não ser possível reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, posto que os réus se dedicam a organização criminosa, tanto que foram condenados pelo crime de associação para o tráfico.

(...)

Pr
o
ssigo destacando que

se revela impossível e paradoxal a implementação dos reflexos do denominado tráfico privilegiado se fora devidamente reconhecida nos autos a associação para fins de desenvolvimento de atividades criminosas.

Como visto, o acórdão não foi omissão quanto
à absolvição do crime contido no art. 35 da Lei nº 11.343/05, bem como aplicação do redutor tipificado no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
e a
fundamentação da dosimetria da pena,
apenas foi adotada fundamentação diversa da pretendida pelo embargante.

E, conforme já decidido por esta E. Câmara Criminal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBJETIVO DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO ACÓRDÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIAS SUSCITADAS DEVIDAMENTE ANALISADAS NO ACÓRDÃO. EMBARGOS DESPROVIDOS.
1. Mesmo os chamados Embargos de Declaração com fins de prequestionamento, que possuem o objetivo de alcançar as vias Especial e Extraordinária, estão sujeitos aos limites legais estabelecidos no art. 619, do CPP, de maneira que somente serão cabíveis quando demonstradas as hipóteses de omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade. 2. Se o voto condutor do julgado analisou todas as questões suscitadas pelo embargante e, ao resolvê-las apontou de modo claro e fundamentado os motivos que levaram a solução constante no decisório, não pendendo qualquer dúvida sobre o conteúdo do aresto, nem existindo nele qualquer omissão ou ofensa à legislação federal, não há que se falar em acolhimento dos Embargos de Declaração. 3. Não há que se falar em embargos declaratórios com fins de prequestionamento se os argumentos invocados já foram devidamente analisados no acórdão. 4. Embargos de declaração desprovidos.
(TJES; ED-Ap 0012421-35.2010.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 10/10/2018; DJES 16/10/2018

Portanto, com relação a todos os argumentos externados nestes embargos, afere-se cenário que traduz a nítida pretensão de indevida rediscussão do julgado e mero inconformismo em face de decisão exposta com clareza, embora contrária aos anseios do embargante.

Assim sendo, se o Embargante pretende discutir questões atinentes ao mérito da decisão sub censura, no que pertine a um possível
error in judicando
ou de interpretação de fatos carreados nos autos, que utilize, data vênia, os meios próprios para tanto, não podendo valer-se dos Embargos Declaratórios para tal desiderato.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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