Tribunal: TJES
Processo: 0000469-44.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO.
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. BITRIBUTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE RECOLHIMENTO DO ISSQN. ÔNUS DA PROVA. FATOS CONSTITUTIVOS. DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DECISÃO NÃO SURPRESA. RECURSO IMPROVIDO.

1.
O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação de causa de anulação do julgamento, em razão de ofensa ao princípio da não surpresa e, ainda, na análise do direito a restituição de valores pagos em dobro a título de ISSNQ, em decorrência de ser optante do Regime do Simples Nacional.

2.
Ao dirimir a controvérsia, o togado primevo entendeu, que para a empresa recorrente fazer jus à restituição do valor pago indevidamente a título de ISSQN, necessário fazer prova contundente de que houve o recolhimento em duplicidade, o que não restou demonstrado nos autos.

3
. Não restou comprovado que o recolhimento do tributo foi realizado pelo próprio autor, por meio do Simples Nacional, através do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), o qual se trata de órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, que se encarrega do repasse do produto da arrecadação aos entes federativos e ao INSS, conforme destacado na r. sentença.

4.

No caso específico da ação de repetição de indébito, incumbe ao autor provar o pagamento dos valores indevidos que pretende repetir, sob pena de ter sua alegação rejeitada.

5
. O
julgamento de improcedência do pedido pela r. sentença, sob o fundamento de que a autora não comprovou o recolhimento em duplicidade do ISSQN, não representa decisão surpresa, uma vez que esse é o fato constitutivo do direito da presente ação de repetição de indébito.

6.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000469-44.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VERTICE CONSTRUTORA- EIRELI - EPP

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela
VERTICE CONSTRUTORA EIRELI EPP
(p. 05/31 - arquivo digital),

uma vez que irresignada com a sentença que julgou improcedente o seu pleito de restituição dos valores pagos a título de ISSQN retido na fonte pelos tomadores de serviço, que perfaz a importância de R$ 63.497,00 (sessenta e três mil, quatrocentos e noventa e sete reais).

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz a recorrente que apesar de ser desnecessário qualquer outro documento para se denotar a bitributação aduzida, o processo não poderia ser julgado dessa forma, antecipadamente, e declarar que não houve comprovação das alegações autorais, sem que fosse oportunizado à recorrente produzir a prova que a sentença acusou ausente.

Assevera ainda que se o juiz entende que não há comprovação sobre determinado ponto, deve intimar a parte cujo ônus probatório incumbe a apresentar tal prova, o que não se verificou no caso presente.

Segundo a recorrente, por ser optante do Regime do Simples Nacional, e ainda, não estando a mesma dentro das exceções prevista na lei, qualquer tipo de pagamento de tributo já inserido no rol do referido art. 13, da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, será considerado bitributação, merecendo assim ser restituído.

Argumenta, ainda, que houve um pagamento de tributo indevido, uma vez que o, conforme dito acima, o recorrente tinha descontado em nota fiscal o valor referente ao ISSQN, mesmo sendo optante pelo simples nacional, o que caracteriza bitributação, como demonstrado acima, afrontando dessa forma o princípio da legalidade.

Com base em tais argumentos, pleiteia a anulação da sentença em razão da ofensa ao princípio da decisão não surpresa ou que seja dado provimento ao recurso para que seja julgada procedente a presente.

Contrarrazões juntadas do Município de Vila Velha (p. 47/51 - arquivo digital), pela manutenção da r. sentença.

E o relatório.

VOTO CONDUTOR

Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta pela
VERTICE CONSTRUTORA EIRELI EPP (p. 05/31 - arquivo digital),
uma vez que irresignada com a sentença que julgou improcedente o seu pleito de restituição dos valores pagos a título de ISSQN retido na fonte pelos tomadores de serviço, que perfaz a importância de R$ 63.497,00 (sessenta e três mil, quatrocentos e noventa e sete reais).

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz a recorrente que apesar de ser desnecessário qualquer outro documento para se denotar a bitributação aduzida, o processo não poderia ser julgado dessa forma, antecipadamente, e declarar que não houve comprovação das alegações autorais, sem que fosse oportunizado à recorrente produzir a prova que a sentença acusou ausente.

Assevera ainda que se o juiz entende que não há comprovação sobre determinado ponto, deve intimar a parte cujo ônus probatório incumbe a apresentar tal prova, o que não se verificou no caso presente.

Segundo a recorrente, por ser optante do Regime do Simples Nacional, e ainda, não estando a mesma dentro das exceções prevista na lei, qualquer tipo de pagamento de tributo já inserido no rol do referido art. 13, da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, será considerado bitributação, merecendo assim ser restituído.

Argumenta, ainda, que houve um pagamento de tributo indevido, uma vez que o, conforme dito acima, o recorrente tinha descontado em nota fiscal o valor referente ao ISSQN, mesmo sendo optante pelo simples nacional, o que caracteriza bitributação, como demonstrado acima, afrontando dessa forma o princípio da legalidade.

Com base em tais argumentos, pleiteia a anulação da sentença em razão da ofensa ao princípio da decisão não surpresa ou que seja dado provimento ao recurso para que seja julgada procedente a presente.

O Município de Vila Velha apresentou contrarrazões pleiteando a manutenção da sentença.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação de causa de anulação do julgamento, em razão de ofensa ao princípio da não surpresa e, ainda, na análise do direito à restituição de valores pagos em dobro a título de ISSNQ, em decorrência de ser optante do Regime do Simples Nacional.

Ao dirimir a controvérsia, o togado primevo entendeu, que para a empresa recorrente fazer jus à restituição do valor pago indevidamente a título de ISSQN, necessário fazer prova contundente de que houve o recolhimento em duplicidade, o que não restou demonstrado nos autos.

Nesse ponto, transcrevo trecho da fundamentação da sentença, para melhor compreensão:

A empresa Autora não acostou documentos indicativos de que efetivamente recolheu o imposto, de modo a demonstrar o seu direito à restituição.

Dos extratos de fls. 109-170 consta a indicação de que "Não foi reconhecido pagamento até a presente data”.

E atento a tal informação, pertinentemente, o Município consignou em sua peça de resistência, que "como comprovam os Extratos do Simples Nacional co/acionados à peça exordial, não houve pagamento a título de ISSQN pelo referido programa no período de fevereiro de 2016 a abril de 2017" (fis. 177-184).

Saliento novamente que não se extrai do feito demonstração segura de que a empresa fez o recolhimento do Simples Nacional no período mencionado, visto que não juntou absolutamente nenhum documento nesse sentido, ônus que lhe incumbia.

Tal comprovação poderia ter sido feita com a apresentação de certidão de regularidade fiscal, demonstrando que efetuou o pagamento da arrecadação nacional no período questionado, todavia a empresa assim não procedeu.

Reafirmo que documentos juntados pela empresa às fls. 109-170 não possuem valor probante para a pretensão, visto que se tratam tão somente de extrato, sem valor de recibo ou quitação.

Logo, indevida a pretensão de repetição dos valores.

Pois bem, considerando os argumentos do d. Magistrado de origem, não vejo razão para anular a sentença, nem mesmo para reformá-la. Explico.

Na hipótese dos autos, considerando a atividade exercida pela recorrente - construção civil, não há dúvida acerca da incidência do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, nem mesmo quanto ao fato de que a empresa recorrente está sediada no Município de Vila Velha/ES e que os valores que almeja a repetição foram prestados para empresas com endereço no mesmo município.

Em relação ao preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN , o E. STJ pacificou entendimento, em recurso repetitivo, de que “o ISS pode ser caracterizado como tributo direto ou indireto. Nessa última hipótese, a legitimidade para pleitear a repetição do indébito depende de prova de que o sujeito passivo tributário assumiu o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que se encontra por este expressamente autorizado a recebê-la (art. 166 do CTN) (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1°/2/2010)” (REsp 1661530/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/05/2017).

Na hipótese em apreço, não restou comprovado que o recolhimento do tributo foi realizado pelo próprio autor, por meio do Simples Nacional, através do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), o qual se trata de órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, que se encarrega do repasse do produto da arrecadação aos entes federativos e ao INSS, conforme destacado na r. sentença.

Os documentos constantes às fls. 109/170 dos autos físicos (p. 217/339 do arquivo digital), não comprovam o recolhimento do ISSQN no período indicado pelo autor, a fim de corroborar seus argumentos e embasar a pretensão de restituição, nos termos inciso I, do art. 165 do CTN, tendo, inclusive, expressa informação no sentido de que “
Não foi reconhecido pagamento até a presente data' (fls. 168).

Portanto, da detida análise dos documentos apresentados, não consta prova que o ISSQN foi recolhido através do Simples Nacional, como quer fazer crer o recorrente, razão pela qual inviável acolher a pretensão em relação à repetição dos valores mencionados.

Por oportuno, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. Em outras palavras, toda postulação deduzida em Juízo deve ser instruída com a prova suficiente do alegado.

No caso específico da ação de repetição de indébito, incumbe ao autor provar o pagamento dos valores indevidos que pretende repetir, sob pena de ter sua alegação rejeitada, como na hipótese dos autos.

Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da decisão não surpresa, pois além de ser ônus da parte autora instruir a petição inicial com todos os documentos indispensáveis (art.320 do CPC ), quando intimado para indicar os pontos controvertidos da demanda e as provas que pretendia produzir (conforme despacho de fls. 175 - p. 349 do arquivo digital), se manifestou que se tratava de matéria exclusivamente de direito, dispensando a produção de prova suplementar, conforme petição de fls. 195 (p. 389 do arquivo digital).

Por derradeiro, o julgamento de improcedência do pedido pela r. sentença, sob o fundamento de que a autora não comprovou o recolhimento em duplicidade do ISSQN, não representa decisão surpresa, uma vez que esse é o fato constitutivo do direito da presente ação de repetição de indébito.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter na íntegra a sentença objurgada.

Na forma do art.85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios em 2% (um por cento), sobre o valor da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO.
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. BITRIBUTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE RECOLHIMENTO DO ISSQN. ÔNUS DA PROVA. FATOS CONSTITUTIVOS. DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DECISÃO NÃO SURPRESA. RECURSO IMPROVIDO.

1.
O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação de causa de anulação do julgamento, em razão de ofensa ao princípio da não surpresa e, ainda, na análise do direito a restituição de valores pagos em dobro a título de ISSNQ, em decorrência de ser optante do Regime do Simples Nacional.

2.
Ao dirimir a controvérsia, o togado primevo entendeu, que para a empresa recorrente fazer jus à restituição do valor pago indevidamente a título de ISSQN, necessário fazer prova contundente de que houve o recolhimento em duplicidade, o que não restou demonstrado nos autos.

3
. Não restou comprovado que o recolhimento do tributo foi realizado pelo próprio autor, por meio do Simples Nacional, através do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), o qual se trata de órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, que se encarrega do repasse do produto da arrecadação aos entes federativos e ao INSS, conforme destacado na r. sentença.

4.

No caso específico da ação de repetição de indébito, incumbe ao autor provar o pagamento dos valores indevidos que pretende repetir, sob pena de ter sua alegação rejeitada.

5
. O
julgamento de improcedência do pedido pela r. sentença, sob o fundamento de que a autora não comprovou o recolhimento em duplicidade do ISSQN, não representa decisão surpresa, uma vez que esse é o fato constitutivo do direito da presente ação de repetição de indébito.

6.
Recurso improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.