Tribunal: TJES
Processo: 0007018-16.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. APRECIAÇÃO CONJUNTA. PERMUTA DE IMÓVEIS AUTORIZADA POR LEI MUNICIPAL. CONSTRUÇÃO DE UNIDADE SESC NO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA FINANCEIRA. LIBERAÇÃO DE DIFERENÇA DOS VALORES DOS IMÓVEIS PERMUTADOS PARA A CONSTRUÇÃO DO EMPREENDIMENTO. DESCUMPRIMENTO DA AVENÇA. CONSTRUÇÃO EFETIVADA INDEPENDENTEMENTE DO REPASSE DOS RECURSOS. COBRANÇA DO SALDO DEVEDOR. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. VALORES DEVIDOS PELA MUNICIPALIDADE. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO PATRIMONIAL. PERDAS E DANOS. INOCORRÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I.
A controvérsia trata dos desdobramentos do descumprimento do Termo de Cooperação Técnico-Financeira nº 010/2008, celebrado entre o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES e o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, com respaldo na Lei nº 5.962/2007, com o objetivo de compensar a diferença de valores dos imóveis objeto da anterior permuta autorizada pela Lei nº 5.894/2006, a qual possuiu como propósito a construção de uma nova unidade do SESC na Municipalidade, abrigando um centro de atividades para funcionamento do Projeto Escola para a Vida.

II.
Prejudicial de mérito. Prescrição. Resulta evidente não haver operado a prescrição no caso em apreço, na medida em que o SESC solicitou a prorrogação do Termo de Cooperação no dia 20/01/2012, ainda durante a sua vigência, não havendo, contudo, resposta administrativa a tempo e modo. O Município de Cachoeiro de Itapemirim somente se pronunciou a respeito da questão em 16/06/2016, de forma que a prescrição durante esse prazo, ficou suspensa.

III.

“Conforme se extrai do texto do art. 4º, parágrafo único, do Decreto n. 20.910/1932, o requerimento administrativo é causa de suspensão do prazo de prescrição e a suspensão do prazo perdura durante o período de trâmite do processo administrativo, até que a comunicação da decisão final seja feita ao interessado”
(
STJ
; AREsp n. 1.931.843/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023).

IV.
É notório que ambas as partes descumpriram, em maior ou menor grau, as obrigações pactuadas no Termo de Cooperação firmado em 2008, sendo incontroversa, entretanto, a dívida pendente da Municipalidade junto ao SESC, decorrente da própria diferença de valores apurado entre os bens imóveis permutados.

V.
Diante da impossibilidade de desfazimento da permuta e retorno das partes ao
status quo ante
, eis que já concluídas as obras da unidade do SESC no Município de Cachoeiro de Itapemirim, torna-se impositivo o acolhimento do pedido de pagamento do saldo pecuniário alusivo ao aludido Termo de Cooperação Técnico Financeira n. 010/2008, tal como determinado na Sentença.

VI.
Embora subsista a alegação recursal da Municipalidade, no sentido de que parte dos valores adimplidos foram objeto de materiais com “preços subfaturados”, bem como, que tal situação decorreu
“de conluio criminoso entre representantes do Autor e agentes público municipais”
, certo é que não há qualquer respaldo documental nesse sentido, tampouco se verifica possível ampliar o referido debate no contexto dos presentes autos. Cabe à Municipalidade adotar as diligências que entender necessárias a esse respeito, seja na seara administrativa, seja na seara criminal, a fim de responsabilizar os agentes que, segundo alegado, teriam lhe causado prejuízos.

VII.
Em relação às perdas e danos, para além dos fundamentos já externados na Sentença sobre a ausência de atividade lucrativa desempenhada pelo SESC, não restaram comprovados os alegados “
prejuízos sofridos devido à mora do apelado e das despesas realizadas pela apelante em deslocamentos e diárias de viagem de Vitória a Cachoeiro de Itapemirim”.

VII.
O SESC permaneceu inerte por aproximadamente 04 (quatro) anos, a partir da solicitação de nova prorrogação do prazo de vigência do Termo de Cooperação Técnico Financeira formalizada em 20/01/2012, quando ainda nem haviam sido iniciadas as obras. Nesse período, poderia haver denunciado o Termo de Cooperação Técnico Financeira, conforme previsão contida na Cláusula Oitava, objetivando a restituição do imóvel permutado e minimizando os próprios prejuízos que alegou ter sofrido nesse período, os quais, todavia, não se mostram presentes.

VIII.
Recursos de Apelação Cível e Apelação Adesiva desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007018-16.2018.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros
APELADO: SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC AR ES e outros
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. APRECIAÇÃO CONJUNTA. PERMUTA DE IMÓVEIS AUTORIZADA POR LEI MUNICIPAL. CONSTRUÇÃO DE UNIDADE SESC NO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA FINANCEIRA. LIBERAÇÃO DE DIFERENÇA DOS VALORES DOS IMÓVEIS PERMUTADOS PARA A CONSTRUÇÃO DO EMPREENDIMENTO. DESCUMPRIMENTO DA AVENÇA. CONSTRUÇÃO EFETIVADA INDEPENDENTEMENTE DO REPASSE DOS RECURSOS. COBRANÇA DO SALDO DEVEDOR. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. VALORES DEVIDOS PELA MUNICIPALIDADE. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO PATRIMONIAL. PERDAS E DANOS. INOCORRÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I.
A controvérsia trata dos desdobramentos do descumprimento do Termo de Cooperação Técnico-Financeira nº 010/2008, celebrado entre o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES e o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, com respaldo na Lei nº 5.962/2007, com o objetivo de compensar a diferença de valores dos imóveis objeto da anterior permuta autorizada pela Lei nº 5.894/2006, a qual possuiu como propósito a construção de uma nova unidade do SESC na Municipalidade, abrigando um centro de atividades para funcionamento do Projeto Escola para a Vida.

II.
Prejudicial de mérito. Prescrição. Resulta evidente não haver operado a prescrição no caso em apreço, na medida em que o SESC solicitou a prorrogação do Termo de Cooperação no dia 20/01/2012, ainda durante a sua vigência, não havendo, contudo, resposta administrativa a tempo e modo. O Município de Cachoeiro de Itapemirim somente se pronunciou a respeito da questão em 16/06/2016, de forma que a prescrição durante esse prazo, ficou suspensa.

III.

“Conforme se extrai do texto do art. 4º, parágrafo único, do Decreto n. 20.910/1932, o requerimento administrativo é causa de suspensão do prazo de prescrição e a suspensão do prazo perdura durante o período de trâmite do processo administrativo, até que a comunicação da decisão final seja feita ao interessado”
(
STJ
; AREsp n. 1.931.843/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023).

IV.
É notório que ambas as partes descumpriram, em maior ou menor grau, as obrigações pactuadas no Termo de Cooperação firmado em 2008, sendo incontroversa, entretanto, a dívida pendente da Municipalidade junto ao SESC, decorrente da própria diferença de valores apurado entre os bens imóveis permutados.

V.
Diante da impossibilidade de desfazimento da permuta e retorno das partes ao
status quo ante
, eis que já concluídas as obras da unidade do SESC no Município de Cachoeiro de Itapemirim, torna-se impositivo o acolhimento do pedido de pagamento do saldo pecuniário alusivo ao aludido Termo de Cooperação Técnico Financeira n. 010/2008, tal como determinado na Sentença.

VI.
Embora subsista a alegação recursal da Municipalidade, no sentido de que parte dos valores adimplidos foram objeto de materiais com “preços subfaturados”, bem como, que tal situação decorreu
“de conluio criminoso entre representantes do Autor e agentes público municipais”
, certo é que não há qualquer respaldo documental nesse sentido, tampouco se verifica possível ampliar o referido debate no contexto dos presentes autos. Cabe à Municipalidade adotar as diligências que entender necessárias a esse respeito, seja na seara administrativa, seja na seara criminal, a fim de responsabilizar os agentes que, segundo alegado, teriam lhe causado prejuízos.

VII.
Em relação às perdas e danos, para além dos fundamentos já externados na Sentença sobre a ausência de atividade lucrativa desempenhada pelo SESC, não restaram comprovados os alegados “
prejuízos sofridos devido à mora do apelado e das despesas realizadas pela apelante em deslocamentos e diárias de viagem de Vitória a Cachoeiro de Itapemirim”.

VII.
O SESC permaneceu inerte por aproximadamente 04 (quatro) anos, a partir da solicitação de nova prorrogação do prazo de vigência do Termo de Cooperação Técnico Financeira formalizada em 20/01/2012, quando ainda nem haviam sido iniciadas as obras. Nesse período, poderia haver denunciado o Termo de Cooperação Técnico Financeira, conforme previsão contida na Cláusula Oitava, objetivando a restituição do imóvel permutado e minimizando os próprios prejuízos que alegou ter sofrido nesse período, os quais, todavia, não se mostram presentes.

VIII.
Recursos de Apelação Cível e Apelação Adesiva desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos Votos, (I) conhecer do Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM para rejeitar a prejudicial de mérito arguida e negar-lhe provimento; (II) conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Adesiva interposto pelo SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES; e (III) majorar os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados ao patamar de 20% (vinte por cento) sobre a base de cálculo já estabelecida na Sentença, com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado,
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
e
SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES
formalizaram a interposição de
APELAÇÃO CÍVEL
e
APELAÇÃO ADESIVA
(respectivamente às fls. 134/139-v e fls. 142/155) em virtude da
SENTENÇA
(fls. 121/123, integralizada à fl. 131) proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
nos autos da “
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDA E DANOS
”

ajuizada pelo Segundo Recorrente em desfavor do Primeiro Recorrente, cujo
decisum
, em sua parte dispositiva, assim dispôs:

“Assim, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido, CONDENANDO o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM a pagar ao SESC SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO, SESC AR ES, em espécie, a importância de R$ 1.470.810,00 (um milhão, quatrocentos e setenta mil, oitocentos e dez reais), mais correção monetária e juros conforme retro estipulado.

CONDENO-O, ainda, a pagar honorários de sucumbência de 15% (quinze por cento) sobre a condenação, até o seu (dela) importe equivalente a 200 (duzentos) salários mínimos, 8% (oito por cento) sobre a condenação no que ela excede a 200 (duzentos)/ e até 2.000 (dois mil) salários mínimos e 5% (cinco por cento) sobre a condenação no que ela excede a 2.000 (dois mil salários mínimos).

JULGO IMPROCEDENTE o pedido de condenação do R. a pagar perdas e danos (lucros cessantes) no valor de R$ 2.933.462,82 (dois milhões, novecentos e trinta e três mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos), acrescido de juros e correção monetária.

CONDENO O SESC SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO, SESC AR ES a pagar honorários de sucumbência de 15% (quinze por cento) sobre a sucumbência que sofreu, até o seu (dela) importe equivalente a 200 (duzentos) salários mínimos, 8% (oito por cento) sobre a sucumbência, no que ela excede a 200 (duzentos) e até 2.000 (dois mil) salários mínimos e 5% (cinco por cento) sobre a sucumbência no que ela excede a 2.000 (dois mil salários mínimos).

Para a fixação dos honorários considerei as disposições do art. 85, § 2º, I a IV, do CPC, cabendo ressaltar que a lide admitiu julgamento antecipado, de modo que os trabalhos dos causídicos não envolveu instrução processual (limitando-se a prova à documental apresentada na fase postulatória), nem realização de audiências.

CONDENO cada uma das partes a pagar as custas processuais proporcionalmente as suas sucumbências.”

Em suas razões, o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM arguiu, inicialmente, prejudicial de mérito referente à prescrição, sob os seguintes fundamentos: (
I
)
“entre a data da exigibilidade do suposto crédito, ou mesmo da suposta notificação extrajudicial (02/09/2009), e o ajuizamento da presente ação (07/06/2018) transcorreram mais de cinco anos, de sorte que a respectiva pretensão creditícia se extinguiu pela prescrição, nos termos do Decreto-lei 20.910/32”
; e (
II
)
“o prazo de vigência do contrato foi de 13/02/2008 a 13/02/2010 (contrato primevo), se estendendo até 11/02/2012 (aditivo), data final para apresentação do cronograma pelo SESC, mas o cronograma de obras para recebimento dos materiais somente aconteceu em 2016”
, de forma que
“a exigibilidade do alegado crédito do SESC nasceu após o dia final da vigência do contrato 11/02/2012 (aditivo), sendo este o marco inicial da prescrição, a qual se consumou em 10/02/2017, data anterior ao ajuizamento desta demanda”.

No mérito, alega, resumidamente, que: (
III
) em relação ao pedido de indenização principal (diferença da permuta),
“os documentos que o Autor juntou aos autos não contemplam todos os serviços, materiais e pagamentos efetuados pelo Município ao SESC”
, bem como que
“o valor dos serviços e materiais entregues pelo Município ao SESC às fls. 71/74 e 84) estão cotados com preços abaixo do mercado”
; (
IV
) no tocante ao apontado inadimplemento contratual, aduz que
“o Autor estava em mora contratual que afasta a responsabilidade do Município, pois o Sesc somente contratou empresa para executar as obras de construção da unidade/Cachoeiro não antes de maio/2016, conforme documentos de fls. 79/80”
; (
V
) a respeito da indenização por lucro cessante, afirma que
“não é devida no caso em apreço, sob pena de enriquecimento sem causa do Autor, pois importa em receber lucro por serviços não prestados”.

Requer, assim, o provimento recursal, com a consequente reforma da Sentença, a fim de julgar totalmente improcedentes os pedidos exordiais.

Por sua vez, o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES, em suas razões adesivas, alega que: (
I
)
“a mora solvendi do município gerou inegáveis perdas ao SESC, tendo este que arcar com valor superior ao previsto na construção do CACI, o qual teve suas obras severamente retardadas devido à procrastinação do apelado, sendo as perdas e danos também decorrentes de tal fato”
; (
II
)
“as perdas e danos, como regra geral, abrangem o que o credor efetivamente perdeu e o que provavelmente deixou de lucrar, assim a sentença recorrida tratou apenas dos lucros cessantes, não considerando o que o SESC perdeu com o atraso do município”
; (
III
) “requer a aplicação da taxa SELIC para o cálculo da atualização monetária e juros decorrentes das perdas e danos”.

Diante de tais argumentos, postula pelo conhecimento e provimento recursal,
“para determinar-se o pagamento, a título de perdas e danos, pelos prejuízos sofridos devido à mora do apelado e das despesas realizadas pela apelante em deslocamentos e diárias de viagem de Vitória a Cachoeiro de Itapemirim”.

Em razão da prejudicialidade das matérias vertidas nos Recursos de Apelação Cível, passo à análise conjunta, nos termos a seguir delineados.

Historicamente, o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES e o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, com respaldo na Lei nº 5.962/2007, firmaram um “TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICO-FINANCEIRA Nº 010/2008, com o objetivo de compensar a diferença de valores dos imóveis objeto da anterior permuta autorizada pela Lei nº 5.894/2006, a qual possuiu como propósito a construção de uma nova unidade do SESC na Municipalidade, abrigando um centro de atividades para funcionamento do Projeto Escola para a Vida.

Por intermédio do referido Termo de Cooperação, as partes assumiram diversas obrigações, recaindo ao Município de Cachoeiro de Itapemirim a obrigação de promover o repasse do valor total de R$ 1.761.000,00 (um milhão, setecentos e sessenta e um mil reais), o que ocorreria mediante a
”liberação dos materiais descritos no Orçamento/Especificação - SEMOSUR, de acordo com o cronograma de obras de construção do SESC de Cachoeiro de Itapemirim, mediante a emissão da “Movimentação de Crédito Orçamentário””
.

Em contrapartida, o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES se comprometeu a entregar o prédio dado em permuta, responsabilizando-se pelos ônus incidentes apurados em momento anterior, devendo, outrossim, aplicar os recursos recebidos
“somente na construção da unidade do SESC de Cachoeiro de Itapemirim, e em havendo sobra de material o SESC-DR/ES poderá dar o destino que lhe convém”
.

O referido Termo de Cooperação fora firmado em 13/02/2008, com prazo de vigência de 24 (vinte e quatro) meses a partir da data de publicação, podendo ser objeto de prorrogação, caso em que “
a solicitação deverá ser apresentada com antecedência mínima de 20 (vinte) dias, acompanhada da devida justificativa”
.

Depreende-se, ainda, da Cláusula Oitava, que
“ocorrendo o descumprimento de quaisquer das cláusulas previstas neste instrumento, este será dado como rescindido, mediante comunicação escrita, feita com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, imputando-se aos partícipes as responsabilidades e benefícios decorrentes do prazo em que tenha vigido este instrumento”.

A despeito do que pactuado, o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES entendendo que havia cumprido com sua principal obrigação assumida, qual seja, entregar o bem imóvel objeto de permuta, houve por bem notificar extrajudicialmente a Municipalidade em agosto/2009, a fim de que adotasse as diligências necessárias ao cumprimento do que pactuado, notadamente em relação à disponibilização dos recursos no valor total de até R$ 1.761.000,00 (um milhão, setecentos e sessenta e um mil reais).

Ao que se extrai-se dos autos, fora a partir da referida Notificação que o Município de Cachoeiro de Itapemirim, a despeito da ausência de documentos comprobatórios do
“cronograma de obras de construção do SESC de Cachoeiro de Itapemirim”
, passou a cumprir com as obrigações assumidas, com a entrega de materiais para a realização das obras, a teor dos documentos de fls. 71/74.

Em 11/02/2010, as partes pactuaram o “1º TERMO ADITIVO AO TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICO-FINANCEIRA Nº 010/2008”, oportunidade em que ampliaram o prazo de sua vigência por mais 24 (vinte e quatro) meses e ratificaram as cláusulas anteriores.

Na proximidade da conclusão do novo prazo de vigência, o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES encaminhou no dia 20/01/2012, novo pedido de prorrogação do Termo de Cooperação Técnico-Financeira ao Prefeito Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, informando, na oportunidade, que “estará abrindo Concorrência Pública para construção de sua unidade nesta cidade de Cachoeiro de Itapemirim”.

Não há notícias acerca da celebração de um novo aditivo, havendo apenas novo documento encaminhado ao Município, aproximadamente 04 (quatro) anos depois, em 1º/06/2016, comunicando acerca da realização da concorrência pública e solicitando “que o município apresente uma forma para saldamento de seu compromisso, com o objetivo de encerrar o referido Termo, por ambas as partes”, acrescentando, ainda que
“gostaríamos de ter a colaboração dessa municipalidade para que possamos dar início Às obras do Centro de Atividades Sociais de Cachoeiro de Itapemirim”
.

No mesmo mês (20/06/2016), fora procedida nova comunicação ao Prefeito Municipal, informando acerca da celebração de contrato com a empresa vencedora do certame público, para início das obras em agosto/2016, acostando documentos com prazo de execução da obra em 24 (vinte e quatro) meses.

A partir desta notificação, o Município de Cachoeiro de Itapemirim retomou as tratativas junto ao SESC, conforme Ofício acostado à fl. 82, informando sobre as dificuldades financeiras decorrentes de um momento de crise-econômica, mas que
“não se furta a ofertar meios de resgate de sua obrigação”
, objetivando, na oportunidade,
“saldar ou pelo menos amortizar, num primeiro momento, seu compromisso com o SESC-ES”
, sugerindo formas alternativas de solução da dívida.

Não obstante a tentativa de solucionar as pendências decorrentes da celebração da permuta e respectivo Termo de Cooperação, certo é que as obras foram realizadas independentemente do repasse dos valores primitivamente pactuados, o que motivou o ajuizamento da presente demanda em 14/06/2018, no contexto da qual o SESC postulou o pagamento do saldo remanescente, apurado no valor de R$ 1.470.810,00 (um milhão, quatrocentos e setenta mil, oitocentos e dez reais), bem como, perdas e danos no valor total de R$ 2.933.462,82 (dois milhões, novecentos e trinta e três mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos).

Por ocasião da prolação da Sentença recorrida, o Magistrado de Primeiro grau, houve por bem acolher parcialmente a pretensão vestibular, exclusivamente, no que diz respeito ao saldo remanescente da obrigação pecuniária pactuada no Termo de Cooperação firmado nos idos de 2008, julgando improcedente o pedido de perdas e danos, a teor do seguinte excerto,
in litteris:

“(...)

O descumprimento da obrigação de entregar as coisas descritas na f. 66 configurou inadimplemento absoluto do R., pois a obra da unidade do A., nesta cidade, já foi concluída, encontrando-se situada na
R. Joanna Payer, 01/101 – bairro Aeroporto, Cachoeiro de Itapemirim - ES,
o que se trata de fato notório. Portanto, o A. não tem mais como aplicá-las na construção da unidade, ao que se obrigou conforme a letra
b
, do item 2, da Cláusula Terceira, do “Termo” de fls. 62/65.

Assim, a obrigação de entregar as coisas se converteu na de pagar, em espécie, a indenização correspondente, a qual tem o valor principal, histórico, de R$ 1.470.810,00 (um milhão, quatrocentos e setenta mil, oitocentos e dez reais).

A correção monetária sobre esse valor incide desde 14.02.2008, qual seja, a data imediatamente posterior à celebração do “Termo de Cooperação Técnico Financeira n. 010/2008”, e deve ser calculada segundo a variação do IPCA-E.

Os juros de mora correrão no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, todavia, a partir de 07.08.2018, isto é, da data da remessa dos autos à Procuradoria Geral do Município (f. 107 v.) com efeito citatório.

A mora do R. não foi constituída na data da interpelação extrajudicial, efetivada em 02.09.2009, haja vista que a inexistência de comprovação de que, àquela altura, existia um “...cronograma de obras de construção do SESC de Cachoeiro de Itapemirim...” a ser seguido na liberação dos materiais pelo R., conforme item 1 da Cláusula Terceira, do documento de fls. 62/65.

Ademais, quando do ajuizamento da demanda, em 06.2018, a construção da unidade do SESC, nesta cidade, ainda estava em andamento, embora em fase de conclusão, como depreende das fotografias de fls. 86 a 89.

A correção monetária e os juros de mora correrão até o pagamento da indenização acima referida, sem prejuízo do regime próprio das requisições de pagamento à Fazenda Pública a partir da expedição do precatório.

Sobre lucros cessantes, calha apontar que o A. afirmou que os serviços por ele prestados são gratuitos ou prestados a preço de custo (conforme 3º e 4º parágrafos da f. 11 e 5º parágrafo da f. 119), que não aufere qualquer lucro (5º parágrafo da f. 119), logo, não há que se pensar em lucros cessantes, pois as eventuais receitas ou rendas que poderia ter auferido com prestações de serviços, na sua unidade neste Município, teriam contrapartida nos custos incorridos para as mesmas prestações, sem nenhum lucro (
rectius:
sem nenhum superávit)

E é cediço que são compulsórias as contribuições que o chamado “Sistema S” -- do qual o A. faz parte -- recebe, não dependendo da existência de unidade, aqui, para que as empresas locais sejam obrigadas a recolhê-las.

Diante do exposto, não procede o pedido de indenização por perdas e danos (lucros cessantes) no valor de R$ 2.933.462,82 (dois milhões, novecentos e trinta e três mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos).”

Estabelecido todo o histórico processual, passo à análise específica dos pontos de irresignação recursal.

A respeito da
prejudicial de mérito arguida pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim
, resulta evidente não haver operado a prescrição no caso em apreço, na medida em que o SESC solicitou a prorrogação do Termo de Cooperação no dia 20/01/2012, ainda durante a sua vigência, não havendo, contudo, resposta administrativa a tempo e modo.

Note-se, por oportuno e relevante, que o Município de Cachoeiro de Itapemirim somente se pronunciou a respeito da questão em 16/06/2016, de forma que a prescrição durante esse prazo, ficou suspensa.

A esse respeito, cumpre registrar a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“conforme se extrai do texto do art. 4º, parágrafo único, do Decreto n. 20.910/1932, o requerimento administrativo é causa de suspensão do prazo de prescrição e a suspensão do prazo perdura durante o período de trâmite do processo administrativo, até que a comunicação da decisão final seja feita ao interessado
”
(
STJ
; AREsp n. 1.931.843/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023).

Não se pode olvidar, ademais, que
“
o reconhecimento administrativo do débito importa em renúncia ao prazo prescricional já transcorrido, sendo este o termo inicial a ser levado em consideração para a contagem da prescrição qüinqüenal
. Precedentes: AgRg no AgRg no AREsp 51.586/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/11/12; AgRg no AREsp 50.172/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/04/12; AgRg no Ag 1.218.014/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 04/10/10; AgRg no Ag 894.122/SP; Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 04/08/08.”
(
STJ
; AgRg no AREsp n. 65.111/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/4/2013, DJe de 29/4/2013.)

Rejeito, pois, a prejudicial de mérito arguida
.

No que diz respeito ao
inadimplemento contratual
, é notório que ambas as partes descumpriram, em maior ou menor grau, as obrigações pactuadas no Termo de Cooperação firmado em 2008, sendo
incontroversa, entretanto, a dívida pendente da Municipalidade junto ao SESC
, decorrente da própria diferença de valores apurado entre os bens imóveis permutados.

Cumpre destacar, ademais, acerca da impossibilidade de desfazimento da permuta e retorno das partes ao
status quo ante
, eis que já concluídas as obras da unidade do SESC no Município de Cachoeiro de Itapemirim, situação que evidencia a necessidade de acolhimento do pedido de pagamento do saldo pecuniário alusivo ao aludido Termo de Cooperação Técnico Financeira n. 010/2008, tal como determinado na Sentença.

Embora subsista a alegação recursal da Municipalidade, no sentido de que parte dos valores adimplidos foram objeto de materiais com “preços subfaturados”, bem como, que tal situação decorreu
“de conluio criminoso entre representantes do Autor e agentes público municipais”
, certo é que não há qualquer respaldo documental nesse sentido, tampouco se verifica possível ampliar o referido debate no contexto dos presentes autos.

Cabe à Municipalidade adotar as diligências que entender necessárias a esse respeito, seja na seara administrativa, seja na seara criminal, a fim de responsabilizar os agentes que, segundo alegado, teriam lhe causado prejuízo.

De outra banda, em relação às
perdas e danos
- tema abordado tanto na Apelação do Município, quanto na Apelação Adesiva do SESC -, afigura-se evidente o seu
completo despropósito
.

Isto porque, para além dos fundamentos já externados na Sentença, aos quais me reporto para enfatizar sobre a ausência de atividade lucrativa desempenhada pelo SESC, não restaram comprovados os alegados “
prejuízos sofridos devido à mora do apelado e das despesas realizadas pela apelante em deslocamentos e diárias de viagem de Vitória a Cachoeiro de Itapemirim”.

Ademais, não passou despercebido que o SESC permaneceu inerte por aproximadamente 04 (quatro) anos, a partir da solicitação de nova prorrogação do prazo de vigência do Termo de Cooperação Técnico Financeira formalizada em 20/01/2012, quando ainda nem haviam sido iniciadas as obras.

Nesse período, poderia haver denunciado o Termo de Cooperação Técnico Financeira, conforme previsão contida na Cláusula Oitava, objetivando a restituição do imóvel permutado e minimizando os próprios prejuízos que alegou ter sofrido nesse período, os quais, reafirmo, não se mostram presentes.

Isto posto: (I) conheço do Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM para rejeitar a prejudicial de mérito arguida e, em seguida, negar-lhe provimento; (II) conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Adesiva interposto pelo SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES; (III) majoro os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados ao patamar de 20% (vinte por cento) sobre a base de cálculo já estabelecida na Sentença, com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil
,
conforme fundamentação retroaduzida.

É como voto.

Desª. Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora.