Tribunal: TJES
Processo: 0017437-85.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Lotação
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
1.
O desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (TJES, Classe: Apelação, 056150012757, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 06/07/2018).

2.
Quanto a este tema, a jurisprudência pátria já fixou o entendimento, através da edição da súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça que, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, este receba às diferenças salariais decorrentes dessa situação.

3.
Através de análise dos autos,
verificou-se que o apelado exercia, de forma habitual, as atribuições típicas do cargo de investigador de Polícia, devendo ser destacado que a sua atuação se desenvolvia de maneira independente, sem que houvesse a necessidade de supervisão do Investigador, de modo que a função de ambos os cargos, na prática, possuíam o mesmo nível.

4.
Não obstante, o ato normativo 3.729-R/2014, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

5.
As alterações nas atribuições de Agente Policial pelo ato normativo 3.729-R/2014 modifica de tal forma a natureza da atividade exercida pelo profissional, atribuindo atividades típicas de outras áreas, impossibilitando o reconhecimento de possível desvio de função.

6.
“Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”.

7.

Remessa Necessária conhecida e sentença mantida. Recursos apelatórios conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017437-85.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO:
ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR

RELATOR(A):
DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

1.
O desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (TJES, Classe: Apelação, 056150012757, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 06/07/2018).

2.
Quanto a este tema, a jurisprudência pátria já fixou o entendimento, através da edição da súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça que, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, este receba às diferenças salariais decorrentes dessa situação.

3.
Através de análise dos autos, verificou-se que o apelado exercia, de forma habitual, as atribuições típicas do cargo de investigador de Polícia, devendo ser destacado que a sua atuação se desenvolvia de maneira independente, sem que houvesse a necessidade de supervisão do Investigador, de modo que a função de ambos os cargos, na prática, possuíam o mesmo nível.

4.
Não obstante, o ato normativo 3.729-R/2014, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

5.
As alterações nas atribuições de Agente Policial pelo ato normativo 3.729-R/2014 modifica de tal forma a natureza da atividade exercida pelo profissional, atribuindo atividades típicas de outras áreas, impossibilitando o reconhecimento de possível desvio de função.

6.
“Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”.

7.

Remessa Necessária conhecida e sentença mantida. Recursos apelatórios conhecidos e não providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares, pedi vistas dos autos para melhor análise do recurso.

Rememore-se tratar de
recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da r. sentença de fls. 925/926-verso, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida por
ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, declarando a existência do desvio de função exercido pelo recorrente, condenando o ente estatal ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma o cargo de investigador de Polícia Civil, "
observando como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação até o momento que perdurou o desvio
".

Em seu voto de relatoria, o
eminente Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
,
DEU PROVIMENTO AO RECURSO
,
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do A|rt. 487,I, do CPC.

Sabe-se que o
desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (
TJES
, Classe: Apelação, 056150012757, Relator:
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 06/07/2018).

A jurisprudência pátria, quanto a este tema, já fixou o entendimento, através da edição da súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça que, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, este receba às diferenças salariais decorrentes dessa situação.

Para que se reconheça o desvio de função, é necessário que existam provas capazes de comprovar o fato. Na forma do Art. 333,I, do Código de Processo Civil, ao autor é atribuído o ônus de provar os fatos constitutivos de direito que alega possuir.

Compulsando os autos de origem, verificou-se que o apelado exercia, de forma habitual, as atribuições típicas do cargo de investigador de Polícia, devendo ser destacado que a sua atuação se desenvolvia de maneira independente, sem que houvesse a necessidade de supervisão do Investigador, de modo que a função de ambos os cargos, na prática, possuíam o mesmo nível.

Não obstante, o ato normativo 3.729-R/2014, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso:
isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal,
como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017). (destaque).

Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, em julgamento, reconheceu a impossibilidade de alteração das atribuições de cargo público que não seja pela lei formal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.3. Segurança concedida.

(MS 26955, Relator(a):Min.
CÁRMEN LÚCIA
, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010).

Nota-se que tais alterações nas atribuições de Agente Policial modifica de tal forma a natureza da atividade exercida pelo profissional, atribuindo atividades típicas de outras áreas, impossibilitando o reconhecimento de possível desvio de função.

[...] 3 -
Dentre as atividades que o autor comprovou exercer, podem ser citadas a realização de campanas, obtenção de informações através dos informantes, produção de relatório de suas investigações, realização de relatórios de diligências referentes a localização e intimação de pessoa, bem como cumprimento de mandados de prisão. 4 - Tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.

5 -
Recurso improvido. Remessa necessária improvida. (
TJES
, QUARTA CÂMARA CÍVEL. Apelação/ Remessa necessária nº 0002853-38.2018.8.08.0006. Relator: Des.
Manoel Alves Rabelo
. Julgado: 25/10/2021. DJe: 03/11/2021). (destaque).

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.
2)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão
ad hoc
pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 5)
Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. [...] (TJES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 0000849-022.8.08.0029. Relatora: Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira. Julgado: 08/02/2022. DJe: 23/03/2022). (destaque).

Portanto, diante do exposto, resta claro o desvio de função do Agente de Polícia para Investigador policial, sendo correta a determinação em primeiro grau em condenar o apelante ao pagamento das diferenças salariais entre os dois cargos, desde janeiro de 2015 até enquanto perdurar o desvio de função, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração.

Ante o exposto, pedindo vênia ao eminente Des. Relator,
inauguro a divergência para NEGAR PROVIMENTO ao recurso
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 925/926-verso, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida por
ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 928/931, em resumo, o ente público alega que:
(I)
“
os documentos não revelam de forma contundente o suposto desvio de função
” (fl. 929);
(II)
“
na maior parte das ocorrências, o recorrido estava acompanhado por Delegado ou Investigador, e, na menor parte das vezes, era acompanhado por outro Agente
” (fl. 929);
(III)
“
não há que se falar em desvio de função, porque não há evidência de que as atividades por exercidas pelo apelado fugiam às suas atribuições de Agente de Polícia
” (fl. 930); e que
(IV)
a partir da edição da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em 14/12/2021, não há que se falar em exercícios de atividades inerentes a outro cargo.

O apelado

ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR

ajuizou “
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
” em face do apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para pleitear o reconhecimento do desvio de função do autor com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito.

Ao compulsar detidamente os autos, considero que os relatórios de investigação dos anos de 2013 a 2020 e boletins unificados acostados às fls. 63/825 não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente
ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR
desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período.

Isso porque, considero que o fato de o requerente/apelado trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o seu cargo e o de investigador de polícia civil.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificaram as atribuições do cargo de Agente de Polícia
1
.

Filio-me ao entendimento de que os decretos estaduais, que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Ocorre que sob a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
”.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil.

Por conseguinte, não há que se falar que o autor desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
2
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
D
OU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial para condenar o requerente/apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, uma vez que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de desprovimento do apelo
3
.

É como voto.

1
TJES; APL-RN 0015924-19.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 22/03/2022; DJES 08/04/2022; TJES; AC 0001179-62.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 28/07/2020; DJES 04/11/2020.

2
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

3
AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019.

Na esteira do entendimento por mim encampado em casos semelhantes, respeitosamente, acompanho o voto divergente, para negar provimento ao recurso.

Eminentes Pares, o presente apelo fora submetido à sistemática do art. 942 do CPC em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Fernando Estevam Bravin Ruy, de um lado, e Raimundo Siqueira Ribeiro, Samuel Meira Brasil Júnior e Raphael Americano Câmara, de outro.

Cinge-se a controvérsia em aquilatar se o recorrido, ocupante do cargo público de Agente de Polícia Civil, exercera, em desvio de função, as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil.

Pois bem. A despeito da brilhante reflexão desenvolvida pelo douto Relator, balizado, sobretudo, em percuciente valoração jurídica do caso, hei por bem acompanhar a conclusão externada nos votos divergentes, por coerência com a posição já adotada em casos similares.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
(Súmula nº 378)

Conforme declinado nos votos divergentes, as provas documental e testemunhal apresentadas em juízo não deixam dúvidas de que o servidor público recorrido exercera, de forma habitual, atribuições típicas do cargo de Investigador de Polícia Civil

Muito embora o exercício dessas novas funções tenha sido prevista no Decreto nº 3729-R/2014, esse ato normativo, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017)

Trata-se, também, de entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.
3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010)

Conforme destacara a eminente Ministra Relatora,
“
f
irmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências.”
[...]
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Logo, a despeito das alterações substanciais promovidas pelo Decreto nº 3729-R/2014, comprovado o desvio de função, o
Estado
não deve se eximir do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento desta Corte, conforme se extrai de inúmeros casos congêneres submetidos a julgamento:

APELA
ÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESVIO DE FUNÇÃO – PROVA ROBUSTA – ART. 373, INC. I, DO CPC/15 – DIFERENÇA SALARIAL – SÚMULA 378 DO STJ – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 2º E 37 DA CRFB – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE AUMENTO OU EQUIPARAÇÃO – REPERCUSSÃO FINANCEIRA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – 13 SALÁRIO E FÉRIAS – PRECEDENTES DO TJES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA MANTIDOS – LIMITAÇÃO TEMPORAL – DECRETO 3.729-R/2014 – ILEGALIDADE RECONHECIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1 – Para a comprovação do desvio de função deve haver prova efetiva do exercício do cargo alegado, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC/15, o que restou demonstrado nos autos. 2 – Conforme entendimento delineado na Súmula n. 378/STJ, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes";

3 –
O direito às diferenças salariais está umbilicalmente ligado aos atos do servidor, não se tratando de aumento, tampouco reenquadramento de cargo, o que afasta a alegação de violação do art. 2º e 37, ambos da Carta Magna; 4 - Segundo entendimento desta Câmara “comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160143277, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018); 5 –
Diante da ilegalidade do decreto 3.729/2014, descabe a limitação temporal do pleito de indenização, salvo a prescrição já reconhecida em sede de sentença;
6 – Recurso conhecido e provido; 7 – Remessa necessária prejudicada. (AC 0029139-33.2017.8.08.0024 – QUARTA CÂMARA CÍVEL – julgado em 22/03/2021 – Relator Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I –
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.
II –
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III – Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(
Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV – Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V – Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (AC 0037141-26.2016.8.08.0024 – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – julgado em 23/03/2021 – Relator Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. RELATOR SUBSTITUTO DESEMBARGADOR LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. [...].
I.III. A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária, vencido o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY que conferiu parcial provimento ao Recurso ex officio, para julgar improcedentes os pedidos na petição inicial, invertendo os ônus sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanh
o

a divergência
para
neg
ar
provimento
ao apelo
.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017437-85.2020.8.08.0024

RELATOR : DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VISTA : DES.
S
AMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : AMARO EVANDRO MACABU DE LIMA

ADVOGADO : ERIKA HELENA LESQUEVES GALANTE - OAB ES11497-A

MAGISTRADO : RAFAEL MURAD BRUMANA

VOTO VISTA

Os autos vieram ao meu gabinete em razão da necessidade de julgamento estendido decorrente da divergência de votos acerca da controvérsia tratada nos autos.

Apenas para relembrá-los, destaco que se trata da continuação de julgamento da Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão expressa na ação movida em seu desfavor para reconhecer o desvio de função relativo ao cargo público ocupado pelo Autor e condenar o ente público ao pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.

Inaugurado o julgamento, o eminente Relator Des. Fernando Estevam Bravin Ruy proferiu voto no sentido de dar provimento ao apelo do ente público e reformar o
decisum,
julgando improcedentes os pedidos.

Em voto vista, por sua vez, o preclaro Des. Raimundo Siqueira Ribeiro inaugurou divergência para negar provimento ao recurso voluntário do Estado e manter integralmente a r. sentença de procedência.

O e. Des. Raphael Americano Câmara acompanhou a divergência.

Nessa linha, após compulsar os autos, hei por bem acompanhar o pronunciamento divergente.

De fato, as provas que compõem os autos, em especial a prova documental (p. ex. os Relatórios de Investigação elaborados pelo Autor), esclarecem que o servidor exercia a função de Investigador de Polícia Civil junto ao ente público, em detrimento do cargo de Agente de Polícia Civil que ocupa.

Assim, permanece hígida a procedência do pedido de pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos decorrentes do desvio de função. Nesse sentido, prescreve o enunciado da Súmula nº 378, do STJ,
verbis: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Há, pois, diversos precedentes deste e. TJES acerca de casos análogos ao presente. Ilustrativamente:
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035180155943, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022
.

Nessa linha, não me estendendo ainda mais sobre a controvérsia, já esmiuçada pelos eminentes Desembargadores que me precederam no julgamento,
acompanho
a divergência, para manter a r. sentença.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.