Tribunal: TJES
Processo: 0008940-44.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-08-22

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. MUNICÍPIO DE ARACRUZ. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ATRIBUIÇÃO À TERCEIROS. NECESSIDADE DE LEI MUNICIPAL. TOMADORA DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA, SEGURANÇA E MONITORAMENTO. DESPROVIDO O RECURSO DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ. PROVIDO O RECURSO DO BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. REMESSA PREJUDICADA.

1 - É obrigatório que exista previsão legislativa atribuindo expressamente ao tomador do serviço (substituto) a responsabilidade pelo recolhimento ou retenção do imposto devido por aquele que efetivamente pratica o fato gerador que, no caso do ISS, é o prestador do serviço (substituído). Precedentes.

2 –
In casu
, a Lei Municipal n. 2.661/2003, que regulamentou a lei complementar n. 116/2003, entrou em vigor no dia 01-01-2004, instituindo a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ISSQN das pessoas jurídicas tomadoras de serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas prestados no Município de Aracruz/ES.

3 – Se à época dos fatos não havia lei municipal atribuindo a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISSQN ao banco recorrente, impõe-se a anulação das exigências tributárias respectivas.

4 – Desprovido o recurso do Município de Aracruz, provido o recurso do Banco do Estado do Espírito Santo e remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008940-44.2017.8.08.0006
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas pelo
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES,
no intuito de reformar a sentença de fls. 277-282 do arquivo em PDF, integrada pela decisão de fls. 299-300 do arquivo em PDF, através da qual o MM Juiz
a quo,
julgando parcialmente procedente o pedido formulado na ação anulatória de débito fiscal ajuizada pelo primeiro apelante contra o segundo apelante, declarou a inexistência da relação jurídico tributária entre requerente e requerido, no que tange à tributação do ISSQN no período de janeiro de 1998 a 30 de agosto de 2003, cabendo ao município requerido cancelar/adequar os respectivos autos de infração, bem como rejeitou o pedido no tocante à tributação do ISSQN entre 31 de agosto de 2003 e 30 de outubro de 2003.

Ao apresentar suas razões recursais (fls. 305-321 do arquivo em PDF), o
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, que embora a Lei Complementar n. 116/2003 tenha entrado em vigor no dia 01-08-2003, possibilitando que os municípios, através de lei, atribuíssem ao tomador de serviço a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISSQN, a lei do município requerido atribuindo responsabilidade ao tomador de serviço somente passou a produzir efeitos a partir do dia 01 de janeiro de 2004, motivo pelo qual a r. sentença deve ser parcialmente reformada para anular as exigências tributárias remanescentes dos autos de infração n. 001/2004 e 002/2004 lavrador pelo Município de Aracruz em desfavor do recorrente.

Contrarrazões às fls. 339-344 pelo desprovimento do recurso.

O
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
apresentou razões recursais às fls. 333-336 do arquivo em PDF, sustentando que a Lei complementar n. 116/2003 entrou em vigor no dia 01-08-2003, motivo pelo qual deve ser definido o período de declaração de inexistência de relação jurídico tributária até o dia 31-07-2003, e não 30-08-2003, como consta da r. sentença.

Contrarrazões apresentadas pelo
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
às fls. 351-367 do arquivo em PDF, pelo desprovimento do recurso.

É o que me cabia relatar.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas pelo
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES,
no intuito de reformar a sentença de fls. 277-282 do arquivo em PDF, integrada pela decisão de fls. 299-300 do arquivo em PDF, através da qual o MM Juiz
a quo,
julgando parcialmente procedente o pedido formulado na ação anulatória de débito fiscal ajuizada pelo primeiro apelante contra o segundo apelante, declarou a inexistência da relação jurídico tributária entre requerente e requerido, no que tange à tributação do ISSQN no período de janeiro de 1998 a 30 de agosto de 2003, cabendo ao município requerido cancelar/adequar os respectivos autos de infração, bem como rejeitou o pedido no tocante à tributação do ISSQN entre 31 de agosto de 2003 e 30 de outubro de 2003.

Ao apresentar suas razões recursais (fls. 305-321 do arquivo digital), o
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, que embora a Lei Complementar n. 116/2003 tenha entrado em vigor no dia 01-08-2003, possibilitando que os municípios, através de lei, atribuíssem ao tomador de serviço a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISSQN, a lei do município requerido atribuindo responsabilidade ao tomador de serviço somente passou a produzir efeitos a partir do dia 01 de janeiro de 2004, motivo pelo qual a r. sentença deve ser parcialmente reformada para anular as exigências tributárias remanescentes dos autos de infração n. 001/2004 e 002/2004 lavrador pelo Município de Aracruz em desfavor do recorrente.

Contrarrazões às fls. 339-344 pelo desprovimento do recurso.

O
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
apresentou razões recursais às fls. 333-336 do arquivo digital, sustentando que a Lei complementar n. 116/2003 entrou em vigor no dia 01-08-2003, motivo pelo qual deve ser definido o período de declaração de inexistência de relação jurídico tributária até o dia 31-07-2003, e não 30-08-2003, como consta da r. sentença.

Contrarrazões apresentadas pelo
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
às fls. 351-367 do arquivo digital, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que o
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de tutela provisória de urgência, visando anular os Autos de Infração n.º 001/2004 e 002/2004, ambos datados de 08-01-2004, lavrados pelo Município de Aracruz em face das respectivas agências do Autor, denominadas de Aracruz e Coqueiral, sob a alegação de ausência de retenção de ISS sobre os serviços tomados de vigilância da contratada VSG – VIGILÂNCIA E SEGURANÇA EM GERAL LTDA, referente ao período compreendido entre agosto de 1999 e outubro de 2003.

No período em questão, as filiais do banco BANESTES localizadas no Município de Aracruz tomaram serviços de vigilância da contratada VSG – VIGILÂNCIA E SEGURANÇA EM GERAL LTDA, contudo, à época dos fatos a sede/matriz da empresa prestadora do serviço (VSG) estava situado no Município de Vitória/ES, e não possuía nenhum estabelecimento no Município de Aracruz.

Até o dia 31-07-2003 ainda estava em vigor o Decreto-lei n. 406/68, que, em seu artigo 12, considerava como local da prestação do serviço aquele onde estava situado o estabelecimento do prestador, que, no presente caso é o Município de Vitória/ES, não havendo obrigatoriedade de retenção do ISS por parte do requerente.

Com o advento da Lei Complementar n. 116/2003, que entrou em vigor no dia 01-08-2003, o ISSQN passou a ser devido no local da prestação do serviço.

A sentença objurgada julgou parcialmente procedente o pedido autoral para determinar o cancelamento da tributação do ISSQN no período compreendido entre janeiro de 1998 e 30 de agosto de 2003, mantendo a exigência tributária no período compreendido entre 31 de agosto de 2003 e 30 de outubro de 2003, quando já vigente a lei complementar n. 116/2003.

O banco recorrente, contudo, alega que a lei do município requerido atribuindo responsabilidade ao tomador de serviço somente passou a produzir efeitos a partir do dia 01 de janeiro de 2004, motivo pelo qual a r. sentença deve ser parcialmente reformada para anular as exigências tributárias remanescentes até o mês de outubro de 2003.

In casu,
entendo que a tese recursal merece prosperar. Explico.

De acordo com o art. 6º da Lei complementar n. 116/2003 os municípios poderão, mediante lei, atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, desde que vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Vejamos:

Art. 6
o
Os Municípios e o Distrito Federal,
mediante lei
, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1
o
Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2
o

Sem prejuízo do disposto no
caput
e no § 1
o
deste artigo, são responsáveis:

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens
3.05
,
7.02
,
7.04,

7.05
,
7.09
,
7.10
,
7.12
,
7.14
,
7.15
,
7.16,

7.17
,
7.19
,
11.02
,
17.05
e
17.10 da lista anexa.

Ao interpretar o referido dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento de que a atribuição de responsabilidade tributária a terceiro depende da edição de lei local. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO. DECISÕES JUDICIAIS.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUPLETIVA. PREVISÃO DE LEI LOCAL
COM BASE EM PERMISSIVO CONSTANTE DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
O Plenário deste Tribunal assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões.
O Código Tributário Nacional estabelece a possibilidade do ente competente,
mediante lei
, atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa que guarde relação com o fato gerador. A dicção legal também remonta a possibilidade da responsabilidade do contribuinte ser mantida em caráter supletivo. A hipótese trata de lei local cuja imputação de responsabilidade tributária está em harmonia com as balizas previstas pela norma geral, qual seja, o Código Tributário Nacional.
O acolhimento da pretensão importaria em reconhecer um potencial conflito entre leis, não havendo repercussão imediata na Constituição Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 765302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 16-05-2014 PUBLIC 19-05-2014)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.

1. A agravante, tomadora de serviços, defende a tese de que não é responsável tributária porque o art. 5º da LC 116/2003 expressamente define que contribuinte do ISSQN é o prestador de serviço.

2. O art. 6º da LC 116/2003, entretanto,
autoriza os Municípios e o DF a elegerem, mediante lei
, terceiros como responsáveis tributários, desde que vinculados ao fato gerador da respectiva obrigação.

3. O Tribunal de origem, com base no acima exposto, concluiu que o ente municipal editou a Lei 2.405/2003, a qual atribuiu diretamente, por meio do seu art. 6º, § 2º, II, a responsabilidade à tomadora do serviço, mediante retenção e posterior recolhimento.

4. A solução da lide, portanto, demanda interpretação de lei local, o que inviabiliza a discussão no âmbito do Recurso Especial.

Aplicação da Súmula 280/STF.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 351.301/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/12/2013, DJe de 6/3/2014.)

No mesmo sentido já se manifestou este eg. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – NULIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO – ISSQN – LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 – TAXATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE –
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO E ASSISTÊNCIA TÉCNICA – ENQUADRAMENTO NO ITEM 7.02 – TOMADORA DE SERVIÇO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO OU RETENÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO
– RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – APELO DO RÉU PROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 pode ser interpretada extensivamente, viabilizando a incidência do ISSQN sobre atividades idênticas àquelas insertas na lista, mas que possuam nomenclatura diversa. 2. Aliás, não se pode deixar de salientar que a extensividade interpretativa da incidência tributária pertinente ao ISSQN não se confunde com a utilização da analogia para, de modo ilegal, tentar-se criar fatos geradores (categorias de serviços) não previstos na legislação tributária.
3. A atividade da requerente, ao firmar pacto firmado com uma empresa terceirizada, com o objetivo principal de intermediar a comercialização dos serviços por elas prestados, realizando, ainda, a prestação de serviços de instalação e assistência técnica dos equipamentos por ela fornecidos, enquadra-se no item 7.02 da Lei de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 4.
É obrigatório que exista previsão legislativa atribuindo expressamente ao tomador do serviço (substituto) a responsabilidade pelo recolhimento ou retenção do imposto devido por aquele que efetivamente prática o fato gerador que, no caso do ISS, é o prestador do serviço (substituído
)
. 5. O entendimento jurisprudencial majoritário do colendo Superior Tribunal de Justiça, considera que para fins de distribuição dos ônus da sucumbência, "o número pedidos formulados na petição inicial e o número de pedidos efetivamente julgados procedentes ao final da demanda" (AgRg no AREsp. Nº 375.29⁄SP, Relª Minª NANCY ANDRIGHI, DJe: 11.10.2013 e AgRg no REsp. nº 885.025⁄MS, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe: 26.09.2012). 6. Vislumbrando que a parte autora decaiu da maior parte dos pedidos formulados em Juízo, deve ser reformada a sentença para inverter os ônus sucumbenciais e imputar a requerente a maior parte da responsabilidade pelo seu pagamento. 7. Recurso da autora improvido e apelo do réu provido.

(TJES, Classe: Apelação, 035140025400, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 14/10/2016)

No presente caso, a Lei Municipal n. 2.661/2003, que regulamentou a lei complementar n. 116/2003, entrou em vigor no dia 01-01-2004, instituindo a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ISSQN das pessoas jurídicas tomadoras de serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas prestados no Município de Aracruz/ES. Vejamos:

Art. 1º Esta Lei
dispõe sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN
, de competência municipal, conforme determinações do artigo 156 inciso III da Constituição Federal,
em atendimento às disposições da Lei Complementar n° 116/2003
de 01 de agosto de 2003.

(...)

Art. 6º - O artigo 11 da lei n° 2.521/2002 passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 11 - O serviço considera-se prestado e o imposto devido neste município quando:

(...)

III - a prestação de serviços se realizar no território deste município, nas hipóteses constantes deste inciso, ainda que os prestadores não estejam nele estabelecidos ou domiciliados:

(...)

m) - dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;

(...)

Art. 16 - O artigo 38 da lei n° 2.521/2002 passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 38 -
São responsáveis, por substituição tributária, pelo pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza
;

(...)

III -
a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens
3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17,
11.02
, 17.05 e 17.09 da lista anexa."

(...)

Art. 22 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação,
produzindo seus efeitos a partir de 01 de janeiro de 2004
.

Assim, apenas com o advento da Lei Municipal de Aracruz/ES n° 2.661 de 30 de dezembro de 2003, foi instituída a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ISSQN às pessoas jurídicas tomadoras dos serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas prestados no Município de Aracruz/ES.

O Município de Aracruz, ao apresentar contrarrazões recursais, sustentou que o art. 1º da lei municipal n. 1.742/1994, vigente à época dos fatos, estabelecia expressamente a obrigatoriedade do contratante, na condição de contribuinte substituto, reter e recolher o ISS devido pelo prestador de serviços. Vejamos:

Art. 1º
Fica atribuída ao Contratante, pessoa jurídica, na condição de Contribuinte substituto, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ISS devido
pela prestação dos serviços a seguir especificados
, calculado a alíquota indicada na Lista de Serviços elencada pelo art. 127 da Lei nº
1.424
/90, observada a redução prevista na Lei nº
1.649
, de 29/09/93.

Verifica-se, portanto, que
a responsabilidade tributária é atribuída ao contratante de serviços especificados na própria lei
. Contudo, apesar de a municipalidade ter juntado aos autos a íntegra do texto legal (fls. 345-348 do arquivo em PDF),
não há entre os serviços especificados a vigilância, segurança ou monitoramento de bens ou pessoas, serviço efetivamente tomado pelo banco recorrente
.

Dessa forma, é imperiosa a conclusão de que à época dos fatos não havia lei municipal atribuindo a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISS ao Banco do Estado do Espírito Santo, impondo-se a anulação das exigências tributárias remanescentes dos Autos de Infração n.º 001/2004 e n.º 002/2004 lavrados pelo Município de Aracruz em face de Banco do Estado do Espírito Santo.

Consequência lógica e necessária da fundamentação acima exposta é o desprovimento do recurso apresentado pelo Município de Aracruz, restando prejudicado o reexame necessário.

Pelo exposto,
conheço
dos recursos de apelação para, no mérito,
negar provimento
ao recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ e

dar provimento
ao recurso interposto por
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
para anular as exigências tributárias remanescentes dos Autos de Infração n.º 001/2004 e n.º 002/2004 lavrados pelo Município de Aracruz em face de Banco do Estado do Espírito Santo. Prejudicada a remessa.

Majoro os honorários arbitrados em favor do
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. MUNICÍPIO DE ARACRUZ. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ATRIBUIÇÃO À TERCEIROS. NECESSIDADE DE LEI MUNICIPAL. TOMADORA DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA, SEGURANÇA E MONITORAMENTO. DESPROVIDO O RECURSO DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ. PROVIDO O RECURSO DO BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. REMESSA PREJUDICADA.

1 - É obrigatório que exista previsão legislativa atribuindo expressamente ao tomador do serviço (substituto) a responsabilidade pelo recolhimento ou retenção do imposto devido por aquele que efetivamente pratica o fato gerador que, no caso do ISS, é o prestador do serviço (substituído). Precedentes.

2 –
In casu
, a Lei Municipal n. 2.661/2003, que regulamentou a lei complementar n. 116/2003, entrou em vigor no dia 01-01-2004, instituindo a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ISSQN das pessoas jurídicas tomadoras de serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas prestados no Município de Aracruz/ES.

3 – Se à época dos fatos não havia lei municipal atribuindo a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISSQN ao banco recorrente, impõe-se a anulação das exigências tributárias respectivas.

4 – Desprovido o recurso do Município de Aracruz, provido o recurso do Banco do Estado do Espírito Santo e remessa prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.