Tribunal: TJES
Processo: 0004209-88.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004209-88.2021.8.08.0030

APELANTE: SERGIO ANTONIO VERGOLINA BERZESKI

Advogado do(a) APELANTE: THIARA ALVES MIGUEL - ES37419

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. INOCORRÊNCIA. APREENSÃO DE RÁDIOS COMUNICADORES. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DANO MORAL COLETIVO. FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O contexto da apreensão das substâncias entorpecentes (existência de mandado de busca e apreensão) e quantidade significativa de drogas (02 (duas) pedras de “crack”, com massa total de 100,0 gramas, 20 (vinte) fragmentos de maconha, com peso total de 136,7gramas e 12 pinos de cocaína, com massa total de 12,7 gramas, é incompatível com a tese absolutória.

2. Na hipótese em exame, foram encontrados com o apelante rádio comunicadores, materiais para embalo de substâncias entorpecentes e ácido bórico, de modo que a apreensão de tais objetos demonstram um maior envolvimento dos agentes em atividades criminosas. Nesse contexto, não se está diante de um caso em que o tráfico privilegiado fora afastado exclusivamente pela quantidade das substâncias apreendidas e/ou pela existência de investigações em curso pela prática de delitos da mesma natureza. Há elementos concretos – a existência de artefatos utilizados por traficantes habituais (rádio comunicadores, ácido bórico e embalagens para armazenamento de substâncias entorpecentes), a demonstrarem a habitualidade do apelante no tráfico. Assim, observa-se que tais elementos

atendem aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139.

3. Embora se adote o entendimento pela possibilidade, em tese, da incidência casuística da figura do dano moral coletivo, conclui-se que, no caso de crimes cometidos contra a coletividade, exige-se instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, o que não se verifica no caso dos autos. É o entendimento que vem sendo adotado por este eg. TJES e pelo c. STJ.

4. Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004209-88.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SERGIO ANTONIO VERGOLINA BERZESKI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004209-88.2021.8.08.0030

APELANTE: SERGIO ANTONIO VERGOLINA BERZESKI

Advogado do(a) APELANTE: THIARA ALVES MIGUEL - ES37419

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. INOCORRÊNCIA. APREENSÃO DE RÁDIOS COMUNICADORES. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DANO MORAL COLETIVO. FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O contexto da apreensão das substâncias entorpecentes (existência de mandado de busca e apreensão) e quantidade significativa de drogas (02 (duas) pedras de “crack”, com massa total de 100,0 gramas, 20 (vinte) fragmentos de maconha, com peso total de 136,7gramas e 12 pinos de cocaína, com massa total de 12,7 gramas, é incompatível com a tese absolutória.

2. Na hipótese em exame, foram encontrados com o apelante rádio comunicadores, materiais para embalo de substâncias entorpecentes e ácido bórico, de modo que a apreensão de tais objetos demonstram um maior envolvimento dos agentes em atividades criminosas. Nesse contexto, não se está diante de um caso em que o tráfico privilegiado fora afastado exclusivamente pela quantidade das substâncias apreendidas e/ou pela existência de investigações em curso pela prática de delitos da mesma natureza. Há elementos concretos – a existência de artefatos utilizados por traficantes habituais (rádio comunicadores, ácido bórico e embalagens para armazenamento de substâncias entorpecentes), a demonstrarem a habitualidade do apelante no tráfico. Assim, observa-se que tais elementos

atendem aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139.

3. Embora se adote o entendimento pela possibilidade, em tese, da incidência casuística da figura do dano moral coletivo, conclui-se que, no caso de crimes cometidos contra a coletividade, exige-se instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, o que não se verifica no caso dos autos. É o entendimento que vem sendo adotado por este eg. TJES e pelo c. STJ.

4. Recurso a que se dá parcial provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004209-88.2021.8.08.0030

APELANTE: SÉRGIO ANTONIO VERGOLINA BERZESKI

Advogado do(a) APELANTE: THIARA ALVES MIGUEL - ES37419

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
SERGIO ANTONIO VERGOLINA BERZESKI

em face da r. Sentença (Id. 5282065, Vol. 01. pp. 245/255) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.080 (mil e oitenta) dias-multa e 10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral coletivo.

Emerge da Denúncia que, no dia 28.5.2021, por volta das 6h, durante a 15ª fase da Operação Sentinela, policiais militares realizaram o cumprimento de mandado de prisão expedido nos autos de processo tombado sob nº 0004156-10.2021.8.08.0030, em face do ora apelante.

Durante as buscas em sua residência foram localizados:

“
dentro de uma gaveta no armário da cozinha, alguns materiais para embalo dos entorpecentes, sendo várias sacolinhas de chup-chup, 07 (sete) pinos vazios que normalmente são usados para cocaína, 01 (uma) lâmina de barbear que é utilizada para corte de pedras
de
crack e maconha, 10 (dez) frascos para transporte de entorpecentes em uma maior quantidade, 01 (uma
)
tesoura e um ácido bórico que normalmente é utilizado para enriquecimento da cocaína; Em cima (
do
mesmo armário, fora apreendido um rádio comunicador
)
Já na varanda da residência, havia dentro de uma caixa de pano, uma sacola contendo 01 (uma) pedra grande de substância análoga ao crack, pesando aproximadamente 96g (noventa e seis gramas) e 01 (uma) pedra pequena da mesma substância pesando 04 (quatro gramas); dentro de
um
sofá foram apreendidas mais duas sacolas com 12 (doze) pinos cheios de substância similar à cocaína e 20 (vinte) buchas de substância semelhante à maconha; bem como, fora apreendido o celular do denunciado; todos os materiais sem autorização e em desacordo com a determinação legal/regulamentar.”

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do
crime de tráfico de drogas
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Nas razões recursais (Id. 5282065, pp. 285/323), a defesa requer a absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a concessão da gratuidade da justiça.

A materialidade está estampada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (link no Id. 5282065, p. 21/27); no Auto de Apreensão (
link
no Id. 5282065, pp. 55/57), no Laudo de Exame Químico (
link
no Id. 5282065, pp. 151/153), atestando a apreensão de 02 (duas) pedras de “crack”, com massa total de 100,0 gramas, 20 (vinte) fragmentos de maconha, com peso total de 136,7 gramas e 12 pinos de cocaína, com massa total de 12,7 gramas e nas provas orais colhidas nos autos, notadamente as declarações dos policiais militares.

De seu turno, o apelante apresentou a versão de que as drogas que estavam em sua residência destinavam-se a uso próprio. A versão do réu revelou-se falaciosa, porquanto os policiais militares dirigiram-se à sua residência munidos de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a existência de diligências anteriores que indicavam seu envolvimento no comércio de substâncias entorpecentes no Beco 10, no Município de Linhares. Além disso, foram encontrados em sua casa rádio comunicadores, ácido bórico (substância para realizar o beneficiamento de substâncias entorpecentes), além de sacolas de chup-chup - comumente utilizados para embalo de drogas), tudo a confirmar seu envolvimento na prática do delito de tráfico de drogas.

O contexto da apreensão das substâncias entorpecentes (existência de mandado de busca e apreensão) e quantidade significativa de drogas (02 (duas) pedras de “crack”, com massa total de 100,0 gramas, 20 (vinte) fragmentos de maconha, com peso total de 136,7gramas e 12 pinos de cocaína, com massa total de 12,7 gramas, é incompatível com a tese absolutória.

Para além das circunstâncias acima transcritas, o Policial Militar Lennon Maia Freitas ratificou o seu depoimento em juízo, esclarecendo que o apelante era conhecido por envolvimento no tráfico de drogas que ocorria no Beco 10.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Com efeito, as provas dos autos conduzem ao juízo de certeza, tanto no que concerne à propriedade das drogas, quanto com relação ao propósito comercial, motivo pelo qual
n
ão prospera
m

os
pleitos absolutório
e desclassificatório.

Na sequência, passo à análise das teses relacionadas à dosimetria da pena.

A defesa requer o redimensionamento da pena-base, fixada em 0
4
(
quatro
) anos

acima do mínimo legal, pelos seguintes fundamentos:

"Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, haja vista a alta intensidade do dolo do agente na prática criminosa, o qual já contava com radiocomunicador, além de sacolas, pinos e frascos, ou seja, apetrechos para o preparo e embalo de mais drogas, devendo ser ressaltado, ainda, que parte das drogas estavam escondidas dentro de um sofá. Em relação aos seus
antecedentes
, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do acusado. O
motivo
do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias
do delito são reprováveis, vez que o tráfico de drogas era cometido no mesmo imóvel em que o réu residia com a esposa e o filho de apenas um ano de idade (fls. 16/17), expondo a criança aos riscos do tráfico, além de servir de exemplo totalmente negativo ao descendente. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que duas das substâncias se tratavam de cocaína e crack, isto é, substâncias entorpecentes devastadoras e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas é reprovável, vez que as 02 (duas) pedras de crack pesavam cerca de 100g, as 20 (vinte) buchas de maconha pesavam aproximadamente 136,7g e os 12 (doze) pinos de cocaína pesavam cerca de 12,7g, ou seja, quantidade excessiva e muito além do necessário à consumação do tipo."

Analisando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis, observa-se que fora externada fundamentação idônea, calcada em elementos concretos extraídos dos autos. Em relação ao
quantum
de aumento, observa-se que fora utilizada fração muito próxima à fração paradigma de 1/8 estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça como norte para averiguação do princípio da razoabilidade, de maneira que não deve ser realizado reparo na primeira fase da dosimetria.

Na segunda fase, fora aplicada a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal (crime cometido em período de calamidade pública relacionada ao novo coronavírus).

A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública, o que não ocorreu no caso.

No mesmo sentido, colho os seguintes julgados oriundos do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

2. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal.

3. Em relação à agravante descrita no art. 61, II, "j", do CP, cumpre registrar que considerar que o cenário de pandemia da Covid-19 se adequa à ideia de calamidade pública implicaria, inter alia, a sua aplicação indiscriminada para todos os crimes ocorridos nesse período. Tal consideração, portanto, acabaria por inobservar o próprio princípio constitucional de individualização da pena, visto que se passaria a não mais particularizar o contexto em que ocorrido o fato delituoso, o qual não se pode afirmar que sempre guarda relação com as vicissitudes decorrentes desse interregno.

4. Na hipótese, não houve demonstração de que o agente haja se prevalecido da situação pandêmica para praticar o delito, razão pela qual não há como ser reconhecida a agravante em comento.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.032.834/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A PRÁTICA DELITIVA E A SITUAÇÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODUS OPERANDI. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ausente nexo causal entre o crime praticado e a situação de calamidade pública, deve ser afastada a agravante do art. 61, II, j, do CP. Na espécie, nada se apontou no sentido de que a situação de calamidade pública tenha facilitado e/ou contribuído para a prática criminosa, tendo sido consignado apenas que "a prática de crime em cenário no qual toda a população passa por privações e incertezas em meio a diversas recomendações de recolhimento domiciliar e restrição de atividades de toda ordem é ainda mais reprovável e merece resposta penal diferenciada".

2. O modus operandi da prática delitiva pode indicar a dedicação do agente a atividades criminosas, impedindo o reconhecimento da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, como na espécie, em que a droga foi acondicionada em dois veículos distintos, sendo que em um deles foi colocada em fundo falso previamente preparado para tal fim.

3. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no AgRg no HC n. 756.717/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)”.

Registro, ainda, que o apelante confessou a propriedade das substâncias entorpecentes encontradas em sua residência, porém com a finalidade de atrair tipificação menos gravosa para a sua conduta. Nos termos da Súmula n. 630/STJ, a incidência da atenuante da confissão espontânea, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. (AgRg no REsp n. 1.972.008/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 1/6/2023.)

Decotada a agravante prevista no art. 61, inciso II, do Código Penal, torno a pena na fase intermediária em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

Na terceira fase, requer a defesa a minorante do tráfico privilegiado, benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Na hipótese em exame, foram encontrados com o apelante rádio comunicadores, materiais para embalo de substâncias entorpecentes e ácido bórico, de modo que a apreensão de tais objetos demonstra um maior envolvimento em atividades criminosas.

Nesse contexto, não se está diante de um caso em que o tráfico privilegiado fora afastado exclusivamente pela quantidade das substâncias apreendidas e/ou pela existência de investigações em curso pela prática de delitos da mesma natureza. Há elementos concretos – a existência de artefatos utilizados por traficantes habituais (rádio comunicadores, ácido bórico e embalagens para armazenamento de substâncias entorpecentes), a demonstrarem a habitualidade do apelante no tráfico. Assim, observa-se que tais elementos

atendem aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139.

Arrimado nas considerações ora tecidas, fixo a pena definitiva do apelante em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Em atenção ao comando previsto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, destaco que o tempo de prisão provisória do apelante (28.5.2021 até 20.5.2022 – data da prolação da sentença) não é suficiente para promover alteração no seu regime inicial de cumprimento de pena, o qual será mantido, inicialmente, fechado.

Em relação ao
dano moral coletivo
, é evidente que, à luz do princípio da fragmentariedade, desdobramento do princípio da intervenção mínima, todo delito traz, em essência, uma violação a bem jurídico relevante que, em última análise, atinge direta ou indiretamente o interesse da coletividade. Contudo, isso não significa que a todo fato típico corresponderá um dever de indenização, não sendo esse o escopo protetivo que inspira e informa o inciso IV, do art. 387, do Código de Processo Penal e o inciso I, do art. 91, do Código Penal, ao estabelecerem o dever de reparar o dano às vítimas de crimes.

Com efeito, não é possível concluir que, em se tratando de crimes cometidos contra a coletividade (vítima difusa), sempre haverá uma correspondente reparação financeira, sob pena de se transformar a indenização em consequência necessária e automática da prática de um crime, o que não encontra espaço no sistema jurídico-penal.

Nesse sentido, embora adote o entendimento pela possibilidade, em tese, da incidência casuística da figura do
dano moral coletivo
1
,
concluo que, no caso de crimes cometidos contra a coletividade, exige-se instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, o que não se verifica no caso dos autos. É o entendimento que vem sendo adotado por este eg. TJES:

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. PLEITO DE CONDENAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Quanto à fixação de danos morais coletivos, não se desconhece que o crime de tráfico de drogas está entre os que mais assombram e causam prejuízos à sociedade como um todo, não somente pelo comércio de entorpecentes em si, mas também por ser um crime que em decorrência dele são praticados delitos como homicídio, porte ilegal de arma de fogo, e crimes contra o patrimônio.
Contudo, vislumbra-se ser incabível a condenação do apelado em pagamento de valor mínimo a título de danos morais coletivos no caso em apreço, haja vista a impossibilidade de se mensurar o dano e estabelecer um quantum proporcional aos prejuízos decorrentes do tráfico ilícito de entorpecentes.

Outrossim, entende-se que no que diz respeito à indenização por danos morais coletivos, a discussão ganha contornos que demandam ampla dilação probatória, sobretudo pela complexidade em quantificar, mesmo que minimamente, os prejuízos gerados à sociedade pela prática do crime de tráfico de drogas, o que não ocorreu in caso, tendo em vista que o assunto não foi devidamente debatido ao longo da instrução processual.
2. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 038190014605, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/07/2020, Data da Publicação no Diário: 05/10/2020)”

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS IMPOSSIBILIDADE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. [...].
4. Diante da complexidade que a matéria exige, a fixação de indenização a título de danos morais coletivos deve ser analisada na esfera cível.
5. Recurso ministerial parcialmente provido e recurso defensivo improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006438, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)”

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. TRAFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDO MINISTERIAL DE FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. [...]. 4.
É inaplicável o instituto no caso em apreço, haja vista a impossibilidade de se mensurar o dano e estabelecer um quantum proporcional aos prejuízos decorrentes do tráfico ilícito de entorpecentes, tampouco caracterizar certeiramente a vítima.
Precedentes. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200166490, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

"[...]. 2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP,
pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas,
diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo,
a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente.
Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)”

Esse também é o entendimento estampado pelo c. STJ (REsp n. 2.049.731, Ministro Sebastião Reis Júnior, Decisão Monocrática, DJe de 13/07/2023; REsp n. 2.056.525, Ministro Ribeiro Dantas, Decisão Monocrática, DJe de 22/05/2023).

Por derradeiro, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a pena definitiva do apelante para 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dia-multa e afastar a condenação por dano moral coletivo.

É como voto.

1
Ap Crim 0000482-47.2019.8.08.0045, Rel.: Des. Willian Silva, julgada em 17/5/2023.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)