Tribunal: TJES
Processo: 0024688-53.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Liminar; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INSALUBRIDADE
.
SERVIDOR
A
DO MUNICÍPIO DE
SERRA
. FUNÇÃO DE
TÉCNICO EM ENFERMAGEM
.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BENEFÍCIO
PREVISTO EM LEI
.
PERCENTUAL
.
PERÍCIA CONCLUSIVA
.
SENTENÇA CONFIRMADA
. RECURSO
DES
PROVIDO.
HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 - A legislação municipal estabelecia que o adicional de insalubridade seria pago em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento. 2 - Constatado em perícia judicial que o adicional de insalubridade deve ser pago no grau máximo à Apelada, em virtude de seu contato habitual e permanente com agentes biológicos, cujos efeitos não são completamente neutralizados mesmo com o uso de EPI's, correta se mostra a determinação de pagamento do benefício no percentual de 40% (quarenta por cento). 3 – Sentença confirmada. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024688-53.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
APELANTE: ELIZABETE BASTOS QUEIROZ
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INSALUBRIDADE
.
SERVIDOR
A
DO MUNICÍPIO DE
SERRA
. FUNÇÃO DE
TÉCNICO EM ENFERMAGEM
.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BENEFÍCIO
PREVISTO EM LEI
.
PERCENTUAL
.
PERÍCIA CONCLUSIVA
.
SENTENÇA CONFIRMADA
. RECURSO
DES
PROVIDO.
HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 - A legislação municipal estabelecia que o adicional de insalubridade seria pago em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento. 2 - Constatado em perícia judicial que o adicional de insalubridade deve ser pago no grau máximo à Apelada, em virtude de seu contato habitual e permanente com agentes biológicos, cujos efeitos não são completamente neutralizados mesmo com o uso de EPI's, correta se mostra a determinação de pagamento do benefício no percentual de 40% (quarenta por cento). 3 – Sentença confirmada. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0024688-53.2018.8.08.0048

APELANTE
: MUNICÍPIO DE SERRA

APELAD
A
: ELIZABETE BASTOS QUEIROZ

RELATOR
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença (fls. 184-193V) por meio da qual a MMª Juíza julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação Declaratória de Insalubridade, para condenar o Município/Apelante ao pagamento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei n.º 2.360/2001 (lei vigente a época) a partir de 25/10/2013, devendo, contudo, serem abatidos os dias em que a Apelada esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

O Município/Apelante (fls. 223-228) pugna pela reforma da sentença com os seguintes fundamentos: 1º) a Apelada não trabalhava em contato com paciente em isolamento, nem qualquer outra hipótese que dê ensejo a insalubridade em grau máximo; 2º) como apontado no laudo pericial, sempre forneceu os equipamentos de segurança necessários, que eram utilizados pela Apelada, o que neutralizava a exposição aos agentes insalubres, por isso, o adicional de insalubridade era pago no grau médio (20%); 3º) imperiosa seria a prova de que o contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas se dava de forma permanente e não eventual; 4º) a TR deve ser usada como índice de correção e não o IPCA-E.

A implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade pelos servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, pressupõe a edição de lei municipal específica.

A Lei Municipal nº 2.360/2001 que instituiu, inicialmente, o regime estatutário dos servidores do município de Serra, estabelecia o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, nos seguintes termos:

Art. 156 O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§ 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

[...]

§ 3º Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento.

§ 4º Será alterado ou suspenso o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade durante o afastamento do efetivo exercício do cargo ou função, exceto nos casos de férias, licenças para tratamento da própria saúde, acidente em serviço ou doença profissional, paternidade, casamento, luto e serviços obrigatórios por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade ou periculosidade ou forem adotadas medidas de proteção contra seus efeitos.

A legislação municipal estabelecia que o adicional de insalubridade seria pago em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento.

In casu
, divergem as partes acerca do percentual que deveria ser pago à Apelada a título de adicional de insalubridade, eis que o Município/Apelante estabeleceu o percentual de 20% (vinte por cento) e a Apelada entende que teria direito ao percentual máximo, ou seja, 40% (quarenta por cento).

A perícia judicial realizada concluiu que:

1) Conforme verificado na vistoria, a requerente trabalhou na Unidade de Pronto Atendimento - UPA de Carapina, Serra/ES, recebendo o adicional de insalubridade de 20%, conforme Fichas Financeiras nos autos do processo (fls.93 a 109).

2) Usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho da requerente, na Unidade de Pronto Atendimento - UPA de Carapina, Serra/ES, enquadram-se no Grau de insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos (fl. 150).

A perícia judicial constatou que a Apelada tem direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, em virtude do contato permanente e habitual com “
portadores de doenças
i
nfectocontagiosas em isolamento
” (fl. 149), durante o desempenho de suas atividades na Unidade de Pronto Atendimento - UPA de Carapina, Serra (ES) e o Município/Apelante não conseguiu desconstituir a conclusão da prova técnica.

Conforme entendimento desta egrégia Câmara “
O fornecimento de EPI's pelo Município não afasta o direito dos médicos receberem a insalubridade em grau máximo, pois ficou constatado, pelo conjunto de fatores, funções e patologias consubstanciadas nos atendimentos prestados à população, abarca o direito de receberem a insalubridade em grau máximo pelo fato de estarem diariamente à exposição de Agentes Biológicos
” (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 048130197758, Relator: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 31/03/2022).

Acerca do pagamento de adicional de insalubridade aos servidores do Município/Apelante, cito os seguintes precedentes:

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SERRA. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 156 DA LEI MUNICIPAL 2.360/2001. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PERÍCIA JUDICIAL. ENQUADRAMENTO EM GRAU MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Conforme precisão do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, segundo dispõe o art. 39, §3º, da Carta Magna não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo, dependendo, ainda, a concessão da aferição das condições e graus mediante prova técnica. 2. No Município de Serra, a gratificação de insalubridade está prevista na Lei Municipal nº. 2.360/2001, que em seu art. 156 prevê que O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão. 3. A prova pericial esclareceu adequadamente as atividades exercidas pelo técnico de enfermagem na UPA, atestando expressamente que o enquadrando de risco em seu grau máximo. 4. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 048140259325, Relator: DES. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/09/2021).

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MUNICÍPIO DE SERRA RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I Em que pese a prova pericial não vincular o Juízo, verifica-se que, na hipótese dos autos, a perícia realizada não deixou dúvidas de que, usando o critério técnico previsto no anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho dos Requerentes, na Unidade de Pronto Atendimento UPA de Carapina, Serra/ES, enquadra-se no Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos. II Após 23/01/2017, o cálculo da condenação deverá observar o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município, na forma da nova redação do art. 156, § 5º, da Lei Municipal nº 2.360/2001. III Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Apelação Cível, 048170208960, Relator: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2021, Data da Publicação no Diário: 15/12/2021)

Constatado em perícia judicial que o adicional de insalubridade deve ser pago no grau máximo à Apelada, em virtude de seu contato habitual e permanente com agentes biológicos, cujos efeitos não são completamente neutralizados mesmo com o uso de EPI's, correta se mostra a determinação de pagamento do benefício no percentual de 40% (quarenta por cento).

Prosseguindo, o Município/Apelante alega que a TR deve ser usada como índice de correção e não o IPCA-E.

Ocorre que, “
Versando a hipótese sub examine de condenação em face da Fazenda Pública que não possui natureza tributária, o índice de correção monetária aplicável é o IPCA-E
(Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), conforme destacado pelo STF no RE nº 870.947 e pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.495.146/MG, bem como juros de mora pelos índices descritos no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com suas posteriores modificações
” (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 048130338881, Relator: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/12/2022, Data da Publicação no Diário: 26/01/2023)

Desse modo, as razões do recurso de apelação não são suficientes para justificar a reforma da sentença.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação e confirmo a sentença, majorando os honorários advocatícios em R$ 300,00 (trezentos reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)