Tribunal: TJES
Processo: 0000541-61.2020.8.08.0025
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000541-61.2020.8.08.0025 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GEOVANI MARTINS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APEL
AÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 14 DA LEI 10.826/03
-
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE TÓXICOS
– NÃO CABIMENTO –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –

CONDUTA DE TRAFICÂNCIA VERIFICADA
–
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

NO GRAU MÁXIMO
–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA -

RESTITUIÇÃO DO
VEÍCULO
APREENDIDO
–
INVIABILIDADE –
UTILIZAÇÃO PARA A TRAFICÂNCIA
-
APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1

-
O
crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
t
razer consigo
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório
pelo crime de tráfico de drogas,
não havendo que se falar na desclassificação
.
2
–
Na hipótese, verificada a dedicação do recorrente à atividade criminosa, inviável fixação da fração máxima da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
3
- Restou

demonstrado que o veículo apreendido era utilizado a prática do tráfico de drogas, restando inviável a sua restituição.

4
-
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000541-61.2020.8.08.0025
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GEOVANI MARTINS DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000541-61.2020.8.08.0025 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GEOVANI MARTINS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de
recurso de
Apelaç
ão
Crimina
l
interposta por
GEOVANI MARTINS DA SILVA
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única
da Comarca de
I
taguaçu
, que julgou

procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06
e art. 14, da Lei nº 10.826/03
, a uma pena
de

0
5
(
cinco
) ano
s
e 0
4
(
quatro
) meses
de reclusão e
510
(
quinhentos e dez
) dias-multa, para cumprimento no regime
inicial
semi
aberto.

Em suas razões de recurso, a defesa busca a desclassificação da conduta de tráfico para aquela prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos. Subsidiariamente, requer que seja aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, e, consequentemente, a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Por fim, pugna pela restituição do veículo apreendido ou do aparelho de som nele contido.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Cleber Pontes da Silva, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 22 de dezembro de 2020, o denunciado trazia consigo droga destinada ao tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta ainda que, nas mesmas condições de tempo e local, o acusado trazia consigo arma de fogo e munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada através do Auto de Apreensão de fls. 23/25, pelo Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente de fl. 30, pelo Laudo de Exame Químico de fl. 151, bem como pela prova oral colhida no curso da persecução criminal.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas em juízo pelos Policiais que participaram da ocorrência, coerentes e harmônicas, tendo consignado, Rhayanni Martins de Castro, que, “in verbis”:

“
(
...
) durante patrulhamento pelo Barro Preto, local de intenso tráfico de drogas, a viatura avistou o veículo Voyage verde, placa MSS 3G47, tendo como condutor o nacional Geovani, mais conhecido como “terrível”, já conhecido pela guarnição por fazer Tráfico de entorpecentes em Itaguaçu, sendo que o mesmo utiliza de seu veículo para fazer o comércio. Informo ainda, que Geovani ao avistar a viatura demonstrou nervosismo, diante disso foi dado voz de abordagem, o qual o mesmo tentou dar ré para fugir da guarnição, porém sem lograr êxito. Informo ainda que ao fazer a busca pessoal nada de ilícito fora encontrado em posse do abordado, porém ao realizar a busca veicular foi encontrado escondido no forro em cima do porta sol,
11 pinos de cocaína, ao continuar as buscas, foi localizado escondido atrás do porta luvas um revólver cal .38 Special já municiada com 05 munições intactas
. Informo ainda, que a todo tempo Geovani não facilitou, tentou impedir que a equipe encontrasse as drogas e a arma. Informo ainda que na data de hoje, a guarnição recebeu denúncia que Geovani estaria comercializando armas de fogo, conforme consta em boletim n°: 43908444. Informo ainda, que a arma, devidamente carregada, municiada, ainda, acionando-se o dispositivo de gatilho, consequentemente expelira o projetil, portanto, podemos afirmar, que a mesma é apta para efetuar disparos e eficientes para produzir perfurações e ofender a integridade física de alguém.
(...)
. Informo ainda, que devido o veículo ser utilizado para fazer comércio de entorpecentes, o veículo foi apreendido e deixado estacionado ao lado do DPM de Itaguaçu, para ser entregue na polícia civil de Itaguaçu no próximo dia útil (
...
).”
(Grifo nosso)

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (Apelação 0002278-74.2018.8.08.0056, Relator o Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Publicação 11/11/2019), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastá-los, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da apreensão de onze pinos de cocaína, somado a um revólver municiado, além de certa quantia em dinheiro, e, as declarações das testemunhas policiais, inclusive o fato de que o recorrente era traficante já conhecido da região, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Ademais,
n
ada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que
a defesa d
o
ré
u o
apresente como mer
o
usuári
o
de drogas, restou demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, sendo inviável
a
desclassificação
pleiteada pelo recorrente
.

Neste sentido:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput , da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2.
(...).
4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

Assim, suficientemente comprovada a incursão d
o
denunciad
o
no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar
na desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos
.

A defesa pugna, outrossim, pel
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006,
no seu grau máximo
.

Para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

Sabe-se que os tribunais pátrios manifestam a necessidade de fundamentação idônea, caso não haja fixação da fração máxima. Neste sentido, colaciono o seguinte julgado oriundo do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUAN TUM DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO (ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343./2006). INCONFORMISMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA EM 1/6. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO UTILIZADO EM APENAS UMA ETAPA DA DOSIMETRIA. 1. A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem (AgRg no REsp 1.628.219/AM, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). 2. No caso, a aplicação da fração de redução do tráfico privilegiado em 1/6 foi fundamentada na quantidade e natureza da droga apreendida com o agravante - 2 kg de cocaína e 13 kg de maconha -, fatores esses não avaliados em outro momento da fixação da reprimenda. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 624.797/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)”.

No caso em tela,
o
MM. Ju
iz

aplic
ou
a referida causa de diminuição em
1/6
(
um sexto)
,
restando

a fração aplicada c
orretamente considerando as circunstâncias da apreensão, levando em conta a quantidade de drogas
e a sua nocividade
.
Deve se levar em conta ainda a apreensão de arma de fogo, o que evidencia
a
sua dedicação
à atividade criminosa, sendo portanto inviável a fixação da causa especial de diminuição no seu grau máximo.

Adiante, tendo em vista que não houve alteração da pena aplicada, deixo de analisar os pedidos de alteração do regime inicial para cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
.

Por fim
, e
m relação à devolução d
o
veículo apreendido ou do equipamento de som
, esta d
eve ser precedida de prova cabal de sua origem lícita.

Na hipótese,
r
estou demonstrado que o réu o utilizava para a prática do crime de tráfico de drogas, conforme apontado pelos agentes policiais
.

O precedente abaixo esclarece a questão:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 118 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OBJETO DE INTERESSE PROCESSUAL. 1. Nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal,"Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei". O STF consolidou o entendimento no sentido de que não há a necessidade de se perquirir qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 10. Recurso Extraordinário a que se dá provimento." (RE 638491, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). 2. De acordo com o artigo 118 do Código de Processo Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas, enquanto interessarem ao processo, não podem ser restituídas, devendo ser mantidas sob a custódia do Estado. 3. Recurso conhecido e desprovido.
(
Acórdão 1648370
, 07163830820218070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 1/12/2022, publicado no PJe: 19/12/2022)
”.

Desta forma, resta inviável a devolução do bem apreendido.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta
Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo em todos os seus termos
a r. sentença condenatória.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000541-61.2020.8.08.0025 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GEOVANI MARTINS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APEL
AÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 14 DA LEI 10.826/03
-
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE TÓXICOS
– NÃO CABIMENTO –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –

CONDUTA DE TRAFICÂNCIA VERIFICADA
–
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

NO GRAU MÁXIMO
–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA -

RESTITUIÇÃO DO
VEÍCULO
APREENDIDO
–
INVIABILIDADE –
UTILIZAÇÃO PARA A TRAFICÂNCIA
-
APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1

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O
crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
t
razer consigo
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório
pelo crime de tráfico de drogas,
não havendo que se falar na desclassificação
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2
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Na hipótese, verificada a dedicação do recorrente à atividade criminosa, inviável fixação da fração máxima da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
3
- Restou

demonstrado que o veículo apreendido era utilizado a prática do tráfico de drogas, restando inviável a sua restituição.

4
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Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.