Tribunal: TJES
Processo: 5001088-78.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
CONSUMIDOR E
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA
. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO
.
AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO
. NÃO APRESENTAÇÃO DO CONTRATO
PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
EXTRATOS DE PAGAMENTO E FATURAS INCONGRUENTES
. ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
QUANTUM
RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E DES
PROVIDO
.

1)
Tratando-se de relação consumerista nos termos da Súmula 297 do STJ, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC.

2
)
Mesmo compelido por decisão judicial, o banco não apresentou o contrato de cartão de crédito consignado supostamente celebrado, tampouco termos de adesão e telesaques, imprescindíveis para atestar a pactuação voluntária, bem como verificar as condições estabelecidas e o cumprimento das exigências legais.

3)
Não se há de invocar o princípio da cooperação para transferência do ônus probatório ao consumidor, sobretudo porque a ausência do contrato inviabiliza a realização de perícia grafotécnica e beneficia a instituição financeira, que detém a responsabilidade de demonstrar a inautenticidade da assinatura, conforme decidido no Tema 1.061 do Tribunal da Cidadania.

4)
O extrato de pagamento mensal e as faturas colacionados não correspondem ao extrato de empréstimos consignados emitido pelo INSS, que mostra data e valor diversos, motivo pelo qual não se prestam a comprovar fidedignamente a relação jurídica.

5)
Caracterizado ato ilícito capaz de ensejar danos morais, porquanto o débito em folha de parcelas mensais em torno de R$ 50,00 durante quase três anos, sem comprovação da anuência do consumidor, que é idoso e economicamente vulnerável, extrapola o mero aborrecimento cotidiano.

6)
Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano, vislumbra-se a conformidade do
quantum
fixado (R$ 5.000,00) em relação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao patamar adotado por este Tribunal em casos idênticos.

7)
Indevida a compensação sem prova do efetivo recebimento do suposto saque, dada a divergência numérica entre a conta-corrente para a qual transferida a quantia e a aposta no extrato do INSS adunado pelo consumidor.

8)
Os pedidos de alteração do termo inicial dos juros de mora sobre a condenação por danos morais e de redução dos honorários sucumbenciais não merecem conhecimento, por ausência de interesse recursal, pois já constam da sentença a incidência de juros a partir do evento danoso e a fixação da verba honorária no patamar mínimo de 10%, nos moldes postulados no apelo.

9)
Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Honorários majorados para 15%.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001088-78.2022.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO PAN S.A.
APELADO: JOAO BATISTA VIANA
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSUMIDOR E
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA
. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO
.
AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO
. NÃO APRESENTAÇÃO DO CONTRATO
PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
EXTRATOS DE PAGAMENTO E FATURAS INCONGRUENTES
. ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
QUANTUM
RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E DES
PROVIDO
.

1)
Tratando-se de relação consumerista nos termos da Súmula 297 do STJ, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC.

2
)
Mesmo compelido por decisão judicial, o banco não apresentou o contrato de cartão de crédito consignado supostamente celebrado, tampouco termos de adesão e telesaques, imprescindíveis para atestar a pactuação voluntária, bem como verificar as condições estabelecidas e o cumprimento das exigências legais.

3)
Não se há de invocar o princípio da cooperação para transferência do ônus probatório ao consumidor, sobretudo porque a ausência do contrato inviabiliza a realização de perícia grafotécnica e beneficia a instituição financeira, que detém a responsabilidade de demonstrar a inautenticidade da assinatura, conforme decidido no Tema 1.061 do Tribunal da Cidadania.

4)
O extrato de pagamento mensal e as faturas colacionados não correspondem ao extrato de empréstimos consignados emitido pelo INSS, que mostra data e valor diversos, motivo pelo qual não se prestam a comprovar fidedignamente a relação jurídica.

5)
Caracterizado ato ilícito capaz de ensejar danos morais, porquanto
extrapola o mero aborrecimento cotidiano
o débito em folha de parcelas mensais em torno de R$ 50,00 durante quase três anos, sem comprovação da anuência do consumidor, que é idoso e economicamente vulnerável.

6)
Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano, vislumbra-se a conformidade do
quantum
fixado (R$ 5.000,00) em relação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao patamar adotado por este Tribunal em casos idênticos.

7)
Indevida a compensação sem prova do efetivo recebimento do suposto saque, dada a divergência numérica entre a conta-corrente para a qual transferida a quantia e a aposta no extrato do INSS adunado pelo consumidor.

8)
Os pedidos de alteração do termo inicial dos juros de mora sobre a condenação por danos morais e de redução dos honorários sucumbenciais não merecem conhecimento, por ausência de interesse recursal, pois já constam da sentença a incidência de juros a partir do evento danoso e a fixação da verba honorária no patamar mínimo de 10%, nos moldes postulados no apelo.

9)
Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Honorários majorados para 15%.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e a ele negar provimento.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, o apelado ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória, sob o argumento de jamais ter contratado empréstimo consignado junto ao banco recorrente, postulando a cessação dos descontos em benefício previdenciário para quitação do valor financiado de R$ 1.350,00.

Como cediço, tratando-se de relação consumerista nos termos da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça
1
, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na hipótese, em que pese o deferimento do pedido cautelar de exibição de documento, o apelante não apresentou o contrato de empréstimo supostamente celebrado.

Em sede de contestação, o próprio banco expõe, com auxílio de arte gráfica sob o título de “
Razões para improcedência
”, que a “
C
ontratação
L
egítima
” ocorre mediante “
T
ermo de
A
desão
A
ssinado
” e que a “
Solicitação de saque
” se dá “
Conforme Termo de
c
ontratação e telesaques
”.

Entretanto, deixou de adunar os aludidos termos, imprescindíveis para atestar a pactuação voluntária, bem como verificar as condições estabelecidas e o cumprimento das exigências legais.

E não se há de falar em princípio da cooperação para transferência do ônus probatório ao consumidor, sobretudo porque a ausência do contrato inviabiliza a realização de perícia grafotécnica e beneficia a instituição financeira, que detém a responsabilidade de demonstrar a inautenticidade da assinatura, conforme decidido no Tema 1.061 do Tribunal da Cidadania
2
.

Ademais, o extrato de pagamento mensal e as faturas colacionadas pela recorrente (Ids. 5078180 e 5078181) não correspondem ao extrato de empréstimos consignados emitido pelo INSS (Id. 5078171), que mostra data e valor diversos, motivo pelo qual não se prestam a comprovar fidedignamente a relação jurídica.

Não se afigura possível acolher, portanto, a tese recursal de ausência de defeito na prestação de serviço, sendo forçoso o reconhecimento da nulidade dos descontos mensais no benefício previdenciário do apelado.

Com efeito, caracterizado ato ilícito capaz de ensejar danos morais, porquanto o débito em folha de parcelas mensais em torno de R$ 50,00 durante quase três anos, sem comprovação da anuência do consumidor, que é idoso e economicamente vulnerável, extrapola o mero aborrecimento cotidiano.

Quanto ao montante indenizatório, considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano,
vislumbra-se

a
conformidade do
quantum

fixado

(R$
5
.000,00) em relação
aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao patamar adotado por este Tribunal em casos
idênticos,
em que não houvera a apresentação do contrato pelo banco
:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS PRINCIPAL E ADESIVA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO RECURSO DO BANCO BMG S/A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO (RMC) ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO ÔNUS DO REQUERIDO INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DO INSTRUMENTO RESPECTIVO COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO OU PEDIDO CONTRAPOSTO DANO MORAL CARACTERIZADO QUANTUM INDENIZATÓRIO QUANTIA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL JUROS MORATÓRIOS RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO APELAÇÃO CÍVEL DE BANCO BMG DESPROVIDA APELAÇÃO ADESIVA DE VERA LÚCIA OLIVEIRA DE ALMEIDA RESTITUIÇÃO EM DOBRO ARTIGO 42 DO CDC RECENTE JULGAMENTO DO ERESP N. 1.413.542/RS DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA NATUREZA VOLITIVA DA CONDUTA MODULAÇÃO DOS EFEITOS INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA APELAÇÃO ADESIVA DE VERA LÚCIA OLIVEIRA DE ALMEIDA CONHECIDA E DESPROVIDA. Apelação cível do Banco BMG S/A 1) Nos contratos de outorga de crédito, seja de empréstimo ou qualquer outra modalidade, assegura-se ao consumidor o direito de ser informado prévia e adequadamente sobre o produto adquirido, no que se inclui o preço ou serviço em moeda nacional, o montante dos juros moratórios e taxa efetiva de juros, acréscimos legais, número e periodicidade das prestações, valor total a pagar etc. 2)
Sendo defendida pelo banco requerido a higidez da contratação, tratava-se de simples tarefa a comprovação de sua existência e legitimidade, por bastar a juntada do instrumento respectivo, devidamente assinado pela demandante, do que não se desincumbiu, nem ao contestar os pedidos formulados, nem ao ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir.
(...)
Os descontos indevidos nos proventos da autora, a partir de contratação incomprovada, caracterizam dano moral indenizável, por não se confundir com o mero dissabor cotidiano ou simples inadimplemento contratual, sendo devida a indenização pelos danos extrapatrimoniais. 7) No tocante ao quantum indenizatório (R$ 5.000,00), cuja excessividade é sustentada pelo recorrente, também não merece reforma a sentença, levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas também o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190013752, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS IN RE IPSA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que
não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido
. (...)
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DESDE O EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. REFORMA EX OFFICIO . AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS . MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1.
Esta Corte possui entendimento de que o desconto em proventos de aposentadoria, em virtude de empréstimo não contratado, possui o condão de gerar danos morais in re ipsa. 2. In casu , conquanto tenha sido determinado a apresentação do contrato que embasasse a cobrança dos valores discutidos, a Instituição Financeira Recorrente somente juntou um outro contrato referente a empréstimo anterior feito pela Apelada. 3.
Acerca do quantum, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, revela-se adequada a verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator, além de estar de acordo com os valores arbitrados por este Tribunal em casos análogos.
4. Como se está diante de uma relação extracontratual entre as partes, eis que fora reconhecida a inexistência do débito, os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ, ao contrário do fixado pelo Juízo a quo. 5. Ressalta-se que, conforme entendimento do STJ, Os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus (STJ AgInt nos EDcl no REsp 1652981/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018). 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença reforma ex officio. (TJES, Classe: Apelação, 047150097971, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 05/11/2019)

Embora a apelante defenda o direito de compensação com base no recibo de transferência da quantia de R$ 1.281,96, denota-se que o número da conta-corrente do destinatário (0000624277 – Id. 5078182)) não coincide com a conta do apelado, aposta no extrato do INSS (7724040614 – Id. 5078171).

Logo, descabe falar em compensação sem prova do efetivo recebimento da quantia pelo recorrido.

Por fim, os
pedidos de alteração do termo inicial dos juros de mora
sobre a condenação
por danos morais
e de redução dos honorários sucumbenciais não merecem
conhecimento
, por ausência de interesse recursal,
pois já constam da sentença a incidência de juros a partir do evento danoso e a fixação da verba honorária no patamar mínimo de 10%, nos moldes postulados no recurso.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
parcialmente
do recurso e a ele nego provimento, mantendo incólume a sentença.

Na forma do § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 15% sobre o valor da condenação.

É como voto.

1
Súm. 297, STJ: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

2
Tema 1.061, STJ: Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade
(CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.