Tribunal: TJES
Processo: 0000099-84.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART
IGO

42
, D
A LEI DE
DROGAS
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.

2.
Inviável a redução da pena-base em seu mínimo legal considerando que

é idônea a majoração motivada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas
.

3.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000099-84.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FRANCENILDO GONÇALVES VIEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART
IGO

42
, D
A LEI DE
DROGAS
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.

2.
Inviável a redução da pena-base em seu mínimo legal considerando que

é idônea a majoração motivada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas
.

3.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000099-84.2022.8.08.0006

APELANTE: FRANCENILDO GONÇALVES VIEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de apelação interposta por
Francenildo Gonçalves Vieira
em razão da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara de Aracruz que julgou parcialmente procedente a pretensão estatal para condenar o apelado como incurso na figura tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, condenando-o à pena de
6
anos

de reclusão
e
6
00
dias-multa, em regime inicial
semiabert
o
.

Narra a denúncia que no dia 17 de janeiro de 2022, por volta de 01h, na Av. Rossato, no bairro Jacupemba, o apelante e o corréu transportavam 45 (quarenta e cinco) pinos de cocaína e 8 (oito) pedras de crack, bem como dinheiro em espécie.

Nas razões recursais às fls. 204/216, pugna a defesa pela
(I)
absolvição por insuficiência probatória;
(II)
desclassificação da conduta para posse de droga para uso próprio. Subsidiariamente, requer
(II
I
)
a revisão da dosimetria da pena, em especial pela redução da pena-base em seu mínimo legal e o
(IV)
reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Pois bem.

Em relação ao pleito absolutório, compulsando os autos, constata-se, a
materialidade
resta comprovada mediante boletim unificado nº 46833220 (fls. 26/29), auto de apreensão (fl. 16), auto de constatação de substância entorpecente (fl. 18) e laudo de exame químico (fls. 145/147).

A
autoria
resta comprovada pelos testemunhos em sede policial e judicial, em especial pelos depoimentos dos policiais militares,
atestam a veracidade dos fatos narrados pelo órgão acusatório
.

Em
sede policial,
o policial Militar Pedro Zamperlini Banhos Junior (fls. 09/10) e Wanderson Arlindo Rossino (fls. 07/08) foram uníssonos ao afirmar que em patrulhamento avistaram um Fiat Uno que, ao perceberem a presença da guarnição, tentaram evadir do local. Ao serem abordados, localizaram uma sacola azul contendo pinos de cocaína no tapete do carona. No banco de trás, estava o apelante, tendo sido encontrado em sua cueca 10 pinos de cocaína e 8 pedras de crack.

A testemunha ainda relatou que foi apreendido com Juliano R$320,00 e com o apelante R$158,00 em espécie.

Em juízo
, a testemunha Pedro Zamperlini Banhos Junior relatou que o tráfico naquele local é intenso e relembrou que ao fazer busca no veículo Fiat Uno, embaixo do banco da frente do carona, local onde o corréu Juliano estava sentado, havia uma sacola contendo drogas. Além disso, na delegacia foram encontradas drogas na cueca do apelante, tendo ele assumido a posse.

A testemunha ainda relatou que o apelante é perigoso, tendo, em outro momento trocado tiros com a guarnição e estava foragido.

No mesmo sentido a
testemunha
Wanderson Arlindo Rossino,
em juízo
, disse que na delegacia em revista mais minuciosa, foram encontradas mais drogas dentro da cueca de Francenildo. A testemunha disse que tomou conhecimento que o apelante havia trocado tiros com a polícia de Baixo Guandu e que possui ocorrências relativas a um homicídio.

Logo,
além de convincentes e harmoniosos,
encontram respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos.

Vale ressaltar que o entendimento jurisprudencial firmado é no sentido de que os
relatos dos policiais são meios idôneos de prova
. Neste sentido:

[...] Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...]” (STJ, AgRg no AREsp 1840915/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

Outrossim, o apelante, em seu
interrogatório judicial
assumiu a propriedade de toda droga apreendida
, todavia, afirmando que era destinada para seu consumo pessoal.

Insta salientar que o
artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06
é claro ao prever que
a
quantidade da droga

é uma das circunstâncias a ser avaliada para determinar se a mesma se destinava ao consumo pessoal
, devendo-se também atentar “
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.”

Nesse sentido
, afora a prova oral dando conta da habitualidade do agente no contexto da traficância,
inclusive conhecido por sua periculosidade,
o porte conjunto de 45 (quarenta e cinco) pinos de cocaína e 8 (oito) pedras de crack, bem como dinheiro em espécie (R$320,00 e R$158,00),

reforçam a conclusão de que praticava o tráfico de drogas.
Ou seja, a desclassificação pretendida encontra óbice nas próprias
circunstâncias do caso.

Ademais, nada impede a coexistência das duas figuras – usuário e traficante – no mesmo agente, de maneira que, ainda que o apelante de fato seja usuário de drogas, restou demonstrado a prática da conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente.

Esse é o entendimento desta Corte:

[...] Quanto à autoria do crime de tráfico de drogas praticado, diante da análise do caderno processual, constatam-se indícios fortes e suficientemente conclusivos para a sua condenação, estando sobejamente demonstrada pelos depoimentos em juízo, notadamente o do próprio réu, bem como pela apreensão dos entorpecentes de que tinha posse. Ainda que a defesa do apelante alegue que este é apenas usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. APELO IMPROVIDO. (TJES, AC 00083579220158080050, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 20/01/2021, DJe 28/01/2021)

Logo,
inviabiliza-se a desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/06
.

Em relação ao pedido subsidiário relativo à redução da
pena-base em seu mínimo legal
, passo a analisar primeiramente a
dosimetria da pena do crime de tráfico
.

Na primeira fase
, constata-se que o magistrado de primeiro grau fixou a
pena-base
em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da
natureza
de parte das substâncias apreendida (crack, cocaína)
, cuja potencialidade lesiva deve ser sopesada na fixação da pena base. Nesse sentido, o STJ:

[...] Na hipótese dos autos, considerando a
natureza
da droga em questão, a quantidade de entorpecentes apreendidos se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, não se mostrando desproporcional o acréscimo aplicado pela Corte
a quo
em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora (STJ, AgRg no AREsp 1846368/SP, 2021/0062909-4, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado 18/05/2021, DJe 24/05/2021).

Dessa forma, considerando a pena em abstrato do tipo penal (5 a 15 anos), é razoável a pena-base fixada
em 6 (seis) anos de
reclusão e 600 dias-multa
.

Na segunda fase
, considerando que o apelante reconheceu a posse da droga para consumo próprio, observado o enunciado sumular nº 630 do STJ, não incide a atenuante da confissão espontânea.

Assim, ausentes agravantes e atenuantes, a pena intermediária permanece intacta.

Na terceira fase
, inexistem causas de aumento e de diminuição da pena.

Cumpre esclarecer que o apelante não faz jus à benesse do
tráfico privilegiado.

Como se sabe,

"
o tráfico privilegiado é instituto criado para
b
eneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita
, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021)

No presente caso, consta que o requerente carregava consigo 45 (quarenta e cinco) pinos de cocaína e 8 (oito) pedras de crack, bem como dinheiro em espécie.

A
elevada quantidade de drogas, bem como sua lesividade
, aliada a
forma de acondicionamento e circunstâncias do flagrante
demonstram que não se trata de um traficante de ocasião e sim um indivíduo que faz do comércio ilegal o seu meio de vida.

Outrossim, além de o apelante ter respondido por ato infracional, ele responde a diversas ações penais por crimes diversos,
inclusive homicídio no contexto do tráfico de drogas
.

Ou seja, verifica-se que o apelante encontra-se relacionado ao crime de tráfico de drogas, demonstrando sua
dedicação ao crime em questão
.

Tais peculiaridades,
analisadas em conjunto e não isoladamente
, evidenciam
dedicação às atividades criminosas
e
afastam a aplicação da causa de diminuição de pena.

Sobre o tema, vejamos recente precedente do STJ:

[...] 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos. (AgRg no HC n. 758.030/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023)

Nesse sentido, inexistindo causas de diminuição ou aumento ou pena,
não há nenhuma modificação a se fazer
na dosimetria da pena
.

Diante do exposto,
conheço do recurso para, no mérito, negar provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)