Tribunal: TJES
Processo: 0000568-61.2021.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000568-61.2021.8.08.0008

APELANTE: ANDRÉ ANDRADE MERLO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ART. 33,
CAPUT, DA

LEI

N
º 11.343/06
.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÃNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
NÃO
RECONHECID
O
.
MAUS ANTECEDENTES. TEMA 150 DO STF.
ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
IMP
ROVIDO
.

1.
Hipótese em que o réu foi condenado pelo crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,

sendo que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, houve a exasperação da pena-mínima como decorrência exclusiva do julgamento desfavorável dos moduladores “culpabilidade” e “circunstâncias”.

2
.
A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada, restando vedado, no entanto, o emprego de fundamentação de caráter genérico ou que utilize elementares do próprio tipo penal. Precedentes STJ.

3.
A motivação apresentada pelo juízo
a quo

para avaliar negativamente, na primeira fase da dosimetria, os moduladores “
culpabilidade”
e “circunstâncias”
, cuja evidência residiria, então, na
"
prática de mais de um verbo nuclear do tipo penal
(
manter em depósito e vender
),
além da quantidade da droga apreendida (225g)
"
,

porquanto calçada em substrato fático-objetivo,
mostra-se perfeitamente idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base.

4.
Segundo expresso comando legal contido no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, o juiz, na fixação das penas,
considerará
, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros, a quantidade da substância ou do produto, de modo que
inexiste
ilegalidade a ser sanada. Precedentes STJ.

5.
É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, por não preencher o apelante o requisito dos bons antecedentes, sobretudo, diante do entendimento sufragado pelo STF, no sentido de que
"não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)"
(Tema 150).

6
.
Segundo o entendimento sufragado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. Precedentes STJ.

7
.
Fixados honorários recursais ao advogado dativo.

8
.
Recurso
a que se nega provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000568-61.2021.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDRÉ ANDRADE MERLO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000568-61.2021.8.08.0008

APELANTE: ANDRÉ ANDRADE MERLO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Criminal interposto por
ANDRÉ ANDRADE MERLO

em face da r. Sentença disponibilizada no link do Google Drive (ID nº
3779988
, Doc. 00005686120218080008 VOL 001.pdf, pp. 349/360), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime tipificado no

art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/06
,
à
pena de
0
7
(
sete
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão,
em regime inicial
fechado
, além d
e 7
50
dias-multa
.

Emerge da denúncia que, no dia 20 de maio de 2021, por volta das 14h30min., na Rua Agnel Marcos Souza Lima, 248, Bairro Campo Novo, Barra de São Francisco/ES, o denunciado, ora apelante, foi preso em flagrante delito mantendo em depósito, para fins de comércio, 02 (dois) tabletes e 03 (três) porções de “maconha”, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Devidamente processado, então, por intermédio da presente ação penal, observa-se que o acusado foi condenado pela prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, ensejando, assim, a interposição do presente apelo criminal.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, convém destacar que o apelante
não
se insurge contra a condenação penal sofrida, a qual, aliás, encontra-se sobejamente demonstrada através do auto de prisão em flagrante delito, do auto de apreensão, do laudo de exame químico, além da prova oral e da confissão produzida em juízo, de modo que o pleito da Defesa se resume,
tão somente
, à revisão da dosimetria da pena.

Neste sentido, interessa pontuar, então, que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada, restando vedado, no entanto, o emprego de fundamentação de caráter genérico ou que utilize elementares do próprio tipo penal. A propósito, confira-se: STJ,
AgRg no REsp
n.º
1851817-RS
, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 02.6.2020, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15.6.2020.

No caso dos autos, verifica-se que o apelante fora condenada pelo crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/06, à pena de
0
7
(
sete
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão,
além d
e 7
50
dias-multa
,
sendo que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, houve a exasperação da pena-base como decorrência exclusiva do julgamento desfavorável dos moduladores
“culpabilidade”
e
“circunstâncias”
.

Neste contexto, ao contrário do que alegado pela Defesa, entendo que a motivação apresentada pelo juízo
a quo
para avaliar negativamente os referidos vetores

[
evidencia
da
pel
a
prática de mais de um verbo nuclear do tipo penal
(
manter em depósito e vender
),
além da quantidade da droga apreendida (225g)
],

porquanto calçada em substrato fático-objetivo,
mostra-se perfeitamente idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base.

Isto porque, longe de tecer considerações genéricas de caráter abstrato ou meramente subjetivas, limitou-se o magistrado sentenciante a descrever de forma expressa e objetiva as nuances do caso concreto, que não se confundem, aliás, com as elementares próprias do tipo penal correspondente.

Não é demais lembrar, segundo expresso comando legal contido no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, que o juiz, na fixação das penas,
considerará
, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros, a quantidade da substância ou do produto, de modo que
inexiste
ilegalidade a ser sanada na fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Corroborando tal assertiva, confira-se o seguinte aresto da jurisprudência do Col. STJ:
“
A quantidade de drogas encontrada com o agravante (
112g de maconha
e 443,2g de crack) pode ser considerada no agravamento do regime prisional, por demonstrar a maior gravidade concreta do delito, em observância ao disposto nos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06.”
(
vide

AgRg no HC: 661517-SP
, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 07/12/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2021).

Passando, agora, ao exame do pedido da Defesa para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, reputo
inviável
seu acolhimento, por não preencher o apelante o requisito dos bons antecedentes, diante da existência de condenação penal anterior transitada em julgado (
vide
Ação Penal n° 0014656-22.2012.8.08.0008).

Vale salientar, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário com repercussão geral (tema 150), que
"não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)"
(
vide
RE n. 593.818/SC, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/8/2020, DJe 20/11/2020).

Logo, ao contrário do que sustenta a Defesa, o decurso do prazo quinquenal após o cumprimento da pena
não
tem o condão de afetar os antecedentes do réu, de modo que deve ser mantida sua negativação. No mesmo sentido: STJ,
AgRg no HC: 719266-PR
, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 29/03/2022, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2022.

Noutra vertente, quanto ao pedido de isenção da pena de multa aplicada,

reputo-o
indevid
o
, haja vista o entendimento sufragado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que
“
não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídic
o”
. Confira-se: STJ,
HC: 295958-RS
, Relator: Min. RIBEIRO DANTAS, Julgamento: 28/06/2016, QUINTA TURMA, Publicação: DJe 03/08/2016.

Desse modo, verifico, dada a devida vênia, que os argumentos lançados pela Defesa
não
prosperam frente a realidade do caso concreto, devendo ser mantida a pena definitiva aplicada ao apelante, no montante de
0
7
(
sete
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão,
além d
e 7
50
dias-multa
.

Por fim, com relação aos
honorários de advogado dativo
, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, apesar do louvável trabalho desenvolvido pelo advogado, tenho que as razões recursais apresentadas não lhe exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
88
0,00 (
oitocentos
e
oitenta
reais)
à advogada
Dra. Camila Carnielli
, OAB/ES nº 24.308
, atualizado pela taxa SELIC, a partir do arbitramento (data da Sessão).

Arrimado nessas considerações,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso do apelante.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000568-61.2021.8.08.0008

APELANTE: ANDRÉ ANDRADE MERLO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ART. 33,
CAPUT, DA

LEI

N
º 11.343/06
.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÃNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
NÃO
RECONHECID
O
.
MAUS ANTECEDENTES. TEMA 150 DO STF.
ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
IMP
ROVIDO
.

1.
Hipótese em que o réu foi condenado pelo crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,

sendo que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, houve a exasperação da pena-mínima como decorrência exclusiva do julgamento desfavorável dos moduladores “culpabilidade” e “circunstâncias”.

2
.
A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada, restando vedado, no entanto, o emprego de fundamentação de caráter genérico ou que utilize elementares do próprio tipo penal. Precedentes STJ.

3.
A motivação apresentada pelo juízo
a quo

para avaliar negativamente, na primeira fase da dosimetria, os moduladores “
culpabilidade”
e “circunstâncias”
, cuja evidência residiria, então, na
"
prática de mais de um verbo nuclear do tipo penal
(
manter em depósito e vender
),
além da quantidade da droga apreendida (225g)
"
,

porquanto calçada em substrato fático-objetivo,
mostra-se perfeitamente idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base.

4.
Segundo expresso comando legal contido no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, o juiz, na fixação das penas,
considerará
, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros, a quantidade da substância ou do produto, de modo que
inexiste
ilegalidade a ser sanada. Precedentes STJ.

5.
É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, por não preencher o apelante o requisito dos bons antecedentes, sobretudo, diante do entendimento sufragado pelo STF, no sentido de que
"não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)"
(Tema 150).

6
.
Segundo o entendimento sufragado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. Precedentes STJ.

7
.
Fixados honorários recursais ao advogado dativo.

8
.
Recurso
a que se nega provimento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.