Tribunal: TJES
Processo: 0000224-77.2021.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO
.
NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS.
COAÇÃO POLICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA DEFESA. INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CPP. PRELIMINAR REJEITADA.
CERCEAMENTO DE DEFESA.
AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ATO REALIZADO COM A ANUÊNCIA DOS ADVOGADOS. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. SUPERAÇÃO DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. PRECEDENTES.
MÉRITO:
RÉUS GUSTAVO, SÉRGIO E PAULO
:
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
AFASTAMENTO. CONFISSÃO OFERTADA EM JUÍZO. CONCURSO DE PESSOAS.

EMPREGO DE ARMA DE FOGO. VALOR DA PALAVRA DA VÍTIMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DO ARTEFATO. MANUTENÇÃO DAS MAJORANTES.
DESCLASSIFICAÇÃO.
RECONHECIMENTO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE. COAUTORIA CARACTERIZADA.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DE GUSTAVO, SÉRGIO E PAULO.
RÉUS WILKER E ANDREY
:
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
ACOLHIMENTO. NEGATIVA DE AUTORIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA.
IN DUBIO PRO REO.
EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. APELANTE PAULO
.
AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
1. PRELIMINAR. Apelantes Wilker, Andrey e Paulo.
Nulidade das provas produzidas a partir de coação policial.
Ausência de
comprovação de que os réus tenham sido coagidos pelas autoridades policiais, ônus que competia à defesa, a teor da previsão do artigo 156, caput, do CPP. A jurisprudência do STJ já assentou que eventuais máculas na fase extrajudicial não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial. Precedente.
PRELIMINAR REJEITADA.
2.
PRELIMINAR.
Apelante Gustavo.

Nulidade do processo por cerceamento de defesa, considerando a não condução/participação do réu na audiência de custódia. O
s advogados compareceram à audiência designada e, indagados, concordaram que o ato fosse realizado sem a presença dos réus. Ademais, o STJ pacificou o entendimento de que a conversão do flagrante, em prisão preventiva, constitui novo título, e supera a alegação de nulidade, decorrente da ausência de apresentação do preso à audiência de custódia. Precedentes.
3. MÉRITO.
4.
Com relação ao
crime de roubo, majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo
, autoria e materialidade estão claramente delineadas nos autos. Os réus
GUSTAVO, SERGIO
e
PAULO
, confessaram a prática criminosa e indicaram, em detalhes, as funções assumidas, por cada um, na empreitada, razões pelas quais não prospera o pleito de
absolvição de tais apelantes.
5
.
Também não prosperam os pleitos de decote das majorantes do
concurso de pessoas
e do
emprego de arma de fogo
, pois a vítima afirmou, tanto na esfera policial, quanto em Juízo, que o crime foi cometido por “02 (duas) pessoas”, e que um dos assaltantes utilizou arma de fogo para intimidá-la.
6
.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que a incidência da majorante de emprego de arma de fogo prescinde de apreensão e perícia do artefato, notadamente quando comprovada sua utilização, por outros meios de prova. Precedente.
7
.
Ainda conforme a jurisprudência, a

utilização de armamento, por um dos agentes, por ser circunstância de caráter objetivo do crime,
comunica-
se
a todos os coautores do ato delituoso.
8
.
Os pedidos de
desclassificação
não merecem acolhimento, considerando a prova de
coautoria em crime de roubo.
E delineada a coautoria, é incabível o reconhecimento de
participação de menor importância.
Precedente do STJ.
9.
D
emonstrado que os fatos ocorreram, conforme descrito na denúncia, a manutenção da condenação dos réus
GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO, SERGIO MURILO PESSOA DE OLIVEIRA e PAULO RICARDO GOMES DE JESUS,
nas iras do artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, é medida de rigor.
10
. Quanto aos
réus
WILKER e ANDREY, a insurgência com a condenação
pela prática de roubo majorado,
merece provimento.

Considerando a fragilidade da prova produzida, deve ser reformada a sentença, aplicando-se o princípio da interpretação favorável ao réu (
in dubio pro reo),

a fim de absolver

WILKER SANTOS BRAULINO e ANDREY SANTOS BRAULINO,
das imputações contidas na denúncia, na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP (não existir prova suficiente para a condenação),
expedindo-se alvarás de soltura.
1
1
.
Sobre
o
crime de associação para o tráfic
o
,

não há provas suficiente para a condenação,
a jurisprudência do c. STJ firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta, ao tipo previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, é necessária a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Precedente.
12.
No caso, nada foi produzido, que comprove, com a certeza desejada e exigível, a prática do tráfico de drogas, tampouco da estabilidade e permanência do vínculo associativo, entre o apelante PAULO e quaisquer outros indivíduos, de modo a atender à dicção do crime de associação para o tráfico, impondo-se a absolvição de PAULO RICARDO.
1
3
.
Recurso conhecido para: (I)
NEGAR PROVIMENTO
aos apelos de
GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO
e
SERGIO MURILO PESSOA DE OLIVEIRA
;
(II)

DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo de
PAULO RICARDO GOMES DE JESUS,
absolvendo-o da imputação de cometimento do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei de Drogas), na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP; e (III)
DAR PROVIMENTO
aos apelos de
WILKER SANTOS BRAULINO
e
ANDREY SANTOS BRAULINO
ELAINE CUSTÓDIO LELES,
absolvendo-os da imputação de cometimento do crime de roubo majorado (artigo 157, §2º, inc. II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal), na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000224-77.2021.8.08.0009
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SERGIO MURILO PESSOA DE OLIVEIRA e outros (4)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, para: NEGAR PROVIMENTO aos apelos de GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO e SERGIO MURILO PESSOA DE OLIVEIRA; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de PAULO RICARDO GOMES DE JESUS, absolvendo-o da imputação de cometimento do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei de Drogas), na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP; e DAR PROVIMENTO aos apelos de WILKER SANTOS BRAULINO e ANDREY SANTOS BRAULINO ELAINE CUSTÓDIO LELES, absolvendo-os da imputação de cometimento do crime de roubo majorado (artigo 157, §2º, inc. II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal), na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO, SERGIO MURILO PESSOA DE OLIVEIRA, PAULO RICARDO GOMES DE JESUS, WILKER SANTOS BRAULINO e ANDREY SANTOS BRAULINO
, contra a sentença de fls. 172/177-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Boa Esperança/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal.

As figuras delitivas e penas aplicadas aos apelantes são as seguintes:

GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO
e
SERGIO MURILO PESSOA DE OLIVEIRA,
condenados pela prática do crime descrito no art. 157, § 2º, inc. II e § 2º-A, inc. I, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias multa;

WILKER SANTOS BRAULINO E ANDREY SANTOS BRAULINO,
condenado pela prática do crime descrito no art. 157, § 2º, inc. II e § 2º-A, inc. I, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos, 03 (três) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 26 dias multa, e;

PAULO RICARDO GOMES DE JESUS,
condenado

pela prática dos crimes descritos no art. 157, § 2º, inc. II e § 2º-A, inc. I, do Código Penal, e art. 35 da Lei 11.343/06, à pena de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 721 (setecentos e vinte e um) dias multa.

Nas razões recursais, a defesa de WILKER SANTOS BRAULINO, ANDREY SANTOS BRAULINO E PAULO RICARDO GOMES DE JESUS, preliminarmente, alegam nulidade das provas obtidas quando da prisão dos réus Sérgio Murilo e Gustavo Abreu, requerendo o desentranhamento.

No mérito, pugnam pela absolvição dos dois primeiros réus, e,
subsidiariamente, requer para todos, a desclassificação do crime de roubo majorado para o delito de favorecimento real. Se este ainda não for o entendimento, suplica pelo afastamento da qualificadora do emprego de arma de fogo.

A defesa de GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO, preliminarmente, requer que seja conhecida a nulidade do processo, em virtude da ausência do réu em audiência de custódia, mesmo por videoconferência.

No mérito pugna pela absolvição por insuficiência de provas, e subsidiariamente pede a desclassificação para o crime de receptação.

Por sua vez, a defesa de Sérgio Murilo Pessoa de Oliveira requer a desclassificação para o delito de receptação, e subsidiariamente o afastamento das causas de aumento do § 2º, II e IV, e do § 2º-A, I, ambas do art. 157, do CP.

Pleiteia ainda a aplicação da detração penal, a fixação da pena base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 29, § 1º, do CP, a concessão da atenuante da confissão, o afastamento da obrigação de reparação pecuniária e a fixação de honorários advocatícios.

Contrarrazões do Ministério Público de Primeiro Grau opinando pelo improvimento dos recursos.

A douta Procuradoria de Justiça se manifestou pelo não provimento dos recursos defensivos.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0000224-77.2021.8.08.0009
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SERGIO MURILO PESSOA DE OLIVEIRA, ANDREY SANTOS BRAULINO, WILKER SANTOS BRAULINO, GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO, PAULO RICARDO GOMES DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO ASCENA JUNIOR - ES33272
Advogado do(a) APELANTE: MURILO DE OLIVEIRA HEMERLY - ES34222-A
Advogado do(a) APELANTE: MURILO DE OLIVEIRA HEMERLY - ES34222-A
Advogado do(a) APELANTE: EDNAN SANTOS DIAS DA SILVA - ES32752-A
Advogado do(a) APELANTE: MURILO DE OLIVEIRA HEMERLY - ES34222-A

VOTO

- Preliminar – Nulidade das provas produzidas a partir de coação policial -

(Apelantes WILKER, ANDREY e PAULO)

A defesa de WILKER, ANDREY e PAULO, alega, preliminarmente, que a confissão dos réus Sérgio e Gustavo foi obtida mediante coação, e, por tal razão, devem ser reconhecidas como ilícitas, todas as provas posteriormente produzidas.

Contudo, não há nos autos comprovação de que os réus foram coagidos pelas autoridades policiais,
ônus que competia à defesa
, a teor da previsão do artigo 156,
caput,
do CPP
1
.

Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“(...) eventuais máculas na fase extrajudicial não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial." (...)”
(RHC n. 159.269/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), T6,
julgado em 28/6/2022
, DJe de 1/7/2022).

Arrimado em tais razões,
REJEITO A PRELIMINAR.

-
Preliminar – Nulidade do processo por cerceamento de defesa, considerando a não condução/participação do réu na audiência de custódia -

(Apelante GUSTAVO)

A defesa de GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO requer que o processo seja declarado nulo, aduzindo cerceamento de defesa, pois não foi conduzido, ou lhe foi oportunizado participar, de forma remota, da audiência de custódia.

Não há nulidade a ser sanada, pois os advogados compareceram à audiência designada e, indagados,
concordaram que o ato fosse realizado sem a presença dos réus
(ata de fls. 240/242).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título, e supera a alegação de nulidade, decorrente da ausência de apresentação do preso à audiência de custódia.

Cito precedentes:

“(...)
1. O entendimento firmado pela jurisprudência da Sexta Turma desta Corte é no sentido de que a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais. Ademais, a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, ficando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem.
(...).” (STJ - AgRg no HC: 600693 RJ 2020/0186589-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
Julgamento: 22/09/2020,
T6, DJe 29/09/2020) (grifo acrescido)

“(..) 3. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais". 4.
A posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade. Por isso, fica superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem.
(...).” (STJ - AgRg no HC: 729771 PR 2022/0074755-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS,
Julgamento: 07/06/2022
, T5, DJe 14/06/2022) (grifo acrescido)

Firmado em tais razões,
REJEITO A PRELIMINAR.

MÉRITO

Superadas as preliminares,
admito os recursos
e passo ao exame do mérito.

Tratam-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
(1.)

GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO,
(2.)
SERGIO MURILO PESSOA DE OLIVEIRA,
(3.)
PAULO RICARDO GOMES DE JESUS,
(4.)
WILKER SANTOS BRAULINO, e
(5.)
ANDREY SANTOS BRAULINO
, contra a sentença de fls. 172/177-v, proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única de Boa Esperança/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou os réus pela prática do crime de roubo, qualificado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (artigo 157, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal).

PAULO RICARDO ainda foi condenado por associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/03).

As reprimendas aplicadas, e pretensões dos apelantes, são as seguintes:

- GUSTAVO,

condenado a 08 (oito) anos, 10 (dez) meses, e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, aduz, preliminarmente, cerceamento de defesa e nulidade do processo, considerando a ausência de condução e participação na audiência de custódia. No mérito, pugna pela absolvição, por insuficiência de provas, e, subsidiariamente, postula pela desclassificação para o crime de receptação (fls. 250/255).

- SÉRGIO,
condenado a 08 (oito) anos, 10 (dez) meses, e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, pretende o afastamento das causas de aumento. Alternativamente, requer a desclassificação para a figura da receptação (art. 180, CP). Pleiteia pelo reconhecimento da atenuante da confissão, e da causa de diminuição de pena de participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP). Requer a fixação da pena-base no mínimo legal, detração penal, afastamento da obrigação de reparação pecuniária, e arbitramento de honorários advocatícios ao seu defensor, nomeado como dativo (fls. 244/249).

- PAULO,
condenado à pena total de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 721 (setecentos e vinte e um) dias-multa, alega, preliminarmente, a nulidade das provas, produzidas a partir de coação policial. No mérito, pugna pela desclassificação do roubo, para o delito de favorecimento real (artigo 349 do CP), ou afastamento da qualificadora do emprego de arma de fogo (fls. 196/211).

- WILKER,
condenado ao cumprimento de 12 (doze) anos, 03 (três) meses, e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e pagamento de 26 dias-multa, alega, preliminarmente, a nulidade das provas, produzidas a partir de coação policial. No mérito, pugna pela absolvição, por insuficiência de provas. Alternativamente, requer a desclassificação do roubo, para o delito de favorecimento real (artigo 349 do CP), ou afastamento da qualificadora do emprego de arma de fogo (fls. 196/211).

- ANDREY,
condenado ao cumprimento de 12 (doze) anos, 03 (três) meses, e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e pagamento de 26 dias-multa, alega, preliminarmente, a nulidade das provas, produzidas a partir de coação policial. No mérito, requer a absolvição, por insuficiência de provas. Alternativamente, postula pela desclassificação do roubo, para o delito de favorecimento real (artigo 349 do CP), ou afastamento da qualificadora do emprego de arma de fogo (fls. 196/211).

Quanto aos fatos,
consta da denúncia que, em 22/03/2021, no município de Boa Esperança/ES, Luciene Rossini foi assaltada, e teve subtraído seu automóvel Honda City.

Na ocasião, a vítima, afirmou

que “02 (duas) pessoas” participaram do roubo, e que um dos assaltantes empunhava arma de fogo.

Acionadas, as autoridades policiais localizaram o veículo roubado, já na altura do Município de Linhares/ES, onde efetuaram as prisões dos apelantes GUSTAVO e SÉRGIO, na posse da
res furtiva.

Os detidos informaram sobre a existência de outro veículo, que seguia logo à frente, com a função de informar sobre eventual fiscalização na rodovia BR 101.

O carro “batedor” foi localizado nas proximidades do Município de João Neiva/ES, e, após ordem de parada e perseguição, PAULO, WILKER e ANDREY foram detidos.

Durante as investigações, a autoridade policial requisitou o afastamento do sigilo das informações armazenadas nos telefones celulares dos detidos, dados que entenderam como indicativos do envolvimento de PAULO RICARDO com o tráfico de drogas.

Demonstrados, sinteticamente, os fatos,
passo a apreciar as teses jurídicas e pleitos recursais.

1. Quanto ao crime de roubo, majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo:

Autoria
e
materialidade
estão claramente delineadas nos autos.

Os réus
GUSTAVO, SERGIO
e
PAULO
, confessaram a prática criminosa e indicaram, em detalhes, as funções assumidas, por cada um, na empreitada.

GUSTAVO esclareceu que
“estava precisando de dinheiro”,
e que perguntou
“ao Paulo Ricardo quem compraria o carro, e ele informou que sabia quem compraria um carro roubado”.
Detalhou que viajou para Boa Esperança/ES na companhia de SÉRGIO e PAULO, e que SÉRGIO estava em sua companhia no momento do assalto (mídia de fl. 82).

SÉRGIO confirmou participação no assalto e confessou ter sido o responsável por abordar a vítima. Informou que PAULO estava ciente do roubo, e ficou na função de “batedor”, para garantir o êxito da empreitada criminosa, se comprometendo a “arrumar um comprador” para o carro (mídia de fl. 82).

PAULO, por sua vez, esclareceu que conduziu GUSTAVO e SÉRGIO até Boa Esperança/ES, e ficou responsável por guiá-los, em segurança, até Serra/ES, após a subtração. Afirmou que seguia num veículo, um pouco à frente, e que avisaria os comparsas, via telefone, sobre eventual fiscalização/
blitz.
(mídia de fl. 82).

Inequívoco, pois, que os réus GUSTAVO, SÉRGIO e CARLOS agiram em concurso, com conjugação de esforços, para subtrair bens de terceira pessoa, garantir o resultado da empreitada e auferir o lucro proveniente da venda do produto do crime, razões pelas quais afasto, desde logo,
a pretensão de absolvição de tais apelantes.

Também não prosperam os pleitos de decote das majorantes do
concurso de pessoas
e do
emprego de arma de fogo
, pois a vítima afirmou, tanto na esfera policial, quanto em Juízo, que o crime foi cometido por “02 (duas) pessoas”, e que um dos assaltantes utilizou arma de fogo para intimidá-la (fls. 64/65 e mídia de fl. 82).

Embora SERGIO tenha negado, em Juízo, a utilização de arma, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que a incidência da majorante, prescinde de apreensão e perícia do artefato, notadamente quando comprovada sua utilização, por outros meios de prova.

A propósito:

“(...) nos crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas" (AgRg no AREsp 1577607/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 9/3/2020). (...).”

(AgRg no AREsp 1871009/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 07/04/2022). (grifos acrescidos)

Ressalto mais, ser entendimento assente na jurisprudência que a

utilização de armamento, por um dos agentes, por ser circunstância de caráter objetivo do crime imputado,
comunica-se a todos os coautores do ato delituoso.

Cito precedente:

“(...) Em atendimento à teoria monista ou unitária, adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. (...) 13. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no AREsp: 2127610 SP 2022/0147220-5, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5, DJe: 22/08/2022)

Os pedidos de
desclassificação
também não merecem acolhimento.

Os réus GUSTAVO e SÉRGIO confessaram a autoria do roubo, sendo presos, momentos após a subtração, na posse do produto do crime (mídia de fl. 82), o que afasta a caracterização do crime de receptação.

Quanto a PAULO, as provas indicaram, com a certeza necessária, que tal apelante participou do conluio, transportou os demais réus ao local do crime, prestou auxílio na fuga e remoção do produto do roubo, razões pelas quais não há que se falar em desclassificação para a figura do favorecimento real (art. 349, CP), mas em
coautoria em crime de roubo.

Delineada a coautoria, é incabível o reconhecimento de
participação de menor importância,
pois os elementos de prova demonstraram que houve divisão de tarefas, e que GUSTAVO, SÉRGIO e PAULO exerceram papéis decisivos para o deslinde da infração penal.

Sobre o tema, cito recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) de acordo com a pacífica jurisprudência deste Sodalício, "[c]oncluindo a Corte local que o agente efetivamente realizou a figura típica, resta vedado a este STJ aplicar a causa de diminuição da participação de menor importância (Súmula 7/STJ). Vale lembrar, ainda, nesse esteio, que,
'na coautoria, todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas. Não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico. Dessa forma, em se tratando de coautoria, todos os agentes respondem pela prática do mesmo delito praticado.”
(...)”. (AgRg no AREsp n. 2.109.967/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023). (grifo acrescido)

No tocante ao pedido de fixação da
pena-base no mínimo legal,
formulado pela defesa de SÉRGIO, verifiquei que

foi apreciado e reconhecido em sentença.

No tocante à pretensão de redução da pena em razão do reconhecimento da
confissão,
não se se sustenta, considerando que
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"
(Súmula nº 231/STJ).

Inexiste determinação de
reparação pecuniária
, razão pela qual julgo prejudicado o pedido de afastamento de tal condenação.

Quanto aos réus
WILKER
e
ANDREY, a insurgência c
om a condenação
merece provimento.

A prova produzida nada esclareceu acerca do envolvimento de WILKER e ANDREY no roubo, tampouco se os réus tinham conhecimento, quando da abordagem policial, de que estavam a bordo de veículo usado para garantir o resultado de crime.

Não foram arrecadados produtos do roubo em poder de tais apelantes, que negaram ciência ou envolvimento no delito.

A negativa de autoria encontrou respaldo nas declarações dos corréus GUSTAVO e SÉRGIO, que relataram, em Juízo, não conhecerem WILKER e ANDREY.

PAULO, por sua vez, aduziu que “apenas” estava dando carona para seus cunhados, versão que não se mostrou contrária aos elementos constantes dos autos.

Já a vítima, nada indicou acerca da participação dos irmãos no assalto (mídia de fl. 82).

Assim, considerando a fragilidade da prova produzida, deve ser reformada a sentença,
aplicando-se o princípio da interpretação favorável ao réu (
in dubio pro reo),
a fim de absolver

WILKER SANTOS BRAULINO e ANDREY SANTOS BRAULINO,
das imputações contidas na denúncia, na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP.

Já quanto aos réus
GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO, SERGIO MURILO PESSOA DE OLIVEIRA e PAULO RICARDO GOMES DE JESUS, d
emonstrado que os fatos ocorreram, conforme descrito na denúncia, a manutenção da condenação nas iras do artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, é medida de rigor.

Por fim, a respeito da
detração penal,
considerando a manutenção integral da condenação de
GUSTAVO, SERGIO e PAULO, pela prática do
crime de roubo majorado, deixo de aplicar o disposto no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, vez que o prazo de pena provisória não terá o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

2. Quanto ao crime de associação para o tráfico:

Durante as investigações, as autoridades policiais tiveram acesso ao conteúdo do aparelho celular de PAULO, e identificaram elementos que entenderam ser indicativos de que o réu possuía envolvimento com o tráfico de drogas.

O relatório de interceptação contem fotografias, cópias de documentos e transcrição de trechos de diálogos, que abordam assuntos diversos, alguns com menção a armas de fogo, droga, e o crime de roubo em que figurou como vítima Luciene Rossini.

Encerrada a instrução processual, PAULO RICARDO foi condenado por associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/03), à pena de 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Examinei a documentação,
todavia
não vislumbrei elementos aptos a embasar a condenação.

Não foram arrecadadas drogas ou armas em poder de PAULO, que, interrogado, negou ser traficante, assumiu ser usuário e ter mantido diálogos, via telefone celular, acerca da aquisição de drogas para consumo próprio (mídia de fl. 82).

Nada mais foi produzido, que comprove, com a certeza desejada e exigível, a prática do tráfico de drogas, tampouco da estabilidade e permanência do vínculo associativo, entre o acusado e
quaisquer outros indivíduos
, de modo a atender à dicção do crime de associação para o tráfico.

Com efeito, a jurisprudência do c. STJ firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06,
é necessária a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa
, o que não ocorreu na hipótese.

Cito precedente:

“(...) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é "indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa" (AgRg no HC 454.775/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 21/02/2020), que devem ser demonstradas de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. (...)” (STJ. AgRg no AREsp n. 2.046.638/MG, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe,
julgado em 14/09/2022,
20/9/2022)

Assim, tenho que as circunstâncias fáticas colhidas dos autos evidenciam que a absolvição de PAULO, em relação ao delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, por falta de provas, é medida necessária.

DISPOSITIVO:

Firmado em todo o exposto, CONHEÇO dos recursos para:

1.
NEGAR PROVIMENTO
aos apelos de
GUSTAVO DE ABREU MEDEIRO
e
SERGIO MURILO PESSOA DE OLIVEIRA
;

2.
DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo de
PAULO RICARDO GOMES DE JESUS,
absolvendo-o da imputação de cometimento do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei de Drogas), na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP; e

3.
DAR PROVIMENTO
aos apelos de
WILKER SANTOS BRAULINO
e
ANDREY SANTOS BRAULINO
ELAINE CUSTÓDIO LELES,
absolvendo-os da imputação de cometimento do crime de roubo majorado (artigo 157, §2º, inc. II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal), na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP.

Ficam mantidos os demais termos da sentença.

Expeçam-se alvarás de soltura em favor de
WILKER SANTOS BRAULINO
e
ANDREY SANTOS BRAULINO
,
se por outros motivos não estiverem presos.

Fixo
honorários em favor do advogado nomeado como dativo, Dr. Francisco Ascena Junior,
inscrito na OAB/ES nº 33.272, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), valor condizente com a realidade econômica do país, com a dificuldade jurídica do processo e trabalho desenvolvido pelo profissional em segunda instância.

É como voto.

1
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...)”.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)