Tribunal: TJES
Processo: 0005212-29.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEITADA
. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO
RECONHECIDO.
REFORÇO ARGUMENTATIVO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO ANTERIOR
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1- No caso, verifica-se que os policiais militares visualizaram o réu em atitude suspeita, em local de intenso tráfico de entorpecentes, tentado ele tentado se evadir com a aproximação da guarnição, havendo, portanto, fundada suspeita para revista pessoal em razão do contexto fático da prisão em flagrante.

2 - O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3- A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, tendo a magistrada justificado a exasperação da pena de forma escorreita em razão da grande quantidade de maconha apreendida, o que encontra amparo no art. 42 da Lei 11.343/06. Ademais, o incremento da pena se mostra proporcional.

4- Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Ocorre que a quantidade da droga, embora possa ser considerada nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, também não se presta, por si só, à demonstração da dedicação do acusado a atividades criminosas, sendo necessário cotejar tal vetorial com outros elementos concretos que permitam assim inferir. No caso, o réu ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior, o que é suficiente para afastar a aplicação do art. 33, §4º da lei 11.343/06.

5- Diante do quantum de pena aplicado, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6- Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

7- Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005212-29.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDRE FELIX VAZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEITADA. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIDO. REFORÇO ARGUMENTATIVO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO ANTERIOR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- No caso, verifica-se que os policiais militares visualizaram o réu em atitude suspeita, em local de intenso tráfico de entorpecentes, tentado ele tentado se evadir com a aproximação da guarnição, havendo, portanto, fundada suspeita para revista pessoal em razão do contexto fático da prisão em flagrante.

2 - O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3- A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, tendo a magistrada justificado a exasperação da pena de forma escorreita em razão da grande quantidade de maconha apreendida, o que encontra amparo no art. 42 da Lei 11.343/06. Ademais, o incremento da pena se mostra proporcional.

4- Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Ocorre que a quantidade da droga, embora possa ser considerada nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, também não se presta, por si só, à demonstração da dedicação do acusado a atividades criminosas, sendo necessário cotejar tal vetorial com outros elementos concretos que permitam assim inferir. No caso, o réu ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior, o que é suficiente para afastar a aplicação do art. 33, §4º da lei 11.343/06.

5- Diante do quantum de pena aplicado, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6- Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

7- Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ANDRÉ FELI
X
VAZ
em face da Sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou o réu nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06 a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o réu alega a ilegalidade da busca pessoal, bem como requer a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a isenção da pena de multa.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 4978305). No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 5028819).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ANDRÉ FELI
X
VAZ
em face da Sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou o réu nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06 a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o réu alega a ilegalidade da busca pessoal, bem como requer a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a isenção da pena de multa.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 4978305). No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 5028819).

Pois bem.

De acordo com a denúncia, no dia 08 de junho de 2022, por volta das 14:00 horas, na Rua Piracicaba, em frente à "Refriget", próximo ao "Feirão de Carros”, bairro Jardim Marilândia, município de Vila Velha/ES, o denunciado André Felix Vaz transportava 20 (vinte) "tabletes de maconha" e R$210,00 (duzentos e dez reais), substância que, pelas circunstâncias da apreensão, denotava ser destinada à comercialização e o dinheiro fruto dessas vendas.

No que tange à nulidade da busca pessoal, não assiste razão à defesa.

Extrai-se das provas colhidas que o local era conhecido pelo intenso tráfico de drogas e cometimento de crimes contra a vida, tendo a guarnição visualizado o réu em atitude suspeita carregando uma caixa de papelão presa no assento da motocicleta bem como tomando sentido contrário ao que trafegava, ocasião em que avistou a viatura policial. Assim, foi dada voz de parada e abordagem, o que foi atendido pelo réu.

In casu,
verifica-se que os policiais militares visualizaram o réu em atitude suspeita, em local de intenso tráfico de entorpecentes, tendo ele tentado se evadir com a aproximação da guarnição, havendo, portanto, fundada suspeita para revista pessoal em razão do contexto fático da prisão em flagrante.

Assim, rejeito a alegação de nulidade da prova.

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais militares abordaram o réu em local de intenso tráfico de drogas transportando 20 tabletes de maconha.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância de Entorpecente e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmado em Juízo a apreensão de droga com o apelante.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Em seu interrogatório em Juízo, o acusado alegou ter sido contratado por uma mulher para fazer frete em sua moto, não tendo questionado o conteúdo da encomenda, porém não trouxe qualquer prova a fim de confirmar sua versão.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

No que tange à dosimetria da pena, verifico que na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, tendo a magistrada justificado a exasperação da pena de forma escorreita em razão da grande quantidade de maconha apreendida, o que encontra amparo no art. 42 da Lei 11.343/06. Ademais, o incremento da pena se mostra proporcional.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, a magistrada entendeu não ser o caso de aplicação do redutor de pena em razão da quantidade de droga apreendida.

Ocorre que a quantidade da droga, embora possa ser considerada nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, também não se presta, por si só, à demonstração da dedicação do acusado a atividades criminosas, sendo necessário cotejar tal vetorial com outros elementos concretos que permitam assim inferir. Nesse sentido é a orientação do STJ, firmada a partir do julgamento do REsp 1.887.511/SP, pela Terceira Seção:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (STJ, REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDIQUEM EVENTUAL DEDICAÇÃO DO IMPUTADO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU DE SER ELE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. Conforme o entendimento desta Corte, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o imputado integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais (REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021). 2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 3. Tratando-se de réu primário e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção do paciente em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 727.744/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022)

No entanto, em consulta ao SEEU, pude verificar que o réu ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior, o que é suficiente para afastar a aplicação do art. 33, §4º da lei 11.343/06.

Mantenho o regime inicial semiaberto.

Diante do quantum de pena, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Por fim, quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS A ADVOGADA DATIVA RECURSO DESPROVIDO (...) 5.
No que diz respeito ao pedido de isenção da pena de multa, este poderá ser examinado pelo Juízo da Execução, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.
6. Para fixação do valor devido a título de honorários advocatícios pela atuação como defensor dativo aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual o valor será fixado consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. 7. RECURSO DESPROVIDO.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180060817, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 11/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020) GRIFEI.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-
LHE PROVIMENTO
.

É como voto.