Tribunal: TJES
Processo: 5006338-29.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-04-18

Ementa:
EMENTA: CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL

–
APELAÇÃO CÍVEL
–

AÇÃO ANULATÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM – POSSIBILIDADE – NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA – AUTO DE INFRAÇÃO – RETIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. As Cortes Superiores admitem a possibilidade de utilização da fundamentação
aliunde
ou
per relationem
, por meio da qual o órgão julgador invoca, como razão de decidir, outras manifestações constantes dos autos.

2.
De acordo a atual redação do art. 138, § 3º da Lei Estadual nº 7000/2001, nos casos em que não constarem elementos suficientes para determinar, com segurança, a natureza da infração, a autoridade fiscal deverá declarar a nulidade do lançamento e determinar, se for o caso, a lavratura de novo auto de infração.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006338-29.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GLOBAL MARINE IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

EMENTA: CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL

–
APELAÇÃO CÍVEL
–

AÇÃO ANULATÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM – POSSIBILIDADE – NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA – AUTO DE INFRAÇÃO – RETIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. As Cortes Superiores admitem a possibilidade de utilização da fundamentação
aliunde
ou
per relationem
, por meio da qual o órgão julgador invoca, como razão de decidir, outras manifestações constantes dos autos.

2.
De acordo a atual redação do art. 138, § 3º da Lei Estadual nº 7000/2001, nos casos em que não constarem elementos suficientes para determinar, com segurança, a natureza da infração, a autoridade fiscal deverá declarar a nulidade do lançamento e determinar, se for o caso, a lavratura de novo auto de infração.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5006338-29.2022.8.08.0035

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: GLOBAL MARINE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação anulatória de débito fiscal” ajuizada por GLOBAL MARINE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., ora Apelada, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, visando a anulação do lançamento tributário relativo ao ICMS constituído pelo Auto de Infração nº 5.098.832-2, no valor de R$ 278.083,69 (duzentos e setenta e oito mil, oitenta e três reais e sessenta e nove centavos).

Pela sentença id 3820163, o MM. Juiz de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação id 3820178, pugnando pela anulação da sentença por vício de fundamentação. Ademais, alega o Apelante que seria necessária a realização de perícia a fim de que fosse apurada a correlação dos comprovantes de pagamento apresentados e o débito exigido.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais id 3820181, requerendo seja desprovido o recurso interposto.

Pois bem.

O Apelante alega, inicialmente, que a r. sentença vergastada padece de nulidade por vício de fundamentação.

Consoante cediço, a utilização da técnica de fundamentação “
per relationem
” tem sido amplamente admitida pela jurisprudência pátria, notadamente pelas Cortes Superiores, tanto na esfera cível, quanto penal.

Acerca da matéria, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do “agravo regimental no habeas corpus” nº 760.498/SC (em 06.03.2023), de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Ribeiro Dantas, assentou que “
o entendimento deste Tribunal, bem como do Supremo Tribunal Federal, é pela possibilidade de utilização da fundamentação aliunde ou per relationem, por meio da qual o órgão julgador invoca, como razão de decidir, outras manifestações constantes dos autos
”.

No caso, o magistrado
a quo
, ao proferir a sentença vergastada, referiu-se, pela técnica de fundamentação “
per relationem
”, às razões consignadas na decisão liminar id 3820146 e na qual foram examinadas as questões fáticas e jurídicas relevantes ao julgamento do próprio mérito da causa.

Impende ressaltar, ainda, que o Apelante apresentou contestação apenas após a prolação da sentença vergastada, o que corrobora a legitimidade da utilização da técnica de fundamentação “
per r
e
lationem
” pelo Juízo
a quo
, notadamente se foram sopesados os princípios da celeridade e da duração razoável do processo.

Em continuidade, o Apelante alega, em suas razões recursais, que seria necessária a realização de perícia a fim de que fosse apurada a correlação dos comprovantes de pagamento apresentados e o débito constituído pelo auto de infração impugnado.

Todavia, importante salientar que o Auto de Infração nº 5.098.832-2, no valor de R$ 278.083,69 (duzentos e setenta e oito mil, oitenta e três reais e sessenta e nove centavos), fora lavrado em razão da Apelada ter “deixado de recolher o ICMS devido”.

A Apelada, por outro lado, apresentou, com a petição inicial, inúmeros comprovantes de recolhimento do tributo alegadamente não quitado, o que justificou, inclusive, o deferimento da medida liminar formulada.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, em sua contestação intempestiva (id 3820166), afirmou que o Fisco Estadual reconheceu, após o ajuizamento da demanda, uma inconsistência no lançamento, circunstância que reduziu sobremaneira o valor do débito fiscal apontado no auto de infração impugnado nesta demanda e no processo conexo de nº 5006333-07.2022.8.08.0035.

Com efeito, na presente demanda o auto de infração impugnado é o de nº 5.098.832-2, no valor de R$ 278.083,69 (duzentos e setenta e oito mil, oitenta e três reais e sessenta e nove centavos), enquanto que o auto de infração impugnado na demanda conexa é o de nº 5.098.831-1, no valor de R$ 202.837,20 (duzentos e dois mil, oitocentos e trinta e sete reais e vinte centavos).

Segundo o Apelante, em razão da correção do lançamento constituído em ambos os autos de infração, o valor do débito fiscal restou reduzido de R$ 480.920,89 (quatrocentos e oitenta mil, novecentos e vinte reais e oitenta e nove centavos) para o diminuto valor de R$ 3.237,18 (três mil, duzentos e trinta e sete reais e dezoito centavos).

De acordo a atual redação do art. 138, § 3º, da Lei Estadual nº 7000/2001, nos casos de erro, a autoridade fiscal deverá declarar a nulidade do lançamento e determinar, se for o caso, a lavratura de novo auto de infração:

“§ 3º - Se dos autos não constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator, a autoridade julgadora declarará a nulidade do lançamento, hipótese em que fica dispensada a interposição de recurso de ofício, determinando na mesma decisão, quando for o caso, a lavratura de novo auto de infração nos autos do mesmo processo.
(Redação dada pela Lei nº 9.605, de 27 de dezembro de 2010)
”

Em não sendo possível a mera retificação de lançamento, não há razão para produção de prova pericial, uma vez que novo lançamento haverá de ser realizado pelo Fisco Estadual com a consequente abertura de prazo para impugnação na via administrativa.

A conclusão ora esposada encontra-se em sintonia com a
ratio decidendi
adotada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial nº 1.045.472/BA, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 166).

Veja-se:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). SUBSTITUIÇÃO, ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, PARA INCLUSÃO DO NOVEL PROPRIETÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO ERRO FORMAL OU MATERIAL. SÚMULA 392/STJ.

1. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ).

2. É que: "
Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida
. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA." (Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, in "Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).

3. Outrossim, a apontada ofensa aos artigos 165, 458 e 535, do CPC, não restou configurada, uma vez que o acórdão recorrido pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”

(REsp n. 1.045.472/BA, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009.)

Por fim, descabe a redução dos honorários pela metade diante do reconhecimento da procedência do pedido, à luz do art. 90, § 4º, do Código de Processo Civil, uma vez que a contestação – extemporânea – apenas fora apresentada após a prolação da sentença que já havia julgado procedente a pretensão autoral.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa atualizado até 200 (duzentos) salários mínimos e 9% (nove por cento) sobre o excedente até 2000 (dois mil) salários mínimos.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 11/4/2023.