Tribunal: TJES
Processo: 0010262-60.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PRESCRIÇÃO COM BASE NA PENA CONCRETAMENTE APLICADA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DA ACUSADA ANA KARLA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS MOLDES DO ART. 44 DO CP. PENA-BASE DO ACUSADO ANDRÉ NOGUEIRA.
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º DO CP APLICÁVEL A AGENTES POLÍTICOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA MANTIDA. RECURSO DE ANA KARLA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSOS DE ANDRE NOGUEIRA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Rejeita-se
a pretensão de reconhecimento da prescrição da pretensão estatal formulada pela acusada Ana Karla, tendo por base a pena aplicada na sentença, uma vez que ainda não houve transito em julgado da sentença para a Acusação, e que, portanto, é inaplicável o art. 110, § 1º, do CP.

2.
Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023). Apesar de o recorrente afirmar que a denúncia não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por isso, é inepta, percebe-se da leitura da exordial que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante e pelos demais acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

3. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omne
s
e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória. A adoção do referido entendimento não viola a súmula 343 do STF e o entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, pois não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam uma habitualidade criminosa, não havendo que se cogitar em ausência de interesse de agir pela existência de condenação em ação penal conexa.

7. Embora o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

8. Mesmo que o apelante afirme que agia como mero ordenador de despesas, a prova coligida nos autos evidencia que ele agiu de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

9. Se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público.

10. Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

11. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

12. Não se reconhece a quebra de cadeia de custódia e, portanto, a violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Precedentes.

13. Diferentemente do que sustenta as Defesas dos recorrentes, a sentença condenatória não se ampara exclusivamente em elementos coligidos em sede inquisitiva, porquanto a condenação de ambos, além de se amparar na prova documental carreada aos autos, tem arrimo na prova oral judicializada.

14. É
fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser
dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada em desfavor da acusada merece acolhimento.

15. O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos. Não obstante, a participação da acusada Ana Karla no crime foi de mera destinatária final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída à ora apelada, referida circunstância judicial deve ser mantida neutra.

16. Como se sabe,

“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

17. Embora seja possível o recrudescimento do regime inicial com arrimo no art. 33, § 3º, a existência de apenas uma circunstância judicial negativa, a meu ver, neste caso concreto, não autoriza a fixação do regime semiaberto, o qual não atenderia à finalidade da pena, até porque a vetorial referente às consequências do delito não se encontram dentre as vedações do art. 44, III, do CP e, por isso, não impede a substituição da pena.

18. A
utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base do acusado André Nogueira, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

19.
Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

20. D
eve ser dado um maior peso às consequências do delito para o acusado Andre Nogueira, em reforço de fundamentação, de forma isonômica à corré Ana Karla, em razão da expressividade dos valores desviados, o que não evidencia
reformatio in pejus,
na medida em que não importará em piora da situação do acusado, já que sua pena-base não será aumentada, diante da neutralização de uma circunstância judicial.

21. Adequada a
compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

22. O
reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
.

23.
A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência.

24. D
e acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”
,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,

“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).
Portanto, inadequada a utilização da fração máxima prevista em Lei para a incidência do art. 71 do CP (2/3), haja vista que o réu André Nogueira foi condenado pela prática de quatro condutas criminosas nestes autos, razão pela qual deve ser utilizada a
fração de 1⁄4.

25. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita.

26. Recurso de Ana Karla conhecido e desprovido. Recursos de Andre Nogueira e do Ministério Público parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010262-60.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: ANA KARLA KOHLS GARCIA e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PRESCRIÇÃO COM BASE NA PENA CONCRETAMENTE APLICADA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DA ACUSADA ANA KARLA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS MOLDES DO ART. 44 DO CP. PENA-BASE DO ACUSADO ANDRÉ NOGUEIRA.
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º DO CP APLICÁVEL A AGENTES POLÍTICOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA MANTIDA. RECURSO DE ANA KARLA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSOS DE ANDRE NOGUEIRA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Rejeita-se a pretensão de reconhecimento da prescrição da pretensão estatal formulada pela acusada Ana Karla, tendo por base a pena aplicada na sentença, uma vez que ainda não houve transito em julgado da sentença para a Acusação, e que, portanto, é inaplicável o art. 110, § 1º, do CP.

2. Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023). Apesar de o recorrente afirmar que a denúncia não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por isso, é inepta, percebe-se da leitura da exordial que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante e pelos demais acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

3. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omne
s
e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória. A adoção do referido entendimento não viola a súmula 343 do STF e o entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, pois não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam uma habitualidade criminosa, não havendo que se cogitar em ausência de interesse de agir pela existência de condenação em ação penal conexa.

7. Embora o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

8. Mesmo que o apelante afirme que agia como mero ordenador de despesas, a prova coligida nos autos evidencia que ele agiu de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

9. Se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público.

10. Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

11. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

12. Não se reconhece a quebra de cadeia de custódia e, portanto, a violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Precedentes.

13. Diferentemente do que sustenta as Defesas dos recorrentes, a sentença condenatória não se ampara exclusivamente em elementos coligidos em sede inquisitiva, porquanto a condenação de ambos, além de se amparar na prova documental carreada aos autos, tem arrimo na prova oral judicializada.

14. É fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada em desfavor da acusada merece acolhimento.

15. O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos. Não obstante, a participação da acusada Ana Karla no crime foi de mera destinatária final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída à ora apelada, referida circunstância judicial deve ser mantida neutra.

16. Como se sabe,
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

17. Embora seja possível o recrudescimento do regime inicial com arrimo no art. 33, § 3º, a existência de apenas uma circunstância judicial negativa, a meu ver, neste caso concreto, não autoriza a fixação do regime semiaberto, o qual não atenderia à finalidade da pena, até porque a vetorial referente às consequências do delito não se encontram dentre as vedações do art. 44, III, do CP e, por isso, não impede a substituição da pena.

18. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base do acusado André Nogueira, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

19. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

20. Deve ser dado um maior peso às consequências do delito para o acusado Andre Nogueira, em reforço de fundamentação, de forma isonômica à corré Ana Karla, em razão da expressividade dos valores desviados, o que não evidencia
reformatio in pejus,
na medida em que não importará em piora da situação do acusado, já que sua pena-base não será aumentada, diante da neutralização de uma circunstância judicial.

21. Adequada a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

22. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
.

23. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência.

24. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”
,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,

“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). Portanto, inadequada a utilização da fração máxima prevista em Lei para a incidência do art. 71 do CP (2/3), haja vista que o réu André Nogueira foi condenado pela prática de quatro condutas criminosas nestes autos, razão pela qual deve ser utilizada a fração de 1⁄4.

25. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita.

26. Recurso de Ana Karla conhecido e desprovido. Recursos de Andre Nogueira e do Ministério Público parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHCERT das apelações, NEGANDO PROVIMENTO à interposta por ANA KARLA e DANDO PARCIAL PROVIMENTO às atravessadas por ANDRE NOGUEIRA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar as penas: i) i) da acusada Ana Karla para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, reduzida ex officio a pena de multa para 42 (quarenta e dois) dias-multa; e ii) do acusado Andre Nogueira para 10 (dez) anos de reclusão, a serem incialmente cumpridos em regime fechado, e 290 (duzentos e noventa) dias-multa; nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados ANA KARLA KOHLS GARCIA e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, na forma do art. 71 do CP, incidindo, ainda, em desfavor do acusado Andre Nogueira, a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A acusada Ana Karla foi condenada às penas de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e de 60 (sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP. Já o réu Andre Nogueira foi condenado às penas de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 465 dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A Acusação em seu recurso, busca a majoração a pena-base estipulada à acusada Ana Karla, pela valoração negativa: i) das circunstâncias do delito, diante da dissimulação no
modus operandi,
realizado de modo a aparentar a legalidade da destinação da verba pública, ocultando o real beneficiário; e ii) das consequências do crime, pois houve intensa desmoralização do Poder Legislativo capixaba e expressividade do valor desviado R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Requer seja declarada a impossibilidade de substituição da pena da referida acusada, em razão da valoração negativa de circunstâncias do art. 59 do CP, recrudescendo-se, pelo mesmo, motivo o regime inicial de cumprimento de pena. Por fim, pugna seja aplicado o art. 387, IV, do CPP, para que Ana Karla e André Nogueira sejam condenados à reparação mínima os prejuízos, equivalentes ao montante recebido de forma indevida, devidamente atualizado.

A Defesa de Ana Karla, em seu recurso, pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena
in concreto,
e, no mérito, pleiteia a absolvição, por insuficiência de provas.

A Defesa de André Nogueira sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Entende que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade.

Argui que, por ser o apelante agente político do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

Por fim, reputa inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo provimento parcial do recurso, apenas para se adequar a fração da continuidade delitiva para 1/4, considerando que foram praticados quatro crimes.

As Defesas, em contrarrazões, postularam pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo parcial provimento da defensiva, nos termos das contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público atuante em primeiro grau.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados ANA KARLA KOHLS GARCIA e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, na forma do art. 71 do CP, incidindo, ainda, em desfavor do acusado Andre Nogueira, a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A acusada Ana Karla foi condenada às penas de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e de 60 (sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP. Já o réu Andre Nogueira foi condenado às penas de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 465 dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A Acusação em seu recurso, busca a majoração a pena-base estipulada à acusada Ana Karla, pela valoração negativa: i) das circunstâncias do delito, diante da dissimulação no
modus operandi,
realizado de modo a aparentar a legalidade da destinação da verba pública, ocultando o real beneficiário; e ii) das consequências do crime, pois houve intensa desmoralização do Poder Legislativo capixaba e expressividade do valor desviado R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Requer seja declarada a impossibilidade de substituição da pena da referida acusada, em razão da valoração negativa de circunstâncias do art. 59 do CP, recrudescendo-se, pelo mesmo, motivo o regime inicial de cumprimento de pena. Por fim, pugna seja aplicado o art. 387, IV, do CPP, para que Ana Karla e André Nogueira sejam condenados à reparação mínima os prejuízos, equivalentes ao montante recebido de forma indevida, devidamente atualizado.

A Defesa de Ana Karla, em seu recurso, pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena
in concreto,
e, no mérito, pleiteia a absolvição, por insuficiência de provas.

A Defesa de André Nogueira sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Entende que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade.

Argui que, por ser o apelante agente político do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

Por fim, reputa inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo provimento parcial do recurso, apenas para se adequar a fração da continuidade delitiva para 1/4, considerando que foram praticados quatro crimes.

As Defesas, em contrarrazões, postularam pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo parcial provimento da defensiva, nos termos das contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público atuante em primeiro grau.

Pois bem, de início, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, o ora apelante, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, entre setembro de 2000 e dezembro de 2002, assinou dois cheques juntamente ao então Presidente da Assembleia, José Carlos Gratz, os quais foram depositados na conta-corrente da acusada Ana Karla, que, à época, ocupava cargo comissionado na ALES. Referida acusada ainda teria recebido, mediante depósito em sua conta bancária, dois cheques emitidos por Vilmair Ribeiro da Silva, “laranja” do acusado André Nogueira, para a qual foram realizados desvios anteriores provenientes do mesmo esquema.

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas.

De plano, rejeito a pretensão de reconhecimento da prescrição da pretensão estatal formulada pela acusada Ana Karla, tendo por base a pena aplicada na sentença, uma vez que ainda não houve transito em julgado da sentença para a Acusação, e que, portanto, é inaplicável o art. 110, § 1º, do CP,
in litteris
:

Art. 110 (...) § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Enquanto não transitada em julgado a sentença para a Acusação, a prescrição é regulada pela pena máxima prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador, no termos do art. 109 do CP, prescrevendo em 16 (dezesseis) anos, no presente caso, a teor do inciso II do referido dispositivo legal, prazo este que não transcorreu entre os marcos interruptivos neste caso concreto.

Como se sabe,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante e pelos demais acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com as da apelação criminal interposta por Andre Nogueira em ação penal conexa relativa a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos (0010264-30.2008.8.08.0024), recentemente desprovida em julgamento de minha relatoria, nesta Primeira Câmara Criminal. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE UM DOS RECORRENTES PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – TRÂNSITO EM JULGADO DA PENA PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO – PECULATO, ART, 312 DO CP - DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – AUSÊNCIA DE NULIDADE NA QUEBRA DOS SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO – INOCORRÊNCIA DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – INTERESSE DE AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITOS DE PECULATO – FRAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO CORRETAMENTE DOSADA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP – INCREMENTO DA PENA-BASE QUE OBEDECEU AOS ARTS. 59 E 68 DO CP – PENA DE MULTA PROPORCIONAL A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §2º DO ART. 327 DO CP SE APLICA A AGENTES POLÍTICOS – FRAÇÃO RELATIVA A CAUSA DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA APLICADA DE ACORDO COM O NÚMERO DE CONTUDAS INFRACIONAIS PRATICADAS – APELOS IMPROVIDOS
1) Declarada a extinção da punibilidade diante do transcurso do prazo prescricional pela pena in concreto, após o trânsito em julgado da pena para o Ministério Público, não se verifica interesse recursal na análise do recurso do apelante, estando as mesmas prejudicadas. 2) O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 41.931/ES, se manifestou acerca da declaração de nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, no primeiro processo julgado relativo ao “Esquema das Associações”, no entanto a referida decisão não possui efeito
erga omnes
, tal pronunciamento é relativo apenas à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033), diferentemente do parâmetro de comparação citado pela defesa, que é o RE 601314, cuja decisão originou tese em Repercussão Geral, não havendo nenhuma nulidade na quebra dos sigilos bancário e fiscal relativas a este processo. 3 ) A denúncia atende todos os requisitos previstos no art. 41 do CPP, individualizando a conduta dos apelantes e demonstrando a participação individualizada e pormenorizada deles na prática do delito imputado, possibilitando o conhecimento de todos os termos da acusação e o exercício regular do direito de defesa. Além disso, por interpretação do art. 569 do CPP, após a sentença fica preclusa a alegação de inépcia da denúncia. Precedentes do STJ. 4) Não há que se falar em falta de interesse de agir por parte do ministério Público estadual pois ainda que tenha sido declarada conexão entre os processos relativos ao “Esquema das Associações”, tal fato não implica na existência de continuidade delitiva entre os diversos crimes de peculato na modalidade desvio praticados pelos ora apelantes em concurso com outras pessoas que também foram denunciadas em processos diversos do deste. 6) Inviável a majoração da fração de redução da pena diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea quando efetuada a
compensação entre esta

e a

agravante prevista no art. 62, I (promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), sendo ambas de natureza subjetiva

não há que se falar em preponderância.
7) Comprovados a autoria e a materialidade do crime previsto no art. 312, c/c art. 327, §2º, e art. 312,
caput
, todos do Código Penal, pois existentes provas nos autos que comprovam a existência de um sofisticado esquema de desvio de verbas públicas da Assembleia Legislativa, cuja destinação fictícia seria para promover eventos de associações beneficentes e órgãos públicos, mas a destinação real foi o pagamento por serviços de campanha eleitoral. 8) A fundamentação utilizada na análise das circunstâncias judiciais negativas é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRB/88. 9) O
quantum
de aumento relativo a cada circunstância judicial restou aplicado dentro de um dos parâmetros adotados pelo Colendo STJ, de aumento na fração em 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena mínima e máxima em abstrato, para circunstância desvalorada. Precedentes do STJ. 10) A causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal se aplica a todas as espécies de servidores públicos, inclusive aos agentes políticos. Precedentes do STF. 11) A fração máxima de 2/3 (dois terços) para aumento decorrente da causa de aumento relativa ao crime continuado foi escolhida diante da existência de 10 (dez) cheques, portanto, 10 (dez) eventos criminosos, estando a fração dentro do parâmetro definido pelos precendentes do STJ. 12) Não cabe aplicação de reparação civil, decorrente de aplicação do inc. IV, do art. 387, do CPP, tendo em vista que os fatos delituosos previstos na denúncia desta ação penal foram praticados anteriormente a esta previsão legislativa, cujo ingresso no ordenamento jurídico se deu com a edição da Lei nº 11.719/2008, sendo inviável a retroatividade da lei penal que cause maior gravame ao réu. 13) Primeiro apelo prejudicado, demais apelos improvidos. (TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022).

O apelante argumenta que o compartilhamento de informações sigilosas que deu amparo à investigação criminal viola dispositivos da LC 105/2001.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”
.

In casu
,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, o ora apelante vinha sendo investigado de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
"dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário d Vilmair Ribiero da Silva, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas"
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de o recorrente já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial,

a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Lembro, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Mesmo o apelante afirme que agia como mero ordenador de despesas, sua versão não apresenta amparo no conjunto probatório.

A prova coligida nos autos evidencia que os repasses de verbas para Vilmair Ribeirto da Silva, ex procurador da Lineart e de Andre Nogueira, ora apelante, eram realizados por cheques assinados pelo último, que exercia o cargo de Diretor Geral da Assembleia Legislativa à época.

Tais valores, posteriormente, ingressaram nas contas de Ana Karla, pelo depósito de dois cheques nominais emitidos por Vilmair no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) cada.

Além disso, outros dois cheques, um no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e outro, no de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) foram emitidos pelo próprio acusado André Nogueira e pelo corréu José Carlos Gratz diretamente à denunciada Ana Karla, em dois processos administrativos supostamente inaugurados por associações beneficentes visando auxílio financeiro a eventos culturais.

Conforme apurado nos autos, esse foi um dos braços do “Esquema das Associação”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizado por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas distintas das que teriam inaugurado os procedimentos de subvenção.

Nesse esquema, incumbia ao ora recorrente, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

Portanto, é evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Em que pese o recorrente alegue que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiu quanto a isso durante o curso da instrução, pois apenas o acusado José Carlos Gratz requereu a realização de perícia grafotécnica, a qual foi fundamentadamente indeferida pelo Juízo
a quo
.

Portanto, se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se:
TJ-PR - APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021
.

Dessa feita, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Analisando os pedidos absolutórios das Defesas de André Nogueira e de Ana Karla, verifico que, além dos elementos coligidos em sede inquisitiva, a condenação se ampara nas provas documental e oral submetidas a contraditório judicial.

A acusada Anna Karla, em depoimento prestado perante o Ministério Público, confirmou a titularidade da conta-corrente e da poupança em que foram depositados os cheques emitidos por Vilmair, esclarecendo que é analista judiciária especial deste Tribunal e que estava cedida à Assembleia Legislativa quando dos fatos.

Declarou Ana Karla na oportunidade
“que não sabe informar porque Vilmair depositou cheques em suas contas; (...) que os vencimentos da declarante eram equivalentes ao que percebia no Judiciário, porém, o valores não eram iguais todos os meses; (...) que não se recorda se chegou a receber algum cheque diretamente no caixa de algum banco, seja de emissão da ALS, da LINEART ou de Vilmair; e (...) que não se surpreendeu ou estranhou qualquer crédito que foi efetuado em suas contas, pois os valores eram os esperados pelos serviços prestados à ALES (...)”.

Em seu interrogatório judicial, voltou a sustentar a versão de que os valores dos cheques recebidos em sua conta consistiriam em contraprestação aos serviços prestados, afirmando que
“em razão dos vencimentos da Ales serem inferiores ao do TJES, o dinheiro depositado na conta era uma espécie de complementação do salário e os cheques foram os únicos vencimentos complementares”.

O acusado André Nogueira, em depoimento prestado perante Juiz de Direito no GRCO (Grupo de Repressão ao Crime Organizado) narrou detalhadamente o esquema criminoso e a destinação ilegal de complementação de salário à acusada Ana Karla. Vejamos:

(...) que autoriza a filmagem de todo o depoimento; (...); que o esquema da LINEART começou com o uso das verbas de subvenção da Assembléia, na época de Valci Ferreira; que no entanto a partir da necessidade de ajudar determinados candidatos passou-se a usar as verbas de subvenção para ajudar candidatos; que isso era feito para dar respaldo e apoio a GRATZ na Assembléia; que GRATZ teria sofrido pressão na casa para bancar candidatos (...); que a campanha de GRATZ não saiu por menos de dois milhões de reais; (...) que o dinheiro desviado através do esquema da LINEART foi usado para financiar a campanha de vários deputados; que é a primeira vez na vida do declarante que ele está delatando alguma coisa; que o declarante afirma que tem muito gente envolvida na situação que está morrendo de rir; que muitos recursos foram desviados através da conta de Vilmair, contador do declarante; que a partir da sua prisão anterior o declarante não teve mais envolvimento com JOSÉ CARLOS GRATZ (...); que Ana Carla amante do juiz federal Macário trabalhava na Assembleia Legislativa, que ela também foi amante do Juiz João Miguel; que tanto o juiz federal Macário como João Miguel são amigos do declarante e de José Carlos Gratz; que Ana Carla recebia uma complementação de seu salário pago por meio de diárias, que esse esquema acontecia a mando de José Carlos Gratz (...); que o apart hotel do Ocean Fiat foi comprado com dinheiro desviado da ALES, pelo esquema da LINEART; que também parte do sítio de Vargem Alta foi comprado com esse dinheiro; que umas máquinas de moagem foram compradas, junto com VILMAIR, da SOMASA com dinheiro do esquema da LINEART; que o declarante também deu imóvel para seu irmão, CÉSAR, com dinheiro desviado da ALES; que a mãe do declarante tinha conhecimento de que o sítio se encontrava no nome dela pois assinou documentos; Que o sítio foi comprado aos poucos com o dinheiro da Lineart; Que o irmão do declarante, de nome Flávio, recebeu do declarante, já a algum tempo, um carro de presente; Que não sabia que Flávio era sócio da Lineart; Que Flávio não participava do esquema; (...) que com esse esquema da ALES o VILMAIR comprou um apartamento em Jardim da Penha, ao lado do ARUAN; que VILMAIR adquiriu vários bens com dinheiro da ALES, como casa em Campos, Carro, etc; que esses bens ficaram com a viúva de VILMAIR; que esses bens apesar de estarem em nome de VILMAIR pertenciam ao declarante, mas ficaram com a viúva de VILMAIR; que o declarante sabe que GRATZ adquiriu um terreno na Enseada do Suá; que GRATZ é sócio de uma clínica de estética na Praia do Canto, perto do Triângulo das Bermudas; (...) que a TEREZINHA TAKAHASHI sacava o dinheiro do esquema das associações para dar aos deputados; que esse dinheiro sacado por TEREZINHA era usado inclusive para pagar campanhas políticas; que os cheques eram entregues a TEREZINHA pela tesouraria da ALES; que o JUCÁ ALVES não se preocupava nem em colocar a Associação, era o declarante quem tinha de montar o processo com uma associação requerendo; (...)que TEREZINHA sabia que havia um esquema, mas não se beneficiava dele; que o declarante fazia uma contabilidade de quanto ia para cada deputado de propina; que grande parte da campanha de GRATZ foi bancada com dinheiro desse esquema das associações; que no domingo, na véspera da prisão do declarante, o GRATZ ligou para a casa do declarante e deixou recado com a mulher do declarante que precisava falar com ele urgente; que no dia seguinte, na cadeia, o GRATZ disse para o declarante que já sabia da prisão, e ligou para avisá-lo; (...) que todos os cheques eram assinados no verso pelo declarante, pelo presidente da ALES, e o depósito direto na conta da LINEART nunca foi recusado pelo Banco (...).

José Carlos Gratz confirmou em seu interrogatório que Vilmair, já falecido, era “laranja” de André Nogueira.

Em seu interrogatório judicial, André Nogueira não deu muitas informações sobre o “Esquema das Associações”, mas confirmou que Ana Karla trabalhou na ALES cedida pelo TJES, por indicação do juiz João Miguel em conjunto com o Presidente da ALES, Gratz.

Embora o réu André Nogueira não tenha ratificado o esquema em Juízo, as testemunhas Nelsani, Terezinha e Edson, que eram funcionários da Assembleia, em suas declarações judiciais, corroboram a participação do acusado no referido esquema. Vejamos:

(...) que a declarante trabalhava na ALES há 15 anos, tendo sido nomeada em 1987 ou 1989 a pedido do então deputado LUIZ CARLOS PIASSI; que o último cargo da declarante foi de assistente legislativo, trabalhando na tesouraria; que a declarante foi trabalhar na tesouraria em 1996 a pedido de ANDRÉ NOGUEIRA, logo depois que ele se tornou diretor da ALES; que a declarante foi exonerada da ALES em fevereiro de 2003; que por volta do ano de 2000 o ANDRÉ NOGUEIRA pediu para usar a conta corrente da declarante; que no entanto ANDRÉ NOGUEIRA passou a usar a conta corrente da declarante a partir do ano de 2002; que o n. da conta era 1847375 da agência 277 do Banestes; que a declarante chegou a perguntar a ANDRÉ NOGUEIRA se isso não ia dar problema para ela, e ele respondeu que não e qualquer problema que tivesse ele seria responsável; que o ANDRÉ NOGUEIRA justificou para a declarante que precisava usar sua conta corrente para a mulher não saber a movimentação bancária dele; que eram depositados cheques da ALES na conta da declarante, por ordem do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA mandava a própria declarante sacar o dinheiro da ALES depositado na conta dela; que a declarante sempre era orientada a procurar o gerente do BANESTES de nome COSME; que nessa mesma conta eram depositados os salários da declarante de servidora da ALES e de vereadora de ICONHA; que a declarante recebia cerca de R$ 1200,00 como servidora da ALES e cerca de R$ 900,00 como vereadora de Iconha; que todos os cheques de patrocínio de associações passavam pelas mãos da declarante, inclusive aqueles que não eram depositados em sua conta; que a declarante somente cumpria ordens do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA entregava uma relação de associações para a declarante fazer os cheques para ela, sendo que ele falava que as associações que estavam marcadas com um X não era para preencher o cheque nominal; que o ANDRÉ NOGUEIRA sempre falava que a nota fiscal dos serviços deveria ter data posterior a data do empenho dos recursos, dos processos de requerimento de auxílio das associações; que a declarante levava os cheques preenchidos para ANDRÉ NOGUEIRA e depois ele mandava de volta assinados para a declarante (...)
Nelsani Maria Rigo
(fls. 281/283)

(...) Que a declarante ao receber a notificação para comparecer ao GRCO no dia 03 dezembro de 2004 ligou para o ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que mandou a declarante esperar e entrou em contato com o advogado LUIZ ALFREDO; que esse advogado acompanhou a declarante até o GRCO; que a declarante entrou em contato com o ANDRÉ NOGUEIRA porque achou que estava sendo notificada em razão de alguma irregularidade na ALES, quando ANDRÉ NOGUEIRA era diretor geral; que a declarante esclarece que foi o ANDRÉ NOGUEIRA quem entregava os cheques da ALES nominais à declarante; que a declarante esclarece ainda que sacava o dinheiro e entregava direto ao ANDRÉ NOGUEIRA, então diretor geral da ALES; que a declarante afirma que só não revelou esses fatos no seu primeiro depoimento ao GRCO em razão de estar acompanhada, naquela oportunidade, do advogado do ANDRÉ NOGUEIRA, dr. LUIZ ALFREDO; (...) que dois cheques de R$ 5000,00 e um de R$2.000,00 da LINEART, foram depositados na conta corrente da declarante, ag. 104, conta 6902530, sacados e o dinheiro entregue a ANDRÉ NOGUEIRA; que desde o ano de 1995 a declarante trabalhava para JOSÉ CARLOS GRATZ, recebendo um salário mínimo dele pessoalmente, porque na época não era ainda nomeada; que a declarante só foi nomeada para o cargo na presidência da ALES em 1999; que os deputados ficavam iguais uns urubus em cima da declarante, quando ela ia sacar os cheques; que o ANDRÉ NOGUEIRA dava os cheques para a declarante sacar e falava que o dinheiro era pagar os deputados; (...) que era a declarante quem nominava a ela mesma os cheques da ALES entregues por ANDRÉ NOGUEIRA (...)
Terezinha Maria Barros Takahashi
(fls. 284/285).

(...) que depois de trabalhar na rádio o declarante foi trabalhar na Assembleia Legislativa, indicado por JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA; que o declarante conhece JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ NOGUEIRA há mais de doze anos; que o declarante trabalhava na direção geral da ALES e recebia seu salário em dinheiro, cerca de oitocentos reais; que o declarante esclarece que não tinha nenhum vinculo empregatício formal com a Assembleia Legislativa, só tendo recebido uma promessa de cargo do ANDRÉ NOGUEIRA; que na ALES o declarante conheceu a sra. Terezinha Takahashi que trabalhava no gabinete de JOSÉ CARLOS GRATZ; que o declarante foi por duas vezes ao Banestes, uma vez na agencia da praça oito e outra na agencia da própria ALES para o ANDRÉ NOGUEIRA, sendo um de três e outro de quatro mil reais, os dois descontados no mesmo dia; que o declarante pegou o dinheiro e entregou nas mãos do ANDRÉ NOGUEIRA e este pegou o dinheiro o entregou para a TEREZINHA TAKAHASHI; que mostrada a copia do cheque n. 018275, sacado contra a conta corrente da ALES o declarante reconheceu sua assinatura no verso do cheque, no valor de três mil reais; que mostrada a copia do cheque 018279, no valor de quatro mil reais, sacado contra a conta corrente da ALES, o declarante reconheceu sua assinatura no verso do cheque; (...) que não costumava sacar muitos cheques para o ANDRÉ NOGUEIRA, sendo que quem fazia isso habitualmente era TEREZINHA TAKAHASHI e dois motoristas conhecidos por TADEU e XIMENES; que além dos oitocentos reais o declarante recebia do ANDRÉ NOGUEIRA mais cinquenta reais por uma semana; que o declarante não tem como provar não ter ficado com os valores constantes dos cheques da ALES sacados pelo mesmo; que o declarante afirma que para receber seu “salário” ameaçou ir para a imprensa e revelar o desvio de recursos públicos na ALES; que o declarante viu várias vezes a TEREZINHA TAKAHASHI sair da sala de ANDRÉ NOGUEIRA com uma bolsa de dinheiro; que primeiro TEREZINHA TAKAHASHI ia com uma bolsa ao banco e depois ia a sala de ANDRÉ NOGUEIRA, que mandava TEREZINHA ir a garagem e levar a bolsa com o dinheiro para os deputados; (...) que o declarante afirma que depois de TEREZINHA ir ao banco retirar dinheiro e ir para a sala do ANDRÉ, iam vários deputados para a sala do ANDRÉ esperar o dinheiro; que esse fato acontecia sempre na 5º ou 6ª feira véspera do final de semana (...)
Edson Ricardo de Oliveira
(fls. 290/293).

Além disso, o ora apelante assumiu o envolvimento no "Esquema das Associações" no interrogatório judicial realizado na ação penal 0008910-43.2003.8.08.0024, submetido ao crivo do contraditório na presente demanda e utilizado como prova emprestada, possuindo o mesmo valor judicial:

(...) ao assumir a direção geral da ALES as subvenções sociais eram repassadas normalmente e cada deputado possuía uma cota dessas subvenções, cada deputado possuía um limite de valor, de acordo com seu peso junto à presidência da Casa; que foi diretor geral da ALES na gestão de José Carlos Gratz; que os deputados privilegiados eram os que davam sustentação às votações de interesse do grupo (...); que para liberação das subvenções sociais era necessário um procedimento que iniciava por um requerimento da entidade, dando origem a um processo de solicitação de verba; a cópia do requerimento ia para o deputado interessado, que por sua vez procurava a presidência ou a direção geral, no caso, o interrogando, pedindo que houvesse empenho na liberação; passo seguinte emitia-se cheque nominal à entidade beneficiária; que a liberação dos cheques era efetivada pela tesouraria, geralmente em favor do responsável pela entidade beneficiária, disse geralmente, porque a pedido de deputados eventualmente o cheque era liberado diretamente para eles, deputados;
que todo pedido de solicitação de verba passava pela mesa diretora, recebendo a autorização e posteriormente pelo interrogando e dali para o empenho (...)
que em uma determinada data que não se recorda, os parlamentares viram que a liberação de subvenção era a forma encontrada para fazer campanha, tanto a deles para deputado quando a de seus afilhados para cargo de vereador e prefeitos, tanto que em épocas de campanhas, o fluxo de liberação de subvenção social era aumentado; (...) que a mesa diretora praticamente era composta dos mesmos deputados nos três períodos em que José Carlos Gratz esteve à frente do Legislativo; que a princípio o interrogando desconhecia o jeito dado pelo deputado para receber o cheque, pois o cheque era emitido nominalmente à entidade, cita como exemplo que o deputado Gilson Gomes possuía uma cota de trinta a trinta e cinco mil mensais, o deputado Juca Alves possuía uma cota de vinte e vinte e cinco mil reais e os cheques eram emitidos em nome de entidades por eles indicadas, desconhecendo a forma de liberação do numerário; esclarece que era uma prática utilizada por todos os deputados, formula encontrada pela presidência da casa para manter a governabilidade (...);

Ficou evidenciado nos autos, portanto, que a acusada Ana Karla recebeu efetivamente valores oriundos de desvios de verba pública do Esquema das Associações, parte em cheques diretamente emitidos pelo acusado André Nogueira, outra parte em cheques emitidos por seu “laranja”, Vilmair.

Não deve prevalecer a tese da acusada de desconhecimento da ilicitude da origem da verba supostamente recebida como complementação de salário.

Existem diversas contradições entre as declarações prestadas pela acusada e, c
omo asseverado pelo sentenciante, os valores foram recebidos pela denunciada sem qualquer padrão de data ou valor, destoando da versão de que se trataria de uma complementação, que exigiria justamente uma regularidade no recebimento da verba.

Além disso, ainda que se admitisse a justificativa apresentada pela denunciada, observa-se, de suas próprias declarações, que ela tinha plena ciência e que sua remuneração na ALES seria inferior à do TJES, e, mesmo assim, se reuniu com os acusados para acertar o recebimento de uma complementação de salário que, por não ser prevista em Lei, é ilícita.

A suposta ignorância da acusada acerca da origem das verbas portanto é incapaz de ilidir sua responsabilidade penal, uma vez que o dolo ficou configurado pela ciência de recebimento de verbas sem previsão legal para tanto, por um mero “ajuste” informal.

Não bastasse isso, mesmo admitindo a versão da acusada, não é possível afastar o dolo de sua conduta, quando demonstrado nos autos que ela aceitou receber a suposta quantia não prevista em Lei sem certeza de sua origem, em comportamento completamente contraditório ao esperado do homem médio e muito menos de uma pessoa juridicamente qualificada, formada em Direito, que ocupa o cargo de analista judiciária.

Aplica-se, no caso, a Teoria da cegueira deliberada (
willfull blindness
) ou da evitação da consciência (
counciousness avoidance
), pois a acusada tinha pleno conhecimento da elevada probabilidade de que os valores recebidos tinham origem ilícita. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ,
APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada a ambos os acusados, não procede a alegação do apelante Andre Nogueira de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho as condenações de ambos os recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público, que impugna apenas a parte da sentença relacionada à acusada Ana Karla.

Na primeira fase, assim constou da sentença quanto à ré Ana Karla

Partindo do mínimo legal previsto no
artigo 312 do Código Penal
, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo
artigo 59 do Código Penal
:

a)

CULPABILIDADE:
não ultrapassam o previsto para o tipo, de modo a não haver o que valorar.

b)

ANTECEDENTES:
inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c)

CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e)

MOTIVO DO CRIME:
comum ao tipo, nada havendo a valorar.

f)

CIRCUNSTÂNCIAS:
são comuns ao tipo penal.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que, após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foi valorada uma circunstância judicial negativa, fixo a PENA-BASE em 03 (anos) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada em desfavor da acusada merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias recebidas pela acusada entre 2000 e 2002, equivalentes a R$ 15.000,00, que, atualizadas quando da apresentação das razões pelo Ministério Público alcançavam cerca de R$ 45.000,00, extrapolam aquilo que é inerente ao tipo penal. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito. 2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

Não obstante, melhor sorte não assiste à Acusação quanto à necessidade de negativação das circunstâncias do crime pela utilização de meio fraudulento para seu cometimento.

O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos.

Não obstante,
a participação da acusada Ana Karla no crime foi de mera destinatária final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída à ora apelada, reputo que referida circunstância judicial deve ser mantida neutra.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Assim sendo, dando um peso maior às consequências do delito, elevo a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensionando-a para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Milita em seu favor a atenuante da confissão reconhecida na sentença, a qual aplico na mesma fração utilizada pelo sentenciante (1/3), resultando a pena intermediária em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Não incidem agravantes, causas de aumento ou de diminuição.

Diante da continuidade delitiva, escorreita a majoração da pena em 1⁄4,
resultando a pena definitiva da acusada Ana Karla em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
.

A pena de multa imposta na sentença (60 dias-multa) deve ser reduzida
ex officio
para 42 (quarenta e dois) dias-multa, porquanto, na fixação dos dias-multa, deve ser observada a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

Sem razão o Ministério Público quanto à necessidade de alteração do regime inicial de cumprimento da acusada para o semiaberto.

Embora seja possível o recrudescimento do regime inicial com arrimo no art. 33, § 3º, a existência de apenas uma circunstância judicial negativa, a meu ver, neste caso concreto, não autoriza a fixação do regime semiaberto, o qual não atenderia à finalidade da pena, até porque
a vetorial referente às consequências do delito não se encontram dentre as vedações do art. 44, III, do CP e, por isso, não impede a substituição da pena. Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PECULATO. NULIDADE. PLEITO DE NOVA PERÍCIA NO SISTEMA. EXAME REALIZADO POR PERITO DO JUÍZO. ASSISTENTE TÉCNICO DA DEFESA INTIMADO PARA ACOMPANHAR. QUESITOS FORMULADOS DEVIDAMENTE RESPONDIDOS. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO. PLEITO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MAIS DE UM ANO APÓS A PERÍCIA OFICIAL. REGIME INICIAL. MANTIDO SEMIABERTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. AUSENTE BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SANÇÃO BÁSICA EXASPERADA PELAS CONSEQUÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. ART. 44, III, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência desta Corte superior.2. Realizada a perícia nos computadores por perito oficial, com a devida intimação do assistente técnico da defesa para acompanhar e com resposta aos quesitos formulados pela defesa, inviável acolher a alegação de cerceamento de defesa pela negativa de realização de novo exame pericial.3. Ademais, o pleito de realização de nova perícia nos sistemas foi requerido após período considerável da perícia oficial.4. Fixada a pena-base acima do mínimo legal pela existência de circunstância judicial desfavorável - consequências do crime - é possível a escolha do regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, ausente a ocorrência de bis in idem.5. Constatado que a sanção inicial restou em patamar superior ao mínimo pelas consequências do delito, circunstâncias judicial não prevista no art. 44, III, do CP, faz-se de rigor a concessão de habeas corpus, de ofício, para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.6. Agravo regimental improvido, contudo, concedido habeas corpus de ofício para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.(AgRg no HC n. 419.218/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 24/5/2018.)

Na primeira fase, assim constou da sentença, quanto ao acusado Andre Nogueira:

Partindo do mínimo legal previsto no
artigo 312 do Código Penal
, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo
artigo 59 do Código Penal
:

a)

CULPABILIDADE:
extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b)

ANTECEDENTES:
inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c)

CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e)

MOTIVO DO CRIME:
ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f)

CIRCUNSTÂNCIAS:
são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g)

CONSEQUÊNCIAS:
são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas, fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa.

Entendo que, em sua maioria, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, amparadas em elementos concretos.

De fato, como já ressaltado neste voto, a utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

Além disso, a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Entendo que deve ser dado um maior peso às consequências do delito, em reforço de fundamentação, de forma isonômica à corré Ana Karla, em razão da expressividade dos valores desviados, o que não evidencia
reformatio in pejus,
na medida em que não importará em piora da situação do acusado, já que sua pena-base não será aumentada, diante da neutralização de uma circunstância judicial. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE, NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado . Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas desta Corte.2. Não há, no caso, manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, considerando que o regime inicial mais gravoso encontra-se justificado pelo quantum da pena definitiva - acima de 4 (quatro) anos de reclusão - e pela presença de circunstância judicial desfavorável - quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos -, bem como da reincidência.3. Conforme o entendimento desta Corte, "[p]ossibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso, o que, no caso dos autos, não ocorreu" (AgRg no HC n. 806.737/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2023, DJe 14/04/2023).4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 822.114/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Como a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão e foram negativadas quatro circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:

STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019
.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Assim sendo, aumento a pena em 1/3.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”
,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,

“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser inadequada a utilização da fração máxima prevista em Lei para a incidência do art. 71 do CP (2/3), haja vista que o réu André Nogueira foi condenado pela prática de quatro condutas criminosas nestes autos, razão pela qual utilizo-me da fração de 1⁄4.

Dessa forma,
a pena definitiva do apelante fica redimensionada para
10 (dez) anos
de reclusão,
reduzida
a quantidade de dias-multa
para 290 (duzentos e noventa) dias-multa, para que guarde proporcionalidade
com a pena privativa de liberdade.

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena.

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ,
AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Ante o exposto, CONHEÇO das apelações, NEGANDO PROVIMENTO à interposta por ANA KARLA e DANDO PARCIAL PROVIMENTO às atravessadas por ANDRE NOGUEIRA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar as penas: i) da acusada Ana Karla para
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, reduzida
ex officio
a pena de multa para 42 (quarenta e dois) dias-multa
; e ii) do acusado Andre Nogueira para 10 (dez) anos de reclusão, a serem incialmente cumpridos em regime fechado, e 290 (duzentos e noventa) dias-multa.

É como voto.

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELA EMINENTE DES. RELATORA