Tribunal: TJES
Processo: 0000355-47.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO, ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
–
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL – REGIME ABERTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL
APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.

2)Os depoimentos dos policiais são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

3)Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4)Inviável a aplicação da detração penal quando for fixado regime de cumprimento de pena aberto.

5) A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

6) Apelo improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000355-47.2012.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO LUIZ MANSUR XAVIER
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO, ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
–
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL – REGIME ABERTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL
APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.

2)Os depoimentos dos policiais são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

3)Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4)Inviável a aplicação da detração penal quando for fixado regime de cumprimento de pena aberto.

5) A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

6) Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
THIAGO LUIZ MANSUR XAVIER
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 350/358v., exarada pela Exma. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a denúncia ministerial e o condenou ao cumprimento da pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 367/372, a defesa pugna pela absolvição do recorrente por suposta ausência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06), a detração penal, a revisão da pena de multa e a isenção das custas processuais.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 373/377, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4073027, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
THIAGO LUIZ MANSUR XAVIER
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 350/358v., exarada pela Exma. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a denúncia ministerial e o condenou ao cumprimento da pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Conforme consta da denúncia:

“[...] no dia 06/01/2012, o denunciado Thiago junto com o adolescente Guilherme foram abordados em uma motocicleta na Rodovia Norte e Sul, sendo apreendida a sacola dispensada, na qual foram encontradas 148 pedras de substância análoga ao crack. Thiago e o adolescente teriam indicado o local em que pegaram as drogas, para onde a polícia se dirigiu e encontrou com o denunciado Fábio e em uma residência no local foram encontradas uma munição e quatro buchas de substância análoga à maconha. [...]”.

Devido a tal conduta o ora recorrente foi denunciado, processado e condenado pelo crime tipificado nos artigos 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 367/372, a defesa pugna pela absolvição do recorrente por suposta ausência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06), a detração penal, a revisão da pena de multa e a isenção das custas processuais.

A primeira tese defensiva é a de absolvição por suposta insuficiência probatória.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos: Auto de Apreensão às fls. 10/11, do Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas às fls. 12, do Boletim de Ocorrência às fls. 23/26 e do Laudo de Exame Químico às fls. 229/230.

A
autoria
do delito de tráfico exsurge dos depoimentos das testemunhas ouvidas no processo, que no caso em apreço são os policiais que efetuaram a prisão. O apelante admitiu a propriedade do entorpecente apreendido, aduzindo todavia que a destinação seria o uso pessoal e não o comércio ilícito, no entanto esta versão se apresenta dissociada do restante do conjunto probatório apresentado.

Os policiais José Carlos Passarela e Kelton Martins da Conceição relataram que viram quando o recorrente tentou fugir ao avistar a guarnição policial, vindo a dispensar uma sacola que continha pedras de crack que foi encontrada pelos policiais:

[...] Que se recorda vagamente dos fatos narrados na exordial; QUE reconhece os Acusados aqui presentes; QUE se recorda da abordagem do Acusado Thiago; QUE o local é de intenso tráfico de drogas e viram quando o carona da motocicleta dispensou uma sacola; QUE em abordagem, constataram que o dispensado era entorpecente; QUE não conhecia os acusados anteriormente; QUE não se recorda da explicação dos acusados acerca do ilícito; QUE confirma as declarações de fl. 07 prestadas na esfera policial; QUE não se recorda de ter ido na residência do Acusado Fábio”. (depoimento do policial militar José Carlos Passarela, fl. 297)

"Que se recorda vagamente dos fatos narrados na exordial; QUE reconhece o(a) Acusado(a) Thiago aqui presente e não se recorda da fisionomia do Acusado Fabio; QUE após leitura das declarações de fl. 08, passou a se recordar da abordagem realizada no Acusado Thiago; QUE não conhecia este de outras abordagens; QUE não se recorda da abordagem feita ao denunciado Fábio; [...]; QUE quem dispensou o entorpecente foi o carona da motocicleta, o menor de idade; [...]”. (depoimento do policial militar Kelton Martins da Conceição, fl. 298)

Assim, “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, não há que se falar em insuficiência de provas, eis que os depoimentos são harmônicos no sentido da autoria do delito de tráfico de drogas por parte da recorrente.

Desta forma, inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

A segunda tese defensiva é de desclassificação do delito de tráfico para o delito de porte de substância entorpecente para uso próprio.

Todavia, conforme já destacado, inclusive pela análise da prova colhida nos autos, estão presentes induvidosamente a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas.

A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão preventiva, com drogas acondicionadas em porções pequenas e individuais, vindo a serem apreendidas 148 (cento e quarenta e oito) pedras de substância análoga ao crack e 04 (quatro) buchas de substância análoga à maconha

Este é o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme demonstro através de Acórdãos julgados por ambas as Câmaras Criminais que o compõem:

“(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

“
(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...)”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

A defesa ainda postula pela aplicação da detração penal, no entanto foi fixado regime de cumprimento de pena aberto, o que prejudica a tese defensiva, já que a detração não tratá nenhum efeito prático ao processo.

“
Não há razão para aplicação da detração penal, considerando a fixação do regime inicial aberto para início de cumprimento de pena.”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180063486, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 29/09/2022).

Por fim, a defesa do recorrente postula pela concessão da gratuidade de justiça, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Destarte, compartilhando do mesmo entendimento da Douta Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo.

É como voto.