Tribunal: TJES
Processo: 0027589-32.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-04-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA – OCORRÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
N
a primeira fase, a pena foi exasperada em 9 (nove) anos acima do mínimo legal, em razão de valoração de quatro circunstanciais e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

2.

D
e acordo com a jurisprudência do Colendo STJ,
“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)
.

3.

C
onsiderando que a diferença entre a pena
mínima e máxima para o crime de
homicídio
qualificado

é de
18
(
dezoito
)
anos,
a média para a desvaloração de cada circunstância deve ser de
02 (dois) anos e 03
(
três
)
meses
,
diante da pena
abstrata
prevista no tipo penal infringido que varia
de
12
(
d
oze
) a
30
(
trinta
) anos de reclusão
.

4.
No que diz respeito à reincidência, o apelante possui algumas condenações criminais transitadas em julgado por roubo majorado e corrupções de menores,
como bem salientado pela d. Magistrada a quo. Além disso,
o crime foi cometido com recurso que dificultou a defesa da vítima, haja vista que o Apelante a surpreendeu com disparos de arma de fogo efetuados em suas costas.

5.

C
onsiderando o entendimento encampado pelos Tribunais e Doutrina pátria, deve-se
agravar
a pena em
2
/6 em razão
das duas circunstâncias agravantes, quais sejam,

reincidência e recurso que dificultou a defesa da vítima
, fixando-se a pena nesta fase em
28 anos.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0027589-32.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FERNANDO SILVA ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA – OCORRÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
N
a primeira fase, a pena foi exasperada em 9 (nove) anos acima do mínimo legal, em razão de valoração de quatro circunstanciais e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

2.

D
e acordo com a jurisprudência do Colendo STJ,
“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)
.

3.

C
onsiderando que a diferença entre a pena
mínima e máxima para o crime de
homicídio
qualificado

é de
18
(
dezoito
)
anos,
a média para a desvaloração de cada circunstância deve ser de
02 (dois) anos e 03
(
três
)
meses
,
diante da pena
abstrata
prevista no tipo penal infringido que varia
de
12
(
d
oze
) a
30
(
trinta
) anos de reclusão
.

4.
No que diz respeito à reincidência, o apelante possui algumas condenações criminais transitadas em julgado por roubo majorado e corrupções de menores,
como bem salientado pela d. Magistrada a quo. Além disso,
o crime foi cometido com recurso que dificultou a defesa da vítima, haja vista que o Apelante a surpreendeu com disparos de arma de fogo efetuados em suas costas.

5.

C
onsiderando o entendimento encampado pelos Tribunais e Doutrina pátria, deve-se
agravar
a pena em
2
/6 em razão
das duas circunstâncias agravantes, quais sejam,

reincidência e recurso que dificultou a defesa da vítima
, fixando-se a pena nesta fase em
28 anos.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0027589-32.2019.8.08.0024

APELANTE:
FERNANDO SILVA ALMEIDA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
FERNANDO SILVA ALMEIDA
, em face da Sentença de fls. 300/304 proferida pela M.M. Juíza Presidente do Tribunal Popular do Júri de Vitória/ES,
Dr. Lívia Regina Savergnini Bissoli Lage
, que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o acusado, como incurso nas penas do art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal. Estabeleceu definitivamente a pena para este crime em 28 (vinte e oito) anos e 7 (sete) meses de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, letra “
a
”, do Código Penal.

Razões recursais apresentadas as fls. 313/320, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a anulação da sentença para que se especifique o quantum de aumento na pena base e na segunda fase da dosimetria, para cada circunstância judicial desfavorável e para cada circunstância agravante;
(ii)
subsidiariamente, a reforma da sentença, no que tange à dosimetria da pena, reduzindo-se a pena base, fixando nova pena total e novo regime para cumprimento inicial da pena, se for o caso.

Contrarrazões apresentadas as fls. 321/323, pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID 4149472).

Eis o breve relatório. À revisão.

Vitória-ES,
2
7
de março
de 2023.

Desembargador
Walace Pandolpho Kiffer

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0027589-32.2019.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 22/03/2023

O SR. ADVOGADO GILBERTO LUIZ ALVES QUEIROZ:-

Cumprimento o eminente Desembargador Presidente dessa sessão fracionária e seus pares, e o eminente Relator Dr. Walace Pandolpho Kiffer.

Trago a Vossas Excelências análise de uma apelação de um recurso de apelação, inicialmente interposta e manejada pela Defensoria Pública, o qual esse causídico, foi constituído para estar fazendo essa sustentação oral.

A apelação ela foi interposta para reformar, ou para tentar reformar uma condenação penal de 28 (vinte e oito) anos e 07 (sete) meses em regime inicialmente fechado, em face do apelante Fernando Silva Almeida, pela prática do crime tipificado no artigo 121, parágrafo segundo, inciso I

do Código Penal, homicídio qualificado.

Ocorre que, no momento da dosimetria, que foi manejada, que foi feita a dosimetria da pena aplicada, o Juiz de Piso se distanciou e muito, do entendimento firmado nos Tribunais Superiores, na primeira fase de dosimetria de pena, artigo 59.

Isso porque, houve, com relação a culpabilidade, uma confusão entre a culpabilidade normativa, que é a decisão tomada pelo agente que pratica o crime,

em cometê-lo ou não, e a circunstância judicial da culpabilidade. A circunstância judicial da culpabilidade é o grau de reprovação, que a conduta praticada merece no momento de se aferir a dosimetria da pena.

E o argumento utilizado na sentença, ele não corresponde a este. Olha o que diz o Juiz sentenciante: “a culpabilidade é extremamente exacerbada, tendo demonstrado grande desapego a vida humana, e claramente que, tinha total consciência da reprovabilidade do seu comportamento, e tanto se torna mais grave, quando se verifica ter planejado e premeditado delito, tendo o Réu ido ao local dos fatos já de posse da arma de fogo, com prévia deliberação e intenção de cometer a infração, não se tratando portanto, de uma decisão irrefletida, merecendo certamente maior censura”.

Excelências, não há nenhuma prova que foi colhida, acarreada nos autos dessa premeditação, desse planejamento anterior ao fato.

Se não há prova nos autos por meio de depoimentos, por meio de interceptação telefônica, ou declarações, o Juiz não poderia ter utilizado desse argumento para indicar essa culpabilidade, em desfavor do Réu.

Se não existe prova do que ele coloca aqui, esse argumento não é válido, e não pode ser aplicado.

Precedentes, HC 472 654 do STJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, entre outros julgados que eu coleciono na peça, e os memoriais.

Já com relação aos antecedentes, eles foram valorados negativamente,

realmente o Réu possuía antecedentes criminais, mas isso já serviu para exasperar a pena base, então esses antecedentes, eles foram novamente utilizados quando foram aferidas a conduta social.

Então, aqui nós estamos claramente diante de uma situação de
bis in idem
.

Olha o que diz o Juiz sentenciante quando sentenciou: “a conduta social merece valoração negativa, haja vista que o denunciado evadiu-se do Sistema Penitenciário de Minas Gerais durante saída temporária, demonstrando falta de responsabilidade e nítido desvio de natureza comportamental”. Perdão, eu falei de conduta social.

Então, o que o Juiz fez?
Ele utilizou-se de outros crimes, de outras situações que traziam o Réu da sua vida pregressa, para macular a conduta social.

Mas a conduta social que deve ser analisada, segundo o entendimento do STJ e desse próprio Tribunal, é: Como que o Réu se comporta no seu ambiente de trabalho? Como que o Réu se comporta perante os seus vizinhos? Por que ele pode ter cometido esse crime, e ser um ótimo vizinho, ser um ótimo funcionário, e isso é que deveria ter sido analisado. E se não existe essa prova, se não existe indicação de que ele tinha uma conduta social ruim, neste contexto, ela não pode também ser usada igualmente para desvalorizar, e para majorar a sua pena.

E por último, temos sim a situação de
bis in idem
, a qual acabei me confundindo aqui, e falando anteriormente.

M
as com relação a personalidade, diz o Juiz sentenciante: “a personalidade do denunciado deve ser valorado em seu desfavor, pois ele fazia da atividade criminosa seu meio de vida, integrando a organização criminosa conhecida como PCC”.

Porém crimes anteriores, eu volto a dizer, já foram utilizados para valorar negativamente a pena dele, no início foi majorada a pena base dele pela reincidência. Então, vir novamente se utilizar desse argumento na segunda fase do artigo 59, configura flagrante
bis in idem
.

Por esse motivo, a defesa pede que seja dado provimento a apelação, sendo redimensionada a pena base dele, e também ser revalorada e

analisada por cada circunstância, para se chegar o quanto de pena total.

Afinal, existe um oceano, um oceano, entre a sentença e o entendimento firmado nos Tribunais Superiores, isso gerou um aumento de pena em 16 (dezesseis) anos e 7(sete) meses, no total de pena aplicada.

Por isso a defesa suplica aqui, que seja dado provimento ao recurso de apelação, no tocante a dosimetria da pena.

Muito obrigado, uma ótima tarde a todos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Desembargador Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Eminente Presidente, o ilustre advogado a quem o cumprimento nessa oportunidade, traz uma questão que eu gostaria de fazer um reexame.

Em razão disso, peço o retorno dos autos.

*

swa*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 05/04/2023

V

O

T

O

PEDIDO DE RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

(Voto proferido pelo desembargador).

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Senhor Presidente, revi os autos e cheguei à mesma conclusão que chegou o eminente Desembargador Relator, dando parcial provimento.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA DE ABREU:-

Voto no mesmo sentido.

*

kfm*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0027589-32.2019.8.08.0024

APELANTE:
FERNANDO SILVA ALMEIDA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
FERNANDO SILVA ALMEIDA
, em face da Sentença de fls. 300/304 proferida pela M.M. Juíza Presidente do Tribunal Popular do Júri de Vitória/ES,
Dr. Lívia Regina Savergnini Bissoli Lage
, que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o acusado, como incurso nas penas do art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal. Estabeleceu definitivamente a pena para este crime em 28 (vinte e oito) anos e 7 (sete) meses de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, letra
“
a
”
, do Código Penal.

Razões recursais apresentadas as fls. 313/320, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a anulação da sentença para que se especifique o quantum de aumento na pena base e na segunda fase da dosimetria, para cada circunstância judicial desfavorável e para cada circunstância agravante;
(ii)
subsidiariamente, a reforma da sentença, no que tange à dosimetria da pena, reduzindo-se a pena base, fixando nova pena total e novo regime para cumprimento inicial da pena, se for o caso.

Contrarrazões apresentadas as fls. 321/323, pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID 4149472).

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 05 de janeiro de 2019, por volta das 21h51min, em via pública, na Rua Professor Carlos Leonardo Kulnig, Bairro Maria Ortiz, no município de Vitória/ES, o Apelante, agindo com
animus necandi
, matou Jhonatan Pereira dos Santos, mediante disparo de arma de fogo, causando-lhe os ferimentos no laudo de exame cadavérico de fls. 57/61, os quais foram causa eficiente de sua morte.

Extrai-se ainda que, no dia dos fatos, a vítima encontrava-se na rua Professor Carlos Leonardo Kulnig, Bairro Maria Ortiz, quando foi surpreendido pelo acusado, que desferiu disparos de arma de fogo contra a vítima, levando-a óbito.

Que o denunciado, motivado pelo sentimento de represália, planejou matar a vítima Jhonatan, vulgo “JJ”, por este estar o ameaçando e atrapalhando os objetivos do denunciado no tráfico de drogas, por serem integrantes de facções criminosas rivais e estarem atuando na mesma comunidade.

Não há controvérsias quanto a autoria e materialidade do crime em apreço, conforme se extrai do Boletim de Ocorrência nº 38241311 (fls. 10/20), pelo Laudo de Exame Cadavérico (fls. 64/68), bem como da interceptação telefônica (fls.55) onde no diálogo o réu assume a autoria do crime, esclarecendo que não solicitou permissão para o cometimento do homicídio face a urgência da situação. Foi constatado também que no dia 05/01/2019 às 21h51min32seg a linha telefônica do réu apresentou registro de ERB – Estação Rádio Base na região do bairro Maria Ortiz, no município de Vitória/ES.

Pois bem.

Pugna a d. Defesa pela anulação da sentença, para que se especifique o quantum de aumento na pena base e na segunda fase da dosimetria, para cada circunstância judicial desfavorável e para cada circunstância agravante.

Ou subsidiariamente, a reforma da sentença, no que tange à dosimetria da pena, reduzindo-se a pena base, fixando nova pena total e novo regime para cumprimento inicial da pena.

Passo a análise da dosimetria da pena.

Em relação ao crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º, inc. I e IV, do Código Penal), a reprimenda base foi estabelecida em 21 (vinte e um) anos, por considerar desfavoráveis as circunstanciais relativas à
culpabilidade
, em razão de alto grau de reprovação, aos
antecedentes
, haja vista que o réu tem registros de condenações transitadas em julgado relativas a fatos anteriores (processo SEEU nº 0631104-41.2016.8.08.0015), à
conduta social
que foi negativa, pois o réu se evadiu do sistema prisional de Minas Gerais em saída temporária, assim como à
personalidade
, que também foi negativa, uma vez que fazia de atividade criminosa seu meio de vida.

Em relação ao
quantum
de aumento da
pena-base
por cada circunstância judicial desfavorável
, importante observar que
de acordo com a jurisprudência do Colendo STJ,
“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)
.

I
n casu
, considerando que a diferença entre a pena
mínima e máxima para o crime de
homicídio
qualificado

é de
18
(
dezoito
)
anos,
a média para a desvaloração de cada circunstância deve ser de
02 (dois) anos e 03
(
três
)
meses
,
diante da pena
abstrata
prevista no tipo penal infringido que varia
de
12
(
d
oze
) a
30
(
trinta
) anos de reclusão
.

Nesse sentido, vejo que, na primeira fase, a pena foi exasperada em 9 (nove) anos acima do mínimo legal, em razão de valoração de quatro circunstanciais e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

Inexistiram circunstâncias atenuantes a serem valoradas.

Porém, existindo as circunstâncias agravantes: reincidência e recurso que dificultou a defesa da vítima.

No que diz respeito à reincidência, o apelante possui algumas condenações criminais transitadas em julgado por roubo majorado e corrupções de menores, como bem salientado pela d. Magistrada a quo. Além disso, o crime foi cometido com recurso que dificultou a defesa da vítima, haja vista que o Apelante a surpreendeu com disparos de arma de fogo efetuados em suas costas.

Assim, considerando o entendimento encampado pelos Tribunais e Doutrina pátria, deve-se
agravar
a pena em
2
/6 em razão das duas circunstâncias agravantes, quais sejam,
reincidência e recurso que dificultou a defesa da vítima
, fixando-se a pena nesta fase em
28 anos.

Dessa forma o
regime prisional permanece no fechado, conforme art. 33,§2º,
“
a
”
, do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)