Tribunal: TJES
Processo: 0002916-48.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Regime inicial; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO HABITUAL. IMPOSSIBILIDADE. 2. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO
. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO
RAZOÁVEL
. CAB
IMENTO
. 4. RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que a recorrente tinha em depósito substância entorpecente destinada à comercialização, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva, não havendo que se falar em absolvição, tampouco na desclassificação para o art. 28, da Lei de Tóxicos.

2.
Inviável a redução da pena-base em seu mínimo legal considerando que

é idônea a majoração motivada na negativação do vetor dos antecedentes criminais e na natureza do entorpecente apreendido, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas.

3.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002916-48.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAX DEIVIDSON SIQUEIRA DA VITORIA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO HABITUAL. IMPOSSIBILIDADE. 2. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO
. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO
RAZOÁVEL
. CAB
IMENTO
. 4. RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que a recorrente tinha em depósito substância entorpecente destinada à comercialização, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva, não havendo que se falar em absolvição, tampouco na desclassificação para o art. 28, da Lei de Tóxicos.

2.
Inviável a redução da pena-base em seu mínimo legal considerando que

é idônea a majoração motivada na negativação do vetor dos antecedentes criminais e na natureza do entorpecente apreendido, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas.

3.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0002916-48.2014.8.08.0024

APELANTE: MAX DEIVIDSON SIQUEIRA DA VITORIA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de apelação interposta por
MAX DEIVIDSON SIQUEIRA DA VITORIA
em razão da sentença proferida pelo juízo da 8ª Vara de Vitória que julgou procedente a pretensão estatal para condenar o apelado como incurso na figura tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, condenando-o à pena de
6
anos

de reclusão
e
6
00
dias-multa, em regime inicial
fechado
.

Narra a denúncia que no dia 29 de janeiro de 2014, por volta das 20h, no bairro Inhanguetá, o apelante trazia consigo 20 papelotes de cocaína e o corréu 10 papelotes da mesma substância, todas para comercialização.

Conforme a exordial, em patrulhamento, policiais militares avistaram o apelante com diversos outros indivíduos e, ao avistarem a guarnição, todos empreenderam fuga. Alcançado, foi encontrado com MAX 20 (vinte) papelotes de cocaína e a quantia de R$261,00 (duzentos e sessenta e um reais) em dinheiro.

Extrai-se da peça acusatória que, em buscas no local, foram encontradas mais 170 (cento e setenta) papelotes de cocaína, embaixo de uma pedra, todos acondicionados em forma e tamanho semelhante aos papelotes encontrados com o apelante.

Nas razões recursais às fls. 300/333, pugna a defesa pela
(I)
absolvição por insuficiência probatória;
(II)
desclassificação da conduta para posse de droga para uso próprio. Subsidiariamente, requer
(II
I
)
a redução da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, com a consequente
(I
V
)
alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Pois bem.

Em relação ao pleito absolutório, compulsando os autos, constata-se, a
materialidade
resta comprovada mediante auto de constatação de substância entorpecente (fl. 14), auto de apreensão (fls. 15), boletim unificado nº 20000167 (fls. 25/26), boletim de ocorrência policial (fl. 29), laudo de exame químico (fls. 98/99).

A
autoria
resta comprovada pelos testemunhos em sede policial e judicial, em especial pelos depoimentos dos policiais militares,
atestam a veracidade dos fatos narrados pelo órgão acusatório
.

Em
sede policial,
o policial militar Vinicius de Jesus Lucio (fls. 06/07) relatou que estava realizando patrulhamento naquele bairro, já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram alguns indivíduos em atitude compatível com a intenção de venda de drogas. Os indivíduos, ao perceberem a presença dos militares, empreenderam fuga, correndo em direções diversas.

A testemunha relata que conseguiram abordam MAX que carregava consigo 20 papelotes de cocaína e R$261,00 reais em dinheiro, enquanto o corréu carregava 10 papelotes da mesma substância.

Ato contínuo, os policiais realizaram buscas nas imediações, tendo localizado em um beco a cerca de 10 metros do local onde originalmente visualizaram os indivíduos, embaixo de uma pedra, mais 170 papelotes de cocaína, todas similares em tamanho e forma.

No mesmo sentido,
em juízo
, a
testemunha policial militar Vinicius de Jesus Lucio
(fl. 190), confirmou que os fatos ocorreram conforme a denúncia e que o apelante já era conhecido por envolvimento no tráfico.

No mesmo sentido é o
depoimento
extrajudicial
do policial militar
Werllen Ramos Rodrigues
(fls. 08/09), que destacou que durante as diligências tomou conhecimento de que o apelante é suspeito de uma tentativa de homicídio.

Além disso, em
sede judicial
, o policial militar Werllen Ramos Rodrigues (mídia, fl. 159), ratificou as informações prestadas em sede judicial, destacando que além da droga e o dinheiro encontrados com o apelante, também foi encontrada outra quantidade de drogas escondidas.

Logo, além de
convincentes e harmoniosos,
encontram respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos.

Vale ressaltar que o entendimento jurisprudencial firmado é no sentido de que os relatos dos policiais são meios idôneos de prova. Neste sentido:

[...] Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...]” (STJ, AgRg no AREsp 1840915/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

Outrossim, conforme as provas dos autos, verifica-se que a abordagem policial ao apelante foi ocasional, não restando demonstrada nenhuma perseguição ou intenção dos agentes em prejudicá-lo.

Por outro lado, o apelante, em seu
interrogatório extrajudicial
(fl. 10) negou os fatos, afirmando que estavam na casa de sua tia, não tinha nada ilícito e os policiais pediram para ele sair. Além disso, afirma não conhecer o corréu.

Em sede judicial
(fl. 255/256),
alterou
parcialmente
sua versã
o
, afirmando que estava indo para casa da sua tia para fazer um curativo, mas antes foi comprar 5 papelotes de cocaína, tendo consumido um na hora.

Enquanto
sua tia, Eliana Siqueira Brito
(sede judicial, fl. 254), apresentou
informações controversas
, ora afirmando que viu o apelante ser tirado no táxi pelos policiais e que desceu a escada para ver e ele estava na parede, ora afirmando que uma menina que chegou no local disse para ela que tinham levado seu sobrinho para a delegacia e que ficou sabendo que falaram que foi encontrado uma mochila com drogas com MAX.

O
corréu
Senivaldo Vieira Soares
(
interrogatório extrajudicial
, fl. 11), que também negou os fatos, por sua vez, apresentou uma versão bem diferente, afirmando que estava caminhando na rua da Galeria, indo comprar um churrasquinho quando foi abordado pela polícia, nada de ilícito carregava e não conhece o apelante.

Logo, as versões trazidas pelos acusados e a testemunha da defesa,
além de distintas
, encontram-se
desassociadas das demais provas contidas nos autos
.

Insta salientar que o
artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06
é claro ao prever que a
quantidade da droga
é uma das circunstâncias a ser avaliada para determinar se a mesma se destinava ao consumo pessoal, devendo-se também atentar “ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Nesse sentido
, afora a prova oral dando conta da
s c
ircunstâncias
onde se desenvolveu a ação,

, o porte conjunto de
20

papelotes de cocaína e

R$261,00 em dinheiro em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tendo, inclusive tentado empreender fuga ao avistar a polícia,
r
eforçam a conclusão de que praticava o tráfico de drogas
. Ou seja, a desclassificação pretendida encontra óbice nas próprias
circunstâncias do caso.

Ademais, nada impede a coexistência das duas figuras – usuário e traficante – no mesmo agente, de maneira que, ainda que o apelante de fato seja usuário de drogas, restou demonstrado a prática da conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente.

Esse é o entendimento desta Corte:

[...] Quanto à autoria do crime de tráfico de drogas praticado, diante da análise do caderno processual, constatam-se indícios fortes e suficientemente conclusivos para a sua condenação, estando sobejamente demonstrada pelos depoimentos em juízo, notadamente o do próprio réu, bem como pela apreensão dos entorpecentes de que tinha posse. Ainda que a defesa do apelante alegue que este é apenas usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. APELO IMPROVIDO. (TJES, AC 00083579220158080050, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 20/01/2021, DJe 28/01/2021)

Logo,
inviabiliza-se a desclas
sificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/06
.

Em relação ao pedido subsidiário relativo à redução da
pena-base em seu mínimo legal
, passo a analisar a
dosimetria da pena do crime
.

Na primeira fase
, constata-se que o magistrado de primeiro grau fixou a
pena-base
em
06 (seis) anos
de reclusão, valorando negativamente a
circunstância judicia
l
dos
antecedentes
tendo em vista sua condenação pela
prática dos crimes dispostos no artigo 121, §2°, incisos I e IV (duas vezes) e artigo 121, §2º, incisos I e IV, c/c artigo 14, inciso II, na forma dos artigos 29, caput, e 70, caput, parte final, todos do Código Penal
, conforme a
guia de execução 211025.

Destarte, inexistindo um critério matemático fixo para o fim de exasperação da pena base, entendo que o período fixado mostra-se proporcional à conduta praticada. Sobre o assunto, trago à baila o seguinte precedente:

[...] A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

Além disso, não se pode olvidar a
natureza
das substâncias apreendida
s
(cocaína)
, cuja potencialidade lesiva deve ser sopesada na fixação da pena base. Nesse sentido, o STJ:

[...] Na hipótese dos autos, considerando a
natureza
da droga em questão, a quantidade de entorpecentes apreendidos se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, não se mostrando desproporcional o acréscimo aplicado pela Corte
a quo
em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora (STJ, AgRg no AREsp 1846368/SP, 2021/0062909-4, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado 18/05/2021, DJe 24/05/2021).

Portanto, encontra-se
justificada a negativação da circunstância judicial do antecedentes criminais e o
quantum
aplicado.

Na segunda fase
, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase
, não há causas de aumento ou diminuição da pena.

Ressalto que o apelante
não faz jus à benesse do
tráfico privilegiado.
Isso porque, a teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que, além de primário, “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Não é o caso do apelante, visto que ele é
possuidor de antecedentes maculados
, além de ser dedicado a atividades criminosas, conforme as circunstâncias de sua prisão.

Na lição do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 3.
Tratando-se de réu que ostenta maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
. 4. Embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e quantidade e natureza do entorpecente) recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 791.387/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023)

Nesse sentido, inexistindo causas de diminuição ou aumento ou pena,
não há nenhuma modificação a se fazer que possa alterar o resultado concreto
.

Do mesmo modo,
incabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena
, visto que a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a aferição de circunstâncias judicias desfavoráveis recomenda a imposição do regime fechado. Vejamos:

[...] Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes, além da quantidade e da qualidade das drogas) recomenda a imposição do regime fechado, como posto no acórdão impugnado. 9. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.269.723/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023)

Diante do exposto,
conheço do recurso para, no mérito, negar provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO PARA NEGAR PROVIMENTO AO MESMO.