Tribunal: TJES
Processo: 0032677-18.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
1.
D
estaca-se que foram apreendidas em poder do apelante quantidade considerável de substância entorpecente (126 microtubos plásticos de cocaína) em lugar conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

2.

A prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias, demonstram a comercialização da droga. Embora o apelante afirme que as drogas eram para uso pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação ecônomica habitual, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho que resulta da atividade.

3.

Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

4.

In casu
, a sentença valorou negativamente a circunstância referente à culpabilidade e fixou a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão.

5.

Assim, para a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário que o réu preencha os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo esses cumulativos.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032677-18.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS MATIAS LEANDRO DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

1.
D
estaca-se que foram apreendidas em poder do apelante quantidade considerável de substância entorpecente (126 microtubos plásticos de cocaína) em lugar conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

2.

A prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias, demonstram a comercialização da droga. Embora o apelante afirme que as drogas eram para uso pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação ecônomica habitual, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho que resulta da atividade.

3.

Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

4.

In casu
, a sentença valorou negativamente a circunstância referente à culpabilidade e fixou a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão.

5.

Assim, para a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário que o réu preencha os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo esses cumulativos.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0032677-18.2019.8.08.0035

APELANTE: MATHEUS MATIAS LEANDRO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MATHEUS MATIAS LEANDRO DOS SANTOS

em face da Sentença de fls.
1
08
proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
1º
Vara Criminal de Vila Velha
/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a Apelante como incurso no art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
. Estabeleceu a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, conforme art. 33, §2º, “b” do Código Penal. Condenou-o ainda ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Recurso interposto as fls. 121 e razões recursais apresentadas as fls. 121/124, pretendendo-se, em síntese: (i) a desclassificação da condenação inicial com fulcro no art. 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06 para o art. 28 da mesma lei; (ii) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas as fls. 126/127 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 5371949).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 20 de dezembro de 2019, próximo a escola Leonel Brisola, no bairro Ilha da Conceição, no município de Vila Velha/ES, o ora apelante trazia consigo uma sacola plástica contendo 126 (cento e vinte e seis) pinos de cocaína, que, pela natureza e quantidade, indicavam serem destinado à comercialização.

Policiais Militares realizavam patrulhamento pelo referido local, quando avistaram Matheus trafegando em uma bicicleta, sendo que, ao perceber a presença da guarnição, bruscamente alterou o sentido de seu trajeto e abaixou a cabeça, passando a pedalar mais rapidamente, atitude que despertou suspeita e motivou sua abordagem.

Durante busca pessoal, foram apreendidos na posse de Matheus as referidas drogas mencionadas anteriormente, sendo o mesmo detido em flagrante delito.

Pois bem.

Primeiramente, pugna a d. Defesa pela desclassificação da condenação inicial com fulcro no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 para o art. 28 da mesma lei.

Primeiramente, consigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 03), pelo depoimento do Policial Militar Marcos Andrade Costa em sede policial (fls. 05) e em juízo (mídias anexas ao Google Drive) e do Policial Militar Daniel Lúcio Cabral Pinto em sede policial (fls. 06) e em juízo (mídias anexas ao Google Drive), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 12), pelo Auto de Apreensão (fls.15), pelo Boletim Unificado nº 41197734 (fls. 16/18). Vejamos:

“
(...) Que os entorpecentes consistentes em 126 pinos de cocaína, estavam escondidos dentro do short do acusado, embrulhados em sacola plástica; Que não haviam mais pessoas no local; Que os entorpecentes foram encontrados, de fato, com Matheus, e não nas proximidades (...)” (Depoimento do Policial Militar Marcos Andrade Costa em sede judicial – mídias anexas ao Google Drive)

“
(...) Que Matheus lhe disse, ao ser abordado, que, era para transportar os entorpecentes de um lugar para o outro (...)” (Depoimento do Policial Militar Lucio Cabral Pinto em sede judicial – mídias anexas ao Google Drive)

Ambos policiais salientaram, ainda, que o local em que o acusado foi abordado é conhecido pelo inte
nso
tráfico de drogas.

Por sua vez, ao ser interrogado em juízo, o apelante afirma que as drogas eram destinadas ao uso pessoal.

É importante ressaltar a validade das assertivas dos policiais no caso vertente, nas quais não se observam quaisquer ressalvas, pois além de terem sido coletadas sob o manto do contraditório e mediante compromisso legal, apresentam-se em perfeita consonância com as demais provas colhidas no decurso de ambas as fases da persecução penal, no tocante à descrição dos fatos.

Como é cediço, os depoimentos de policiais não devem ser considerados inidôneos ou suspeitos em virtude simplesmente de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade de suas declarações,
“...mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame. (...)”
(STJ, HC 156.586/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2010, Dje 24/05/2010).

Assim, também é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“
(...) O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência . (...) (STF, 1ª Turma, Relator min. Celso de Mello, Habeas Corpus 73518/SP, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293).

Outrossim, destaca-se que foram apreendidas em poder do apelante quantidade considerável de substância entorpecente (126 microtubos plásticos de cocaína) em lugar conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Portanto, a prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias, demonstram a comercialização da droga. Embora o apelante afirme que as drogas eram para uso pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação ecônomica habitual, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho que resulta da atividade.

Nesse sentido, trago jurisprudência do Tribunal de Justiça de Goiás:

“
(...) É descabido o pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de consumo próprio - artigo 28 da Lei n. 11.343/06 -, se ficou demonstrado nos autos, por meio das circunstâncias em que se deu a abordagem do apelante, que as substâncias entorpecentes com ele apreendidas destinavam-se à traficância. Além do mais, ainda que se admitisse ser ele consumidor de drogas, é perfeitamente cabível a coexistência de ambos os tipos, e, para efeitos penais, quando comprovados, deve prevalecer a conduta de maior gravidade.” (TJGO, APELAÇÃO CRIMINAL 295129-88.2010.8.09.0093, Rel. DES. LEANDRO CRISPIM, 2A CÂMARA CRIMINAL, julgado em 14/04/2015, DJe 1776 de 04/05/2015).

Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

Por fim, a d. Defesa pugna pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Entendo que é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restitiva de direitos, vejamos o que dispõe o art. 44 do Código Penal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

In casu
, a sentença valorou negativamente a circunstância referente à culpabilidade e fixou a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão.

Assim, para a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário que o réu preencha os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo esses cumulativos.

Portanto, incabível tal substituição.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo na totalidade a sentença guerreada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)