Tribunal: TJES
Processo: 0000203-61.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO
– DESCABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES – RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE
–
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO NA FASE RECURSAL – ARBITRAMENTO –
RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06

–
APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO
– RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos
p
oliciais
m
ilitares, bem como pela apreensão dos entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. Ademais, verifico que as declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito desclassificatório. 3.
É cabível
o arbitramento dos honorários advocatícios a
o
advogad
o
dativ
o
nomeada para atuar na esfera recursal, responsável pela confecção das razões recursais.
4.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“
[...]
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022)
”
. Assim, restando demonstrado que o afastamento do tráf
ico privilegiado ocorreu em razão do réu
responde
r
um
outro
processo por tráfico de drogas
,
evidente a necessidade de reconhecimento,
de ofício,
da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
.
Entretanto, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas são motivos suficientes para modulação de tal fração, conforme assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Assim,
diante da natureza e a quantidade de drogas apreendidas na ocasião, aliada às circunstâncias concretas do caso,
deve ser aplicada a
fração mínima
prevista
.
5
. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000203-61.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VICTOR VIEIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Revisor.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
SESSÃO DIA 05/07/2023

SEM NOTAS ORAIS

vfc
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000203-61.2022.8.08.0011

APELANTE: VICTOR VIEIRA DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL

RELATORA: DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

REVISOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Relatora, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, e pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
VICTOR VIEIRA DOS SANTOS
em face da sentença proferida pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando pela prática do delito previsto no
art
igo

33 da Lei n
º
11.343/06, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
em
regime inicial semiaberto
.

Em suas razões recursais, o acusado pleiteia a sua absolvição,
ante insuficiência de provas,
ou desclassificação
para
a
conduta
previst
a
no art
igo
28 da Lei n
º
11.343/06. Subsidiariamente, requer o arbitramento de honorários advocatícios
.

Iniciado o julgamento do presente apelo, a eminente Desembargadora Relatora proferiu voto onde entendeu por
dar
parcial
provimento ao recurso defensivo
,
para fixar honorários em
favor
do defensor dativo n
o valor
de R$ 600,00 (seiscentos reais) e,
de ofício
,
reconhecer e aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/0
6, na fração máxima
, vindo a
redimensionar a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser
cumprida
em regime aberto,
sendo a pena privativa de liberdade
substituída
por duas
penas
restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução,
além de determinar a expedição do competente alvará de soltura.

Feita essa breve introdução, após analisar o caso concreto, penso que a sentença ora objurgada deve ser realmente reformada no tangente a necessidade de reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a indevida utilização de uma ação penal em curso para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas.

Contudo, pedindo
venia
à eminente Desembargadora Relatora, entendo ser descabida a aplicação da fração máxima de redução prevista pelo mencionado dispositivo legal.

Nessa senda, destaco que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas são motivos suficientes para modulação de tal fração, conforme assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). REVISÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DE PENA. DECISÃO ASSENTADA NA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta, apta a justificar a não aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo (RHC nº 132.860/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/5/16).
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; HC-RO-AgR 201.475; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; DJE 18/11/2021; Pág. 55)

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIA DE DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU VINCULAÇÃO AO CRIME ORGANIZADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO E MEDIDAS CAUTELARES VIGENTES AO TEMPO DA PRISÃO. FATORES QUE NÃO CARACTERIZAM MAUS ANTECEDENTES. TAXATIVIDADE DO ROL DE PRESSUPOSTOS NEGATIVOS DO § 4º. PRECEDENTES DOMINANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF E DAS DUAS TURMAS DA 3ª SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PRECEDENTES. TEMA 712 DO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA GARANTIR APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA.
1. A despeito das diretrizes emanadas no Aresp 1.887.511/SP, decisões recentes de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça vêm direcionando a manutenção do entendimento consolidado há anos pelas Cortes Superiores, acolhido no ARE 668.334/AM pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de possibilitar a valoração da quantidade e da natureza das drogas apreendidas tanto para a fixação das penas-bases, quanto para a modulação da causa de diminuição (alternativamente, a critério do magistrado).
[...]. (STJ; AgRg-HC 706.964; Proc. 2021/0368516-7; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 15/03/2022; DJE 08/04/2022)

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. PRIMEIRO PACIENTE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CABIMENTO. SEGUNDO PACIENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. [...].
4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento dos Acusados com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 5. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 6.
Ante a consolidação jurisprudencial e, dentro do livre convencimento motivado, entende-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (um sexto) em favor do primeiro Paciente, diante da expressiva quantidade de entorpecentes encontrada.
[...]. 8. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ; HC 709.541; Proc. 2021/0383259-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022)

Portanto, diante da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas na ocasião, bem como da elevada nocividade de algumas delas (30 [trinta] buchas de maconha, com 40,1g [quarenta gramas e dez decigramas], 05 [cinco] pedras de crack, com 6,1g [seis gramas e dez decigramas], e 12 [doze] pinos de cocaína, com 19,5g [dezenove gramas e cinquenta decigramas]), aliada às circunstâncias concretas do caso, entendo que a aplicação da fração mínima (1/6 [um sexto]) se mostraria mais proporcional e suficiente para repreensão da conduta criminosa praticada.

À luz do exposto, novamente rogando
venia
à Desembargadora Relatora, entendo por divergir parcialmente da conclusão proferida em seu judicioso voto, razão pela qual conheço do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
DA
R-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reconhecer em favor de
VICTOR VIEIRA DOS SANTOS
a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no seu patamar mínimo, ou seja, 1/6 (um sexto), em função da natureza e a quantidade de drogas apreendidas com o acusado e das circunstâncias concretas do caso, e assim, redimensionar a sua pena definitiva para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, fixando o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, além de fixar honorários advocatícios de R$ 600,00 (seiscentos reais) ao defensor dativo, por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por VICTOR VIEIRA DOS SANTOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora apelante nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, a 05 (cinco) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, busca a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio. Pleiteia, por fim, o arbitramento de honorários pela atuação de defensor dativo em grau recursal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado, instada a se manifestar sobre o arbitramento de honorários ao defensor dativo pela atuação em grau de recurso, quedou-se inerte.

Pois bem, conforme consta da denúncia, em 20/01/2022, por volta de 20:49 horas, policiais militares receberam informações de que havia indivíduos comercializando drogas próximo a uma escadaria na rua Mateus Conde, para onde se dirigiram e avistaram o acusado, que, ao perceber a presença da policia, tentou empreender fuga, dispensando objetos ao chão. Segundo a exordial, os policiais conseguiram deter o acusado e, em busca pessoal, apreenderam doze pinos de cocaína, dez buchas de maconha, quarenta reais em espécie e um aparelho celular. Ainda localizaram na proximidade vinte buchas de maconha e cinco pedras de
crack,
que haviam sido dispensadas pelo réu quando tentou fugir.

Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas que lhe foi imputado.

A materialidade do delito está evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico (30 buchas de maconha, com 40,1 gramas, 05 pedras de
crack
, com 6,1 gramas, e 12 pinos de cocaína, com 19,5 gramas).

A autoria resta latente pela prova oral coligida, em razão das declarações prestadas pelos policiais que realizaram a prisão do acusado, as quais corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia.

Rememoro que os depoimentos dos policiais gozam de fé pública e possuem valor probatório, sendo ônus da Defesa infirmá-los, o que não ocorreu no caso concreto (AgRg no HC n. 776.703/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023).

Como se sabe,
"o legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.395.205/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 18/8/2014).

No caso concreto, reputo que há elementos a evidenciar que a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito, mormente diante da conduta adotada pelo réu que, uma vez flagrado pelos policiais em local previamente apontado como ponto de venda de drogas, de fugir dispensando parte das drogas que portava. Corroboram tal conclusão a variedade de entorpecentes apreendidos, em quantidades porcionadas prontas para a venda, aliada à apreensão de quantia de dinheiro em espécie, cuja origem lícita não foi demonstrada, circunstâncias que se afastam da figura do mero usuário.

Assim sendo, rejeito as pretensões absolutória e desclassificatória.

Embora não tenha sido objeto de irresignação recursal, constato que houve inidônea fundamentação para o afastamento do tráfico privilegiado, o que foi feito porque o magistrado
a quo
entendeu que o réu se dedica a atividades criminosas, pois responde um processo por tráfico de drogas que tramita na Comarca de Porto Seguro/BA (0700487-58.2021.8.05.0201).

Ocorre que não houve sequer sentença prolatada no referido processo e, conforme entendimento firmado em sede de julgamento de recurso repetitivo pelo STJ,
"é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
(STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Assim sendo, reconheço a redutora em favor do acusado.

Embora haja uma variedade de drogas, parcela delas altamente nocivas, isso, por si só, é insuficiente para a modulação da fração redutora, quando evidenciado que a quantidade apreendida é pequena não desborda daquilo que é inerente ao tipo penal, circunstâncias que constato neste caso concreto.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA CONCRETA E INDIVIDUALIZADA, TODOS OS FUNDAMENTOS DECLINADOS NA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE MANIFESTA. PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. EXASPERAÇÃO AFASTADA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Não houve concreta impugnação de todos os fundamentos declinados pela Corte de origem para inadmitir o recurso especial. Incidência da Súmula n. 182/STJ mantida. 2. Verificada a existência de ilegalidades manifestas, a serem afastadas, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, e não em razão do acolhimento de recurso ou pedido defensivo. 3.
Quanto à exasperação da pena-base, a despeito da natureza mais deletéria de duas das substâncias entorpecentes encontradas em poder do Réu (crack e cocaína), a quantidade de drogas apreendidas não demonstra reprovabilidade suficiente para justificar qualquer reflexo negativo na dosimetria da pena
. Precedentes. 4.
Em relação à minorante do tráfico privilegiado, as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do Réu a atividades criminosas com os seguintes fundamentos: a) existência de uma ação penal em curso; b) flagrante em local conhecido pela prática da narcotraficância; c) apreensão de dinheiro em notas trocadas; d) prática anterior de atos infracionais; e e) natureza e quantidade das drogas apreendidas. 5. Conforme entendimento sedimentado nesta Corte Superior, tais fundamentos - à exceção da prática anterior de atos infracionais (em circunstâncias excepcionais) - não são admitidos como elementos hábeis a afastar, por si sós, a incidência do redutor especial
. 6. No caso, também não estão presentes as circunstâncias excepcionais para que a anterior prática de atos infracionais obste a aplicação da minorante: além dos feitos antigos nos quais foi aplicada a remissão, tem-se apenas um ato infracional grave, análogo ao crime de tráfico de drogas, em relação ao qual não se constata a razoável proximidade temporal, pois sentenciado quase 4 (quatro) anos antes do cometimento do delito objeto destes autos. 7. Em razão da reforma das penas ora realizada, da primariedade do Recorrente e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, são cabíveis o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, e do art. 44, ambos do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no grau máximo, reduzindo as penas do Recorrente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Quantidade de droga apreendida: 65 porções de cocaína, na forma decrack, com peso líquido de 14,23 g, 11 porções de maconha, com pesolíquido de 24,78 g, e 22 porções de cocaína, com peso líquido de 7,01 g.
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.244.187/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4. º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICADA A FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 28/09/2021, quando do julgamento do AgRg no HC 685.184/SP, da relatoria do Min. RIBEIRO DANTAS, por unanimidade de votos, firmou compreensão no sentido de que a quantidade e a natureza da droga podem ser consideradas para majorar a sanção basilar ou para modular o patamar de redução pela incidência da minorante do tráfico privilegiado, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos. 2. Vale acrescer, outrossim, que a possibilidade de modulação da fração foi ratificada pela Terceira Seção por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, da relatoria do Min. RIBEIRO DANTAS, na sessão de 27/04/2022, encontrando-se o acórdão pendente de publicação. 3. No entanto, no caso em análise,
a pequena quantidade de droga apreendida não autoriza a fixação de fração diversa da máxima
. 4. Em razão do quantum final da reprimenda e, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade do Agravado e da não expressiva quantidade de drogas, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. 5. Agravo regimental desprovido.
Quantidade de droga apreendida: 51,7 g de cocaína.
(AgRg no HC n. 738.425/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO COM BASE EM MOTIVAÇÃO INVÁLIDA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A despeito da variedade da droga apreendida, a quantidade de entorpecentes, no caso, não foi exagerada a ponto de aumentar a reprovabilidade da conduta criminosa em comento, o que determina o decote da circunstância judicial referente à quantidade e natureza da droga. 2. No que se refere ao redutor do tráfico privilegiado, a Suprema Corte, em recentes julgados, consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais, sem trânsito em julgado, não pode justificar o afastamento da minorante.3. Ademais, além de a quantidade de entorpecentes apreendidos não ser expressiva, de acordo com a orientação fixada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do Acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.4. Agravo regimental desprovido. Quantidade de droga apreendida: 11 g de cocaína, 5 g demaconha e 0,4 g de crack
. (AgRg no HC n. 615.283/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 25/11/2021)

Forte em tais premissas, reconheço,
ex officio,
a causa de diminuição na fração de 2/3, resultando a pena definitiva do acusado em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto.

Substituo a pena corpórea por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Diante do regime prisional imposto, determino seja o acusado posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

Por fim, destaco que,
in casu
, o defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para fixar honorários em prol do defensor dativo na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais) e,
ex officio
, redimensionar as penas do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.

EXPEÇA-SE o competente alvará de soltura, para que o acusado seja imediatamente colocado em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.