Tribunal: TJES
Processo: 5009644-14.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-02-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5009644
-
14
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS ANIMAIS S/A.

AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL NO PERÍODO DE 05/04/2022 A 01/01/2023 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu a imposição do ICMS-DIFAL na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar Estadual n.º 190/2022, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral);

2.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano;

3.
Nessa linha, o eminente Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade;

4.
No presente caso, o d. Juízo
a quo
indeferiu o pedido liminar não por causa da decisão proferida no incidente de suspensão de liminar. A bem da verdade, fez menção àquela decisão a fim de corroborar seu próprio entendimento sobre o caso, o qual está alinhado com o ora decidido;

5.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009644-14.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS LTDA
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009644-14.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS ANIMAIS S/A.

AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Como relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS ANIMAIS S/A.

contra a r. decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança por ele impetrado contra suposto ato coator a ser praticado pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, a qual indeferiu a medida liminar pleiteada.

Em suas razões de id. 3463245, aduz a agravante, em suma, que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS quando o destinatário for não contribuinte enquanto não houver Lei Complementar reguladora (RE 1.287.019 – Tema 1.093) e, em razão disso, foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022 regulando a cobrança do DIFAL-ICMS neste caso.

Salienta que o agravado, desrespeitando o princípio da anterioridade, pretende dela exigir o diferencial de alíquota desde a publicação da LC nº 190/2022, em atitude manifestamente inconstitucional e ilegal.

Acrescenta, ainda, que seu justo receio de sofrer referido constrangimento ilegal também decorre da publicação do Convênio ICMS nº 236/2021, que revogou o Convênio nº 93/2015 e instituiu novas normas para a cobrança da diferença entre alíquotas do ICMS a partir de 1º de janeiro de 2022, corroborando-se, assim, que de fato existe pretensão dos Estados e Distrito Federal em cobrar a exação em comento a partir desta última data, ou em outro marco temporal no curso do exercício financeiro de 2022.

Por fim, alega que a suspensão de liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 não produz efeitos no presente caso, uma vez que o incidente não produz efeitos
erga omnes
, mas somente quanto aos processos incluídos expressamente naquele feito, o que não é o caso da presente lide.

Diante disso, requer que:
(i)
seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre suas operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias, já ocorridas e que venham a ocorrer até 01 de janeiro de 2023, a destinatários não contribuintes, situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso; e
(ii)
seja provisoriamente determinada que o agravado se abstenha de praticar de sanções políticas como meio coercitivo ao pagamento do tributo.

Indeferi a atribuição de efeito suspensivo ao agravo (id. 3473647).

O Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 3811636).

Manifestou-se o
parquet
no sentido de que inexiste interesse público primário hábil a justificar a sua intervenção do feito (id. 3897948). tributo.

Pois bem.

Acerca da matéria ora tratada, é de notório conhecimento que, com o advento da EC n.º 87/2015, instituiu-se nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

O referido tributo foi regulamentado pelo Convênio ICMS n.º 93/2015, o qual possibilitou sua incidência sobre operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário,
assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o
Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF, destaque não original)”.

Como visto, o e. STF assentou a invalidade da cobrança do DIFAL enquanto inexistir a edição de lei complementar, modulando os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, para que sejam produzidos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que é justamente esse ano de 2022.

Na mesma decisão foram declaradas
“válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Em relação ao Estado do Espírito Santo, deve ser reputada válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, a qual introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

Entretanto, diferentemente da tese defendida pela empresa Agravante, a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano.

Não é outro o posicionamento já adotado pelo e. Desembargador Presidente Fabio Clem de Oliveira deste e. Tribunal de Justiça no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, que suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade. Vejamos:

“A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

“[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557).

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024.”

No mais, como visto, alega o agravante que a suspensão de liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 não produz efeitos no presente caso, uma vez que o incidente não produz efeitos
erga omnes
, mas somente quanto aos processos incluídos expressamente naquele feito, o que não é o caso da presente lide.

Vejo, porém, que o d. Juízo
a quo
indeferiu o pedido liminar não por causa da decisão proferida no incidente de suspensão de liminar. A bem da verdade, fez menção àquela decisão a fim de corroborar seu próprio entendimento sobre o caso, o qual está alinhado com a fundamentação apresentada mais acima.

Em recentes julgados, assim tem decidido os e. Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (-DIFAL-). Operação interestadual de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS no ESTADO DO Rio de Janeiro. Lei Complementar nº 190/2022 que se revela como elemento de conformação e ajustamento legal do ICMS em operações interestaduais, fomentando a produção dos efeitos da legislação estadual, na forma da orientação do STF no tema 1.094. Indeferimento da liminar. Ausência dos requisitos. Agravante que persegue a exigibilidade do difal apenas no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023, com suporte no princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, alínea -b-, da CRFB).
A Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, ao alterar a Lei Complementar nº 87, de 13 de dezembro (Lei kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois estados da federação distintos, que arrecadam alíquotas distintas de ICMS. Lei Estadual nº 2657/96 que passou a produzir efeitos com a entrada em vigor da LC nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, não havendo que se falar em necessidade de observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual. Nesse passo, não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, exatamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente
. Precedentes desta corte de justiça. Desprovimento do recurso. (TJRJ; AI 0044531-06.2022.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 05/12/2022; Pág. 855)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. LC Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL. DESNECESSIDADE DE SUA OBSERVÂNCIA. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. RECURSO PROVIDO. No julgamento do Tema 1.093, o STF entendeu fixou a tese de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Nesse cenário, foi editada a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que permitiu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no caso de o destinatário de mercadorias ou serviços em estado diverso do remetente não ser contribuinte do imposto.
A cobrança do ICMS-DIFAL antes de janeiro de 2023, com fulcro na Lei Complementar nº 190/2022, não fere o princípio da anterioridade anual, considerando que o tributo já havia sido instituído pela Lei Estadual nº 21.785/2015
. (TJMG; AgInt 1771298-88.2022.8.13.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Roberto Apolinário de Castro; Julg. 22/11/2022; DJEMG 24/11/2022)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
o recurso mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5009644
-
14
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS ANIMAIS S/A.

AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL NO PERÍODO DE 05/04/2022 A 01/01/2023 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu a imposição do ICMS-DIFAL na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar Estadual n.º 190/2022, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral);

2.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano;

3.
Nessa linha, o eminente Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade;

4.
No presente caso, o d. Juízo
a quo
indeferiu o pedido liminar não por causa da decisão proferida no incidente de suspensão de liminar. A bem da verdade, fez menção àquela decisão a fim de corroborar seu próprio entendimento sobre o caso, o qual está alinhado com o ora decidido;

5.
Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.