Tribunal: TJES
Processo: 0003491-37.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
Apelação/
Remessa Necessária
nº:

0003491-37.2019.8.08.0006.

Apelante:

Município de Aracruz.

Apelada:
Maria Ochioni Segatto Florêncio.

Relatora:
Desembargadora Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA – AUXILIAR QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEVER DE INDENIZAR – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – TEMAS NºS 810 DO STF E 905 DO STJ.

1. Nosso sistema jurídico obsta o enriquecimento sem causa – seja do particular, seja do Estado –, de modo que, embora o desvio de função configure irregularidade administrativa, o servidor a ele submetido faz jus à percepção da diferença entre as remunerações da função para a qual regularmente investido e daquela que indevidamente desempenha.

2. As provas testemunhais que instruem os autos evidenciam que a apelada, embora investida como auxiliar de enfermagem, também exercia funções próprias de técnico em enfermagem, descritas no Anexo VII da Lei Ordinária nº 2.893/2006 do Município de Aracruz.

3. A correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança.

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade,
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003491-37.2019.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
APELADO: MARIA OCHIONI SEGATTO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação/
Remessa Necessária
nº:

0003491-37.2019.8.08.0006.

Apelante:

Município de Aracruz.

Apelada:
Maria Ochioni Segatto Florêncio.

Relatora:
Desembargadora Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo.

RELATÓRIO

Trata-se de
apelação

interposta pelo
Município de Aracruz –
acompanhada de
remessa necessária –
contra a sentença de fls. 85-87, de lavra do Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que, nos autos da “
ação de cobrança por desvio de função”
ajuizada por
Maria Ochioni Segatto Florencio
, julgou procedentes os pleitos exordiais, condenando a municipalidade ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos devidos entre os cargos de técnico e auxiliar em enfermagem, de maio de 2014 até a data de cessamento do desvio.

Alega o apelante, às fls. 90-100, que:
i)
“não pode ser responsabilizado pelo pagamento decorrente de eventuais atos ditos como desvio de função, uma vez que o servidor deve se limitar ao desempenho das funções do cargo para o qual foi concursado”;
ii)
a apelada “está a pleitear vantagens que não são inerentes ao cargo para o qual foi nomeada”, sendo sabido que “o servidor público só tem direito aos vencimentos do cargo de que se tornou titular por força da investidura legal, ainda que, de fato, exerça função de outro cargo”;
iii)
“o exercício do cargo em desvio de função é irregularidade administrativa, não gerando ao servidor direitos ao cargo no qual está desviado”, sob pena de criar-se “outra forma de investidura em cargos e empregos públicos, ferindo o princípio da legalidade”;
iv)
“a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que é inadmissível o recebimento por parte do servidor das diferenças de vencimentos em virtude de desvio de função, por se tratar de ilícito administrativo”;
v)
de acordo com a súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia”;
vi)
deve ser aplicada a taxa SELIC para a atualização do débito.

Contrarrazões recursais ofertadas às fls. 103-107.

É o relatório.

Ao Exmo. Desembargador Presidente da Câmara, para que o processo seja incluído em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 30 de janeiro de 2023.

Claudia Vieira de Oliveira Araújo

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 14/03/2023 - Acompanho a relatoria.

VOTO VENCEDOR

Apelação/
Remessa Necessária
nº:

0003491-37.2019.8.08.0006.

Apelante:

Município de Aracruz.

Apelada:
Maria Ochioni Segatto Florêncio.

Relatora:
Desembargadora Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo.

VOTO

Como outrora relatado, trata-se de
apelação

interposta pelo
Município de Aracruz –
acompanhada de
remessa necessária –
contra a sentença de fls. 85-87, de lavra do Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que, nos autos da “
ação de cobrança por desvio de função”
ajuizada por
Maria Ochioni Segatto Florencio
, julgou procedentes os pleitos exordiais, condenando a municipalidade ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos devidos entre os cargos de técnico e auxiliar em enfermagem, de maio de 2014 até a data de cessamento do desvio.

Alega o apelante, às fls. 90-100, que:
i)
“não pode ser responsabilizado pelo pagamento decorrente de eventuais atos ditos como desvio de função, uma vez que o servidor deve se limitar ao desempenho das funções do cargo para o qual foi concursado”;
ii)
a apelada “está a pleitear vantagens que não são inerentes ao cargo para o qual foi nomeada”, sendo sabido que “o servidor público só tem direito aos vencimentos do cargo de que se tornou titular por força da investidura legal, ainda que, de fato, exerça função de outro cargo”;
iii)
“o exercício do cargo em desvio de função é irregularidade administrativa, não gerando ao servidor direitos ao cargo no qual está desviado”, sob pena de criar-se “outra forma de investidura em cargos e empregos públicos, ferindo o princípio da legalidade”;
iv)
“a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que é inadmissível o recebimento por parte do servidor das diferenças de vencimentos em virtude de desvio de função, por se tratar de ilícito administrativo”;
v)
de acordo com a súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia”;
vi)
deve ser aplicada a taxa SELIC para a atualização do débito.

Contrarrazões recursais ofertadas às fls. 103-107.

Pois bem. Em essência, o apelante arvora-se contra a consequência jurídica do desvio de função, ao asseverar que o instituto, por constituir uma irregularidade administrativa, não pode ensejar qualquer direito ao servidor que encontra-se no exercício de mister diverso daquele para o qual foi investido.

Ocorre que nosso sistema jurídico obsta o enriquecimento sem causa – seja do particular, seja do Estado –, de modo que, embora o desvio de função configure irregularidade administrativa, o servidor a ele submetido faz jus à percepção da diferença entre as remunerações da função para a qual regularmente investido e daquela que indevidamente desempenha.

Desse teor, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. CARGO INEXISTENTE. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
[...] (AgR no RE nº 499898, Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 15/08/2012).

DESVIO DE FUNÇÃO - CONSEQUÊNCIA REMUNERATÓRIA - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - AFASTAMENTO.
O sistema da Constituição Federal obstaculiza o enriquecimento sem causa, especialmente o do Estado. Longe fica de vulnerar a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o reconhecimento do direito à percepção, como verdadeira indenização, do valor maior
[...]

(RE nº 275840, Ministro Marco Aurélio, 2ª Turma, DJe 01/06/2001).

Perfilhando idêntico entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, após multifários precedentes, editou o verbete sumular nº 378, que assim preconiza: “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Outra não é a orientação deste Sodalício, consoante se extrai dos arestos abaixo:

RECURSO ADMINISTRATIVO - DESVIO DE FUNÇÃO - SERVIDOR INVESTIDO NO CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO AE - DIREITO - EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES DA FUNÇÃO DE CHEFE DE SETOR - DIREITO À DIFERENÇA SALARIAL RECONHECIDO [...].
2. Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública
[...] (RA nº 100220005373, Desembargador Carlos Simões Fonseca, Conselho da Magistratura, DJe 24/01/2023).

REEXAME NECESSÁRIO EM RECURSO ADMINISTRATIVO - ACÓRDÃO DO CONSELHO DE MAGISTRATURA - DESVIO DE FUNÇÃO - SERVIDOR INVESTIDO NO CARGO DE AUXILIAR JUDICIÁRIO - EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO 01 - DIREITO À DIFERENÇA SALARIAL RECONHECIDO [...]

3. Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública
[...] (RA nº 100200069399, Desembargador Fabio Clem de Oliveira, Tribunal Pleno, DJe 23/02/2022).

No mais, o apelante invoca o princípio da legalidade para tentar se eximir do pagamento a que foi condenado. Todavia, fazendo minhas as palavras do inolvidável Ministro Sepúlveda Pertence, proferidas quando do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do AI nº 339.234-AgR, “exatamente em nome do princípio da legalidade, a Administração Pública não pode permitir que servidores exerçam atividades para as quais não foram habilitados em concurso público. Ocorrendo o desvio, não poderá a Administração se beneficiar do esforço alheio, sendo devida compensação”.

Noutro flanco, não se cuida, na presente ação, de concessão de aumento à apelada pelo Estado-juiz, sob fundamento de isonomia, e sim de análise de desvio de função, de maneira que descabida a invocação, pelo apelante, da súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal.

Em apreço à remessa necessária, tenho por acertado o reconhecimento do desvio de função pela juíza de origem, porquanto as provas testemunhais que instruem os autos evidenciam, às escâncaras, que a apelada, embora investida como auxiliar de enfermagem, também exercia funções próprias de técnico de enfermagem, descritas no Anexo VII da Lei Ordinária nº 2.893/2006 do Município de Aracruz, tais como as atividades invasivas de aplicação de vacinas, injeções, medicamentos, dosagem de glicose, etc.

Com relação à atualização dos débitos, na forma dos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), a correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
e, em sede de remessa necessária,
reformo parcialmente

a sentença
, unicamente para fazer constar a forma de atualização dos débitos.

Por se tratar de sentença ilíquida em causa na qual a Fazenda Pública é parte, a definição do percentual dos honorários sucumbenciais, aí incluído o dos honorários recursais, deverá ser efetuada na fase de liquidação, em consonância com o disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Apelação/
Remessa Necessária
nº:

0003491-37.2019.8.08.0006.

Apelante:

Município de Aracruz.

Apelada:
Maria Ochioni Segatto Florêncio.

Relatora:
Desembargadora Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA – AUXILIAR QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEVER DE INDENIZAR – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – TEMAS NºS 810 DO STF E 905 DO STJ.

1. Nosso sistema jurídico obsta o enriquecimento sem causa – seja do particular, seja do Estado –, de modo que, embora o desvio de função configure irregularidade administrativa, o servidor a ele submetido faz jus à percepção da diferença entre as remunerações da função para a qual regularmente investido e daquela que indevidamente desempenha.

2. As provas testemunhais que instruem os autos evidenciam que a apelada, embora investida como auxiliar de enfermagem, também exercia funções próprias de técnico em enfermagem, descritas no Anexo VII da Lei Ordinária nº 2.893/2006 do Município de Aracruz.

3. A correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança.

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade,
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.