Tribunal: TJES
Processo: 0015405-10.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
DE CANCELAMENTO
DE DÉBITO. SUPOSTA IRREGULARIDADE NA MEDIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE SUPOSTO CONSUMO NÃO FATURADO. PROCEDIMENTO PREVISTO NA RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL. INOBSERVÂNCIA . COBRANÇA. INVALIDADE. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
INOCORRÊNCIA. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO

1. É inválida a cobrança de
valores a título de diferença relativa ao consumo não faturado corretamente em determinado período, após o recolhimento do medidor de energia elétrica e substituição do mesmo, se o procedimento não observou o disposto no artigo 129, da Resolução
414/2010 da ANEEL.

2.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
o consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor.

Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica.
3.
Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho
. [...](AREsp 1.477.427/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma e DJe 11/10/2019, grifamos)” (AREsp n. 2.035.528, Ministro Herman Benjamin, DJe de 03/03/2022.)

3. Conforme jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, “
não há falar em dano moral
in re ipsa
em virtude de cobrança indevida, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes
.” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.207.468/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

3. Não configura dano moral o fato de o consumidor ter sido autuado por suposta utilização irregular dos serviços de energia elétrica, cuja anulação decorreu da inobservância das regras previstas na
Resolução ANEEL nº 414/2010. A lavratura de TOI em desfavor do consumidor, por si só, não configura dano moral indenizável, notadamente quando não houve suspensão do fornecimento de energia elétrica, como no caso em exame.

4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015405-10.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: EDMILSON DE ANDRADE
RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso e, de ofício, anular a sentença, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015405-10.2020.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO : EDMILSON DE ANDRADE

MAGISTRADO : SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de mora com o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, incidentes desde o trânsito em julgado e de correção monetária pelo IPCA, a partir deste momento (Súmula 362, STJ), bem como ao pagamento das custas remanescentes, suspendendo a exigibilidade ante a isenção que goza a Fazenda Pública, e de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

O Recorrente alegou, em síntese: (i) a prescrição da pretensão autoral, quanto aos fatos ocorridos antes de 30.09.2015, tais como a lesão no olho do Autor/Recorrido; (ii) a ausência de prova do nexo de causalidade entre a alegada negligência e o evento danosos, pois os supostos danos decorreram do comportamento do próprio detento; e (iii) é excessivo o
quantum
indenizatório fixado.

Muito bem.

O
Autor/Recorrido e deu entrada no Sistema Penal em 22.07.2011, passando por diversas unidades prisionais, desde então.

Segundo afirma, ficou custodiado n
o
Centro de Detenção Provis
ó
ria de Colatina - CDPCOL
, onde alega ter sofrido e presenciado diversos episódios de tortura.

No ano de 2020, esteve nas unidades Centro de Detenção Provisória de Vila Velha - CDPVV, na Penitenciária Estadual de Vila Velha II - PEVV II, no Centro de Deternção Provisória de Viana II, e no Centro de Detenção Provisória da Serra - CDPS.

Na presente demanda, ajuizada em
30.09.2020
, pleiteia a condenação do Estado ao pagamento de indenização por danos morais, sob a alegação de negligência estatal, tendo em vista que,
estando sob a custódia do Estado, foi vítima de agressões físicas, perpetradas tanto por outros detentos, quanto por inspetores/agentes penitenciários, bem como de tortura praticada por agentes penitenciários, que se utilizam de spray de pimenta e torções nos dedos, punhos e mãos, procedimentos estes que não deixam vestígios, sustentando, ainda, ter presenciado homicídios ocorridos no interior dos estabelecimentos prisionais.

Aduz que, em decorrência de agressões e torturas de que foi vítima, sofreu grave lesão no olho direito, perdendo a visão, possui problemas na coluna, sentido fortes dores, teve seu braço quebrado e foi posto em isolamento de forma indevida, além de ter sido alvejado na perna.

Acrescenta que possui problemas psicológicos, em decorrência de todas as agressões e episódios de tortura de que foi vítima e presenciou, e dos homicídios que presenciou, no interior de unidades prisionais.

Muito bem.

Os documentos
dos autos revelam que:

-
em
27.04.
2015
,
no interior da cela, os detentos iniciaram uma briga generalizada e um deles inseriu os dedos nos olhos do Autor/Recorrido, até lhe causar
grave lesão no olho direito
.

Do que se extrai dos autos, vê-se que a briga teve início porque o Autor/Recorrido foi colocado na mesma cela em que já estava um inimigo do mesmo, rival na disputa do tráfico de drogas em Cobilândia, Vila Velha – ES.

Conforme laudo
de exame de lesões corporais, emitido pelo Departamento Médico Legal da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, em
29.04.2015
, ou seja, 2 (dois) dias após a agressão sofrida no interior da cela, e 1 (um) dia após a realização de cirurgia no olho direito,
O Autor/Recorrido
perdeu a visão
.

Há nos autos diversos documentos – comprovantes de atendimentos médicos, exames e prescrições médicas – que demonstram que, por diversas veze
s
, o Autor/Recorrido
foi ao oftalmologista após o evento que ocasionou-lhe a cegueira (entre 2015 e 2020).

- 03.03.2020, na Penitenciária Semiaberta de Cariacica, o Autor/Recorrido foi lesionado ao ser atingido por um tiro de borracha na perna, o que, segundo apurado, ocorreu na tentativa de contenção do interno que, durante o banho de sol, envolveu-se em uma briga com outros detentos e conseguiu retirar um pedaço de concreto do chão, com aproximadamente 2kg, e começou a perseguir outro preso, sendo contido no momento em que iria arremessar o concreto em direção ao terceiro interno.

Do que se extrai dos autos, após o tiro, o tumulto cessou.

Quanto a este fato, consta dos autos laudo de exame de lesões corporais, emitido pelo DML em 03.03.2020, (fl. 237 dos autos físicos), nos seguintes termos:

“
[...]
Quesitos:

1º) Se há ofensa à integridade corporal ou à saúde do paciente; 2º) Qual o instrumento ou meio que a produziu;

3º) Se foi produzida por meio de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura, ou por outro meio insidioso ou cruel (resposta especificada);

4º) Se resultou incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta (30) dias;

5º) Se resultou perigo de vida;

6º) Se resultou debilidade permanente ou perda ou inutilização de membro, sentido ou função (resposta especificada);

7º) Se resultou incapacidade permanente para o trabalho ou enfermidade incurável ou deformidade permanente (resposta especificada).

Foi conduzido a exame na data acima e
nega ter sido agredido
. Refere ter sido atingido por
disparo de projétil de borracha
.

AO EXAME: presença de escoriação de formato ovalar, no terço superior da face posterior da coxa esquerda; escoriação na face posterior do terço superior da coxa esquerda, nada mais se observando de interesse pericial na superfície corporal examinada.

RESPOSTA AOS QUESITOS: ao 1°) SIM; ao 2º) AÇÃO CONTUNDENTE; ao 3º) NÃO PARA VENENO, FOGO, EXPLOSIVO E ASFIXIA. SEM ELEMENTOS PARA OS DEMAIS ITENS DO QUESITO, POR NÃO SE CONHECER A DINÂMICA DO EVENTO; ao 4º) NÃO; ao 5º) NÃO; 6º) NÃO; ao 7°) NÃO.”

Registre-se que, em relação aos outros dois internos envolvidos na briga em questão, foram produzidos, na mesma data (03.03.2020), laudos de exame de lesões corporais com o seguinte teor:

“
Quesitos:

1º) Se há ofensa à integridade corporal ou à saúde do paciente; 2º) Qual o instrumento ou meio que a produziu;

3º) Se foi produzida por meio de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura, ou por outro meio insidioso ou cruel (resposta especificada);

4º) Se resultou incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta (30) dias;

5º) Se resultou perigo de vida;

6º) Se resultou debilidade permanente ou perda ou inutilização de membro, sentido ou função (resposta especificada);

7
º
) Se resultou incapacidade permanente para o trabalho ou enfermidade incurável ou deformidade permanente (resposta especificada).

Foi conduzido a exame na data acima e
nega ter sido agredido
. AO EXAME:
não se observam lesões traumáticas, recentes, de interesse pericial, nos segmentos corporais examinados, nada mais se observando de interesse pericial.
RESPOSTA AOS QUESITOS: ao l) NÃO, aos demais: PREJUDICADOS.

Os referidos laudos são compatíveis com a narrativa dos fatos constantes nos documentos produzidos pelo Estado, no sentido de que, ao utilizar a arma de borracha, alvejando o Autor/Recorrido, o inspetor visava a impedir que o Autor/Recorrido atingisse outros internos com o pedaço de concreto que retirou do chão.

- em 08.05.2020, o Autor/Recorrido novamente envolveu-se em briga na cela, tentou agredir os inspetores, momento em que, segundo consta dos documentos dos autos, fez-se uso da “força escalonada”,
sendo o interno
imobilizado pelos inspetores presentes e retirado da galer
ia.

- em 02.06.2020, chegou ao conhecimento das advogadas do Autor/Recorrido que o mesmo sofreu perseguições de alguns dos agentes peni
t
enciários bem como constantes agressões dentro d
a
unidade penitenciária de Viana, estando inclusive com diversos hematomas visíveis pe
l
o corpo.

- em 20.06.2020, as advogadas do Autor/Recorrido foram in
fo
rmadas que
o mesmo havia sofrido
novas agressões, mas desta vez por parte de outros
d
etentos, pois
os agentes teriam
espalhado por
t
odo o presídio, que o
Autor/Recorrido estaria respondendo por
crime de
estupro, o que,
segundo afirma o Autor
, é falso, porquanto o mesmo não possui passagem por qualquer crime contra a dignidade sexual.

Em razão da constatação dos hematomas e da narrativa do Autor/Recorrido, o mesmo, por suas advogadas, requereu a transferência para outra unidade prisional.

Em 26.06.2020, foi deferido o pedido de transferência do Autor/Recorrido para o Centro de Detenção Provisória da Serra - CDPS onde
foi admitido em 30.06.2020.

Há, nos autos, elementos que revelam que, durante os anos em que esteve sob a custódia do Estado, o Autor/Recorrido passou por v
árias
brigas, agressões e sofreu diversas lesões.

O Autor/Recorrido relatou ter sido vítima de diversos episódios de tortura, bem como ter presenciado tortura de terceiros e homicídios cometidos no interior dos estabelecimentos prisionais em que esteve.

Quanto aos episódios de tortura, os diversos internos do Centro de Detenção Provisória de Colatina (CDPC), ouvidos pela Defensoria Pública, em
abril de 2013
, relataram ter sofrido e/ou presenciado episódios de tortura, com spray de pimenta e torções de dedos, punhos e mãos, praticados por agentes do referido centro de detenção,
tipo de tortura que também foi narrado
pelo Autor/Recorrido, em especial, no período em que esteve custodiado na unidade penitenciária de Viana, em 2020.

Ocorre que,
com base na
prova constante dos autos, não é possível saber se, em 2013, época da apuração de episódios de tortura, o Autor/Recorrido encontrava-se n
o Centro de Detenção Provisória de Colatina (CDPC) e se foi vítima desses atos.

Da mesma forma, não há provas relacionadas aos episódios de tortura relatados pelo Autor/Recorrido, relativos ao ano de 2020.

Não obstante, o documento de fls. 244 dos autos físicos, a seguir transcrito, revela que, por
diversas vezes
naquele ano (2020), o Autor/Recorrido
recebeu atendimento médico
e
de enfermagem
, não tendo sido identificado(s) nos autos o(s) motivo(s) de cada atendimento médico ou de enfermagem.

No que tange à saúde física e mental do Autor/Recorrido, extrai-se do documento de fl. 244 dos autos físicos, que:

“
[...] em relação a suas demandas clínicas apresentadas ao longo do período detido, as principais queixas de saúde são relacionadas à dorsalgia (desconforto físico que ocorre em qualquer ponto da coluna ou das costas), lesão na visão e queixas emocionais.

No que se refere à dorsalgia, o paciente referiu em consulta com a equipe de saúde, possuir três hérnias discais diagnosticadas em topografia de coluna torácica e lombar desde o ano de 2011.

Em algumas ocasiões no decorrer do período detido, manifestou algia em região lombar, sendo tratado na unidade prisional, sem indicação de necessidade de intervenções hospitalares ou em outras instâncias.

O Sr. Edmilson possui histórico de cirurgia ocular de urgência no ano de 2015, após acidente de caráter perfuro cortante com lesão irreversível de córnea, que evoluiu para amaurose total (perda total da visão) em olho direito e baixa acuidade visual em olho esquerdo.

Consta registrado em prontuário, que o paciente foi assistido sistematicamente tanto pela equipe de saúde, quanto a acesso a outros pontos da rede de saúde, sendo acompanhado por especialista oftalmologista. Atualmente, com quadro estável neste aspecto, é assistido sob demanda espontânea ou para manutenção do quadro estável.

A respeito da saúde mental, o paciente apresentou ao longo do encarceramento queixas emocionais expressas, mas sem indicativo de psicopatologia ou risco iminente de vida (suicídio).

Manifesta especial queixa de insônia que supostamente culmina em estados de irritabilidade.

Realizou tratamento temporário com o medicamento para indução do sono.

Denotou padrão comportamental de baixo repertório para lidar ou tolerar as emoções desconfortáveis, uma vez que tende a recorrer a substâncias psicoativas como resposta imediatista para enfrentar as adversidades. No sistema prisional, apresenta solicitação recorrente de medicamentos para dormir quando diante de emoções incômodas.

Já extramuros, referiu história de busca e consumo de drogas ilícitas. O paciente indica história de vida com vivências marcantes que podem funcionar como fatores de vulnerabilidade emocional, sendo recomendado trabalhar mais tais emoções em processo terapêutico para melhor elaboração e desenvolvimento de mecanismos pessoais de regulação emocional.

Registramos que no ano de 2020, o paciente
recebeu

atendimento médico
nos dias 03/01/2020, 22/01/2020, 10/02/2020, 11/03/2020, 31/03/2020, 23/04/2020, 08/05/2020, 25/06/2020, 08/07/2020, 24/07/2020, 28/07/2020, 31/07/2020, 02/09/2020 e 22/10/2020. Já a
equipe de enfermagem atendeu
o apenado nos dias 14/01/2020, 31/03/2020, 23/07/2020, 25/07/2020, 26/07/2020, 27/07/2020, 28/07/2020, 29/07/2020, 30/07/2020 e 31/07/2020. A
equipe psicossocial
atendeu o paciente em 25/03/2020, 31/03/2020, 07/07/2020, 27/05/2020, 25/06/2020, 08/07/2020, 28/07/2020. Realizou também
avaliação odontológica
em 04/02/2020, 11/02/2020 e 23/07/2020, Em julho de ano de 2020, o paciente foi atendido com relato de hipertensão e como conduta, foi encaminhado para monitoramento semanal dos níveis pressóricos. No resultado, não apresentou picos hipertensivos, estando assintomático nesse aspecto mesmo sem uso de medicamento para controle específico. Uma vez que o Sr. Edmilson não possui doença preexistente que se classifica nos quadros clínicos elencados para o grupo de risco do coronavírus, o paciente não se enquadra nos parâmetros clínicos indicados para o agravamento dessa doença, caso venha a ser acometido por ela,

Cumpre-nos informar que não há registro em prontuário que se refere à fratura em membros superiores ou lesão em membro inferior esquerdo.

A unidade prisional onde o preso da justiça encontra-se custodiado atualmente conta com equipe multidisciplinar de saúde composta por médico clínico, médico especialista em saúde mental, enfermeiro, técnico de enfermagem, cirurgião dentista, auxiliar de saúde bucal, psicólogo, assistente social, farmacêutico (ronda), auxiliar de farmácia, nutricionista e auxiliar administrativo.

Conforme pode ser constatado no histórico de saúde do apenado, o mesmo recebeu atendimento da equipe de saúde das unidades prisionais onde esteve custodiado, sendo prestados cuidados como controle dos sinais vitais, realização de curativos, administração de medicamentos conforme prescrições médicas e encaminhamento à rede de saúde.

Por fim, reforçamos que as equipes de atenção primária prisional prestam serviços de saúde em nível de atenção básica,

Quando houve a necessidade, o Sr. Edmilson foi encaminhado à referência da rede pública de saúde Estadual ou Municipal, conforme o fluxo do Sistema
Ú
nico de Saúde - SUS, para assistência de média e alta complexidade, que envolveram assistência ambulatorial e hospitalar, assim como exames para fins diagnósticos. [...]”

Muito bem.

A presente demanda foi ajuizada em
30.09.2020
, de forma que
está prescrita
a
pretensão relativa à lesão no olho
do
Autor/Recorrido, ocorrida
antes de
30.09.2015
, conforme artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32.

No que tange aos episódios de tortura,

que foram objeto de investigação pela Defensoria Pública em 2013, embora tenham ocorrido mais de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da presente demanda, não há nos autos qualquer elemento capaz de indicar se a apuração foi concluída, a conclusão alcançada, se houve a responsabilização penal de qualquer dos envolvidos na prática dos supostos crimes de tortura e se o Autor/Recorrido estava custodiado à época dos fatos naquele estabelecimento prisional.

Considerando que a eventual responsabilização do Estado pelos danos morais decorrentes do referido fato passa, necessariamente, pela apuração da prática de crime de tortura em relação ao Autor/Recorrido, aplica-se ao caso o artigo 200 do Código Civil, que dispõe que
“
quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva
.”

Assim, não vejo como reconhecer a ocorrência da prescrição em relação a esses fatos.

Por outro lado, d
o exame dos autos, verifica-se que diversos fatos narrados na inicial não restaram devidamente esclarecidos e comprovados
por qualquer das partes, inclusive os alegados episódios de tortura ocorridos em 2013 e 2020.

A teor do disposto no artigo 373, § 1º, do CPC,
“n
os casos previstos em lei ou
diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso
,
desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

No caso, as peculiaridades da situação examinada, em especial, a impossibilidade e a extrema dificuldade de o detento produzir as provas dos fatos constitutivos de seu direito, pois relacionadas a episódios de tortura e a outros fatos graves narrados na inicial, todos supostamente ocorridos no interior de estabelecimentos prisionais, durante os muitos anos em que o Autor/Recorrido esteve custodiado, autorizam a
inversão do ônus da prova
,
oportunizando ao
Estado do Espírito Santo
a produção das provas que entender necessárias
para esclarecer os fatos.

Assim, impõe-se a anulação da sentença, com a inversão do ônus da prova e a devolução dos autos ao juízo de origem, para a realização da instrução probatória.

Em face do exposto,
dou

parcial provimento
ao recurso
Estado do Espírito Santo
, apenas para, com fulcro no artigo
1º, do Decreto nº 20.910/32,

reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão indenizatória relativa à lesão que ensejou a perda da visão do Autor, porquanto ocorrida em
27.04.2015
, ou seja, mais de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da
presente demanda (em
30.09.2020)
.

D
e ofício,
anulo a sentença
, por reputar configurado o cerceamento de defesa, determinando a devolução dos autos ao juízo de origem para a realização da instrução processual.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

VOTO VISTA

(RETORNO DOS AUTOS)

Trata-se da continuação de julgamento de apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de mora com o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, incidentes desde o trânsito em julgado e de correção monetária pelo IPCA, a partir deste momento (Súmula 362, STJ), bem como ao pagamento das custas remanescentes, suspendendo a exigibilidade ante a isenção que goza a Fazenda Pública, e de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Iniciado o julgamento,
d
ei

parcial provimento
ao recurso
Estado do Espírito Santo
, apenas para, com fulcro no artigo
1º, do Decreto nº 20.910/32,

reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão indenizatória relativa à lesão que ensejou a perda da visão do Autor, porquanto ocorrida em
27.04.2015
, ou seja, mais de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da
presente demanda (em
30.09.2020)
.

De ofício,
anul
ei
a sentença
, por reputar configurado o cerceamento de defesa, determinando a devolução dos autos ao juízo de origem para a realização da instrução processual.

N
a sequência, o Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama divergiu parcialmente, para reconhecer a possibilidade de julgamento definitivo do mérito.

O Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
acompanhou o voto que prolatei.

Os autos retornaram ao meu gabinete.

Pois bem.

Não obstante os judiciosos argumentos invocados pelo Desembargador
José Paulo Calmon Nogueira da Gama,
no voto que inaugurou a divergência,
permaneço convencido
da
inexistência de provas aptas a autorizar o julgamento da demanda, bem como da
necessidade de
inver
ter
o ônus da prova
,
oportunizando ao
Estado do Espírito Santo
a produção das provas que entender necessárias
para esclarecer os fatos.

Isso porque, do
exame dos autos e das peculiaridades do caso concreto, constatei a
impossibilidade e a extrema dificuldade de o detento produzir as provas dos fatos constitutivos de seu direito, pois relacionadas a episódios de tortura e a outros fatos graves narrados na inicial, todos supostamente ocorridos no interior de estabelecimentos prisionais, durante os muitos anos em que o Autor/Recorrido esteve custodiado.

Em face do exposto, mantenho
o entendimento adotado no voto que prolatei em sessão pretérita.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
apelaç
ão

cíve
l
por meio da qual pretende,
Estado do Espírito Santo
(fls. 256/263-v.º), ver reformada a sentença de fls. 251/254 que, em sede de ação indenizatória por danos morais, julgou parcialmente procedente o pedido para condená-lo ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00.

O

eminente
R
elator

conferiu parcial provimento
ao
recurso
para reconhecer a prescrição da pretensão indenizatória, alusiva à lesão ocular, e, de ofício, anulou a sentença para determinar a reabertura da instrução processual.

Pois bem. Após percuciente análise,
hei por bem
inaugurar parcial divergência
, conforme passo a explanar.

Relativamente ao pleito indenizatório decorrente da lesão ocular ocorrida em 27/04/2015, adiro ao voto do eminente Relator para pronunciar a prescrição da pretensão, porquanto esvaído o prazo quinquenal aplicável à espécie, na esteira do art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Segundo se depreende,
após a manifestação das partes pelo desinteresse na produção de outras provas
(fls. 249/250), a sentença hostilizada reputou desnecessária a produção de prova oral ou de natureza pericial, prosseguindo ao julgamento antecipado de mérito (inciso I do art. 355 do CPC).

Convencendo-se da existência das lesões corporais (fl. 252), o juízo de 1ª instância reconheceu a responsabilidade objetiva do Estado pela custódia de detento,
in verbis
:

“O confinamento de pessoa condenada pelo estado-juiz por parte do poder executivo pressupõe a entrega dessa pessoa à guarda e vigilância da administração carcerária. Desse modo, qualquer lesão que esses presos sofram por ação dos agentes públicos, por ação de outros reclusos ou de terceiros, leva à presunção absoluta (jure et de jure) da responsabilidade do estado, não admitindo a alegação de ausência de culpa” (fl. 253).

Cabe rememorar, porém, que
as partes não arguiram a nulidade da sentença
por cerceamento do direito de defesa
,

tampouco

pugnaram pela reabertura da fase instrutória
, sendo mister reconhecer que
a matéria se encontra preclusa
(fls. 249 e 250).

Com efeito, o apelo faz recorrente menção à documentação adunada, reputando-a suficiente ao desiderato de provar a inocorrência dos fatos e a existência de causas excludentes do nexo causal, a exemplo da alegação de culpa exclusiva da vítima.

Nessa senda, a despeito de eventual carência de esclarecimento fático suficiente, o recurso comporta julgamento de mérito à luz da distribuição do ônus da prova e da vedação do
non liquet
:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR DECADÊNCIA LEGITIMIDADE REVENDEDORA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REQUERIMENTO APRECIADO EM SENTENÇA REGRA DE INSTRUÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS RECURSOS PROVIDOS. [...]
3. Ao Julgador não é dada a possibilidade de não prestar adequada tutela jurisdicional, já que a ordem constitucional e processual vigente vedam o non liquet, de forma que deve decidir a lide de acordo com a prova dos autos, observada a distribuição do ônus da prova.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 035120068016, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/07/2018, Data da Publicação no Diário: 03/08/2018)

Ainda que assim não fosse,
reputa-se
desnecessária a decretação de nulidade
da sentença
para inversão do ônus da prova
em benefício da parte a quem o pronunciamento de mérito é favorável
,
ex vi
do § 2º do art. 282 do CPC:

§ 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Dessarte, com a devida vênia ao entendimento do preclaro Relator, considero que o apelo reúne condições de imediato julgamento, não se fazendo necessária a anulação da sentença para reabertura da fase instrutória quando as partes já se manifestaram pelo desinteresse em novas provas.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
divirjo parcialmente d
o voto
para reconhecer a possibilidade de julgamento definitivo do mérito,
a ser perpetrado pelo eminente Relator
.

É como voto.
Respeitosamente, acompanho a divergência parcial, inaugurada pelo Eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama.