Tribunal: TJES
Processo: 0015771-58.2012.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-07-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL – HIPOTECA POSTERIOR À COMPRA E VENDA – ADQUIRENTE DE BOA-FÉ – AUSÊNCIA DE REGISTRO – IRRELEVÂNCIA – SÚMULA 84 DO COL. STJ – INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA –

TEMA 872 DO COL. STJ – RESISTÊNCIA À PRETENSÃO PELO EMBARGANTE, MESMO INEXISTINDO CONTROVÉRSIA SOBRE A COMPRA E VENDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS POR EQUIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO TEMA 1.076 DO COL. STJ – SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE.

Do recurso de Apelação interposto por
JOSÉ MARCOS BIZI
: 1. Considerando que mesmo sendo incontroversa a compra e venda firmada anteriormente à hipoteca e à constrição, os Apelantes, ora Embargados, opuseram resistência defendendo que a penhora deveria ser mantida porque somente o registro do título aquisitivo no Cartório de Imóveis transferiria a propriedade, incide sobre o caso o princípio da sucumbência. Aplicação do Tema 872 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Do recurso de Apelação interposto por
BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A
: 2. O caso e
ncontra guarida no artigo 674 do Código de Processo Civil, que dispõe: Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

3. O pressuposto para o cabimento dos embargos de terceiro é a existência de
constrição judicial que ofenda a
posse
ou a propriedade de um bem de pessoa que não seja parte no processo.

4. É incontroverso que a compra e venda foi firmada em momento anterior à hipoteca.

5. No momento da aquisição do bem pelo Embargante, ora Apelado, nem sequer havia sido firmada a Cédula de Crédito Industrial n. 03488247-B com Garantia Hipotecária entre o Banco Nordeste do Brasil S/A e Bio-Energy Company do Brasil S/A (firmado na data de 04/10/2000), que deu origem à hipoteca sobre a “matrícula mãe”, de modo que não há como afastar a boa-fé dos adquirentes, sendo inegável que não subsistia, à época da celebração, qualquer gravame sobre o bem.

6.
A
ausência de registro do compromisso de compra e venda não impede a interposição dos embargos de terceiro, estando tal entendimento cristalizado no enunciado nº 84 do STJ.

7.
Embora a Súmula 308/STJ não seja aplicável aos contratos de aquisição de imóveis comerciais, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de ser válida a hipoteca outorgada pela construtora ao agente financiador quando firmada
anteriormente
à celebração da promessa de compra e venda de imóvel comercial, sendo o caso dos autos distinto, pois, como já destacado, a celebração da hipoteca ocorreu posteriormente à celebração da promessa de compra e venda.

8. A fixação dos honorários advocatícios por equidade não atende os requisitos fixados no Tema 1.076 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, devendo ser arbitrado com fundamento no proveito econômico obtido que, no caso, é o valor do bem objeto da constrição.

9.

Sentença parcialmente modificada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015771-58.2012.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOSE MARCOS BIZI e outros
APELADO: BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A e outros (4)
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL – HIPOTECA POSTERIOR À COMPRA E VENDA – ADQUIRENTE DE BOA-FÉ – AUSÊNCIA DE REGISTRO – IRRELEVÂNCIA – SÚMULA 84 DO COL. STJ – INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA –

TEMA 872 DO COL. STJ – RESISTÊNCIA À PRETENSÃO PELO EMBARGANTE, MESMO INEXISTINDO CONTROVÉRSIA SOBRE A COMPRA E VENDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS POR EQUIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO TEMA 1.076 DO COL. STJ – SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE.

Do recurso de Apelação interposto por
JOSÉ MARCOS BIZI
: 1. Considerando que mesmo sendo incontroversa a compra e venda firmada anteriormente à hipoteca e à constrição, os Apelantes, ora Embargados, opuseram resistência defendendo que a penhora deveria ser mantida porque somente o registro do título aquisitivo no Cartório de Imóveis transferiria a propriedade, incide sobre o caso o princípio da sucumbência. Aplicação do Tema 872 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Do recurso de Apelação interposto por
BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A
: 2. O caso e
ncontra guarida no artigo 674 do Código de Processo Civil, que dispõe: Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

3. O pressuposto para o cabimento dos embargos de terceiro é a existência de
constrição judicial que ofenda a
posse
ou a propriedade de um bem de pessoa que não seja parte no processo.

4. É incontroverso que a compra e venda foi firmada em momento anterior à hipoteca.

5. No momento da aquisição do bem pelo Embargante, ora Apelado, nem sequer havia sido firmada a Cédula de Crédito Industrial n. 03488247-B com Garantia Hipotecária entre o Banco Nordeste do Brasil S/A e Bio-Energy Company do Brasil S/A (firmado na data de 04/10/2000), que deu origem à hipoteca sobre a “matrícula mãe”, de modo que não há como afastar a boa-fé dos adquirentes, sendo inegável que não subsistia, à época da celebração, qualquer gravame sobre o bem.

6.
A
ausência de registro do compromisso de compra e venda não impede a interposição dos embargos de terceiro, estando tal entendimento cristalizado no enunciado nº 84 do STJ.

7.
Embora a Súmula 308/STJ não seja aplicável aos contratos de aquisição de imóveis comerciais, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de ser válida a hipoteca outorgada pela construtora ao agente financiador quando firmada
anteriormente
à celebração da promessa de compra e venda de imóvel comercial, sendo o caso dos autos distinto, pois, como já destacado, a celebração da hipoteca ocorreu posteriormente à celebração da promessa de compra e venda.

8. A fixação dos honorários advocatícios por equidade não atende os requisitos fixados no Tema 1.076 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, devendo ser arbitrado com fundamento no proveito econômico obtido que, no caso, é o valor do bem objeto da constrição.

9.

Sentença parcialmente modificada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer dos recursos, dar provimento
ao recurso de
JOSÉ MARCOS BIZI,
e
dar parcial provimento
ao recurso de
BANCO NORDESTE DO BRASIL S/A
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES,
25
de
julho
de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos, dar provimento ao recurso de JOSÉ MARCOS BIZI, e dar parcial provimento ao recurso de BANCO NORDESTE DO BRASIL S/A, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
JOSÉ MARCOS BIZI
e por
BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A
contra

r. sentença de fls. 889/892, proferida pelo d. Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de São Mateus, nos autos do “Embargos de Terceiros” oposto por
JOSÉ MARCOS BIZI,
que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, determinando a desconstituição da penhora incidente sobre parcela do bem imóvel de matrícula n. 4729, evidenciada pelos contratos de fls. 12/14, bem como condenou o Embargante ao pagamento das verbas sucumbenciais.

Em suas razões recursais (fls. 896/909-v), sustenta o Apelante
JOSÉ MARCOS BIZI
, basicamente, a inaplicabilidade da súmula 303 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, eis que a instituição financeira sempre teve ciência da posse e da construção do Recorrente no local e foi notificada formalmente.

Argumenta que não deu causa aos embargos de terceiro, devendo ser aplicado o princípio da sucumbência.

Requer o conhecimento do recurso e o seu provimento, para que sejam invertidos os ônus sucumbenciais.

Contrarrazões apresentadas por BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A no ID 5177957 e por BIO-ENERGY S/A, JOSÉ GOTHARDO ESTEVES NEVES e LUZIA DAS GRAÇAS DUTRA NEVES no ID 5177958.

Em sequência,
BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A
interpôs recurso de Apelação no ID 5177954, argumentando, em síntese, que o Apelado, ora Embargante, não era proprietário do imóvel à época da constituição do ônus hipotecário e da efetivação da penhora.

Argumenta que há apenas contrato firmado pelo Apelado, sem registro do título translativo de propriedade, o qual daria devida ciência a terceiros, não podendo lograr êxito com a sua própria torpeza.

Defende a inaplicabilidade da Súmula 308 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de contrato envolvendo aquisição de bem imóvel não submetido ao Sistema Financeiro de Habitação (SFH).

Salienta que a boa-fé do terceiro adquirente não é suficiente para ilidir a hipoteca firmada como garantia ao financiamento.

Sustenta que a fixação dos honorários está em desacordo com o artigo 85 do Código de Processo Civil, pois fixado de forma equitativa, porém, deveria ter sido aplicada a gradação contida no § 2º do referido diploma.

Pelo exposto, pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que seja julgada improcedente a pretensão autoral.

O Apelado JOSÉ MARCOS BIZI apresentou contrarrazões no ID 5177963, pugnando pela manutenção da sentença.

Contrarrazões no ID 5177964 de BIO-ENERGY COMPANY S/A, JOSÉ GOTHARDO ESTEVES NEVE e LUZI DAS GRAÇAS DUTRA NEVES, pugnando seja acolhido o recurso de Apelação interposto pelo Banco Nordeste.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento, em conjunto com os autos n.

0005813-77.2014.8.08.0047 e

0001923-04.2012.8.08.0047 por se tratarem de processos apensos advindos da mesma execução.

Vitória-ES, 06 de julho de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme relatado, cuida-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
JOSÉ MARCOS BIZI
e por
BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A
contra

r. sentença de fls. 889/892, proferida pelo d. Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de São Mateus, nos autos do “Embargos de Terceiros” oposto por
JOSÉ MARCOS BIZI,
que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, determinando a desconstituição da penhora incidente sobre parcela do bem imóvel de matrícula n. 4729, evidenciada pelos contratos de fls. 12/14, bem como condenou o Embargante ao pagamento das verbas sucumbenciais.

Para fins de organização, passo ao exame separado de cada um dos apelos.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR JOSÉ MARCOS BIZI

Consoante relatoriado, em suas razões recursais (fls. 896/909-v), sustenta o Apelante
JOSÉ MARCOS BIZI
, basicamente, a inaplicabilidade da súmula 303 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, eis que a instituição financeira sempre teve ciência da posse e da construção do Recorrente no local e foi notificada formalmente.

Argumenta que não deu causa aos embargos de terceiro, devendo ser aplicado o princípio da sucumbência.

Contrarrazões apresentadas por BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A no ID 5177957 e por BIO-ENERGY S/A, JOSÉ GOTHARDO ESTEVES NEVES e LUZIA DAS GRAÇAS DUTRA NEVES no ID 5177958.

Quanto à fixação das verbas sucumbenciais, verifico que a sentença objurgada aplicou o enunciado sumular n. 303 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
"em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios"
.

Após a edição da súmula, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, nos autos do REsp 1452840/SP submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 872), no seguintes termos:

Nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante), se este não atualizou os dados cadastrais. Os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro.

No caso em exame, o Apelante sustenta que a instituição financeira tinha conhecimento da existência do contrato de compra e venda, pois realizou vistoria no imóvel e, ainda assim, firmou a garantia.

Em relação a esse ponto, independentemente de qualquer atitude concreta da instituição financeira, deveria a parte interessada, ora Embargante, ter diligenciado para regularizar a situação do imóvel. Nesse sentido, não consta nos autos qualquer prova de que tentou transferir o bem para seu nome e regularizar a propriedade, de modo que, a princípio, aplicar-se-ia o entendimento sumulado.

Por outro lado,
caso a parte credora, que, no caso, é o banco Apelado, mesmo ciente da transmissão do bem, oponha resistência e defenda a manutenção da penhora, deve arcar com os encargos sucumbenciais, de modo que a distribuição não mais obedece ao princípio da causalidade, mas sim o da sucumbência, conforme definido no tema 872 da Corte Superior.

Assim, considerando que mesmo sendo incontroversa a compra e venda firmada anteriormente à hipoteca e à constrição, o banco Apelado, ora Embargado, opôs resistência defendendo que a penhora deveria ser mantida porque somente o registro do título aquisitivo no Cartório de Imóveis transferiria a propriedade, incide sobre o caso o princípio da sucumbência. Sobre a questão, o entendimento da Corte externado após o Tema 872:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. CAUSALIDADE. RESISTÊNCIA. SÚMULA N.º 303 DO STJ. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo n.º 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Súmula n.º 303 do STJ dispõe que os honorários advocatícios nos embargos de terceiro devem ser suportados por quem deu causa à constrição.
3. Contudo, a oposição de resistência ao mérito dos embargos de terceiro, pleiteando-se a manutenção da penhora, transfere ao embargado/exequente os honorários sucumbenciais, à luz do princípio da sucumbência
. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.024.387/MT, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 28/9/2022.)

No mesmo sentido, o judicioso entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PROCEDÊNCIA. RESISTÊNCIA DE TERCEIRO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Havendo resistência junto aos embargos de terceiro, a verbas decorrentes do insucesso em juízo deverá ser norteada pelo princípio da sucumbência, e portanto, no caso, em desfavor do recorrido. 2. Não se aplica a Súmula nº 303 da Corte naqueles casos em que o exequente enfrenta as impugnações do terceiro embargante, desafiando o próprio mérito dos embargos
(STJ - AGRG no AREsp 185.782/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA). 3. Recurso provido. Ônus de sucumbência invertido. Unânime. (TJES; AC 0002122-47.2017.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 24/05/2021; DJES 26/07/2021)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. COMPROVAÇÃO DA POSSE. ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. RESISTÊNCIA DO EMBARGADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 303 DO STJ. 1. - A falta de registro da compra e venda do imóvel não impede a procedência de embargos de terceiro, quando comprovado que o embargante é possuidor de boa-fé. 2. - Nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante), se este não atualizou os dados cadastrais.
Os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro. Precedente do STJ
. 3. - Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJES; Apl-RN 0003867-12.2018.8.08.0021; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Victor Queiroz Schneider; Julg. 23/07/2019; DJES 31/07/2019)

Pelo exposto, imperiosa se mostra a inversão da distribuição realizada na origem, com a condenação do Embargado, ora Apelado, ao pagamento das verbas sucumbenciais.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR

BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A

Consoante relatoriado,
BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A
interpôs recurso de Apelação no ID 5177954, argumentando, em síntese, que o Apelado, ora Embargante, não era proprietário do imóvel à época da constituição do ônus hipotecário e da efetivação da penhora.

Argumenta que há apenas contrato firmado entre as partes, sem registro do título translativo de propriedade, o qual daria devida ciência a terceiros, não podendo lograr êxito com a sua própria torpeza.

Defende a inaplicabilidade da Súmula 308 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de contrato envolvendo aquisição de bem imóvel não submetido ao Sistema Financeiro de Habitação (SFH).

Salienta que a boa-fé do terceiro adquirente não é suficiente para ilidir a hipoteca firmada como garantia ao financiamento.

Sustenta que a fixação dos honorários está em desacordo com o artigo 85 do Código de Processo Civil, pois fixado de forma equitativa, porém, deveria ter sido aplicada a gradação contida no § 2º do referido diploma.

O Apelado JOSÉ MARCOS BIZI apresentou contrarrazões no ID 5177963, pugnando pela manutenção da sentença.

Contrarrazões no ID 5177964 de BIO-ENERGY COMPANY S/A, JOSÉ GOTHARDO ESTEVES NEVE e LUZI DAS GRAÇAS DUTRA NEVES, pugnando seja acolhido o recurso de Apelação interposto pelo Banco Nordeste.

Pois bem.

Necessário pontuar
que o pressuposto para o cabimento dos embargos de terceiro é a existência de
constrição judicial que ofenda a posse ou a propriedade de um bem de pessoa que não seja parte no processo.

Trata-se, portanto, de meio defensivo que o terceiro possui contra atos judiciais que gerem medida constritiva de seus bens.

Encontra guarida no artigo 674 do NCPC, que dispõe:
Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

No caso ora em discussão, o Apelado, ora Embargante na origem, opôs os presentes embargos em decorrência da constrição incidente sobre seu imóvel registrado no RGI n. 4729
, adquirido em 1992 e 1995.

É incontroversa a relação contratual firmada pelo Apelado, ora Embargante, insurgindo-se o Apelante tão somente contra a desconstituição da constrição, eis que, segundo alega, não houve a formação título translativo de propriedade sobre o bem, de modo que poderia ser objeto de penhora em virtude da ausência de publicidade que pudesse chegar a conhecimento de terceiros.

Convém esclarecer que, no momento da alienação de parte do bem (fls. 12/14), nem sequer havia sido firmada a Cédula de Crédito Industrial n. 03488247-B com Garantia Hipotecária entre o Banco Nordeste do Brasil S/A e Bio-Energy Company do Brasil S/A (firmado na data de 04/10/2000), que deu origem à hipoteca sobre a “matrícula mãe”, de modo que não há como afastar a boa-fé do adquirente, sendo inegável que não subsistia, à época da celebração, qualquer gravame sobre o bem (fl. 17).

Não bastasse, o Embargante acostou aos autos documentos que comprovam a posse sobre o bem, como a inscrição imobiliária para lançamento do IPTU em seu nome (fl. 37) e fotos antigas da construção do local (fls. 38/41).

Acerca da alegada inexistência de título translativo de propriedade sobre o qual se funda o Apelante, necessário pontuar que
a ausência de registro do compromisso de compra e venda não impede a interposição dos embargos de terceiro, estando tal entendimento cristalizado no enunciado sumular nº 84 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 84. É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.

Sobre a hipótese, eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMÓVEIS. INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FRAUDE OU MÁ-FÉ. PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS DOS ADQUIRENTES DE BOA-FÉ. 1.
É admissível a oposição de Embargos de Terceiro fundados em posse advinda de instrumento particular de compra e venda desprovido de registro público, a teor do disposto no enunciado da Súmula nº 84, do STJ. Precedentes do STJ
. 2. A demonstração da aquisição dos bens imóveis por meio de instrumento particular de compra e venda e a transferência e exercício da posse aos adquirentes, além da inexistência de prova de fraude ou má-fé dos mesmos, justificam a preservação dos direitos dos promitentes compradores. (TJES; AC 0027039-38.2014.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 27/07/2021; DJES 27/08/2021)

Por fim, aponta a Instituição Financeira a inaplicabilidade da
Súmula 308/STJ ao caso, que assim dispõe:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

De fato, necessário realizar a técnica da distinção em relação ao caso dos autos, eis que o enunciado sumular acima citado aplica-se às hipóteses que envolvem contratos de aquisição de imóveis residenciais, notadamente aqueles oriundos do Sistema Financeiro de Habitação e, no caso em exame, a hipoteca é originária de Cédula de Crédito Industrial que nem sequer faz parte das razões de decidir que originaram a súmula em questão. A propósito:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. IMÓVEL COMERCIAL. SÚMULA 308/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não se aplica o teor da Súmula 308/STJ ("A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel') nos casos envolvendo contratos de aquisição de imóveis não submetidos ao Sistema Financeiro de Habitação - SFH. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 330.349/PR, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 2/10/2019.)

Ocorre que a questão principal que leva à procedência do Embargos de Terceiro reside no fato de que hipoteca não possui eficácia perante o comprador,
pois foi firmada em data posterior à celebração da compra e venda
, de modo que deve ser aplicado o seguinte entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COMERCIAL. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. VALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 308/STJ. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Consoante entendimento desta Corte Superior, a Súmula 308/STJ não se aplica aos contratos de aquisição de imóveis comerciais, incidindo apenas nos contratos submetidos ao Sistema Financeira de Habitação - SFH, em que a hipoteca recai sobre imóvel residencial.

2. É válida a hipoteca outorgada pela construtora ao agente financiador quando firmada anteriormente à celebração da promessa de compra e venda de imóvel comercial. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.702.163/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 6/11/2019.)

Como se verifica, o Tribunal da Cidadania considera válida a hipoteca outorgada pela construtora ao agente financiador quando firmada
anteriormente
à celebração da promessa de compra e venda de imóvel comercial, sendo o caso dos autos, contudo, diverso, pois, como já destacado,
a celebração da hipoteca ocorreu
posteriormente
à celebração da promessa de compra e venda
.

Por outro lado, no tocante ao arbitramento dos honorários advocatícios, entendo que assiste razão ao Apelante, eis que a sentença objurgada fixou os honorários por equidade.

Entretanto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sobre essa questão, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.076), chegando-se à seguinte tese:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

[...]

Pelo exposto, merece provimento o recurso nesse ponto, sendo necessário afastar o arbitramento da verba honorária por equidade, com a incidência do percentual arbitrado sobre o valor do proveito econômico obtido (CPC, art. 85, § 2º), que, no caso, é o valor do bem objeto de constrição.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de JOSÉ MARCOS BIZI, para inverter os encargos sucumbenciais, devendo a responsabilidade recair sobre os Apelados, ora Embargados.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de Apelação de
BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A
, apenas para modificar o arbitramento dos honorários sucumbenciais, devendo o percentual ser fixado sobre o proveito econômico obtido
(CPC, art. 85, § 2º), que, no caso, é o valor do bem objeto de constrição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 25/07/2023