Tribunal: TJES
Processo: 5009539-37.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – RESCISÃO DO CONTRATO – VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO
–
RECURSO
DES
PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

1. Previsão da legislação municipal no sentido que “
na hipótese de apresentação de defesa intempestiva, a penalidade prevista na lei e contrato pode ser aplicada de forma imediata, dispensadas as alegações finais, conforme art. 31 do decreto Municipal nº 52/2019.

2. O Decreto Municipal nº 52/2019 que “
regulamenta o cadastramento de fornecedores e a aplicação de penalidades a licitantes e contratados do Poder Executivo Municipal de Cariacica
” não prevê a necessidade de abertura de prazo para apresentação de alegações finais. No entanto, tanto a Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, quanto a Lei nº 8.987/95, que “
d
ispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos
” estabelecem expressamente que deve ser assegurado o contraditório e ampla defesa.

3. Ainda que aparentemente não fosse necessária uma abertura de prazo específico para a apresentação de alegações finais, verifica-se que a municipalidade não assegurou o direito da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo em exame, levando-se em consideração que durante o trâmite do procedimento, foi realizada uma nova fiscalização e, logo após, sobreveio a decisão final que declarou a caducidade da concessão, de modo que caberia ao Município ter concedido um prazo para os agravados se manifestarem acerca desta nova fiscalização e, somente após, proferir a decisão final.

4. Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009539-37.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
AGRAVADO: CONSORCIO TECHMOB
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – RESCISÃO DO CONTRATO – VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO
–
RECURSO
DES
PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

1. Previsão da legislação municipal no sentido que “
na hipótese de apresentação de defesa intempestiva, a penalidade prevista na lei e contrato pode ser aplicada de forma imediata, dispensadas as alegações finais, conforme art. 31 do decreto Municipal nº 52/2019.

2. O Decreto Municipal nº 52/2019 que “
regulamenta o cadastramento de fornecedores e a aplicação de penalidades a licitantes e contratados do Poder Executivo Municipal de Cariacica
” não prevê a necessidade de abertura de prazo para apresentação de alegações finais. No entanto, tanto a Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, quanto a Lei nº 8.987/95, que “
d
ispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos
” estabelecem expressamente que deve ser assegurado o contraditório e ampla defesa.

3. Ainda que aparentemente não fosse necessária uma abertura de prazo específico para a apresentação de alegações finais, verifica-se que a municipalidade não assegurou o direito da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo em exame, levando-se em consideração que durante o trâmite do procedimento, foi realizada uma nova fiscalização e, logo após, sobreveio a decisão final que declarou a caducidade da concessão, de modo que caberia ao Município ter concedido um prazo para os agravados se manifestarem acerca desta nova fiscalização e, somente após, proferir a decisão final.

4. Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso e JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5009539-37.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE
CARIACICA

AGRAVAD
OS
:
CONS
Ó
RCIO TECHMO
B
e
TECHPARK – TECNOLOGIA & MOBILIDADE LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE
CARIACICA

contra r. decisão constante no ID 16592477 (dos autos originários) que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada por
CONS
Ó
RCIO TECHMO
B
e
TECHPARK – TECNOLOGIA & MOBILIDADE LTDA
em face do ente público recorrente e do
INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DO MUNICIPIO DE CARIACICA – IDESC
,
deferiu a liminar pleiteada, para suspender os efeitos da decisão proferida nos autos do processo administrativo nº 050/2018 e
determin
ar
“
que o
r
equerido proceda à notificação do
r
equerente para manifestar-se conforme determina o art. 44 da Lei nº 9.784/1999, a fim de que seja possibilitado o posterior prosseguimento do procedimento administrativo em destaque
”.

O recorrente sustenta, ID 3440340, em síntese, que
(i)
o Consórcio requerente foi devidamente intimado para apresentação de defesa, no dia 23/01/2019, tendo se manifestado de forma intempestiva nos autos, confessando o descumprimento contratual; (ii) após ser novamente intimado para apresentar um cronograma de instalação dos sensores, o contratado descumpriu o prazo, já que apresentado após expirado 45 (quarenta e cinco) dias do prazo concedido, ensejando nova fiscalização; (iii) foram concedidas todas as oportunidades para que os requerentes exercitassem o direto da ampla defesa e do contraditório; e (iv) na hipótese de apresentação de defesa intempestiva, a penalidade prevista na lei e contrato pode ser aplicada de forma imediata, dispensadas as alegações finais, conforme art. 31 do decreto Municipal nº 52/2019.

Com arrimo nestes argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos no Código Processual Civil, requer o recebimento do recurso, com a concessão de tutela antecipada recursal a fim de que seja suspensa a decisão agravada. No mérito, requer a sua reforma e o consequente indeferimento do pedido liminar formulado na origem.

Por meio da decisão inserida no ID 3639690, foi indeferida a antecipação da tutela recursal pleiteada.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 4568688, pelo desprovimento do recurso.

Em razão do indeferimento de antecipação de tutela recursal, o
MUNICÍPIO DE CARIACICA
interpôs
AGRAVO INTERNO
(ID 4580088), sendo que a parte adversa apresentou contrarrazões no ID 4779538.

A Douta Procuradoria de Justiça ofereceu parecer (ID 4913248), pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos na demanda originária e que culminaram na prolação da decisão hostilizada.

Cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada por
CONS
Ó
RCIO TECHMO
B
e
TECHPARK – TECNOLOGIA & MOBILIDADE LTDA
, ora agravados, em face do ente público recorrente e do
INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DO MUNICÍPIO DE CARIACICA – IDESC
,
alegando, em suma, que sagrou-se vencedor do processo licitatório referente à Concorrência Pública nº 01/2016, relativa ao sistema rotativo de vagas do Município de Cariacica, vindo a ser firmado contrato administrativo em 17/10/2016.

Aduz, ademais, que no decorrer do contrato foi instaurado o processo administrativo nº 050/2018, com o escopo de averiguar supostas irregularidades praticadas pelos demandantes no decorrer da concessão, quais sejam: (i) ausência de informação aos usuários sobre o uso da tecnologia para utilização do sistema rotativo de Campo Grande; (ii) má distribuição dos monitores em alguns logradores; (iii) inexistência dos sensores de monitoramento em tempo integral; (iv) impossibilidade de aquisição de crédito, via aplicativo, referente aos 15 (quinze) minutos, 30 (trinta) minutos e 45 (quarenta e cinco) minutos; (v) irregularidades de repasses; e (vi) falha no recolhimento de tributos.

Nesse ensejo, alega que, após dois anos de tramitação do referido processo administrativo, a comissão instituída finalizou o relatório com a conclusão de descumprimento do contrato, “
sem realizar qualquer oitiva, sem ofertar prazo para razões finais, sem produções de laudos técnicos imparciais, sem observar o equilíbrio econômico-
f
inanceiro do contrato
” (...) “
publicando em 05 de Março de 2020, através do Decreto Municipal nº 50 a ratificação da declaração da caducidade do contrato nos termos da Lei Federal nº 8987/95 artigo 38, parágrafo 4º e demais penalidades em conformidade com a decisão administrativa proferida em 28 de fevereiro de 2020
”.

Além disso, foi aplicada a suspensão temporária do direito de participar de licitações, impedimento de contratar com a administração pública pelo prazo de dois anos, além da multa de 10% (dez por cento) do valor do contrato no valor de R$ 870.912,00 (oitocentos e setenta mil, novecentos e doze reais), diante da sua rescisão unilateral, em nome da TECHPARK, e não do consórcio TECHMOB.

Assim, alega (i) o cerceamento de defesa no processo administrativo diante da ausência de prazo para alegações finais; (ii) o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão das alterações impostas pela municipalidade após a assinatura do pacto; (iii) o cumprimento integral da avença; e (iv) que a multa contratual é desproporcional.

Diante basicamente de tais fatos, requereu liminarmente, a concessão da tutela antecipada, para suspender os efeitos da decisão administrativa que impôs todas as sanções.

Ao receber a inicial, o magistrado singular deferiu a medida liminar, nos moldes acima delineados, por compreender que “
n
ão fora oportunizado ao Autor a apresentação de alegações finais nos termos do art. 44 da Lei nº 9.784/1999, o que acaba por configurar o cerceamento de sua defesa, viciando a decisão administrativa que ensejou a caducidade do contrato firmado entre as partes
”.

Foi justamente em face desta decisão contra a qual se interpôs o presente recurso, que passo a examinar.

Pois bem. Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO – CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

________________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Após detida análise dos autos, tenho que o entendimento adotado quando do indeferimento da tutela recursal de urgência deve ser ratificado.

No que se refere ao cerceamento de defesa no processo administrativo o recorrente sustenta que “
na hipótese de apresentação de defesa intempestiva, a penalidade prevista na lei e contrato pode ser aplicada de forma imediata, dispensadas as alegações finais, conforme art. 31 do decreto Municipal nº 52/2019
1
”.

Acerca da legislação aplicável, “
a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a Lei n. 9.784/99 pode ser aplicada de forma subsidiária no âmbito dos demais Estados Membros, se ausente lei própria que regule o processo administrativo local
” (RMS 46.160/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 18/09/2015).

Assim, sendo omissa a legislação do processo administrativo local, deve ser utilizada subsidiariamente a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo federal.

No caso em exame, verifica-se que o Decreto Municipal nº 52/2019 que “
regulamenta o cadastramento de fornecedores e a aplicação de penalidades a licitantes e contratados do Poder Executivo Municipal de Cariacica
” não prevê a necessidade de abertura de prazo para apresentação de alegações finais.

No entanto, tanto a Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, quanto a Lei nº 8.987/95, que “
d
ispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos
” estabelecem expressamente que deve ser assegurado o contraditório e ampla defesa. Vejamos:

Lei 8.666/93

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo,
assegurado o contraditório e a ampla defesa.

_________________________

Lei nº 8.987/95

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

(...)

§ 2
º

A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo,
assegurado o direito de ampla defesa
.

Portanto, ainda que aparentemente não fosse necessária uma abertura de prazo específico para a apresentação de alegações finais, penso que a municipalidade não assegurou o direito da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo em exame.

Isto porque, durante o trâmite do procedimento, foi realizada uma nova fiscalização e, logo após, sobreveio a decisão final que declarou a caducidade da concessão. Assim, me parece que, em respeito ao contraditório e ampla defesa, caberia ao Município ter concedido um prazo para os agravados se manifestarem acerca desta nova fiscalização e, somente após, proferir a decisão final.

Assim, levando-se em consideração que os recorridos afirmam que cumpriram integralmente o contrato, entendo que o julgamento final do processo administrativo sem a prévia oitiva dos contratados, lhes causaram prejuízo, de modo que deve ser mantido o reconhecimento da nulidade alegada na origem, ainda que por fundamentação diversa do adotado pelo julgado singular.

No mesmo sentido da conclusão acima, cito o seguinte excerto do Parecer da d. Procuradoria de Justiça:

“No caso em tela, após detido estudo dos documentos acostados aos autos, vê-se que, embora não haja previsão expressa no Decreto nº 52/2019 para apresentação de alegações finais no processo administrativo para aplicação de penalidades aos licitantes, o ato do Município de Cariacica em declarar a caducidade e aplicar as demais sanções ao agravado, não obedeceu, aparentemente, ao devido processo legal, uma vez que não foi oportunizado ao contratado manifestar-se sobre a nova fiscalização realizada, tendo sido desde logo proferida a decisão administrativa (3440345 – fls. 67/72), que ratificou as penalidades constantes no relatório final e declarou a caducidade do contrato de concessão nº 005/2016 (Concorrência Pública nº 001/2016), rescindi-o de pleno direito, além de aplicar a suspensão temporária do direito de participar de licitação e impedimento de contratar com a administração pública pelo prazo de dois anos e multa de 10% (dez por cento) do valor do contrato.

(...)

Ora, é certo que a declaração de caducidade do contrato e aplicação das demais penalidades sem possibilitar à principal interessada manifestar-se importa em violação ao devido processo legal, notadamente aos princípios do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual deve ser mantida, ao menos por ora, a decisão agravada que determinou a suspensão da decisão administrativa que aplicou às penalidades ao agravado.”

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

Por fim, julgo
PREJUDICADO
o
AGRAVO INTERNO
.

É como voto.

1
Art. 31
O desatendimento à notificação importa o reconhecimento da veracidade dos fatos e a preclusão do direito pelo processado, implicando na imediata aplicação da sanção prevista em Lei e no edital.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar relator.