Tribunal: TJES
Processo: 5003437-62.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. ICMS-ST. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Como bem observou o magistrado de 1º grau, “
Numa análise sumária da questão, entendo que a previsão de recolhimento do imposto em regime de substituição tributária, em se tratando de operações internas, deveria estar fundada em lei estadual, nos termos estabelecidos no artigo 6º, da Lei Complementar 87, de 1996, segundo a qual “Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário”. De igual modo, o artigo 150, § 7°, da CR, é claro ao estabelecer que “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Com efeito, não se questiona que a substituição tributária constitui-se em uma técnica de tributação que assegura arrecadação mais eficiente, mas isso não autoriza ao fisco instituí-la por meio de Portaria, sendo necessário, à luz dos artigos acima transcritos, a necessidade de lei
.”.

2.
E nem se diga que a previsão inserta no art. 185, §7º, do RICMS com a redação vigente à época do fatos seria o fundamento legal para dar validade às mencionadas portarias, pois, como visto, por força de previsão legal e constitucional exige-se a edição de lei para atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do ICMS, não estando a venda direta para pessoa física abarcada pelas previsões legais então existentes.

3. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 08 de agosto de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003437-62.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CM PFS HOSPITALAR S.A.
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. ICMS-ST. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Como bem observou o magistrado de 1º grau, “
Numa análise sumária da questão, entendo que a previsão de recolhimento do imposto em regime de substituição tributária, em se tratando de operações internas, deveria estar fundada em lei estadual, nos termos estabelecidos no artigo 6º, da Lei Complementar 87, de 1996, segundo a qual “Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário”. De igual modo, o artigo 150, § 7°, da CR, é claro ao estabelecer que “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Com efeito, não se questiona que a substituição tributária constitui-se em uma técnica de tributação que assegura arrecadação mais eficiente, mas isso não autoriza ao fisco instituí-la por meio de Portaria, sendo necessário, à luz dos artigos acima transcritos, a necessidade de lei
.”.

2.
E nem se diga que a previsão inserta no art. 185, §7º, do RICMS com a redação vigente à época do fatos seria o fundamento legal para dar validade às mencionadas portarias, pois, como visto, por força de previsão legal e constitucional exige-se a edição de lei para atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do ICMS, não estando a venda direta para pessoa física abarcada pelas previsões legais então existentes.

3. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 08 de agosto de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento nº 5003437-62.2023.8.08.0000

Agravante: Estado do Espírito Santo

Agravada: CM PFS Hospitalar S/A

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra interlocutória proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
nos autos da ação de procedimento comum ajuizada por CM PFS Hospitalar S/A, que deferiu o pedido de liminar e suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários constituídos através dos Autos de Infração n°s 5.067.361-1 e 5.067.360-0, até ulterior deliberação.

O agravante aduz, em síntese, que (a) ausente a probabilidade do direito sustentado na inicial, uma vez que apesar de a agravada alegar que inexiste previsão legal instituindo o regime de substituição tributária nas operações de venda para pessoas físicas, o RICMS/ES expressamente previa que nas vendas internas para pessoa física se aplicaria a substituição tributária para contribuinte credenciado; (b) o credenciamento como substituto tributário, mediante ato do Secretário da Fazenda, simplesmente outorga a mesma responsabilidade ao atacadista deste Estado, intermediário da cadeia comercial, em vez do industrial ou importador, ocupantes do elo inicial: as Portarias credenciam os atacadistas, tornando-os substitutos, na forma do art. 185, §7º, do RICMS/ES; (c) a exceção criada no parágrafo único do art. 2º das Portarias n. 10-R/2018 n. 13-R/2016 teve como único objetivo resolver o problema do desequilíbrio concorrencial entre credenciados e não credenciados, na medida em que o não credenciado adquire mercadorias com o ICMS-ST já retido compondo o seu preço de revenda; (d) quando a empresa opta por aderir a um regime especial de tributação como o Compte, aceita todas as condições que lhe são impostas para tanto. Por fim, pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo. (id. nº. 4792635)

Contrarrazões ofertadas pela recorrida, pugnando pelo não provimento do recurso. (id. nº. 5009602)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 18 de julho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

O cerne da questão cinge-se em averiguar a legalidade da autuação da ora recorrida, empresa que aderiu ao Compete Atacadista, em decorrência da suposta omissão de pagamento de ICMS-ST nas operações de vendas internas destinadas a pessoas físicas, realizada com base na violação do art. 2º, parágrafo único, das Portarias n. 10-R/18 e n. 13-R/16. Segundo afirma a ora agravada, inexiste lei estadual que autorize a instituição do regime do ICMS-ST nas operações de venda para pessoa física, violando, ainda, o princípio da não cumulatividade.

Sem pretender exaurir o mérito da ação originária e com base na cognição sumária que o momento comporta, entendo que a decisão agravada não merece reforma.

Como bem observou o magistrado de 1º grau, “
Numa análise sumária da questão, entendo que a previsão de recolhimento do imposto em regime de substituição tributária, em se tratando de operações internas, deveria estar fundada em lei estadual, nos termos estabelecidos no artigo 6º, da Lei Complementar 87, de 1996, segundo a qual “Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário”. De igual modo, o artigo 150, § 7°, da CR, é claro ao estabelecer que “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Com efeito, não se questiona que a substituição tributária constitui-se em uma técnica de tributação que assegura arrecadação mais eficiente, mas isso não autoriza ao fisco instituí-la por meio de Portaria, sendo necessário, à luz dos artigos acima transcritos, a necessidade de lei
.”.

E nem se diga que a previsão inserta no art. 185, §7º, do RICMS com a redação vigente à época do fatos seria o fundamento legal para dar validade às mencionadas portarias, pois, como visto, por força de previsão legal e constitucional exige-se a edição de lei para atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do ICMS, não estando a venda direta para pessoa física abarcada pelas previsões legais então existentes.

Destaco que não se discute aqui a finalidade da criação da substituição tributária nas vendas diretas para pessoa física de contribuintes credenciados que, segundo afirma o recorrente, tem por finalidade evitar a concorrência desleal entre contribuintes credenciados e não credenciados, exigindo-se, contudo, a edição de lei para tanto, como forma de legitimar a instituição do regime do ICMS-ST na referida hipótese.

Por tais razões,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 08/08/2023

Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza: voto para acompanhar.