Tribunal: TJES
Processo: 0009725-44.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DE MENORIDADE – IMPOSSIBILIDADE - CAUSA DE AUMENTO- ARTIGO 40 INCISO IV DA LEI 11.343/06 – APLICÁVEL – REDUÇÃO DA FRAÇÃO - MÍNIMO LEGAL- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Impossibilidade de aplicação da atenuante de confissão, prevista no artigo 65, I, do CP, tendo em vista a expressa vedação presente na súmula 231 do STJ, que prevê:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

2. Mantém-se a causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, uma vez comprovada a utilização de arma durante o cometimento do crime.

3. A fração relativa a causa de aumento deve ser fixada no mínimo legal, uma vez que houve sua majoração de forma injustificada.

4. Inaplicável o tráfico privilegiado para aqueles apelantes nos quais foram observadas a habitualidade e dedicação às práticas criminosas, sendo observado um curto lapso temporal entre atos infracionais praticados anteriormente.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009725-44.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
DAWYSON YURE SOARES DA ROSA

APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DE MENORIDADE – IMPOSSIBILIDADE - CAUSA DE AUMENTO- ARTIGO 40 INCISO IV DA LEI 11.343/06 – APLICÁVEL – REDUÇÃO DA FRAÇÃO - MÍNIMO LEGAL- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Impossibilidade de aplicação da atenuante de confissão, prevista no artigo 65, I, do CP, tendo em vista a expressa vedação presente na súmula 231 do STJ, que prevê:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

2. Mantém-se a causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, uma vez comprovada a utilização de arma durante o cometimento do crime.

3. A fração relativa a causa de aumento deve ser fixada no mínimo legal, uma vez que houve sua majoração de forma injustificada.

4. Inaplicável o tráfico privilegiado para aqueles apelantes nos quais foram observadas a habitualidade e dedicação às práticas criminosas, sendo observado um curto lapso temporal entre atos infracionais praticados anteriormente.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0009725-44.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
DAWYSON YURE SOARES DA ROSA
APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
FERNANDO COLOMBI DA SILVA - ES37546

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
DAWYSON YURE SOARES DA ROSA,
contra sentença a fls. 186/188, proferida pelo Douto
Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal do Juízo de Vitória/ES, Comarca da Capital,
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Nas razões no ID 5178556, o apelante pleiteia o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, bem como a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento das majorantes.

Além disso, requer que a pena seja fixada abaixo do mínimo legal, em razão da atenuante da menoridade relativa, bem como, que seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33.

Por fim, pugna para que seja fixado o regime aberto, com a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direito.

Tendo em vista que a autoria e a materialidade não foram objeto de discussão, sendo estas indiscutíveis, e que ocorreu impugnação específica com relação a dosimetria da pena e, não se vislumbrando a presença de vício cognoscível
ex officio
, a hipótese contempla a aplicação do disposto no Art. 599 do CPP (
tantum devolutum quantum appellatum
)
,
passo à análise do recurso.

O Apelante foi condenado pelo crime tipificado no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Nesse sentido, a Magistrada, na primeira fase da dosimetria, não valorou de forma negativa nenhuma das circunstâncias judiciais prevista no artigo 59, do Código Penal, fixando, assim, a
pena-base no seu mínimo legal
de
5
(
cinco
) anos
.

Na segunda fase da dosimetria, embora reconheça a atenuante da menoridade, prevista no artigo 65, I, do CP, vê-se a impossibilidade de aplicá-la, visto que a pena já fora fixado no mínimo legal.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme súmula 231, que prevê:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Ausentes agravantes.

Na terceira fase da dosimetria, o Apelante pugna pelo afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, e, subsidiariedade pela sua aplicação na fração de 1/6 (um sexto).

No entanto, ao analisar o depoimento do policial militar Werllen Ramon Rodrigues (mídia anexa), no qual a testemunha afirmou que o adolescente Lucas,
que atuava como segurança do tráfico praticado pelo Apelante, estava armado,
deve-se mantar a causa de aumento.

No que se refere a redução da fração, entende-se que assiste razão à defesa, isso porque ao analisar a sentença percebe-se que foi fixada a fração de 1/3 (um terço) sem que houvesse uma justificativa, o que vai de encontro com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE E CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2206. DESPROPORCIONALIDADE. HABEAS CORPUS DE OFICIO.
1. Confirmada a condenação pelo delito de tráfico de drogas, ao fundamento de que o réu foi preso em flagrante na companhia do seu filho de apenas 8 anos de idade, "que, inclusive, guardava o entorpecente para o pai vender", a pretensão desclassificatória para posse de entorpecentes para consumo próprio demandaria revolvimento fático-probatório, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 2. A conduta do pai que pratica o crime de tráfico de drogas juntamente com o filho adolescente pode ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria da pena, sem prejuízo da incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, não se caracterizando bis in idem" ( HC n. 604.420/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021). 3. Embora não se desconheça a gravidade da imputação de envolver filho menor de idade na conduta criminosa, a fração de aumento da pena-base mostra-se desproporcional, devendo ser reduzida ao patamar de 1/6.
4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o "aumento de pena, em patamar acima do mínimo legal, em virtude da incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei 11.343/2006, exige fundamentação concreta e idônea, mediante a indicação de circunstâncias específicas dos autos que, efetivamente, justifiquem a exasperação da reprimenda em fração superior à mínima" ( AgRg no AREsp n. 1.404.658/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 30/3/2021).
5. Observada a reincidência do réu, além de circunstância judicial desfavorável, deve ser aplicado regime fechado, mais gravoso que o previsto à quantidade de pena aplicada. 6. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de oficio, (re) fixando a pena definitiva em 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 680 dias-multa. (STJ - AgRg no AREsp: 2063448 MA 2022/0033569-9, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/08/2022)

Assim sendo, redimensiona-se a fração relativa a causa de aumento para 1/6 (um sexto), fixando-se a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Referente ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, percebe-se que este não merece ser acolhido, uma vez que devem ser observados outros aspectos e não somente a reincidência do Acusado.

Posto isso, pode-se afirmar que o Réu se dedicava as atividades criminosas, visto que ao analisar os atos infracionais pelos quais este já respondeu, é perceptível a sua habitualidade e dedicação para as atividades criminosas, sendo que este já respondeu por 9(nove) atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas, dois análogos ao crime de porte ilegal de arma de fogo e um análogo ao roubo, conforme documentos acostados no ID 5216189.

0028680-60.2019.8.08.0024(artigo 33, caput da Lei n. 11.343/06, ); 0022536-70.2019.8.08.0024 (artigo 33, caput da Lei n. 11.343/06); 0039419-97.2016.8.08.0024 (artigo 33, caput da Lei n. 11.343/06); 0021200-36.2016.8.08.0024 (artigo 33, caput da Lei n. 11.343/06); 0020226-96.2016.8.08.0024 (artigo 33, caput da Lei n. 11.343/06); 0020030-29.2016.8.08.0024 (artigo 33, caput da Lei n. 11.343/06); 0019870-04.2016.8.08.0024 (artigo 33, caput da Lei n. 11.343/06); 0035019-74.2015.8.08.0024 (artigo 33, caput da Lei n. 11.343/06); 0034397-92.2015.8.08.0024 (artigo 33, caput da Lei n. 11.343/06); 0012351-12.2015.8.08.0024 (artigo 157, §2º, II do CP).

Nesse contexto, é notório o curto lapso temporal entre uma infração e outra, bem como a relação de tipicidade material existente entre os atos infracionais praticados.

Nessa lógica, observa-se que nos anos de 2015 a 2019 o Acusado respondeu por atos infracionais relacionados ao tráfico de drogas, ou seja, mais de 8 (oito) processos, reiterando sua habitualidade.

No presente, o crime foi praticado em 2020, quando já havia atingido a maioridade penal, mas não se desvinculou da vida pregressa criminosa.

Dito isso, é crível que não haja a aplicação do tráfico privilegiado no caso em comento, em consonância com o entendimento da jurisprudência Pátria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS RECENTES. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. DESCABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - No que se refere à consideração dos atos infracionais como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa e ao consequente afastamento do tráfico privilegiado, a Terceira Seção, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração. Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de afastamento do benefício.

III - In casu, o tráfico privilegiado fora afastado com base no histórico delitivo do paciente, o qual registra atos infracionais, inclusive por tráfico ilícito de entorpecentes, cometidos próximo a data do fato. Assim, há elemento idôneo a afastar o privilégio, na esteira dos precedentes desta Corte Superior.
IV - Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
V - In casu, diante da fundamentação oferecida pelas instâncias de origem, que destacaram "o envolvimento antigo e reiterado do réu com o tráfico de drogas, desde a época da menoridade", com registros de atos infracionais apurados nos anos de "2018 e 2019", bem como pela quantidade de droga apreendida (1.380g de maconha ), não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. A propósito: HC n. 540.303/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 28/11/2019.
VI - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
(Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 780.105/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.)[destaque]

Posto isso, verifica-se que o tráfico privilegiado mostra-se inaplicável ao caso em análise.

Assim, fixa-se a pena final definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, fixa-se o regime inicial semiaberto, conforme artigo 33, §2°, alínea “b”, do Código Penal, sendo incabíveis os benefícios da substituição para pena restritiva de direitos e
sursis
, previstos nos Arts. 44 e 77 do mesmo Código.

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo para redimensionar a pena do Apelante para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)