Tribunal: TJES
Processo: 0020927-23.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-08

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. NEUROCIRURGIÃO. SUSPENSÃO ESCALAS DE PLANTÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DEVIDA. PENALIDADE NÃO PREVISTA NO ESTATUTO SOCIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE ACESSO À JUSTIÇA. NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
A decisão que suspende o médico plantonista do exercício de sua especialidade apenas pela propositura de ação trabalhista infringe o princípio constitucional de acesso à justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF).

2)
O afastamento baseado em decisão que carece de juridicidade configura ato ilícito indenizável, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, mais especificamente lucros cessantes.

3)
Impõe-se o julgamento de improcedência do pedido de indenização por danos morais na hipótese em que não há demonstração efetiva de que a prática ilícita tenha acarretado danos à imagem, ao nome, à honra, à reputação, à dignidade e à integridade psíquica.

4
)

Recurso

parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020927-23.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSUE GUIMARAES GRANHA VIALOGO

APELADO: NEUROGRUPO - SERVICOS EM NEUROCIRURGIA LTDA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. NEUROCIRURGIÃO. SUSPENSÃO ESCALAS DE PLANTÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DEVIDA. PENALIDADE NÃO PREVISTA NO ESTATUTO SOCIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE ACESSO À JUSTIÇA. NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
A decisão que suspende o médico plantonista do exercício de sua especialidade apenas pela propositura de ação trabalhista infringe o princípio constitucional de acesso à justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF).

2)
O afastamento baseado em decisão que carece de juridicidade configura ato ilícito indenizável, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, mais especificamente lucros cessantes.

3)
Impõe-se o julgamento de improcedência do pedido de indenização por danos morais na hipótese em que não há demonstração efetiva de que a prática ilícita tenha acarretado danos à imagem, ao nome, à honra, à reputação, à dignidade e à integridade psíquica.

4
)

Recurso

parcialmente
provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Aduz o recorrido, preliminarmente, a inovação recursal quanto aos tópicos referentes ao acordo de cotista, contraditório diferido e violação dos direitos fundamentais.

Com efeito, nos termos do §1º do 1.013 do CPC, a apelação devolverá ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada, devendo ser objeto de apreciação e julgamento todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

Isso ocorre em razão do amplo efeito devolutivo, que possibilita ao Tribunal analisar todas as teses e fundamentos jurídicos abordados pelas partes que poderiam ser de conhecimento do magistrado de primeiro grau.

Assim, nos termos da jurisprudência pátria, tendo a parte, nas razões recursais, devolvido à instância
ad quem
o exame de questões suscitadas nos autos, não há que se falar em desrespeito ao princípio da congruência, pois o efeito devolutivo da apelação coloca a Corte revisora nas mesmas condições em que se encontrava o juiz no momento de decidir, observada, contudo, a extensão da matéria impugnada:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 538 DO CPC. CABIMENTO. DECISÃO CITRA PETITA. QUESTÕES MERITÓRIAS DEVOLVIDAS NAS RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXAME PELO TRIBUNAL. AFRONTA AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ART. 475-J DO CPC. ALEGAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA NA ESPÉCIE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Afasta-se a alegação de negativa de prestação jurisdicional (art. 535, II, CPC) quando há suficiente motivação do acórdão recorrido, congruente com o dispositivo que dele decorreu, de modo a constituir julgamento válido.

2. É cabível a aplicação da multa do art. 538, parágrafo único, do CPC quando demonstrado, na instância ordinária, o caráter protelatório dos embargos de declaração.

3. Embora a decisão do juiz singular tenha sido citra petita, se a parte, nas razões recursais, devolve ao Tribunal de segundo grau o exame das questões não enfrentadas pela decisão recorrida, o julgamento delas pela instância ad quem não implica afronta aos arts. 128 e 460 do CPC. É que o efeito devolutivo dos recursos coloca o Tribunal de segundo grau nas mesmas condições em que se encontrava o juiz no momento de decidir, observada, contudo, a extensão da matéria impugnada.[...]
(REsp 1254796/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 24/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO DE EXTRAÇÃO DE GRANITO – PRELIMINAR – INVAÇÃO RECURSAL – NOVOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS – RECURSO NÃO CONHECIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1) Preliminar de Inovação Recursal:
o recurso de apelação é classificado como um recurso ordinário, os quais, em razão do amplo efeito devolutivo, no seu prisma profundida, possibilitam que o Tribunal analise todas as teses e fundamentos jurídicos abordados pelas partes em suas peças e que poderiam ser de conhecimento do magistrado de primeiro grau
. 2) É defeso às partes trazerem aos autos em sede recursal fundamentos jurídicos e questões não discutidas em primeiro grau, sob pena de se configurar supressão de instância e se afrontar o princípio do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa. 3) Recurso não conhecido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação, 019130021967, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2017, Data da Publicação no Diário: 12/04/2017)

Na hipótese, não se vislumbra indevida alteração, em sede recursal, do pedido formulado na instância primeva, uma vez que a anulação da suspensão praticada pelo apelado é dedutível da causa de pedir e contextualizada na evolução das circunstâncias fáticas ao longo da demanda.

Isso porque, é possível verificar que o processo administrativo fora instaurado somente após a análise do pedido liminar, de modo que houve decisão administrativa após o ajuizamento da demanda, o que justifica os fundamentos vinculados nas razões recursais.

Destaque-se, nesse contexto, que a alteração do panorama fático no curso da ação, como ocorreu na hipótese de instauração de sindicância e consequente processo ético, deve ser considerada na compreensão da tutela jurisdicional pretendida e no julgamento do mérito, nos moldes do art. 493 do CPC,
in verbis
:

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Registre-se, ainda, que a admissão da apelação operacionaliza as diretrizes fundamentais de efetividade, eficiência, cooperação e primazia do julgamento do mérito na prestação da tutela jurisdicional (arts. 3º, 4º, 5º e 6º do CPC).

Do exposto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em perquirir a legalidade da conduta da empresa apelada, a qual deixou de incluir o apelante, médico integrante do quadro societário, nas escalas de plantões de neurocirurgia do Hospital e Maternidade Sílvio Avidos.

Ao que se depreende, o apelante exercia habitualmente as atividades de neurocirurgião no referido hospital e, sem prévio aviso, fora excluído das escalas de plantão.

Segundo alega o recorrente, tal exclusão é resultado de perseguição pessoal, em razão de embates que travara com a diretoria executiva da Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo - COOPNEURO, que acarretou, inclusive, no ajuizamento da Reclamação Trabalhista registrada sob o nº 0000600-20.2017.8.08.0004, sob o argumento de acúmulo de serviços substancial sem correspondência remuneratória.

Sustenta, ademais, que, além de a COOPNEURO tê-lo excluído das atividades de neurocirurgião no Hospital Estadual Dório Silva, o NEUROGRUPO também adotou aludido comportamento em relação ao Hospital e Maternidade Sílvio Avidos, entretanto, a exclusão respectiva, pelo caráter punitivo, somente poderia se dar com observância ao devido processo legal, respeitados o contraditório e a ampla defesa.

Pois bem.

Primeiramente, registra-se que o objeto da demanda originária
não se refere à exclusão do sócio apelante do quadro social da empresa
;

reporta-se à declaração de nulidade do ato administrativo de

suspensão do quadro de platonista
e consequente indenização pelos danos gerados.

Nesse horizonte, é cediço que as decisões
interna corpo
ris
, via de regra, são soberanas e não podem sofrer ingerência do Poder Judiciário,
exceto

quando evidenciada afronta direta à legalidade ou ao estatuto social da pessoa jurídica
.

Compete a esta Corte, portanto, tão somente analisar a regularidade dos atos do processo administrativo disciplinar instaurado em desfavor da parte, ou ausência dele, bem como a observância aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Nesse sentido, já se manifestou este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. CASSAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. AUSÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DE SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADO. RECURSO PROVIDO. 1. – (...) 3. -
A orientação da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça aponta para a impossibilidade de se analisar o mérito de decisão de casa legislativa em processo de cassação de parlamentar, tendo em vista se tratar de ato
interna corporis
, cabendo ao Poder Judiciário analisar apenas os aspectos atinentes à observância do devido processo legal, com a abertura de contraditório e oportunidade de ampla defesa. (AgInt no AREsp 853.247/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016)
4. – A cassação de mandato eletivo constitui ato político interna corporis reservada exclusivamente à Câmara de Vereadores, cabendo ao Poder Judiciário apenas o controle de legalidade do procedimento de cassação, pois a análise de seus aspectos políticos implicaria em violação ao princípio constitucional da Separação dos Poderes e da própria competência legislativa para julgar a infração político-administrativa, razão pela qual a respeitável sentença deve ser reformada. 5. – Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 41120004985, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2017, Data da Publicação no Diário: 07/12/2017)

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL (...). 4 – É legítima e expressa a vontade da sociedade cooperativa a decisão da Assembleia Geral que visa excluir o sócio prejudicial à cooperativa, desde que observados o contraditório e a ampla defesa, corolários do devido processo legal. 5 – A autonomia privada das cooperativas (CF, art. 5º, XVIII) somente deve ser mitigada em face dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados, consoante a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 6 –
Ao Poder Judiciário cabe apenas o juízo da legalidade do ato de exclusão de associado por
assembleia
geral extraordinária, não podendo adentrar na avaliação da conveniência e oportunidade da medida. 7
–
A sindicância obedeceu aos ditames legais e estatutários, motivo pelo qual não deve ser afastado o ato de exclusão do associado
. 8 – O associado não é obrigado a permanecer como sócio da cooperativa, mas se ingressar na sociedade, deverá, como todos, cumprir as restrições que o estatuto social impõe. 9 – Recurso improvido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. (TJES, Classe: Embargos Infringentes Ag Ap, 024980106769, Relator: MANOEL ALVES RABELO – Relator Substituto Designado: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 06/10/2008, Data da Publicação no Diário: 18/11/2008)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CASSAÇÃO DE MANDATO EDILÍCIO – PRELIMINARES – IRREGULARIDADE NA CONTRAFÉ – AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS À ANÁLISE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE – REJEITADAS – MÉRITO – PROCEDIMENTO DE CASSAÇÃO – INTIMAÇÃO PARA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE JULGAMENTO – PRAZO – DESRESPEITO – PARCIALIDADE DE MEMBROS DA COMISSÃO PROCESSANTE – INEXISTÊNCIA – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DO PARLAMENTAR – AUSÊNCIA – ANÁLISE DO MÉRITO DAS IMPUTAÇÕES REALIZADAS NO PROCEDIMENTO DE CASSAÇÃO, POR PARTE DO PODER JUDICIÁRIO – MATÉRIA INTERNA CORPORIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - (...). 7 –
Não cumpre ao Poder Judiciário imiscuir-se em assuntos interna corporis do Poder Legislativo, tais como aqueles atinentes à valoração quanto à probidade ou não das condutas praticadas pelo edil agravado enquanto Presidente da Câmara Municipal de Nova Venécia. Precedentes
. 5 – Recurso conhecido e parcialmente provido para determinar a suspensão exclusivamente da sessão de julgamento designada para o dia 28 de junho de 2012 – tendo em vista o reconhecimento da nulidade na intimação do agravado –, o que não impede, portanto, que, sanada a nulidade apontada, o procedimento tenha se regular prosseguimento. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038129000204, Relator Designado: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2012, Data da Publicação no Diário: 26/02/2013)

Verifica-se, na espécie, que o apelante fora vinculado ao NEUROGRUPO na condição de sócio em março de 2013 (fls. 30/58) e, em maio de 2017, excluído dos plantões que prestava pelo grupo apelado, os quais, segundo alega, somavam 74 horas mensais nos meses com 30 dias (3 plantões de 24 horas) e 96 horas mensais nos meses com 31 dias (4 plantões de 24 horas), ao passo que cada hora valia, em média, R$ 180,00 (fls. 60/61).

Segundo consta, o recorrido justificou a suspensão do apelante em virtude de omissão de socorro praticada em setembro de 2016 – ou seja, quase um ano antes da suspensão –, tendo em vista a negativa de atender pela especialidade neurologia (Boletim de Ocorrência de fls. 140/141).

No entanto, o Boletim Unificado assenta que:
“
os fatos narrados no bojo do presente B.U. não tratam de nenhuma infração penal, mas de questões administrativas
que devem ser resolvidas pela diretoria do hospital citado neste B.U.
Desta forma, realize o acautelamento do presente.”

Em seguida, o médico recorrente foi comunicado da necessidade de atendimento nas especialidades neurocirurgia e neurologia nos plantões respectivos, ao argumento de que o contrato firmado com o Estado do Espírito Santo contemplava o atendimento nesses termos, de modo que, em caso de não aceitação do aludido formato, deveria o médico comunicar ao Coordenador ou a Diretoria a sua não inclusão na escala (fls. 144).

Nada obstante, segundo o apelado, o recorrente não respondeu ao aludido comunicado e continuou a negar atendimento na especialidade de neurologia nos plantões do Hospital Silvio Ávidos, razão pela qual fora afastado provisoriamente da escala.

Ocorre que essa afirmação carece de substrato probatório mínimo, isto é, não há nenhum elemento indicativo de que o recorrente, após o recebimento do referido comunicado, tenha negado atendimento na especialidade neurologia.

Vale salientar, a propósito, que no julgamento do agravo de instrumento nº 0028701-07.2017.8.08.0024, interposto pelo ora apelante, esta Câmara deferiu os pedidos de antecipação dos efeitos das tutelas recursais, determinado a imediata reintegração nas escalas de plantão de neurocirurgia do Hospital e Maternidade Silvio Ávidos, tendo em vista a ausência de prévio processo administrativo.

De fato,
a exclusão do
recorrente

das escalas de plantão
, pelo caráter punitivo, somente poderia se dar com observância
ao
devido processo legal
,
respeitados o contraditório e a ampla defesa
,
o que não ocorreu na espécie, na qual, nem sequer fora instaurado procedimento administrativo
prévio
.

Observa-se que somente no decorrer da demanda é que o apelante fora notificado pela COOPNEURO acerca da abertura do Processo de Sindicância nº 005/2017, tendo por motivação a propositura de ação trabalhista em desfavor da cooperativa (fls. 201), sendo convolada a sindicância em Processo Administrativo Disciplinar nº 001/2017.

De acordo com a conclusão do PAD respectivo, proferida em
21.08.2017
, houve infração aos preceitos da cooperativa, aplicando como penalidade a suspensão do cooperado na prestação dos serviços perante o Estado do Espirito Santo (fls. 242/243).

Nesse cenário, conquanto o Conselho de Ética da Cooperativa tenha instaurado procedimento disciplinar em face do recorrente, oportunizando-lhe a ampla defesa, após regular trâmite, proferiu a seguinte decisão, “sugerindo” a aplicação da penalidade de suspensão ao cooperado (fls. 348):

(...) Como dito alhures, o cooperado ingressou com uma ação trabalhista em face da cooperativa, e diversamente do que diz na defesa escrita apresentada no presente processo, ele ingressou em face da cooperativa pleiteando vínculo empregatício com a COOPNEURO pelos serviços prestados durante todo o período em que está como cooperado (pouco importando a natureza do serviço que o mesmo prestou – neurocirurgia ou neurologia).

Tal postura deixa evidente o rompimento da
affectio societatis
, relega a segundo e terceiro planos os preceitos de zelo e guarda pelo patrimônio moral e material da cooperativa e dos seus pares cooperados.
Toda escolha implica em renúncias e todo bônus possui seu ônus correspondente.

O Dr. Josué, quando optou em ingressar na COOPNEURO o fez voluntariamente e aderiu aos preceitos e regras contidos nos primados e regramentos da sociedade cooperativista a qual segue as regras das 'portas abertas', sendo livre o ingresso quanto a saída.

(...)

Dessa maneira, a ação trabalhista proposta fere os princípios de nossa cooperativa e coloca em risco a cooperativa enquanto agente de mercado em especial pela instabilidade gerada a partir de uma pergunta simples: os prestadores
são cooperados ou empregados? Qual tomador de serviço irá aceitar uma instabilidade dessa?
Pois, conforme consta na petição inicial da ação trabalhista, pede-se a repercussão de todo o período, tendo como remuneração o valor pago a título de produção cooperativista, que pela essência é sempre maior que o valor pago a título de salário. Não se pode querer o melhor dos dois mundos concomitantemente, isso é incompatível com qualquer sistema societário inserido em uma regra mínima de mercado.

Por conseguinte, a Assembleia Geral Extraordinária da cooperativa agravada deliberou na sessão realizada no dia 26 de setembro de 2017:

(...)

1)
Manutenção da Decisão do Conselho de Ética sobre a suspensão
do Dr. Josué e 2) Revogação da Decisão do Conselho de Ética baseada nas razões apresentadas no recurso do Dr. Josué.
A primeira proposta foi a vencedora com 16 (dezesseis) votos, tendo 4 abstenções, sendo 3 (três) do Conselho de Ética e 1 (um) do Dr. Josué.
Assim o senhor Presidente deu por encerrada a Assembleia, agradecendo a presença de todos.

Como se vê, extrai-se da leitura atenta do voto proferido pelo Conselheiro Relator, ratificado pela Assembleia Geral da Cooperativa, que
a suspensão do agravante se deu unicamente em razão da propositura de ação trabalhista em face de referida sociedade
.

Nesse contexto, verifica-se que, na hipótese, a decisão que suspende o agravante do exercício de sua especialidade: 1)
não apresenta
motivação devida,
restando, inclusive, ausente a
indicação dos
dispositivos do Estatuto Social supostamente violados
; 2)
aplica penalidade (suspensão definitiva) não prevista no mencionado regulamento
; 3)
infringe o princípio constitucional de acesso à justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF)
.

Ora, o mencionado princípio é claro no sentido de que “
a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito
”.

A propósito do tema, a doutrina é enfática:

(...) o princípio da inafastabilidade, assim como o devido processo legal, objetiva fazer com que o Estado crie novas formas de solução de litígios, céleres, desburocratizadas e desvinculadas de ordenamentos ultrapassados que interditam o livre acesso à justiça;
isso quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela preventiva ou reparatória; na verdade é o direito de ação, que todos possuem, quando sentirem-se lesados
. (BERTOLO, José Gilmar; RIBEIRO, Ana Maria.
Prática Processual Civil Anotada
. Campinas: Mizuno, 2015).

Dessarte, a suspensão definitiva do cooperado das escalas de plantão de sua especialidade, na forma como ocorrida, viola princípios constitucionais.

Há que se ressaltar que a instrução ocorrida nos autos não foi capaz de infirmar a conclusão alcançada no recurso retro, sobretudo considerando a motivação do julgamento administrativo se fundamentar, tão somente, na propositura da reclamação trabalhista, inexistindo no processo demonstração de grave inadimplemento dos deveres essenciais que colocasse em risco a continuidade da atividade empresarial.

Dito isso, válido rememorar que a
affectio societatis
não pretende evitar desentendimentos entre sócios, mas se reveste pela intenção (elemento volitivo) dos seus colaboradores em permanecer na sociedade, a fim de propiciar a manutenção da atividade empresarial.

Com efeito, não assiste razão ao apelado no que se refere a quebra do “
affectio societatis
” porquanto ausente rompimento de vínculo que impossibilitou a sociedade de cumprir o seu fim, e, ainda que se entendesse pela referida quebra, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
por se tratar de liame originário da relação contratual dos sócios e necessário à manutenção do vínculo social, a ausência superveniente da 'affectio societatis' é suficiente para fundamentar pedidos de retirada de sócio, mas não para lhe impor a exclusão
. Para tanto, seja pela via administrativa, seja pela via judicial, faz-se imprescindível a comprovação de justa causa, de gravidade significativa e que coloque em risco a própria continuidade da atividade [...]
" (AgInt no REsp 1.913.037 / PE).

Ora, não sendo a quebra
affectio societatis
motivo para exclusão de sócio do quadro social, que consiste em pena mais grave, não poderia ser considerada para fins de suspensão de direitos, visto que a última medida não se apresenta eficaz quando o sócio intenciona romper com a sociedade que integra.

Sob esse prisma, e considerando o reconhecimento de ilegalidade do ato, deve ser reformada a sentença para que seja declarada nula a decisão administrativa que suspendeu definitivamente o apelante das escalas de plantão do Hospital e Maternidade Sílvio Avidos, localizado em Colatina.

Por conseguinte, uma vez que a sociedade cooperativa agiu em desacordo com os princípios constitucionais e atuou irregularmente ao preterir médico cooperado para a prestação de serviços de pronto-socorro, resta configurado ato ilícito indenizante, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Logo, faz jus o apelante à reparação por lucros cessantes em decorrência da suspensão ilegal nas escalas de plantão.

No escólio de Rui Stocco,
“
l
ucros cessantes constitui a expressão usada para distinguir os lucros de que fomos privados, e que deveriam vir ao nosso patrimônio, em virtude de impedimento decorrente de fato ou ato não acontecido ou praticado por nossa vontade. São, assim, os ganhos que eram certos ou próprios de nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de outrem
. Define-os João Casillo como 'o lucro que a pessoa vitimada deixará de ganhar, no futuro, como consequência do ilícito'. Em resumo, o lucrum cessans é o que deveria vir. O damnum emergens, ao contrário, já se mostra efetivo.”
(
in
Responsabilidade Civil e Sua Interpretação, 3ª ed., RT, p. 584) (
g.n
.).

Na hipótese, o conjunto probatório, especificamente o demonstrativo da escala de plantão de maio de 2017 (fls. 61), evidencia que o apelante realizou plantões que totalizaram 120 horas trabalhadas, com remuneração líquida no montante de R$ 16.308,31.

Portanto, inegável que a ausência do médico apelante nas escalas de plantões do Hospital e Maternidade Sílvio Avidos gera presunção de perda econômica.

Para quantificação do dano, em sede de liquidação de sentença, deve-se observar a projeção de 74 horas mensais nos messes com 30 dias e 96 horas mensais nos meses com 31 dias, fixando o valor da hora em R$ 180,00.

No que se refere ao pleito de danos morais, é possível deduzir que, apesar do imbróglio, não houve a demonstração efetiva dos danos extrapatrimoniais sofridos, uma vez que inexiste dano ao nome, honra, reputação, dignidade ou integridade psíquica do médico cooperado.

Dessarte, certo é que o recorrente não fora submetido a situação vexatória, tampouco necessitou alterar o planejamento financeiro em decorrência da suspensão em voga, sobretudo por possuir outras fontes de renda.

Assim, conclui-se que a situação
sub judice
constitui mero aborrecimento, que não caracteriza o dano moral, mormente por não representar, como dito, ofensa a qualquer direito da personalidade.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou parcial
provimento,
reformando a sentença para declarar nula a decisão administrativa que suspendeu o recorrente
das escalas de plant
ão
no Hospital e Maternidade Sílvio
A
vidos

e, por conseguinte, condenar o apelado ao pagamento de lucros cessantes,
contados a partir de junho de 2016
(data da suspensão)
até o
retorno às atividades ou, caso não tenha se dado cumprimento à tutela de urgência outrora concedida, até o
término do contrato firmado com o Estado do Espírito Santo, cujo cálculo deve ocorrer com base em
74 horas mensais nos meses com 30 dias e 96 horas mensais nos meses com 31 dias,
fixando o valor da
hora
em
R$ 180,00,
a serem apurados em fase de liquidação
.

Via de consequência, redistribuo o
s
ônus sucumbenciais, reconhecendo a sucumbência recíproca para condenar as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios,
pro rata
, na proporção de 30% para o apelante e 70% para o apelado sobre o valor da condenação
, na forma do art. 8
6
do CPC
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria