Tribunal: TJES
Processo: 5014578-74.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DA IMPOSIÇÃO AO CONTRIBUINTE DO ÔNUS DE PRODUZIR PROVA NEGATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FATO GERADOR NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NULIDADE DO TÍTULO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
No caso concreto, em que o fisco municipal sustenta pela ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e o contribuinte pela sua não-ocorrência, imputar o ônus da prova a esse último seria exigir dele prova de fato negativo, qual seja, a ausência de prestação de serviço capaz de tornar exigível o ISS.
2.
Portanto, considerando que a Certidão de Dívida Ativa não foi instruída com comprovação da prestação de serviço, que viabilizaria a defesa do contribuinte em face do lançamento da autoridade fiscal, tem-se por nula a referida CDA, que possui crédito tributário inexistente como fundamento.
3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5014578-74.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: RICARDO MORETZSOHN TAVARES
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DA IMPOSIÇÃO AO CONTRIBUINTE DO ÔNUS DE PRODUZIR PROVA NEGATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FATO GERADOR NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NULIDADE DO TÍTULO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
No caso concreto, em que o fisco municipal sustenta pela ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e o contribuinte pela sua não-ocorrência, imputar o ônus da prova a esse último seria exigir dele prova de fato negativo, qual seja, a ausência de prestação de serviço capaz de tornar exigível o ISS.
2.
Portanto, considerando que a Certidão de Dívida Ativa não foi instruída com comprovação da prestação de serviço, que viabilizaria a defesa do contribuinte em face do lançamento da autoridade fiscal, tem-se por nula a referida CDA, que possui crédito tributário inexistente como fundamento.
3.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5014578-74.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: RICARDO MORETZSOHN TAVARES

Advogado do(a) APELADO: FLAVIA SCALZI PIVATO - ES10417

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Município de Vitória/ES (
ID n. 5207488
), contra sentença proferida pe
la
MMª. Ju
íza
de Direito da
2
ª Vara
da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/
ES (
ID n. 5207485
), que
acolheu o pedido formulado nos embargos à execução fiscal para reconhecer a inexigibilidade da Certidão de Dívida Ativa n. 4706/2020.

Via de consequência, a magistrada condenou o Município de Vitória/ES ao pagamento das custas processuais.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo a analisar o mérito do apelo.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifico que o cerne do presente recurso consiste em aferir se a distribuição do ônus probatório feita na origem, que culminou na declaração de inexigibilidade do título, deve ser mantida ou afastada.

Em que pese as alegações do Município, não vislumbro motivos para reformar a sentença. Explico.

No caso concreto, em que o fisco municipal sustenta pela ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e o contribuinte pela sua não-ocorrência, imputar o ônus da prova a esse último seria exigir dele prova de fato negativo, qual seja, a ausência de prestação de serviço capaz de tornar exigível o ISS.

Tem-se, portanto, que a sentença recorrida está fortemente amparada no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, como se observa a seguir:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou
diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput
ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. [...] (destaquei)

Destaco ainda que a dinâmica verificada nos autos difere daquelas em que o contribuinte alega ter prestado o serviço em município diverso, hipótese em que é possível para ele fazer prova da prestação do serviço em outra localidade. No caso em análise, todavia, como há negativa da existência de qualquer prestação de serviço tributável, atribuir ao embargante o ônus da prova seria extremamente temerário.

Portanto, considerando que a Certidão de Dívida Ativa não foi instruída com comprovação da prestação de serviço, que viabilizaria a defesa do contribuinte em face do lançamento da autoridade fiscal, tem-se por nula a referida CDA, que possui crédito tributário inexistente como fundamento.

Nesse mesmo sentido entende este e. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

[...] 2) Este e. Sodalício possui firme entendimento no sentido de que a simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço. 3) A Municipalidade limita-se a asseverar que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao requerente o ônus de afastá-la. Todavia, não se revela razoável exigir do apelante a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no Município apelado durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica. 4) A absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo em apenso é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador. [...] (TJES; AC 0020567-89.2016.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 16/11/2021; DJES 03/12/2021)

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença proferida na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 18.07.2023:

Acompanhar o voto do Eminente Relator.