Tribunal: TJES
Processo: 0004356-60.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO
DE DROGAS
, ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
–IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
REDUÇÃO DA PENA-BASE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DOS MOTIVOS DO CRIME -
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.

2) Os depoimentos dos policiais são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

3) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância.

4) A ganância e a busca por lucro fácil são elementos constitutivos do tipo penal de tráfico, sendo inviável utilizá-los para fundamentar a negativação de circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

5) Ações penais em curso não são fundamento idôneo para obstar a aplicação do tráfico privilegiado. Não havendo indício de dedicação a atividades criminosas, se revela necessária a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, por força de aplicação de precedente vinculante previsto no Tema Repetitivo 1139: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

6) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0004356-60.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS GOMES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO
DE DROGAS
, ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
–IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
REDUÇÃO DA PENA-BASE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DOS MOTIVOS DO CRIME -
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.

2) Os depoimentos dos policiais são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

3) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância.

4) A ganância e a busca por lucro fácil são elementos constitutivos do tipo penal de tráfico, sendo inviável utilizá-los para fundamentar a negativação de circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

5) Ações penais em curso não são fundamento idôneo para obstar a aplicação do tráfico privilegiado. Não havendo indício de dedicação a atividades criminosas, se revela necessária a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, por força de aplicação de precedente vinculante previsto no Tema Repetitivo 1139: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

6) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS VINÍCIUS GOMES DE OLIVEIRA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 120/121v., proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa do recorrente Felipe apresentou razões recursais às fls. 128/134, requerendo (1) absolvição por ausência de provas e, subsidiariamente, (2) desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, (3) fixação da pena-base no mínimo legal, (4) redução da pena intermediária aquém do mínimo legal em decorrência da aplicação de circunstância atenuante e (5) aplicação da minorante referente ao tráfico privilegiado.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 135/139, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 5298605, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS VINÍCIUS GOMES DE OLIVEIRA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 120/121v., proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Conforme consta da denúncia, o apelante foi preso em estado flagrancial, por estar na posse de 06 (seis) pinos de cocaína, 04 (quatro) pedras de crack e 117 (cento e dezessete) buchas de maconha.

Para melhor compreensão da dinâmica dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“[...] no dia 03 de março de 2021, por volta das 13h00min, na Rua Florencio da Conceição, Bairro Santo Antonio, Município da Serra/ES, o ora denunciado MARCOS VINÍCIUS GOMES DE OLIVEIRA foi detido em estado de flagrância pois, consciente e voluntariamente, trazia consigo, para fim de comércio de entorpecentes, 06 (seis) pinos de “cocaína”, bem como tinha em depósito, para o mesmo fim, 04 (quatro) pedras de “crack”, bem como 117 (cento e dezessete) buchas de “maconha”, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (vide Auto de Apreensão à fl. 20 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 21).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, Policiais Militares (PMES), durante patrulhamento na Rua Florencio da Conceição, Bairro Santo Antonio, Município da Serra/ES, nas proximidades do Beco 05, avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como Marcos Vinícius Gomes de Oliveira, que, ao visualizar a guarnição policial, saiu do referido beco correndo, sendo possível visualizar dispensou algo.

Diante dos fatos, os policiais procederam a abordagem e a busca pessoal no ora denunciado. Na ocasião, conquanto nada de ilícito tenha sido encontrado em seu poder, quando o material dispensado por ele fora averiguado, verificou-se que tratava-se de 05 (cinco) pinos de cocaína (depoimento à fl. 16 e 17), relatando o ora denunciado (fl. 18), após assumir a propriedade do referido material apreendido, que este era decorrente de um “corre” que estava fazendo.

Diante do contexto visualizado pela polícia no dia dos fatos, dando continuidade as diligências a fim de averiguar o beco por onde o acusado passou inicialmente, os policiais militares lograram êxito em encontrar e apreender uma sacola amarela contendo diversas substâncias entorpecentes, sendo elas 117 (cento e dezessete) buchas de maconha, 4 pedras de crack e 06 pinos de cocaína, conforme auto de apreensão à fl. 20.

Pelas circunstâncias, somando-se todos os elementos de provas retro destacados, estando o denunciado de posse do material ilícito destinado à mercancia e, portanto, em plena atividade do nefasto comércio de entorpecente, fora o mesmo detido em estado de flagrância e conduzidos a Delegacia para as providências de praxe. [...]”

A defesa do recorrente Felipe apresentou razões recursais às fls. 128/134, requerendo (1) absolvição por ausência de provas e, subsidiariamente, (2) desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, (3) fixação da pena-base no mínimo legal, (4) redução da pena intermediária aquém do mínimo legal em decorrência da aplicação de circunstância atenuante e (5) aplicação da minorante referente ao tráfico privilegiado.

A primeira tese defensiva apresentada pela defesa é a de absolvição, alegando insuficiência probatória.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos: Boletim Unificado de fls. 07/10, auto de apreensão de fl. 24, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 25 e laudo químico de fls. 79/80.

A
autoria
do delito de tráfico exsurge dos depoimentos das testemunhas ouvidas no processo, que no caso em apreço são os policiais Glegson Lima de Souza e Vinicius Sena Martins, que efetuaram a prisão do ora recorrente.

Os policiais citados narraram que estavam realizando patrulhamento preventivo no Bairro Santo Antonio, Município da Serra/ES. Por tal ocasião, avistaram o recorrente Marcos Vinicius aparentando nervosismo com a chegada da viatura, sendo que ele tentou fugir, dispensando uma sacola que trazia consigo. Os policiais disseram que diante da atitude suspeita do acusado fizeram a abordagem, e verificaram que na sacola dispensada estavam as drogas descritas na denúncia.

Os agentes de segurança ouvidos como testemunhas, narraram, ainda, que o local onde o recorrente foi preso costuma ser utilizado pelo tráfico como ponto de vendas e que o beco onde o acusado foi detido era sem saída, não havendo trânsito de pessoas, sendo que ele era o único no local dos fatos, por isso não teria como ser de terceiro a droga apreendida.

Acerca da qualificação das testemunhas ouvidas neste processo, é entendimento assente neste Colegiado que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Ao ser ouvido em juízo o recorrente assumiu a propriedade de apenas cinco pinos de cocaína que serviriam para seu consumo próprio, desconhecendo de quem seria a propriedade do restante das drogas encontradas no beco onde ele foi preso.

No entanto, a versão apresentada pelo recorrente se revela isolada do restante do conteúdo probatório, sendo correta a análise feita na sentença recorrida, que observou o que dispõe o §2,º do art. 28, da Lei de Drogas.

A defesa postula também pela desclassificação do delito de tráfico para o delito de porte de substância entorpecente para uso próprio.

Todavia, conforme já destacado, estão presentes induvidosamente a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, não tendo a defesa logrado êxito em demonstrar que o delito praticado pelo recorrente possa ser desclassificado para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante, com drogas acondicionadas em porções pequenas e individuais, vindo a ser apreendidos 06 (seis) pinos de cocaína, 04 (quatro) pedras de crack e 117 (cento e dezessete) buchas de maconha.

“(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

A defesa postula pela redução da pena-base para o mínimo legal. Na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, foram considerados negativos os motivos do crime, sob o fundamento da obtenção de renda fácil.

Os elementos citados como motivação do desvalor dos motivos do crime são genéricos, pois “
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
”. (STJ - AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

Dessa forma, deve a pena-base ser reduzida para o mínimo legal, que é de 05 (cinco) anos.

O recorrente também requer a redução da pena aquém do mínimo legal, todavia, tal pedido afronta entendimento jurisprudencial pacificado, constante inclusive da Súmula nº 231, do Colendo STJ: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Portanto, ainda que reconhecida a atenuante da menoridade, resta inviável a redução da pena, por força do entendimento jurisprudencial citado.

A defesa postula também pela aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado.

A defesa requer também a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

A sentença recorrida negou aplicação da causa de diminuição pretendida sob o único fundamento do recorrente responder a outra ação penal ainda em curso, tombada sob o nº 0001957-58.2021.8.08.0048.

O apelante não possui condenação com trânsito em julgado, sendo, portanto, tecnicamente primário.

O Colendo STJ firmou entendimento consolidado sob o Tema Repetitivo 1139, de que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Desse modo, não havendo outro indício de dedicação a atividades criminosas, ao menos neste processo, já que o recorrente responde a outro, se revela necessária a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, por força de aplicação de precedente vinculante.

Diante da alteração da aplicação da pena, passo a nova dosimetria:

Tendo em vista a inexistência de circunstâncias judiciais validamente fundamentadas, fica a pena-base estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de aumento.

Reconhecida a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, devendo a mesma ser aplicada no patamar de 1/3 (um terço) considerando a quantidade de drogas apreendidas, ficando a pena definitiva fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa.

Tal pena deve ser reduzida de 516 (quinhentos e dezesseis) dias por força da detração aplicada na sentença.

A pena definitiva final fica estabelecida em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 29 (vinte e nove) dias
de reclusão
, mantido o valor da multa em
340 (trezentos e quarenta) dias-multa
.

Mantido o
regime aberto
fixado na sentença,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
a serem delimitadas e fiscalizadas pelo juízo da Execução Penal.

Isto posto,
CONHEÇO
e
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, reduzindo a pena do recorrente para 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS EU ROSA

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por MARCOS VINICIUS GOMES DE OLIVEIRA, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima deu parcial provimento ao recurso defensivo, reconhecendo a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que nos termos do entendimento exarado pelo STJ, ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar o redutor acima pontuado.

Após atenta apreciação do caderno processual, peço vênia à Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, para apresentar divergência, pelas razões que a seguir exponho.

Dos recentes julgados publicados pelo Superior Tribunal de Justiça é possível extrair que ações penais em curso, de fato, não podem configurar óbice ao reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Contudo, no caso dos autos, deve-se atentar para a variedade de drogas apreendidas com o apelante (cocaína, crack e maconha), além das circunstâncias que permearam o caso.

A natureza e quantidade da droga apreendida, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar o 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Mas, no contexto a que se submeteu o apelante Marcos, afirmando estar transportando a droga a pedido, resta inconteste que o réu em nada se aproxima do pequeno traficante, a quem efetivamente se destina a minorante.

Muito pelo contrário, dos autos é possível extrair que Marcos faz do comércio de entorpecentes (transporte) seu meio de vida, não podendo assim, ser-lhe concedida a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Feitas essas considerações,
peço vênia para divergir do voto exarado pela Eminente Relatora
e, assim, negar provimento ao recurso.

É como voto.