Tribunal: TJES
Processo: 0000994-76.2019.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE PSICOSSOMÁTICO. MODIFICAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO CERTAME. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. APELAÇÕES DESPROVIDAS. SENTENÇA CONFIRMADA. PREJUDICADO O RECURSO INTERPOSTO POR AOCP.
1 - O acórdão recorrido não abordou a ilegalidade da subjetividade na aplicação do teste que, forçosamente deve ser reconhecida, até mesmo em razão da própria demonstração dada pela Administração ao alterar os critérios inicialmente estabelecidos. 2 - Considerando que esta egrégia Câmara, recentemente, reconheceu a alegada subjetividade em hipótese fática idêntica, sendo necessária a observância da isonomia, os Embargos de Declaração interpostos pelo Candidato/Autor devem ser providos, para reconhecer a ocorrência de omissão no acórdão e atribuir efeitos infringentes ao recurso para, alterado a conclusão do julgado, negar provimento aos Recursos de Apelação e, em sede de Remessa Necessária, confirmar a sentença. 3 – Prejudicados os Embargos de Declaração opostos por AOCP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000994-76.2019.8.08.0062

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: AOCP - ASSESSORIA EM ORGANIZACAO DE CONCURSOS PUBLICOS e outros

APELADO: JOSE MARCIO DA SILVA LOPES JUNIOR

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE PSICOSSOMÁTICO. MODIFICAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO CERTAME. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. APELAÇÕES DESPROVIDAS. SENTENÇA CONFIRMADA. PREJUDICADO O RECURSO INTERPOSTO POR AOCP.
1 - O acórdão recorrido não abordou a ilegalidade da subjetividade na aplicação do teste que, forçosamente deve ser reconhecida, até mesmo em razão da própria demonstração dada pela Administração ao alterar os critérios inicialmente estabelecidos. 2 - Considerando que esta egrégia Câmara, recentemente, reconheceu a alegada subjetividade em hipótese fática idêntica, sendo necessária a observância da isonomia, os Embargos de Declaração interpostos pelo Candidato/Autor devem ser providos, para reconhecer a ocorrência de omissão no acórdão e atribuir efeitos infringentes ao recurso para, alterado a conclusão do julgado, negar provimento aos Recursos de Apelação e, em sede de Remessa Necessária, confirmar a sentença. 3 – Prejudicados os Embargos de Declaração opostos por AOCP.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar provimento aos Embargos de Declaração opostos pelo Candidato/Autor, restando prejudicados os Embargos de Declaração opostos por AOCP, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 16/10/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de dois recursos de Embargos de Declaração, (1) o primeiro em razão do acórdão (ID 3906364) por meio do qual a egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, deu provimento ao Recurso de Apelação e (2) o segundo em razão da decisão que permitiu a participação do Autor na solenidade de formatura do Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

O Candidato/Autor (ID 4165164) alega que o acórdão que deu provimento ao Recurso de Apelação, a fim de reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão deduzida na petição inicial, foi omisso quanto ao reconhecimento da subjetividade do exame psicotécnico e quanto a dissonância da aplicação com a disposição editalícia de análise global das características.

Afirma que o acórdão adotou interpretação que contrariou e/ou negou vigência aos textos constitucional e infraconstitucional, a saber, os artigos 5º, inciso XXXV e 37, inciso I, da CF, art. 1º do CC, artigos 465, 489, §1°, incisos III e IV e 1.022, todos do CPC, bem como o art. 13, §1º, da Lei nº 4.119/62.

O Candidato/Autor compareceu aos autos para requerer a concessão de efeito suspensivo aos Embargos de Declaração, para permitir a participação na solenidade de formatura, o que foi deferido por meio da decisão constante no ID 4615970.

Constatando que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO também integrava o polo passivo da ação originária e também interpôs Recurso de Apelação, determinei a correção do registro e a intimação deste para apresentar resposta aos Embargos de Declaração constantes no ID 4165164, bem como sua intimação acerca da decisão constante no ID 4615970, tendo este se mantido inerte.

O Instituto AOCP (ID 4732878) opôs Embargos de Declaração alegando que a decisão que permitiu a participação do Autor na solenidade de formatura é eivada de omissão em relação a contraindicação do candidato que mesmo após a retificação do edital de abertura, não foi nem prejudicado nem preterido, ante sua contraindicação nas duas circunstâncias.

O Candidato/Autor apresentou contrarrazões (ID 5558860) pugnando pelo desprovimento do recurso do Instituto AOCP.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

*

V O T O

O SR. Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de dois recursos de Embargos de Declaração, (1) o primeiro em razão do acórdão (ID 3906364) por meio do qual a egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, deu provimento ao Recurso de Apelação e (2) o segundo em razão da decisão que permitiu a participação do Autor na solenidade de formatura do Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Como cediço, o Recurso de Embargos de Declaração tem a finalidade de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material ou vícios que tornem deficiente ou incompleta a decisão recorrida.

In casu
, o Candidato/Autor alega que o acórdão que deu provimento ao Recurso de Apelação, a fim de reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão deduzida na petição inicial, não se manifestou acerca da alegação de ilegalidade da subjetividade na aplicação do teste.

De fato, analisando o voto condutor do acórdão recorrido verifico que este foi omisso quanto ao tema razão, pela qual passo a analisá-lo.

Rememorando, a questão discutida no presente recurso tem sido reiteradamente analisada por este egrégio Tribunal, posto que o Concurso Público para Admissão ao Curso de Formação de Oficiais (CFO/PMES), inaugurado pelo Edital n.º 03/2018, foi objeto de inúmeras ações judiciais, especialmente em razão de alteração nos critérios de avaliação para o exame psicossomático.

O edital do concurso foi alterado após a publicação do primeiro resultado da etapa de avaliação psicotécnica, no que se refere à quantidade de características necessárias para fins eliminatórios.

Este egrégio Tribunal, em diversos julgados entendeu que a Administração Pública afrontou o Princípio da Vinculação ao edital quando alterou as regras no curso do certame, razão pela qual deveriam ser consideradas as regras editalícias originárias, sem a alteração posterior.

Ocorre que houve evolução na análise do tema de modo que em outros julgados este egrégio Tribunal de Justiça entendeu que “
Carece de higidez o laudo de avaliação desprovido de uma conclusão minimamente fundamentada, porquanto se ateve a informar a pontuação obtida pelo candidato,
indicativo de subjetividade do avaliador
” (TJES, Apelação Cível, 0000569-11.2019.8.08.0010, Relator: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CIVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023).

Como já mencionado, conforme alega o Candidato/Autor, o acórdão recorrido não abordou a ilegalidade da subjetividade na aplicação do teste que, forçosamente, deve ser reconhecida, até mesmo em razão da própria demonstração dada pela Administração ao alterar os critérios inicialmente estabelecidos.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM. EXAME PSICOTÉCNICO.
FALTA DE REQUISITOS OBJETIVOS DE AFERIÇÃO. ILEGALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE. OBSTÁCULO AO CANDIDATO NA OBTENÇÃO DOS LAUDOS E EXAMES. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME.
[...] II - Quanto ao mérito, com relação à realização do exame psicotécnico
a jurisprudência dessa Corte entende que é necessária a observância de pressupostos tais como a objetividade dos critérios, a cientificidade
e a possibilidade de revisão do resultado. Nesse sentido: REsp 1655461/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017; AgRg no RMS 32.388/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 30/09/2015. III - No caso em apreço, o laudo dos exames foi disponibilizado ao recorrente em momento inoportuno, - após o recurso administrativo - e aponta resultados subjetivos, assim como não comprova a utilização de critérios objetivos para a obtenção do resultado. IV - Dessa forma, fica caracterizada a ilegalidade, considerando a impossibilidade do recorrente de obter acesso aos laudos e informações referentes ao exame psicotécnico, impossibilitando o ato de revisão da decisão. V - É incabível a providência de se determinar a posse ao autor no Cargo, pois não se pode suplantar a fase do concurso relativa ao exame psicotécnico, para garantir judicialmente a nomeação do candidato. Nessa hipótese, deve ser realizado novo exame, compatível com as deficiências do candidato, bem como que atenda aos critérios de objetividade, cientificidade e possibilidade de recurso, conforme a jurisprudência dominante neste Superior Tribunal. Nesse sentido: REsp 1655461/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017. VI - Agravo interno improvido (STJ, AgInt no RMS n. 51.809/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 6/3/2018).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO DECLARADO NULO PARA DETERMINAR A PARTICIPAÇÃO DO CANDIDATO NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME.
1. Na forma da jurisprudência desta Corte, "
a legalidade do exame psicotécnico em provas de concurso público está condicionada
à observância de três pressupostos necessários: previsão legal,
cientificidade e objetividade dos critérios adotados
, e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato", razão pela qual, "Declarada a nulidade do teste psicotécnico, em razão da falta de objetividade, deve o candidato submeter-se a novo exame" (STJ, AgRg no Ag 1.291.819/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 21/6/2010). 2. Recurso Especial conhecido e, nessa parte, provido (STJ, REsp n. 1.655.461/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 2/5/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. ART. 1.018, §§ 2º E 3º, CPC. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA DEFESA NÃO DEMONSTRADO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 03/2018 CFO 2018/PMES. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. EDITAL. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
[...] 3. O caso trata de análise de apontados critérios subjetivos previstos em edital para aferição do aspecto psicossomático de concurso público, que estão sujeitos ao controle judicial. 4.
A regra reconhecidamente contraditória e desproporcional constante do edital original, reconhecida foi modificada após a realização do exame psicotécnico, quando foram alterados os critérios de aferição da aptidão, mas, igualmente, sem embasamento objetivo e em dissonância com a disposição editalícia de análise global das características, o que também foi observado pelo órgão especializado em psicologia (sem notícias nos autos do deslinde do procedimento preparatório instaurado pelo MPES após denúncia realizada pelo Conselho Regional de Psicologia).
5. Presente a probabilidade do direito do agravante, assim como o perigo na demora. 6. Vencido o entendimento que conhecia e negava provimento ao recurso, por não vislumbrar ilegalidade na regra editalícia. 7. Recurso conhecido e provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5000212-05.2021.8.08.0000, Relator: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/06/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO ALTERAÇÃO DO EDITAL APÓS RESULTADO DO EXAME PSICOTÉCNICO. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver previsão legal e editalícia, se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e se couber a interposição de recurso contra o resultado. 2. No caso em análise, a Lei Estadual n.º 6.184/2000 dispõe sobre a instituição do exame psicossomático como requisito para ingresso do policial militar, civil e do corpo de bombeiros militar na carreira e o edital do concurso prevê a possibilidade de interposição de recurso. Assim, dúvidas não há acerca da legalidade da previsão editalícia e realização de exame psicossomático no presente caso. 3. Ocorre que há fundadas dúvidas acerca dos critérios adotados pela banca examinadora que, inclusive, teriam sido alterados durante o trâmite do concurso. Precedentes do TJES. 4. Recurso conhecido e provido. 5. Agravo Interno não conhecido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5000812-26.2021.8.08.0000, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/06/2021).

Esta egrégia Câmara, recentemente, analisando hipótese fática idêntica, concluiu pela manutenção do candidato no concurso, como se vê da ementa do julgamento a seguir transcrita:

APELAÇÃO CÍVEL – CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - CONCURSO OFICIAL PM/ES 2018 – TESTE PSICOSSOMÁTICO – MODIFICAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO CERTAME – CRITÉRIOS SUBJETIVOS - PREJUDICIALIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. I – Se há nos autos provas que possibilitam que o julgador fundamente suficientemente a decisão, não há nulidade a ser reconhecida por negativa de produção de prova. Inocorrência de cerceamento de defesa. II - O exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não reflete na violação ao princípio da separação dos Poderes. Precedentes STJ. III - O edital, verdadeira lei interna do certame, vincula tanto os candidatos participantes quanto a própria Administração. Eventual modificação mostra-se prejudicial sem que ocorra sob justificativa plausível. IV – Havendo dúvidas acerca da presença dos critérios objetivos no edital do certame para o teste psicossomático, a permanência do agravante no concurso público deve ser garantida em razão da prudência e cautela que deve nortear toda decisão judicial. V - Recurso conhecido e provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0028908-35.2019.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, Data: 23/08/2023)

Ademais, como consta no voto de Relatoria do mencionado julgamento:

Não bastasse isso, consigne-se que o apelante já integra as fileiras da PMES desde 2014, oportunidade em que fora submetido a exame psicológico quando de sua aprovação como soldado combatente, cenário este que, futuramente, culminará na ocupação do posto de oficial, ou seja, o pleiteado nestes autos, o que torna inócua a afirmação de que o ora recorrente não tenha o perfil adequado para o cargo.

[...]

O cargo ora pretendido pelo apelante é de oficial da Polícia Militar e, atualmente, este ocupa função de praça combatente, no posto de soldado.

Ocorre que, os praças (soldados, cabos, sargentos e subtenentes) tornam-se oficiais (2º Tenente, 1º Tenente e Capitão) mediante promoções, as quais não incluem, como um de seus requisitos, a aptidão em exame psicossomático.

[...]

Destarte, ainda que contraindicado no exame psicossomático do concurso sob debate, o autor/apelante chegará à categoria de oficial mediante simples promoções, de modo que se mostra ilógica sua reprovação no exame psicossomático, devendo este prosseguir nas demais etapas do concurso.

Considerando que (1) o acórdão embargado restou omisso quanto a alegação de subjetividade do teste aplicado e (2) que esta egrégia Câmara, recentemente, reconheceu a alegada subjetividade em hipótese fática idêntica, sendo necessária a observância da isonomia, os Embargos de Declaração interpostos pelo Candidato/Autor devem ser providos, para reconhecer a ocorrência de omissão no acórdão e atribuir efeitos infringentes ao recurso para, alterando a conclusão do julgado, negar provimento aos Recursos de Apelação e, em sede de Remessa Necessária, confirmar a sentença.

Considerando a reforma do acórdão embargado, resta prejudicada a análise dos Embargos de Declaração opostos em razão da decisão que permitiu a participação do Candidato/Autor na solenidade de formatura.

DO EXPOSTO

(1)
dou provimento aos Embargos de Declaração opostos pelo Candidato/Autor para reconhecer a ocorrência de omissão no acórdão e atribuir efeitos infringentes ao recurso para, alterando a conclusão do julgado, negar provimento aos Recursos de Apelação e, em sede de Remessa Necessária, confirmar a sentença, (2) restando prejudicada a análise dos Embargos de Declaração opostos em razão da decisão que permitiu a participação do Candidato/Autor na solenidade de formatura.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Peço vista dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 23/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Eminentes Pares, pedi vista dos autos para analisar com maior acuidade a matéria, considerando a omissão apontada pelo Eminente Desembargador Relator.

E, sem delongas, adianto que não alcancei conclusão diversa.

Afinal, o acórdão embargado realmente não se manifestou acerca da subjetividade do teste aplicado, tendo este órgão fracionário, em julgado recente, reconhecido tal vício.

Feitas tais considerações,
ACOMPANHO
o voto proferido pelo Desembargador Arthur José Neiva de Almeida para

dar provimento
ao recurso do autor, alterando a conclusão do julgado para negar provimento aos Recursos de Apelação e, em sede de Remessa Necessária, confirmar a sentença que (1) declarou a nulidade do ato que o considerou contraindicado no exame psicotécnico do concurso para admissão ao curso de formação de oficiais previsto no Edital n.º 03/2018, (2) determinou a realização de um novo exame psicotécnico, bem como (3) a sua permanência em todos as etapas do certame.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Peço vista dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 30/10/2023

S U S P E I Ç Ã O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Declaro a minha
suspeição por motivo de foro íntimo
, com respaldo no § 1º, do art. 145, do CPC.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 13/11/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Após examinar os autos,
não tenho dúvida em chegar a mesma conclusão exposta pelo eminente Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, e pelo preclaro Des. Fábio Brasil Nery
, no sentido de reconhecer que houve omissão no precedente julgamento do recurso de apelação cível a respeito da tese da subjetividade do exame psicossomático aplicado ao candidato embargante, o que impõe o
provimento dos presentes aclaratórios
para sanar a omissão aferida, e,
rejulgando o apelo lhe negar provimento
, a fim de preservar a sentença objurgada que (1) declarou a nulidade do ato que o considerou contraindicado no exame psicotécnico do concurso para admissão ao curso de formação de oficiais previsto no Edital n.º 03/2018, (2) determinou a realização de um novo exame psicotécnico, bem como (3) a sua permanência em todos as etapas do certame.

Não desconheço que o exame psicossomático realizado no concurso público para admissão ao Curso de Formação de Oficiais (CFO/PMES), regulamentado pelo Edital nº 03/2018/PMES, tem sido alvo de inúmeras ações judiciais no âmbito do Poder Judiciário capixaba, especialmente diante da alteração nos critérios de avaliação e dos questionamentos acerca da subjetividade do método implementado pela banca organizadora do certame.

Muito embora ao examinar a questão em cognição sumária de outras demandas tenha evitado reconhecer a manifesta ilegalidade do mencionado exame psicossomático, por compreender ser necessário aguardar a instrução probatória para ter instrumentos suficientes e seguros para formar minha convicção acerca da matéria, como o julgamento deste feito, já em cognição exauriente, está pautado em recentíssimo precedente deste colendo órgão fracionário, me sinto segura para, ao menos nesta ocasião, reconhecer a ilegalidade do ato administrativo indicado, assim como os eminentes pares que já se manifestaram anteriormente, principalmente porque a sentença objurgada que está sendo preservada determinou que o candidato embargante realize nova avaliação psicológica, de forma que somente terá acesso à carreira de Oficial da PMES se for considerada apta neste quesito,
o que está em harmonia com o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 1.009
1
.

1
Tema Repercussão Geral nº 1.009 do STF – No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA N.º 0000994-76.2019.8.08.0062

EMBARGANTE/EMBARGADO
: JOSÉ MÁRCIO DA SILVA LOPES JÚNIOR

EMBARGADO/EMBARGANTE
:
AOCP - ASSESSORIA EM ORGANIZAÇÃO DE CONCURSOS PÚBLICOS

EMBARGADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de dois recursos de Embargos de Declaração, (1) o primeiro em razão do acórdão (ID 3906364) por meio do qual a egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, deu provimento ao Recurso de Apelação e (2) o segundo em razão da decisão que permitiu a participação do Autor na solenidade de formatura do Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Como cediço, o Recurso de Embargos de Declaração tem a finalidade de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material ou vícios que tornem deficiente ou incompleta a decisão recorrida.

In casu
, o Candidato/Autor alega que o acórdão que deu provimento ao Recurso de Apelação, a fim de reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão deduzida na petição inicial, não se manifestou acerca da alegação de ilegalidade da subjetividade na aplicação do teste.

De fato, analisando o voto condutor do acórdão recorrido verifico que este foi omisso quanto ao tema razão, pela qual passo a analisá-lo.

Rememorando, a questão discutida no presente recurso tem sido reiteradamente analisada por este egrégio Tribunal, posto que o Concurso Público para Admissão ao Curso de Formação de Oficiais (CFO/PMES), inaugurado pelo Edital n.º 03/2018, foi objeto de inúmeras ações judiciais, especialmente em razão de alteração nos critérios de avaliação para o exame psicossomático.

O edital do concurso foi alterado após a publicação do primeiro resultado da etapa de avaliação psicotécnica, no que se refere à quantidade de características necessárias para fins eliminatórios.

Este egrégio Tribunal, em diversos julgados entendeu que a Administração Pública afrontou o Princípio da Vinculação ao edital quando alterou as regras no curso do certame, razão pela qual deveriam ser consideradas as regras editalícias originárias, sem a alteração posterior.

Ocorre que houve evolução na análise do tema de modo que em outros julgados este egrégio Tribunal de Justiça entendeu que “
Carece de higidez o laudo de avaliação desprovido de uma conclusão minimamente fundamentada, porquanto se ateve a informar a pontuação obtida pelo candidato,
indicativo de subjetividade do avaliador
” (TJES, Apelação Cível, 0000569-11.2019.8.08.0010, Relator: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CIVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023).

Como já mencionado, conforme alega o Candidato/Autor, o acórdão recorrido não abordou a ilegalidade da subjetividade na aplicação do teste que, forçosamente, deve ser reconhecida, até mesmo em razão da própria demonstração dada pela Administração ao alterar os critérios inicialmente estabelecidos.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM. EXAME PSICOTÉCNICO.
FALTA DE REQUISITOS OBJETIVOS DE AFERIÇÃO. ILEGALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE. OBSTÁCULO AO CANDIDATO NA OBTENÇÃO DOS LAUDOS E EXAMES. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME.
[...] II - Quanto ao mérito, com relação à realização do exame psicotécnico
a jurisprudência dessa Corte entende que é necessária a observância de pressupostos tais como a objetividade dos critérios, a cientificidade
e a possibilidade de revisão do resultado. Nesse sentido: REsp 1655461/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017; AgRg no RMS 32.388/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 30/09/2015. III - No caso em apreço, o laudo dos exames foi disponibilizado ao recorrente em momento inoportuno, - após o recurso administrativo - e aponta resultados subjetivos, assim como não comprova a utilização de critérios objetivos para a obtenção do resultado. IV - Dessa forma, fica caracterizada a ilegalidade, considerando a impossibilidade do recorrente de obter acesso aos laudos e informações referentes ao exame psicotécnico, impossibilitando o ato de revisão da decisão. V - É incabível a providência de se determinar a posse ao autor no Cargo, pois não se pode suplantar a fase do concurso relativa ao exame psicotécnico, para garantir judicialmente a nomeação do candidato. Nessa hipótese, deve ser realizado novo exame, compatível com as deficiências do candidato, bem como que atenda aos critérios de objetividade, cientificidade e possibilidade de recurso, conforme a jurisprudência dominante neste Superior Tribunal. Nesse sentido: REsp 1655461/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017. VI - Agravo interno improvido (STJ, AgInt no RMS n. 51.809/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 6/3/2018).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO DECLARADO NULO PARA DETERMINAR A PARTICIPAÇÃO DO CANDIDATO NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME.
1. Na forma da jurisprudência desta Corte, "
a legalidade do exame psicotécnico em provas de concurso público está condicionada
à observância de três pressupostos necessários: previsão legal,
cientificidade e objetividade dos critérios adotados
, e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato", razão pela qual, "Declarada a nulidade do teste psicotécnico, em razão da falta de objetividade, deve o candidato submeter-se a novo exame" (STJ, AgRg no Ag 1.291.819/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 21/6/2010). 2. Recurso Especial conhecido e, nessa parte, provido (STJ, REsp n. 1.655.461/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 2/5/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. ART. 1.018, §§ 2º E 3º, CPC. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA DEFESA NÃO DEMONSTRADO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 03/2018 CFO 2018/PMES. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. EDITAL. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
[...] 3. O caso trata de análise de apontados critérios subjetivos previstos em edital para aferição do aspecto psicossomático de concurso público, que estão sujeitos ao controle judicial. 4.
A regra reconhecidamente contraditória e desproporcional constante do edital original, reconhecida foi modificada após a realização do exame psicotécnico, quando foram alterados os critérios de aferição da aptidão, mas, igualmente, sem embasamento objetivo e em dissonância com a disposição editalícia de análise global das características, o que também foi observado pelo órgão especializado em psicologia (sem notícias nos autos do deslinde do procedimento preparatório instaurado pelo MPES após denúncia realizada pelo Conselho Regional de Psicologia).
5. Presente a probabilidade do direito do agravante, assim como o perigo na demora. 6. Vencido o entendimento que conhecia e negava provimento ao recurso, por não vislumbrar ilegalidade na regra editalícia. 7. Recurso conhecido e provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5000212-05.2021.8.08.0000, Relator: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/06/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO ALTERAÇÃO DO EDITAL APÓS RESULTADO DO EXAME PSICOTÉCNICO. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver previsão legal e editalícia, se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e se couber a interposição de recurso contra o resultado. 2. No caso em análise, a Lei Estadual n.º 6.184/2000 dispõe sobre a instituição do exame psicossomático como requisito para ingresso do policial militar, civil e do corpo de bombeiros militar na carreira e o edital do concurso prevê a possibilidade de interposição de recurso. Assim, dúvidas não há acerca da legalidade da previsão editalícia e realização de exame psicossomático no presente caso. 3. Ocorre que há fundadas dúvidas acerca dos critérios adotados pela banca examinadora que, inclusive, teriam sido alterados durante o trâmite do concurso. Precedentes do TJES. 4. Recurso conhecido e provido. 5. Agravo Interno não conhecido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5000812-26.2021.8.08.0000, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/06/2021).

Esta egrégia Câmara, recentemente, analisando hipótese fática idêntica, concluiu pela manutenção do candidato no concurso, como se vê da ementa do julgamento a seguir transcrita:

APELAÇÃO CÍVEL – CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - CONCURSO OFICIAL PM/ES 2018 – TESTE PSICOSSOMÁTICO – MODIFICAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO CERTAME – CRITÉRIOS SUBJETIVOS - PREJUDICIALIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. I – Se há nos autos provas que possibilitam que o julgador fundamente suficientemente a decisão, não há nulidade a ser reconhecida por negativa de produção de prova. Inocorrência de cerceamento de defesa. II - O exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não reflete na violação ao princípio da separação dos Poderes. Precedentes STJ. III - O edital, verdadeira lei interna do certame, vincula tanto os candidatos participantes quanto a própria Administração. Eventual modificação mostra-se prejudicial sem que ocorra sob justificativa plausível. IV – Havendo dúvidas acerca da presença dos critérios objetivos no edital do certame para o teste psicossomático, a permanência do agravante no concurso público deve ser garantida em razão da prudência e cautela que deve nortear toda decisão judicial. V - Recurso conhecido e provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0028908-35.2019.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, Data: 23/08/2023)

Ademais, como consta no voto de Relatoria do mencionado julgamento:

Não bastasse isso, consigne-se que o apelante já integra as fileiras da PMES desde 2014, oportunidade em que fora submetido a exame psicológico quando de sua aprovação como soldado combatente, cenário este que, futuramente, culminará na ocupação do posto de oficial, ou seja, o pleiteado nestes autos, o que torna inócua a afirmação de que o ora recorrente não tenha o perfil adequado para o cargo.

[...]

O cargo ora pretendido pelo apelante é de oficial da Polícia Militar e, atualmente, este ocupa função de praça combatente, no posto de soldado.

Ocorre que, os praças (soldados, cabos, sargentos e subtenentes) tornam-se oficiais (2º Tenente, 1º Tenente e Capitão) mediante promoções, as quais não incluem, como um de seus requisitos, a aptidão em exame psicossomático.

[...]

Destarte, ainda que contraindicado no exame psicossomático do concurso sob debate, o autor/apelante chegará à categoria de oficial mediante simples promoções, de modo que se mostra ilógica sua reprovação no exame psicossomático, devendo este prosseguir nas demais etapas do concurso.

Considerando que (1) o acórdão embargado restou omisso quanto a alegação de subjetividade do teste aplicado e (2) que esta egrégia Câmara, recentemente, reconheceu a alegada subjetividade em hipótese fática idêntica, sendo necessária a observância da isonomia, os Embargos de Declaração interpostos pelo Candidato/Autor devem ser providos, para reconhecer a ocorrência de omissão no acórdão e atribuir efeitos infringentes ao recurso para, alterando a conclusão do julgado, negar provimento aos Recursos de Apelação e, em sede de Remessa Necessária, confirmar a sentença.

Considerando a reforma do acórdão embargado, resta prejudicada a análise dos Embargos de Declaração opostos em razão da decisão que permitiu a participação do Candidato/Autor na solenidade de formatura.

DO EXPOSTO

(1)
dou provimento aos Embargos de Declaração opostos pelo Candidato/Autor para reconhecer a ocorrência de omissão no acórdão e atribuir efeitos infringentes ao recurso para, alterando a conclusão do julgado, negar provimento aos Recursos de Apelação e, em sede de Remessa Necessária, confirmar a sentença, (2) restando prejudicada a análise dos Embargos de Declaração opostos em razão da decisão que permitiu a participação do Candidato/Autor na solenidade de formatura.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Declaro a minha
suspeição por motivo de foro íntimo
, com respaldo no § 1º, do art. 145, do CPC.

V O T O

(Pedido de Vista)

Eminentes Pares, pedi vista dos autos para analisar com maior acuidade a matéria, considerando a omissão apontada pelo Eminente Desembargador Relator.

E, sem delongas, adianto que não alcancei conclusão diversa.

Afinal, o acórdão embargado realmente não se manifestou acerca da subjetividade do teste aplicado, tendo este órgão fracionário, em julgado recente, reconhecido tal vício.

Feitas tais considerações,
ACOMPANHO
o voto proferido pelo Desembargador Arthur José Neiva de Almeida para
dar provimento
ao recurso do autor, alterando a conclusão do julgado para negar provimento aos Recursos de Apelação e, em sede de Remessa Necessária, confirmar a sentença que (1) declarou a nulidade do ato que o considerou contraindicado no exame psicotécnico do concurso para admissão ao curso de formação de oficiais previsto no Edital n.º 03/2018, (2) determinou a realização de um novo exame psicotécnico, bem como (3) a sua permanência em todos as etapas do certame.

É como voto.

Após examinar os autos,
não tenho dúvida em chegar a mesma conclusão exposta pelo eminente Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, e pelo preclaro Des. Fábio Brasil Nery
, no sentido de reconhecer que houve omissão no precedente julgamento do recurso de apelação cível a respeito da tese da subjetividade do exame psicossomático aplicado ao candidato embargante, o que impõe o
provimento dos presentes aclaratórios
para sanar a omissão aferida, e,
rejulgando o apelo lhe negar provimento
, a fim de preservar a sentença objurgada que (1) declarou a nulidade do ato que o considerou contraindicado no exame psicotécnico do concurso para admissão ao curso de formação de oficiais previsto no Edital n.º 03/2018, (2) determinou a realização de um novo exame psicotécnico, bem como (3) a sua permanência em todos as etapas do certame.

Não desconheço que o exame psicossomático realizado no concurso público para admissão ao Curso de Formação de Oficiais (CFO/PMES), regulamentado pelo Edital nº 03/2018/PMES, tem sido alvo de inúmeras ações judiciais no âmbito do Poder Judiciário capixaba, especialmente diante da alteração nos critérios de avaliação e dos questionamentos acerca da subjetividade do método implementado pela banca organizadora do certame.

Muito embora ao examinar a questão em cognição sumária de outras demandas tenha evitado reconhecer a manifesta ilegalidade do mencionado exame psicossomático, por compreender ser necessário aguardar a instrução probatória para ter instrumentos suficientes e seguros para formar minha convicção acerca da matéria, como o julgamento deste feito, já em cognição exauriente, está pautado em recentíssimo precedente deste colendo órgão fracionário, me sinto segura para, ao menos nesta ocasião, reconhecer a ilegalidade do ato administrativo indicado, assim como os eminentes pares que já se manifestaram anteriormente, principalmente porque a sentença objurgada que está sendo preservada determinou que o candidato embargante realize nova avaliação psicológica, de forma que somente terá acesso à carreira de Oficial da PMES se for considerada apta neste quesito,
o que está em harmonia com o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº
1.009
1
.

1
Tema Repercussão Geral nº 1.009 do STF – No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame.