Tribunal: TJES
Processo: 0007988-85.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0007988-85.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: COSME DOS SANTOS SILVA, JHONATAN ROSÁRIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDREA CARDOSO DE OLIVEIRA - ES9929
Advogado do(a) APELANTE: ANDREA CARDOSO DE OLIVEIRA - ES9929

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO E QUALIFICADO. DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. TEMA 1087. EXTENSÃO DOS EFEITOS À CORRÉ NÃO INSURGENTE. DECOTE DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. TESTEMUNHO DA VÍTIMA. AGRAVANTE DE CRIME COMETIDO EM PERÍODO DE CALAMIDADE PÚBLICA. OCORRÊNCIA. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. RÉUS QUE PERMANECERAM CUSTODIADOS DURANTE A INSTRUÇÃO. CONTRASSENSO.

1. A causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). Precedentes. Pena redimensionada. Extensão dos efeitos à corré não insurgente.

2. É prescindível a realização de prova pericial para atestar a ocorrência da qualificadora de rompimento de obstáculo, que foi comprovada por outros meios de prova constantes dos autos. Precedentes.

3. Incide no caso a agravante da calamidade pública, que pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva. Precedentes.

4. Não há que se falar nesse momento em revogação da prisão preventiva quando os réus passaram por toda a instrução criminal custodiados, tendo sua prisão preventiva mantida em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de manutenção, uma vez que não houve mudança no quadro fático
sub-judice
desde a prolação de sentença. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007988-85.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: COSME DOS SANTOS SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0007988-85.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: COSME DOS SANTOS SILVA, JHONATAN ROSÁRIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDREA CARDOSO DE OLIVEIRA - ES9929
Advogado do(a) APELANTE: ANDREA CARDOSO DE OLIVEIRA - ES9929

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO E QUALIFICADO. DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. TEMA 1087. EXTENSÃO DOS EFEITOS À CORRÉ NÃO INSURGENTE. DECOTE DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. TESTEMUNHO DA VÍTIMA. AGRAVANTE DE CRIME COMETIDO EM PERÍODO DE CALAMIDADE PÚBLICA. OCORRÊNCIA. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. RÉUS QUE PERMANECERAM CUSTODIADOS DURANTE A INSTRUÇÃO. CONTRASSENSO.

1. A causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). Precedentes. Pena redimensionada. Extensão dos efeitos à corré não insurgente.

2. É prescindível a realização de prova pericial para atestar a ocorrência da qualificadora de rompimento de obstáculo, que foi comprovada por outros meios de prova constantes dos autos. Precedentes.

3. Incide no caso a agravante da calamidade pública, que pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva. Precedentes.

4. Não há que se falar nesse momento em revogação da prisão preventiva quando os réus passaram por toda a instrução criminal custodiados, tendo sua prisão preventiva mantida em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de manutenção, uma vez que não houve mudança no quadro fático
sub-judice
desde a prolação de sentença. Precedentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0007988-85.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: COSME DOS SANTOS SILVA, JHONATAN ROSÁRIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDREA CARDOSO DE OLIVEIRA - ES9929
Advogado do(a) APELANTE: ANDREA CARDOSO DE OLIVEIRA - ES9929

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Como visto, cuida-se de recurso de apelação interposto por
Cosme dos Santos Silva
e
Jhonatan Rosário dos Santos

em razão da sentença prolatada pelo

Juízo
da 3ª Vara Criminal de Linhares
,
que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no artigo 155, §1° e §4º, incisos I e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, impondo, respectivamente, as penas de 2 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão e 14 dias-multa e 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, em regime inicial semiaberto por serem reincidentes.

Em suas razões, requerem os apelantes o
afastamento da majorante do repouso noturno, da qualificadora do rompimento de obstáculo
e da a
gravante do crime cometido durante estado de calamidade pública
. Pleiteiam, ainda, o
direito de recorrer em liberdade
.

As pretensões merecem prosperar em parte.

De acordo com a denúncia, no dia 11 de outubro de 2020,
por volta das 00h00min,
no centro de Linhares, Cosme e Jhonatan, em comunhão de desígnios com outra condenada não insurgente (Rosiane de Amorim Marinho), agindo de forma livre e consciente da reprovabilidade de suas condutas, tentaram subtrair para si, mediante rompimento de obstáculo, valores pecuniários e objetos do estabelecimento comercial 'Casa Gourmet".

Inicialmente, verifico que a
materialidade
do crime de furto qualificado restou demonstrada por meio dos documentos constantes no IP 174/20, instaurado por Portaria.

A
autoria
, por sua vez, foi atestada por meio de toda prova oral coligida em juízo, em especial a
confissão do
s
apelante
s
, e pelas
declarações da vítima
Michelle Sabaini Calmon.

Em suas razões recursais, a defesa busca o
afastamento da qualificadora do repouso noturno
(§1º, do artigo 155 do Código Penal), por entender que haveria incompatibilidade entre o reconhecimento simultâneo de tal majorante e do furto em modalidade qualificada (artigo 155, §4º, do Código Penal).

Nesse ponto, entendo por desnecessário tecer maiores considerações, já que 3ª Seção do STJ, no julgamento do tema Repetitivo 1087, definiu que
a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno)
não incide
no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
. Nesse sentido:

2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.
3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.
4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

Dessa forma, entendo que a mencionada majorante não deve ser aplicada no caso concreto.

A defesa pleiteia também o
afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo
(artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal), alegando que a não realização de laudo pericial do rompimento de obstáculo impede o reconhecimento da qualificadora relativa.

Tal entendimento, contudo, destoa do há muito consagrado pela jurisprudência no sentido de que a simples ausência do laudo pericial direto, quando cabalmente comprovada por outras provas, sejam elas documentais, testemunhais ou pela própria confissão do acusado, a destruição ou rompimento de obstáculo para a subtração da coisa, não implica no decote da respectiva qualificadora. Nesse sentido:

O Tribunal de origem concluiu ser prescindível a realização de prova pericial para atestar a ocorrência da qualificadora de rompimento de obstáculo, que foi comprovada por outros meios de prova constantes dos autos.
2. A jurisprudência do STJ orienta que o exame pericial pode ser substituído por outros meios probatórios, quando não se puder exigir que a vítima preserve os vestígios do furto e presentes outros meios aptos a provar o rompimento de obstáculo de forma inconteste.
(AgRg no AREsp n. 2.299.413/SE, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Ouvida em juízo, a vítima relatou que
precisou realizar reparos na porta de vidro arrombada de seu estabelecimento comercial
. Quanto ao dito pela vítima:

Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" (AgRg no AREsp 1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018)

E mais: para além das declarações da vítima, temos o depoimento em juízo do policial Romulo Mascarenhas, que participou das investigações, afirmando que
os apelantes quebraram o vidro do estabelecimento.

Provada a prática do furto mediante o rompimento de obstáculo,
não há como decotar a mencionada qualificadora
.

Quanto à agravante do crime cometido em período de estado de calamidade pública, anoto que a prática do furto em horário pouco movimentado, no
auge da pandemia

do Coronavírus
, autoriza a aplicação da agravante. Nesse sentido:

Não merece reparos a pena-base se as circunstâncias utilizadas para a exasperação restaram devidamente motivadas e encontram respaldo nas provas produzidas. 3. Considerando que a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva, como no caso. (Apelação n. 0007141-29.2020.8.08.0048, relator WILLIAN SILVA, Câmaras Criminais Reunidas, julgado em 17/11/2022).

Os apelantes se aproveitaram do momento de calamidade, em que
a maioria das pessoas estavam reclusas em suas casas
, para
arrombarem um estabelecimento comercial
no
centro
da cidade de Linhares.
Provado, portanto, o nexo causal necessário ao reconhecimento da agravante
.

Acolhida a tese de decote da majorante do furto cometido em horário de repouso noturno,
passo à nova dosimetria da pena.

Réu Cosme dos Santos:

Adoto a
pena-base
fixada na origem, já que ponto incontroverso, 3 anos de reclusão e 15 dias-multa.

Na
segunda fase
, presentes as circunstâncias agravantes da reincidência, do crime cometido em ocasião de calamidade pública, como já verificado, e a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual a pena intermediária alcançou, corretamente, o patamar de 3 anos e 4 meses de reclusão e 17 dias-multa.

Na terceira fase, procedo ao decote da majorante do repouso noturno e aplico a causa de diminuição da tentativa na fração verificada na origem, 1/3, e
fixo a pena definitiva em
2 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e e 13 dias-multa
.

Mantenho o regime
semiaberto
para início de cumprimento de pena, em razão da reincidência.

Permanecem demais disposições instituídas em sentença.

Réu Jhonatan Rosário dos Santos:

Adoto a
pena-base
fixada na origem, já que ponto incontroverso, 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa.

Na
segunda fase
, presentes as circunstâncias agravantes da reincidência, do crime cometido em ocasião de calamidade pública, como já verificado, e a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual a pena intermediária alcançou, corretamente, o patamar de 3 anos de reclusão e 15 dias-multa.

Na
terceira fase
, procedo ao decote da majorante do repouso noturno e aplico a causa de diminuição da tentativa na fração verificada na origem, 1/3, e
fixo a pena definitiva em
2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Mantenho o regime
semiaberto
para início de cumprimento de pena, em razão da reincidência.

Permanecem demais disposições instituídas em sentença.

Nos termos do artigo
580 do CPP
, aplico os efeitos do recurso à corré não insurgente,
Rosiane de Amorim Marinho
, apenas quanto ao crime de furto, já que condenada também pelo crime previsto no artigo 307 do CP:

Adoto a pena intermediária fixada na origem, qual seja, 2 anos, 2 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Na terceira fase, procedo ao decote da majorante do repouso noturno, aplico a causa de diminuição da tentativa na fração verificada na origem, 1/3, e
fixo a pena definitiva em
1 ano, 5 meses e 10 dias de reclusão e 8 dias-multa
.

Procedendo-se ao cômputo material, somo as penas de furto (1 ano, 5 meses e 10 dias de reclusão e 8 dias-multa) e de falsa identidade (3 meses e 15 dias de detenção) e
fixo a pena definitiva em
1 ano, 5 meses e 10 dias de reclusão e 8 dias-multa 3 meses e 15 dias de detenção
.

Mantenho o regime
aberto
para início de cumprimento de pena, bem como a
substituição
fixada em sentença.

Permanecem demais disposições instituídas em sentença.

Por fim, quanto ao pedido dos apelantes para recorrerem em liberdade, assinalo, com esteio na Jurisprudência do STJ

(HC
442163
/MA: Ministro JORGE MUSSI; Quinta Turma, DJe 28/06/2018), que não há que se falar nesse momento em revogação da prisão preventiva quando os
réu
s
pass
aram
por toda a instrução criminal custodiad
o
s
, tendo sua prisão preventiva
mantida em sentença
, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de manutenção, uma vez que não houve mudança no quadro fático
sub-judice
desde a prolação de sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso e
dou parcial provimento
para decotar a majorante do furto cometido em período noturno, estendendo os efeitos da decisão à corré não insurgente, Rosiane de Amorim Marinho.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Desembargador Relator.