Tribunal: TJES
Processo: 0037129-22.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO POR INADIMPLEMENTO DA COMPRADORA. RETENÇÃO DE 25% PELA CONSTRUTORA. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO DOS VALORES. JUROS DE MORA A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES STJ E TJES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1 – Nos termos nos termos da jurisprudência da Corte Uniformizadora,
“[
...]ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.
Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.[...]” (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

2 – A retenção pela requerente do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor pago pela parte requerida também engloba o valor dos honorários advocatícios convencionais, notadamente porque a imposição da rubrica com a condenação da demandada no pagamento da mesma verba traduziria
bis in idem
.

3 – Ademais, deverão incidir sobre os valores objeto de restituição correção monetária desde do desembolso (INPC/IBGE) até o trânsito em julgado, a partir de quando incidirá tão somente os juros de mora pela SELIC (vedada cumulação com correção monetária, sob pena de bis is idem).

4 – Apelação conhecida e parcialmente provida.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0037129-22.2010.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VIX FOOD ALIMENTOS E SERVICOS LTDA - EPP e outros
APELADO: MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e outros
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº 0037129-22.2010.8.08.0024

Apelante/apelada: VIXFOOD Alimentos e Serviços Ltda., nova denominação da ELOS FORTE Eventos e Catering Ltda. – ME

Apelada/apelante: MORAR Const. e Incorporadora Ltda. – SCP

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória que, ao apreciar ação de rescisão contratual ajuizada por MORAR Const. e Incorporadora Ltda. – SCP contra VIXFOOD Alimentos e Serviços Ltda, julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou rescindido o contrato celebrado entre as partes
“[...]
AUTORIZANDO
a imediata reintegração de posse no imóvel objeto dos autos[...]”
, além de condenar a demandada
“[...]ao
pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado dado à causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC[...]”
. (fls. 438/439v)

Em seu recurso (fls. 441/445), IXFOOD Alimentos e Serviços Ltda. sustenta basicamente que a verba honorária sucumbencial deve incidir apenas sobre a parcela inadimplida da avença, bem como deve ser determinada a restituição dos valores pagos, com dedução dos encargos contratuais.

Por seu turno, MORAR Const. e Incorporadora Ltda. – SCP pretende a reforma parcial da sentença, alegando em suma que não foram observadas as previsões das cláusulas X e XVIII, que versam sobre direito de retenção e honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa. (fls. 454/464)

Contrarrazões apresentadas apenas por MORAR Const. e Incorporadora Ltda. – SCP às fls. 467/471, pela incolumidade da sentença, majorando-se os honorários advocatícios.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 07 de fevereiro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 14.03.2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

VOTO

Considerando a pertinência temática, julgo ambos os recursos de forma simultânea.

A controvérsia versa sobre contrato de promessa de compra e venda firmado entre os litigantes em 18/11/2008, tendo por objeto a casa 13, tipo A, do Condomínio Aldeia Camburi, pelo valor de R$ 560.650,00, e condições de pagamento no valor de R$ 3.650,00 (três mil, seiscentos e cinquenta reais) em 20/12/2008, a título de sinal, R$ 480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais) em 16 parcelas mensais de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a partir de 20/01/2009 e R$ 17.000,00 (dezessete mil reais) em 20/05/2010, dos quais a requerida pagou apenas do sinal e de 07 parcelas de R$ 30.000,00, encontrando-se inadimplente desde julho/2009, cujo débito totalizava ao tempo do ajuizamento da ação a quantia de R$391.167,51 (trezentos e noventa e um mil, cento e sessenta e sete reais e cinquenta e um centavos).

Conforme consta do breve relato, a hipótese cinge-se em aferir se a autora MORAR Const. e Incorporadora Ltda. – SCP tem direito à exigência dos termos das cláusulas X e XVII da avença rescindida, bem como se a demandada VIXFOOD Alimentos e Serviços Ltda. faz jus à restituição das parcelas pagas, além do redimensionamento dos percentuais de honorários advocatícios.

No caso vertente, conforme consta dos autos, o contrato em debate restou rescindido por inadimplemento do comprador que permaneceu morando no imóvel por mais de dez anos e não pagou o IPTU, sendo certo que segundo a cláusula X, 4, do contrato em questão,
“[...]
Rescindida a venda na forma estipulada no parágrafo primeiro desta cláusula, ou por solicitação do(s) PROMISSÁRIO(S) COMPRADOR(ES), este(s) terá(o) o direito de receber tudo quanto haja(m) pago por conta do preço, descontando-se: a) multas, juros de mora, prêmios de seguros e taxas de cobrança bancária; b) comissões de corretores de imóveis, tributos que tenham incidido sobre os recebimentos, tributos incidentes ate a data da rescisão sobre a fração ideal do terreno e débitos condominiais; c) quaisquer outros encargos tributários que tenham sido pagos em decorrência do recebimento das parcelas componentes do preço de venda; d) multa rescisória de valor equivalente a 2% (dois por cento) do preço de venda atualizado; e) na hipótese da unidade já estar na posse do(s) PROMISSÁRIO(S) COMPRADOR(ES), este(s) pagara(ao) a MORAR-SCP, por compensação, 0,6% (seis décimos por cento) ao mês, ou fração de mês, do preço atualizado da unidade, pela sua fruição e taxa para repintura da unidade, ficando desde agora autorizada a MORAR-SCP a abater a quantia equivalente da devolução ao(s) PROMISSÁRIO(S) COMPRADOR(ES). Fica ainda autorizada, a MORAR-SCP, desde agora, sem qualquer formalidade, retomar a imediata posse da unidade.[...]”

Como se sabe,
“
[...]
No contrato de compra e venda de imóveis residenciais, o enriquecimento sem causa do comprador é identificado pela utilização do bem para sua moradia, a qual deveria ser objeto de contraprestação mediante o pagamento de aluguéis ao vendedor pelo tempo de permanência.[...
]” (REsp n. 1.936.470/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021)

Na mesma toada,
“
[...]
Decretada a resolução do contrato de compra e venda de imóvel, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior implica o pagamento de indenização pelo tempo em que o comprador ocupou o bem, desde a data em que a posse lhe foi transferida. Precedentes.[...
]”
(AgInt no REsp n. 1.216.477/RS, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 7/6/2018.)

Ademais, prevê a súmula nº 543, só e. STJ que
“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Nesse contexto, considerando que a previsão contratual constante da mencionada cláusula X, 4, se presta exatamente para compensar os prejuízos suportados pela autora em decorrência da rescisão da avença, tenho que as peculiaridades do caso autorizam a fixação do patamar da retenção a ser realizada pela apelante no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga pela recorrida.

Afinal, nos termos da jurisprudência da Corte Uniformizadora,
“[...]ausente qualquer peculiaridade,
na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato
. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.[...]” (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

Anoto, por oportuno, que a retenção pela requerente do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor pago pela parte requerida também engloba o valor de 20% (vinde por cento) de honorários advocatícios convencionais estipulados na cláusula XVIII do pacto, notadamente porque a imposição da rubrica com a condenação da demandada no pagamento da mesma verba traduziria
bis in idem
.

No que diz respeito aos honorários advocatícios sucumbenciais, consigno que como a pretensão da autora e que restou exitosa foi a rescisão do contrato firmado entre as partes, cujo valor foi atribuído à causa, essa ser a referência a ser considerada na apuração da verba em relevo.

Ademais, consigno que o patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa foi adequadamente fixado pela Julgadora de origem, pois repito que a quantia se revela condizente com as peculiaridades do caso observados os critérios estabelecidos pelo art. 85, §2º, do CPC.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO A PEDIDO DO COMPRADOR. EXTINÇÃO DO PROCESSO EM RELAÇÃO À INCORPORADORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO EM RELAÇÃO À VENDEDORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. EQUIDADE. DESCABIMENTO. ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. VALOR DA CAUSA. PLURALIDADE DE VENCEDORES. RATEIO PROPORCIONAL. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência firmada na Segunda Seção desta eg. Corte é no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos limites percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, inclusive nas demandas julgadas improcedentes ou extintas sem resolução do mérito, sendo subsidiária a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC/2015, possível apenas quando ausente qualquer das hipóteses do § 2º do mesmo dispositivo (REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 29/3/2019).

2. Conforme entendimento já manifestado por esta Corte, "A regra da proporcionalidade - art. 23 do CPC - também se aplica nos casos em que há vencedores plúrimos" (REsp 1.370.152/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe de 13/11/2015, g.n.). Nesses termos, "havendo pluralidade de vencedores, os honorários da sucumbência deverão ser partilhados entre eles, na proporção das respectivas pretensões" (AgRg no Ag 1.241.668/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe de 11/05/2011, g.n.).

3. Agravo interno parcialmente provido, para dar parcial provimento ao recurso especial,
a fim de fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa
, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a serem repartidos entre os advogados dos vencedores.” (AgInt no AREsp n. 1.495.240/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 4/2/2020.)

Nesse contexto,
dou parcial provimento aos apelos
para, reformando em parte a sentença impugnada, determinar a restituição das parcelas pagas pela demandada VIXFOOD Alimentos e Serviços Ltda., nova denominação da ELOS FORTE Eventos e Catering Ltda. – ME, autorizando a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pela autora MORAR Const. e Incorporadora Ltda. – SCP.

Como se trata de matéria de ordem pública, consigno que sobre os valores pagos objeto de restituição deverão incidir juros de mora pela SELIC a partir do trânsito em julgado (
vedada cumulação com correção monetária,
sob pena de bis in idem
), bem como correção monetária pelo INPC/IBGE desde o desembolso até a data do trânsito em julgado, quando passará a incidir apenas os juros de mora pela SELIC (AgInt no AREsp 1674588/SP, AgInt no AREsp 1674588/SP).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO POR INADIMPLEMENTO DA COMPRADORA. RETENÇÃO DE 25% PELA CONSTRUTORA. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO DOS VALORES. JUROS DE MORA A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES STJ E TJES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1 – Nos termos nos termos da jurisprudência da Corte Uniformizadora,
“[
...]ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.
Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.[...]” (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

2 – A retenção pela requerente do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor pago pela parte requerida também engloba o valor dos honorários advocatícios convencionais, notadamente porque a imposição da rubrica com a condenação da demandada no pagamento da mesma verba traduziria
bis in idem
.

3 – Ademais, deverão incidir sobre os valores objeto de restituição correção monetária desde do desembolso (INPC/IBGE) até o trânsito em julgado, a partir de quando incidirá tão somente os juros de mora pela SELIC (vedada cumulação com correção monetária, sob pena de bis is idem).

4 – Apelação conhecida e parcialmente provida.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.