Tribunal: TJES
Processo: 5005578-54.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE QUE MILITA A FAVOR DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. SUSPENSÃO LIMINAR DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. MEDIDA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE NÃO INDUZ, POR SI SÓ, A SUSPENSÃO DO CRÉDITO FISCAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O presente agravo almeja, em suma, a suspensão da exigibilidade do débito objeto da ação anulatória ao menos até o resultado da produção de prova pericial técnica contábil essencialmente necessária para apuração correta do quantum debeatur, devendo, todavia, ser ressaltado a presunção de veracidade que milita em favor dos atos administrativos, de modo que eventual autuação e aplicação de multa goza de presunção de legitimidade e legalidade, somente podendo ser rechaçado caso haja prova capaz de ilidir tal presunção. 2. Soma-se a legitimidade e legalidade dos atos administrativos que, por sua vez, reflete numa presunção de veracidade do auto de infração e dos atos dele decorrentes, deve ser pontuado, ainda, que - conforme consignado expressamente na decisão impugnada - o próprio laudo produzido pela agravante assume irregularidades na emissão de notas fiscais de entrada e saída de mercadorias e, consequentemente, que existe valor de tributo devido, sendo a divergência, todavia, atrelada a sua maior ou menor magnitude. 3. Não obstante as inúmeras questões suscitadas pela agravante ao longo do agravo de instrumento, tem-se que a suspensão liminar da exigibilidade da obrigação tributária, sem o depósito integral da dívida, é medida excepcional, tal como já pacificado por esta Segunda Câmara Cível quando do exame do Agravo de Instrumento nº 0019567-44.2018.8.08.0048. 4. Ao contrário do que quer fazer crer o agravante, tem-se que o mero reconhecimento da necessidade de prova pericial, por si só, não se apresenta como elemento suficiente para eventual suspensão do crédito fiscal objurgado, não sendo esta questão apta a subverter, por todos elementos sopesados, a presunção de veracidade dos atos administrativos que, por sua vez, embasa o auto de infração impugnado. 5. A verdade é que as inúmeras alegações do recorrente, tal como assentado pela magistrada, demandam a aprofundamento da instrução processual para eventualmente afastar a presunção de legalidade do ato administrativo impugnado, se apresentando prematura, portanto, um exame mais acurado, do que o já realizado até o presente momento, a respeito das arguições no tocante tipificação tributária, a violação do princípio do não confisco, cerceamento de defesa e dentre outras. 6. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005578-54.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AROGRAN GRANITOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE QUE MILITA A FAVOR DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. SUSPENSÃO LIMINAR DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. MEDIDA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE NÃO INDUZ, POR SI SÓ, A SUSPENSÃO DO CRÉDITO FISCAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O presente agravo almeja, em suma, a suspensão da exigibilidade do débito objeto da ação anulatória ao menos até o resultado da produção de prova pericial técnica contábil essencialmente necessária para apuração correta do quantum debeatur, devendo, todavia, ser ressaltado a presunção de veracidade que milita em favor dos atos administrativos, de modo que eventual autuação e aplicação de multa goza de presunção de legitimidade e legalidade, somente podendo ser rechaçado caso haja prova capaz de ilidir tal presunção. 2. Soma-se a legitimidade e legalidade dos atos administrativos que, por sua vez, reflete numa presunção de veracidade do auto de infração e dos atos dele decorrentes, deve ser pontuado, ainda, que - conforme consignado expressamente na decisão impugnada - o próprio laudo produzido pela agravante assume irregularidades na emissão de notas fiscais de entrada e saída de mercadorias e, consequentemente, que existe valor de tributo devido, sendo a divergência, todavia, atrelada a sua maior ou menor magnitude. 3. Não obstante as inúmeras questões suscitadas pela agravante ao longo do agravo de instrumento, tem-se que a suspensão liminar da exigibilidade da obrigação tributária, sem o depósito integral da dívida, é medida excepcional, tal como já pacificado por esta Segunda Câmara Cível quando do exame do Agravo de Instrumento nº 0019567-44.2018.8.08.0048. 4. Ao contrário do que quer fazer crer o agravante, tem-se que o mero reconhecimento da necessidade de prova pericial, por si só, não se apresenta como elemento suficiente para eventual suspensão do crédito fiscal objurgado, não sendo esta questão apta a subverter, por todos elementos sopesados, a presunção de veracidade dos atos administrativos que, por sua vez, embasa o auto de infração impugnado. 5. A verdade é que as inúmeras alegações do recorrente, tal como assentado pela magistrada, demandam a aprofundamento da instrução processual para eventualmente afastar a presunção de legalidade do ato administrativo impugnado, se apresentando prematura, portanto, um exame mais acurado, do que o já realizado até o presente momento, a respeito das arguições no tocante tipificação tributária, a violação do princípio do não confisco, cerceamento de defesa e dentre outras. 6. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005578-54.2023.8.08.0000

SESSÃO DO DIA: 12/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por AROGRAN GRANITOS LTDA contra decisão (ID 5093050 - item 3) proferida pelo Juiz da 1ª Vara de Baixo Guandu que, em ação anulatória de lançamento de crédito tributário nº 0001710-74.2019.8.08.0007, ajuizada em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, deferiu parcialmente a liminar postula para reduzir o valor de multa para o mesmo valor do tributo (501.768,8480 VRTE), concluindo como devido o montante correspondente a 1.003.537,6960 VRTE (tributo + multa).

Em suas razões recursais (ID 5093047) o agravante esclarece que ao ser deferida parcialmente a medida pleiteada, foi reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada em patamar superior a 100% do imposto, bem como a incerteza acerca da inserção de Notas Fiscais de simples remessa na apuração do imposto (supostamente sonegado), mencionando, inclusive, a necessidade de perícia judicial contábil para apuração da regularidade do lançamento, mas condicionando a suspensão da exigibilidade do débito ao depósito integral do tributo e multa (já decotada), o que, por se tratar de valor relevante, compromete a liquidez das operações empresariais, administrativas e financeiras do agravante.

Alega ser açodada, nesse momento, a continuidade da obrigação por parte da recorrente de pagar os débitos oriundos do lançamento discutido na ação anulatória originária, sem antes a produção de uma prova pericial técnica-contábil, uma vez que o efetivo quantum debeatur é incerto.

Aduz, por tal razão, que deve ser concedida totalmente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem condicionar a suspensão ao depósito judicial do valor explicitado na decisão.

Assenta que embora tenha a magistrada se manifestado no sentido de deferir parcialmente a liminar requerida, na prática, acabou por indeferi-la, já que condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito do valor do tributo exigido no auto de infração, acrescido da multa de 100% do valor do tributo, apesar de já ter reconhecido a necessidade de prova pericial para aferir o quantum que efetivamente seria devido, o que já revela que o lançamento não apresenta os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, bem como que, em verdade, acabou havendo o cerceamento do direito de defesa da Agravante na fase administrativa.

Afirma que o fisco estadual, ao proceder à apuração para o lançamento (consubstanciado no Auto de Infração nº 5.040.855-5), acabou por considerar e incluir, equivocadamente, na base de cálculo do imposto, diversas notas de simples remessa (que não caracterizam qualquer ato de mercancia), razão pelo qual o débito discutido na ação anulatória se encontra maculado por incerteza e iliquidez.

Argumenta, ainda, ter a juíza sido induzida em erro na medida em que não houve fiscalização “in loco”, uma vez que todo o procedimento fiscalizatório se deu de forma eletrônica, conforme depoimento prestado pelo agente fiscal e colhido pela autoridade policial.

Requer, ao final, seja conhecido e provido o presente agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, concedendo-se integralmente a tutela provisória de urgência requerida no sentido de suspender a exigibilidade do débito objeto da ação anulatória, ao menos até o resultado da produção de prova pericial técnica contábil essencialmente necessária para apuração correta do quantum debeatur e verificação da regularidade do lançamento.

Por meio do ID 5104899 (item 19), indeferi o pedido liminar postulado em 1º de junho de 2023.

Contrarrazões (ID 5271109), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Vitória, 29 de agosto de 2023.

*

A SRª ADVOGADA KARLA BUZATO FIOROT:-

Excelentíssimos Desembargadores, ilustre representante do Ministério Público, preservados servidores, estudantes, partes e os demais advogados aqui presentes, boa tarde a todos.

Trata-se de agravo de instrumento contra a decisão proferida em sede de ação anulatória que deferiu apenas parcialmente a tutela de urgência, tendo o juízo reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada no alto de infração, mas ele condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito judicial do valor do tributo cobrado no alto de infração acrescido de multa correspondente a 100% do valor do imposto.

O que acontece?

A multa foi aplicada em um montante muito superior a 100%, mas a juíza conferiu a tutela parcial de urgência, determinando o depósito do imposto e de multa já decotada, no valor correspondente a 100% do imposto.

No entanto, entende a agravante que deveria ter sido concedida integralmente a tutela de urgência, com uma determinação de suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário.

Explico o porquê.

Contra a agravante foi lavrado um auto de infração pelo Estado do Espírito Santo, tendo como acusação fiscal o fato de que a agravante teria deixado de emitir documentos fiscais próprios na saída de mercadorias, no período de 1º de janeiro de 2015 a 31 de dezembro de 2016, em operações tributáveis não registradas, fato este que teria sido constatado pela presunção prevista no artigo 76, inciso 4º da Lei 7000 de 2001.

No entanto, Excelências, esse auto de infração é fruto de diversas falhas. A título de exemplo, cito a primeira falha. A Auditoria Fiscal informou no auto de infração que o estoque inicial no dia 1º de janeiro de 2015 seria zero. Porém, quando a gente analisa o EPED fiscal, extrai-se que o estoque inicial era de 560,246 metros cúbicos de granito.

Outro importante erro crasso decorre do fato de que a fiscalização considerou diversas notas fiscais como saída de mercadorias, movimentadoras de estoque, quando na verdade eram notas que não deveriam movimentar o estoque, dado que são notas cujo CFOP não implicam circulação de mercadorias.

Vou tentar explicar melhor.

A Agravante é uma empresa que exporta blocos de granito. Em razão da natureza dos produtos, são blocos de granito, não é possível fazer o transporte de dezenas de blocos de uma única vez.

Então, o que ela faz? Ela pega, coloca um bloco em cada caminhão. Só que essas remessas, elas são acobertadas por notas fiscais de simples remessa. Não são notas fiscais de venda.

Por quê? Porque quando essas mercadorias chegam lá no porto ou no local de armazenagem que fica perto do porto, essas mercadorias juntas vão formar um lote que vai ser então vendido, vai ser exportado. Então, o que ela faz? Serão emitidas várias notas fiscais, uma para cada bloco, para acobertar essa remessa lá de Baixo Guandu, onde fica a empresa, até esse local perto do porto.

E depois que é formado esse lote montado por diversos blocos, aí sim é emitida uma nota fiscal de venda, a nota fiscal de exportação. A título de exemplo, tenho aqui uma nota fiscal 14.156, que consta dos autos. Essa nota fiscal 14.156, ela tem como natureza da operação, venda, exportação. Ela é uma nota fiscal emitida pela Arogran contra uma empresa, a empresa Rial Rua Stone Enterprise.

E o CFOP indicado é 7101, que é de venda e exportação. Só que, antes de emitir essa nota fiscal de venda, a empresa, ela emitiu todas essas outras notas aqui, que são as notas fiscais de simples remessa. Quando a gente verifica a natureza da operação, está aqui a remessa de mercadoria para a formação de lote. E essa remessa de mercadoria para a formação de lote de exportação, ela não movimenta o estoque.

Por quê? Porque ela é uma nota da Arogran para a própria Arogra. É só essa de simples remessa. Só que acontece, nesse lançamento, o principal erro crasso, é que o auto de infração colocou essas notas fiscais de simples remessa, como se fossem notas que impactassem o estoque da empresa, quando na verdade não são.

Então, o que a gente verifica é que a autuação, ela decorreu de vários erros crassos. E erros alguns facilmente constatáveis, como esses daqui. E por que estamos colocando essa questão? Exatamente porque o lançamento não é líquido, certo e exigível.

E aí, desde a fase administrativa, a empresa autora vinha preenchendo a produção de prova pericial contábil. Só que a fiscalização, a administração, não permitiu a prova pericial contábil e manteve a autuação. Então restou outra alternativa a autora, se não ajuizar a presente ação anulatória em que ela busca a nulidade de auto de infração, seja por cerceamento do direito de defesa em âmbito administrativo, porque não nos foi dada a oportunidade de realização da prova pericial contábil. Seja em razão da multa confiscatória, que é uma multa muito superior a 100% do valor do tributo. E no mérito, seja em razão dos erros e falhas contidas nesse auto de infração.

O Estado contestou a ação e a meritíssima juíza deixou para apreciar o pedido de tutela de urgência, depois dessa contestação. Só que quando ela apreciou, ela chegou a reconhecer o caráter confiscatório da multa, porque ela estava em um patamar superior a 100%. Chegou a mencionar essa incerteza em função dessa inserção dessas notas fiscais de simples remessa. Mas ela condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no depósito do tributo, mais a multa decotada, quer dizer, a multa correspondente a 100% do valor do tributo. E é nesse sentido que a gente pleiteia a reforma parcial da decisão.

Porque a decisão já reconheceu, inclusive, a necessidade da prova pericial. Quer dizer, se a decisão reconheceu pela necessidade da prova pericial, é porque essa prova deveria ter sido produzida em fase administrativa e houve o cerceamento do direito de defesa.

E peço licença para ler esses trechos da decisão que demonstram a necessidade de reforma parcial dessa decisão.

De fato, a princípio poder-se-ia concluir que as notas fiscais de folhas 1035 a 1051 não sofrem incidência de tributos, já que foram emitidas com a finalidade específica de circulação das mercadorias sem fins comerciais.

Ocorre que, ao analisar as provas acostadas aos autos, não consigo afirmar que tais notas foram consideradas para fins de cálculo do imposto de CMS tido como devido na CDA.

Pontuo que identifiquei, no relatório de saída de 2015, as folhas 846 a 847, menção às notas fiscais de remessa acostadas às folhas 1031 a 1051. Mas está o fato, por si só, não me permite concluir que o fisco estadual tributou indevidamente a circulação de mercadorias ali estampada. E mais à frente ela continua.

A aferição da irregularidade da tributação, ao meu ver, requer a produção de prova pericial contábil.

Pois bem, excelências, como desde a fase administrativa foi pleiteada a produção de prova pericial, que foi indeferida e que, portanto, cerceou o direito de defesa na fase administrativa, tendo a decisão já reconhecida a necessidade de prova pericial que será realizada no processo judicial, por certo que essa prova era necessária na fase administrativa, que caracteriza o cerceamento do direito de defesa, inclusive a nulidade do auto de infração.

E gostaria de citar um julgado desta Segunda Câmara Cível, na época de relatoria do Desembargado Carlos Simões, é um julgado de 31 de março de 2021, em sede de ação anulatória de débito fiscal nulidade do processo administrativo, cerceamento de defesa e indeferimento de prova pericial para comprovação de suprimento de caixa. E aqui vou pedir

para ler um trechinho só dessa emenda.

Considerando que a procedência da ação fiscal se baseou na falta de prova acerca do suprimento de caixa pela sócia controladora, ao passo que não foi conferido autor o direito de produzir a prova pericial oportunamente requerida, e aí ele explica, tem sido evidente o alegado cerceamento de defesa não merecendo reparos à sentença recorrida, que decretou a nulidade da decisão proferida no processo administrativo.

Então a probabilidade do direito de agravante é evidente, seja porque agravante precisou de se socorrer do poder judiciário para realizar uma prova pericial que lhe foi negada na fase administrativa ou que nulifica o processo administrativo e o auto de infração, e mais importante, porque o próprio juízo constatou que foram inseridos nos relatórios de auditoria os documentos fiscais de operação de simples remessa, o que também afasta a presunção de legitimidade do auto de infração. Então a probabilidade do direito de autora é tanto em razão da prova pericial quanto também em razão da incerteza e liquidez do lançamento, já reconhecidos.

Além disso, a decisão agravada reconheceu o caráter confiscatório da multa aplicada pelo fisco, só que o caráter confiscatório deveria ter levado à suspensão da exigibilidade todo o crédito tributário, e não só parcialmente a suspensão dessa exigibilidade.

E gostaria de chamar a atenção, trouxe aqui várias jurisprudências do tribunal, mas gostaria de chamar a atenção de um julgado do Desembargador Raimundo Siqueira, em 9 de março de 2021, em que ele registra que este egrégio tribunal já definiu que o deferimento da tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco. É exatamente o caso dos autos.

Então excelências, o que quero esclarecer é que a gravante quer poder exercer o seu direito de defesa com a produção de prova pericial, que lhe foi negada na via administrativa, sem ter que se submeter aos autos de constrição de uma execução. Seja porque o lançamento se encontra maculado por esses vícios, esses erros crassos que registrei aqui, seja porque a fase administrativa está maculada por nulidade pelo cerceamento do direito de defesa.

Além da probabilidade do direito, a gravante também demonstrou o perigo de dano, porque já houve ajuizamento de execução e a gravante está exposta a atos de constrição patrimonial.

Então pleiteamos que seja dado provimento ao recurso para que seja concedida integralmente a tutela de urgência requerida pela autora, no sentido de suspender a exigibilidade débito do objeto de ação anulatória, ao menos até o resultado da produção da prova pericial.

Muito obrigada pela atenção.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Conforme já relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por AROGRAN GRANITOS LTDA contra decisão (ID 5093050 - item 3) proferida pelo Juiz da 1ª Vara de Baixo Guandu que, em ação anulatória de lançamento de crédito tributário nº 0001710-74.2019.8.08.0007, ajuizada em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, deferiu parcialmente a liminar postula para reduzir o valor de multa para o mesmo valor do tributo (501.768,8480 VRTE), concluindo como devido o montante correspondente a 1.003.537,6960 VRTE (tributo + multa).

Em suas razões recursais (ID 5093047) o agravante esclarece que ao ser deferida parcialmente a medida pleiteada, foi reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada em patamar superior a 100% do imposto, bem como a incerteza acerca da inserção de Notas Fiscais de simples remessa na apuração do imposto (supostamente sonegado), mencionando, inclusive, a necessidade de perícia judicial contábil para apuração da regularidade do lançamento, mas condicionando a suspensão da exigibilidade do débito ao depósito integral do tributo e multa (já decotada), o que, por se tratar de valor relevante, compromete a liquidez das operações empresariais, administrativas e financeiras do agravante.

Alega ser açodada, nesse momento, a continuidade da obrigação por parte da recorrente de pagar os débitos oriundos do lançamento discutido na ação anulatória originária, sem antes a produção de uma prova pericial técnica-contábil, uma vez que o efetivo quantum debeatur é incerto.

Aduz, por tal razão, que deve ser concedida totalmente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem condicionar a suspensão ao depósito judicial do valor explicitado na decisão.

Assenta que embora tenha a magistrada se manifestado no sentido de deferir parcialmente a liminar requerida, na prática, acabou por indeferi-la, já que condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito do valor do tributo exigido no auto de infração, acrescido da multa de 100% do valor do tributo, apesar de já ter reconhecido a necessidade de prova pericial para aferir o quantum que efetivamente seria devido, o que já revela que o lançamento não apresenta os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, bem como que, em verdade, acabou havendo o cerceamento do direito de defesa da Agravante na fase administrativa.

Afirma que o fisco estadual, ao proceder à apuração para o lançamento (consubstanciado no Auto de Infração
nº 5.040
.855-5), acabou por considerar e incluir, equivocadamente, na base de cálculo do imposto, diversas notas de simples remessa (que não caracterizam qualquer ato de mercancia), razão pelo qual o débito discutido na ação anulatória se encontra maculado por incerteza e iliquidez.

Argumenta, ainda, ter a juíza sido induzida em erro na medida em que não houve fiscalização “in loco”, uma vez que todo o procedimento fiscalizatório se deu de forma eletrônica, conforme depoimento prestado pelo agente fiscal e colhido pela autoridade policial.

Requer, ao final, seja conhecido e provido o presente agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, concedendo-se integralmente a tutela provisória de urgência requerida no sentido de suspender a exigibilidade do débito objeto da ação anulatória, ao menos até o resultado da produção de prova pericial técnica contábil essencialmente necessária para apuração correta do quantum debeatur e verificação da regularidade do lançamento.

Por meio do ID 5104899 (item 19), indeferi o pedido liminar postulado em 1º de junho de 2023.

Contrarrazões (ID 5271109), pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Primeiramente, sobreleva mencionar, tal como consta da decisão impugnada, que a ação de primeiro grau visa anular o lançamento fiscal, suspender a exigibilidade e extinguir o crédito tributário constante do auto de infração
nº 5.040
.855-5, lavrado contra a empresa requerente, em 27.4.2018, por meio do qual o requerido impõe o pagamento de tributo de ICMS cumulado com multas, cujo montante totaliza R$ 5.328.550,88 (cinco milhões, trezentos e vinte e oito mil, quinhentos e cinquenta reais e oitenta e oito centavos).

Em tal documento, conforme relatório da decisão objurgada, a descrição do fato gerador é “
deixar de emitir documentos fiscais próprios na saída de mercadorias, no período de 01 de janeiro de 2015 a 31 de dezembro de 2016, em operações tributáveis não registradas. Fato constatado na diferença apurada mediante controle físico de mercadorias, assim entendido o confronto entre o número de unidades estocadas e o número de unidades registrado nos documentos fiscais de entradas e saídas, com aplicação da presunção legal preceituada no art. 76, inciso IV, da Lei 7.000/2001, conforme demonstrativos em anexo
”.

Diante de tal contexto, busca o ora recorrente por meio do ajuizamento da ação anulatória a nulidade do lançamento efetivado ante
(i)
a ausência de subsunção do fato à norma infracional capitulada (tipicidade tributária), inexistindo relação/conexão entre o suposto ato ilícito e a sanção imposta;
(ii)
a violação do princípio do não-confisco, em razão da multa ter sido fixada em valor bem superior a 100% do valor do tributo;
(iii)
o cerceamento do contraditório e ampla defesa, em razão do indeferimento do pedido de perícia técnica contábil;
(iv)
a ausência de dolo ou má-fé da autora;
(v)
a inexistência de dano ao Fisco;
(vi)
a ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade;
(vii)
o equívoco ao considerar o saldo de estoque zerado, em 31/12/2014;
(viii)
que há operações que não ensejam em transferência/saída física do produto ou mercadoria e, consequentemente, não reduzem o estoque, não gerando cobrança do tributo, a exemplo da remessa de mercadorias para formação de lote de exportação – porém, o Fisco entendeu como redução de estoque e tributou.

Dessa forma, foi - em sede de tutela de urgência - postulada a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como a suspensão de quaisquer atos constritivos e impedimento de ajuizamento de execução fiscal.

Ocorre que, diante da complexidade da questão, entendeu a Magistrada da 1ª Vara de Baixo Guandu por proceder, antes do exame da questão, a citação do ente estatal que, em linhas gerais, refutou as alegações apresentadas.

Reiterada a necessidade de exame da liminar pendente, a magistrada, em 15 de maio de 2023, passou a assentar que:

Cumpre registrar que a apreciação do pedido de tutela antecipada deve ter dois enfoques: 1) o tributo supostamente devido; e 2) a multa aplicada.

O aviso de cobrança da dívida ativa juntado à fl. 44, referente à CDA 08046/2019, aponta como valor devido 1.557.281,7303 VRTE, sendo que o DUA de fl. 41 traduz a cobrança em: valor da receita: R$ 1.716.902,46; multa: R$ 3.029.827,87;
juros: R$ 581.820,55;TOTAL = R$ 5.328.550,88

[...]

Na sequência, foi juntada vasta documentação que ilustra os registros de inventário que deram ensejo à lavratura do auto de infração, bem como os relatórios de entrada e saídas de mercadorias.

Não restam dúvidas que para analisar toda a documentação juntada aos autos e se chegar à conclusão quanto a (ir)regularidade da autuação fiscal, será necessária a realização de prova pericial.

Antes disso, somente será possível emitir um juízo de probabilidade, em sede de cognição sumária, de caráter provisório, que pode ser revogado ou modificado a qualquer tempo, nos termos do art. 296 do CPC.

Assim, após fixar a premissa quanto a complexidade da questão posta que somente será efetivamente dirimida por meio de prova pericial já deferida, assentou a decisão de primeiro grau que:

[...] no que se refere à ausência de tipicidade, neste momento, parece-me adequada a capitulação feita pelo Fisco Estadual, pois os autos evidenciam que a parte autora deixou de emitir documentos fiscais próprios na saída de mercadorias, no período de 01 de janeiro de 2015 a 31 de dezembro de 2016.

Pontuo que o próprio laudo produzido pela autora e juntado às fls. 1004/1012 informa irregularidades na emissão de notais fiscais de entrada e saída de mercadorias e, consequentemente, que existe valor de tributo devido – embora em quantia muito inferior àquela que consta do auto de infração.

Além disso, os relatórios anexos ao auto de infração trazem indícios de que a conduta irregular descrita no auto de infração, de fato, ocorreu.

Com efeito, nesse momento de cognição sumária, não identifico ausência ou erro na tipicidade tributária, a ponto de macular a autuação e/ou causar a sua suspensão.

Avançando, vejo que a parte autora alega a ocorrência de cerceamento do contraditório e ampla defesa, em razão do indeferimento do pedido de perícia técnica contábil.

Nesse particular, verifico que ao apresentar defesa administrativa (fls. 291/304), a parte autora ressaltou a imprescindibilidade de realização de perícia contábil e, inclusive, indicou assistente técnico e apresentou quesitos.

A decisão da Secretaria da Fazenda se encontra às fls. 286/290 e, nesse ponto, concluiu que a diligência era desnecessária, diante da documentação anexada ao auto de infração.

A questão jurídica a ser enfrentada, aqui, é se há um direito subjetivo de realização da perícia requerida, na fase administrativa, para aferição da regularidade da autuação.

O Decreto nº. 70.235/72, que trata sobre o procedimento administrativo fiscal, prevê, em seu art. 18 que a autoridade competente pode indeferir os pedidos de perícia formulados pelo interessado sempre que considerá-los prescindíveis para o deslinde da questão.

Assim, não há um direito subjetivo de realização de perícia, em sede de PAF, sendo certo que seu deferimento ou indeferimento está inserido no poder discricionário da Administração Pública.

Vale lembrar, ainda, que a realização da perícia contábil poderá ser feita judicialmente, garantindo-se o controle pelo Poder Judiciário [...].

Assim, entendo que, em sede de administrativa, foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, já que o contribuinte teve a oportunidade de apresentar impugnação/defesa, na tentativa de influenciar a decisão do Fisco, não podendo se entender por violados tais preceitos apenas porque foi proferida decisão contrária à sua expectativa.

Ato contínuo, passou a decisão impugnada ao exame da alegada ausência de dolo/má-fé ou mesmo inexistência de dano, além da violação ao princípio da razoabilidade, destacando que:

[...] o fato gerador é uma situação prevista em lei que, ao ocorrer na prática, dá origem a uma obrigação tributária. Tal fato é descrito em lei de forma objetiva, sem previsão de elemento subjetivo do tipo (dolo, culpa ou má-fé).

Assim, o crédito tributário surge quando o indivíduo deixa de honrar com seu dever tributário de solver o débito ou suas obrigações acessórias, independentemente do elemento subjetivo.

Diferentemente, o crime tributário não decorre simplesmente do não pagamento do tributo, mas depende da ocorrência de uma ação fraudulenta, dolosa, ludibriando o fisco para que não ocorra esse pagamento.

Nos presentes autos, considerando que o objeto da ação não é o crime tributário, mas, sim, o crédito tributário lançado, não é possível acolher o argumento da ausência de dolo ou má-fé, para fins de suspensão da sua exigibilidade.

No que se refere à alegada ausência de dano, conforme consignado acima, o próprio laudo produzido pela autora e juntado às fls. 1.004/1.012 informa que existe valor de tributo devido. Consequentemente, há dano ao erário.

No que toca à alegada ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, vejo que não foi detalhado em que consiste tal ofensa, sendo feita alegação ampla e genérica, impedindo seu exame.

Restou enfrentado, ainda, eventual equívoco praticado pelo auditor fiscal ao considerar o saldo de estoque zerado (em 31/12/2014 ou 01/01/2015), fixando a decisão que:

Ao analisar o “relatório de confrontos ano 2015”, juntado à fl. 311, verifico que, no tocante ao “bloco de granito verde labrador”, constou que o estoque em 01/01/2015 era 0,00. Em complemento, consta da nota explicativa de fls. 317/318, que o levantamento do quantitativo de mercadorias foi feito por meio de confronto entre o número de unidades estocadas e o número de entradas e saídas de mercadorias.

Neste particular, o relatório de auditoria contratado pela parte autora e acostado às fls. 1004/1012 informa que “o auditor fiscal omitiu o estoque inicial de 560,246m3 que constou do Sped Fiscal.”

O Sped Fiscal [...] é o nome dado ao processo de escrituração digital da Receita Federal. Com ele, a Receita Federal e os órgãos fazendários estaduais recebem dos contribuintes todas as informações que precisam sobre a apuração de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

[...]

A par disso e voltando ao exame do caso concreto, sublinho que ao analisar as provas acostadas aos autos não identifiquei a juntada do Sped Fiscal que indique que o estoque de bloco de granito verde labrador, em 31/12/2014 ou 01/01/2015 fosse de 560,246m3, como alega a autora.

Oportuno pontuar que o presente processo possui 5 volumes e uma quantidade considerável de documentação juntada, sendo possível que, muito embora este Juízo tenha compulsado os autos cuidadosamente, não tenha identificado a juntada do documento em questão.

Com efeito, neste momento, por não identificar elemento probatório condizente, deixo de acolher o argumento de equívoco de estoque zerado, sem prejuízo de que a parte autora aponte as folhas em que foi juntado o Sped Fiscal mencionado ou, ainda, junte-o futuramente, o que poderá ensejar na modificação do decisum, conforme art. 296 do CPC.

Acresceu, ainda, a decisão objurgada no tocante a eventual lançamento tributário de operações que não ensejam em transferência/saída física do produto ou mercadoria e, consequentemente, não reduzem o estoque e não geram cobrança do tributo que:

[...] a nota fiscal de remessa é um documento obrigatório para o transporte e movimentação de mercadorias sem a finalidade da venda. São utilizadas para enviar e receber insumos entre filiais, brindes, realizar doações e outras transações sem fins comerciais, de modo a atender as exigências da legislação tributária nacional.

[...]

Sustenta a autora que a circulação dos blocos de granitos, em muitas das oportunidades apontadas na autuação, visavam apenas o deslocamento físico da mercadoria do estabelecimento da Arogran para o local de armazenagem, com vistas à formação de lote com a quantidade que seria exportada.

Para tanto, no anexo de fls. 1013/1031, a autora faz referência aos números das notas fiscais “corretas” e “inadequadas”.

Ao confrontar esse anexo com as notas fiscais juntadas às fls. 1033/1051, verifico que a NF nº 14156 (fl. 1033) prevê no campo “natureza da operação” o seguinte: “venda exportação”. Ou seja, sua finalidade é a venda. Assim, tal NF foi apontada como “correta” no relatório de auditoria contratado pela parte autora.

Por sua vez, as NF’s de fls. 1035/1051 trazem no campo “natureza da operação” o seguinte: “remessa de merc p/ formação de lote e”. Consequentemente, tais NF’s foram apontadas como “inadequadas”.

De fato, a princípio, poder-se-ia concluir que as NF’s de fls. 1035/1051 não sofrem incidência de tributos, já que foram emitidas com a finalidade específica de circulação das mercadorias sem fins comerciais.

Ocorre que, ao analisar as provas acostadas aos autos, não consigo afirmar que tais notas foram consideradas para fins de cálculo do imposto de ICMS tido como devido na CDA.

Pontuo que identifiquei, no “relatório de saídas – 2015”, às fls. 846/847, menção às NF’s de remessa acostadas às fls. 1035/1051, mas tal fato, por si só, não me permite concluir que o Fisco Estadual tributou, indevidamente, a circulação de mercadoria ali estampada.

A fortiori, não consigo chegar a essa conclusão quanto às demais notas referidas como inadequadas no anexo de fls. 1013/1031, já que sequer foram juntadas todas as NF’s ali mencionadas para aferir se, de fato, descrevem operação isenta de tributação.

A aferição da ir(regularidade) da tributação, a meu ver, requer a produção de prova contábil, para detalhamento do PAF, a fim de que sejam alcançadas as operações realmente tributadas, não sendo possível se tomar como correto o laudo particular juntado pela parte autora, especialmente antes de garantido o contraditório e a ampla defesa – sendo certo que não foi cumprido o despacho para abertura de vista à parte contrária, pois antes de ser feita a remessa dos autos ao requerido, a parte autora juntou nova petição, que impediu o trâmite do processo.

Sendo esse o contexto, após analisar, detidamente, as teses deduzidas e as provas juntadas, não identifiquei probabilidade do direito no tocante ao lançamento do tributo propriamente dito, o que me faz manter o valor do tributo encontrado como devido no auto de infração
nº 5.040
.855-5, juntado às fls. 51/52, qual seja, 501.768,8480 VRTE.

Por fim, ao examinar a multa impugnada, conclui a decisão pela necessidade de sua limitação ao importe de 100% do valor do valor do tributo, senão vejamos:

Por derradeiro, no que se refere à impugnação da multa aplicada, constato que a parte autora alega violação do princípio do não confisco, em razão da multa ter sido fixada em valor bem superior a 100% do valor do tributo.

Sobre a questão, insta frisar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão unânime, submeteu o Recurso Extraordinário (RE) 1335293 à sistemática da repercussão geral (Tema 1.195).

O objeto da discussão é a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada pela sonegação, fraude ou conluio, em montante superior a 100% do tributo devido.

Sublinho que o recurso em questão está pendente de julgamento.

Não obstante, pontuo que a jurisprudência já vem se posicionando sobre o tema, entendendo que são confiscatórias as multas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

[...]

Na hipótese dos autos, verifico que o auto de infração prevê o valor do tributo como sendo 501.768,8480 VRTE (que, ao tempo da autuação correspondia a R$ 1.642.088,73) e, por sua vez, o valor da multa como sendo 885.474,4352 VRTE (que, ao tempo da autuação correspondia a R$ 2.897.803,64). Ou seja, incontestavelmente, o valor da multa ultrapassa o percentual de 100% do valor do tributo, o que comprova o seu caráter confiscatório.

[...]

Assim, nesta fase de cognição sumária, chego à conclusão de que a parte autora deve, a título de tributo (ICMS) o valor de 501.768,8480 VRTE e a título de multa sancionatória o valor de 501.768,8480 VRTE, totalizando um débito no valor de 1.003.537,6960¿ VRTE - considerando o auto de infração de fls. 51/52.

Por tudo o que foi exposto, entendo que para que seja deferido o pedido antecipatório de suspensão do crédito tributário, deverá a parte, nos termos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional, realizar o depósito judicial do valor que foi concluído como devido, a título de tributo + multa, montante esse correspondente a 1.003.537,6960 VRTE.

Fixada tal premissa, tem-se que o presente agravo, em suma, almeja a suspensão da exigibilidade do débito objeto da ação anulatória ao menos até o resultado da produção de prova pericial técnica contábil essencialmente necessária para apuração correta do
quantum debeatur
.

Assim, não obstante a densidade das arguições apresentadas, deve ser ressaltado a presunção de veracidade que milita em favor dos atos administrativos, de modo que eventual autuação e aplicação de multa goza de presunção de legitimidade e legalidade, somente podendo ser rechaçado caso haja prova capaz de ilidir tal presunção.

Nesse sentido, inclusive, tem-se posicionado esta eg. Corte Estadual ao assentar, em casos análogos ao ora posto, que “
não há que se falar em nulidade dos Autos de Infração, quiçá na ausência de materialidade das exações, notadamente em virtude destes gozarem de presunção de legitimidade e veracidade, atributos pertinentes aos atos administrativos, pelo que recairá ao contribuinte/sujeito passivo da exação o ônus de desconstituir e ilidir tal presunção”.
(TJES; AI nº 0004238-93.2020.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; DJ 3.9.2021 - destaquei).

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO FISCAL. Agravo desafiado contra decisão que indeferiu o pedido de liminar formulado em ordem a suspender a exigibilidade do crédito fiscal documentado em CDA. Não cabimento. Pedido que envolve exame mais de espaço e aprofundado das alegações, sob a ótica do contraditório. Prevalência, ao menos neste passo, da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Suspensão de exigibilidade que, ao depois, poderá ser conquistada independentemente de decisão judicial, mediante depósito integral em dinheiro do valor do tributo (CTN, art. 151, II). Precedentes desta Câmara. Decisão agravada mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; AI nº 2076994-35.2023.8.26.0000, Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Márcio Kammer de Lima, DJ 29.5.2023 - destaquei).

De igual forma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE DÉBITO DE ICMS ORIUNDO DE AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. NO AIIM 4119575, A AGRAVANTE FOI AUTUADA PELA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NO PERÍODO DE JANEIRO/2014 A DEZEMBRO/2015, POR CONSIDERAR COMO NÃO TRIBUTADAS OPERAÇÕES TRIBUTADAS, OU POR ERRO NA DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. Ausência de elementos para a pretendida medida liminar, notadamente diante da ausência de depósito elisivo, não havendo elementos para derruir a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo. Decisão agravada fundamentada. Agravo improvido. (TJSP; AI 2284787-75.2022.8.26.0000, Décima Primeira Câmara de Direito Público, Rel. Des. Aroldo Mendes Viotti, DJ 10/02/2023 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. Pretensão antecipatória de suspensão do crédito tributário. Decisão de indeferimento. Insurgência da parte autora alegando fazer jus ao provimento pleiteado, argumentando a ocorrência de vícios na apuração do ICMS, que não observou as notas fiscais de entrada, desconsiderando o crédito de ICMS nas operações da requerente, nem o tipo de atividade. Prestação de serviços de abastecimento e estocagem de combustível. Probabilidade do direito não evidenciada. Os atos administrativos gozam, em princípio, dos atributos de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. Ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC. Necessidade de dilação probatória. Ademais a pretensão foi veiculada sem o depósito prévio integral do tributo devido. Incidência do art. 151, II, do CTN. Súmula nº 112 e temas nº 241 e 271, todos do STJ. Decisão agravada que não se mostra teratológica, contrária à Lei ou à prova dos autos. Sumula 59 TJRJ. Recurso a que se nega provimento. (TJRJ; AI 0063360-69.2021.8.19.0000, Vigésima Câmara Cível, Rel. Des. Alexandre Eduardo Scisinio; DJ 11.4.2022 - destaquei).

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. Indeferimento da medida liminar de tutela antecipada visando a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal. Presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo que recomenda dilação probatória mediante contraditório. Falta de garantia do crédito fiscal. Agravo de instrumento não provido. (TJSP; AI 2008991-62.2022.8.26.0000, Décima Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, DJ 10.2.2022 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. DEVIDAMENTE MOTIVADO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, INCISO II, DO CTN. BEM IMÓVEL. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 112 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. Os atos administrativos gozam de presunção de veracidade, de legitimidade e legalidade, e somente podem ser desconstituídos por prova robusta, diante da primazia do interesse público. O Auto de Infração encontra-se, aparentemente, em conformidade com os requisitos formais e com a legislação, mencionando os dispositivos legais violados, as penalidades a serem impostas, bem como explicitando o fato constitutivo da infração, razão pela qual de se manter a decisão que indeferiu a tutela de urgência perquirida. A oferta de bem imóvel não possui o condão de suspender a exigibilidade de crédito tributário, já que as hipóteses previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são taxativas. (TJMG; AI 0957138-91.2022.8.13.0000, Décima Nona Câmara Cível, Rel. Des. Versiani Penna, DJ 13/10/2022 - destaquei).

Não bastasse a presunção legitimidade e legalidade dos atos administrativos, refletindo, portanto, numa presunção de veracidade do auto de infração e dos atos dele decorrentes, deve ser pontuado, ainda, que - conforme consignado expressamente na decisão impugnada - o próprio laudo produzido pela agravante (juntado aos autos originários às fls. 1.004/1.012) assume irregularidades na emissão de notas fiscais de entrada e saída de mercadorias e, consequentemente, que existe valor de tributo devido, sendo a divergência, todavia, atrelada a sua maior ou menor magnitude.

Não se poder perder de vista, ademais, ser a presente via recursal, conforme jurisprudência uníssona dos Tribunais Estaduais, “
inadequada ao necessário aprofundamento no acervo probatório, tendo em vista que o agravo de instrumento não comporta apreciação pormenorizada das provas, pois implicaria antecipar o julgamento da ação principal e suprimir a instância julgadora
”
.
(TJDF; AI nº 07222.60-92.2022.8.07.0000, Rel. Des. FÁBIO EDUAARDO MARQUES, Quinta Turma Cível, DJ 23.2.2023 – destaquei), sobretudo para exame de eventuais divergências existentes na ação originária, tais como, por exemplo, a respeito do procedimento fiscalizatório que culminou na lavratura do Auto de Infração nº 5.040.855-5 (se in loco ou não) e, até mesmo, sobre estar ou não englobado na autuação diversas notas de simples remessa.

Verifica-se, assim, que não obstante as inúmeras questões suscitadas pela agravante ao longo das quase 35 (trinta e cinco) páginas que embasam o agravo de instrumento que a suspensão liminar da exigibilidade da obrigação tributária, sem o depósito integral da dívida, é medida excepcional, tal como já pacificado por esta Segunda Câmara Cível quando do exame do Agravo de Instrumento nº 0019567-44.2018.8.08.0048, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SEM DEPÓSITO INTEGRAL. EXCEPCIONALIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. INCLUSÃO DE OPERAÇÕES REGULARES NA BASE DE CÁLCULO. FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS DO AUTOR. INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1) A suspensão liminar da exigibilidade de obrigação tributária sem o depósito integral do valor da dívida, só deve ocorrer excepcionalmente, quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o periculum in mora. [...] (TJES; AI nº 0019567-44.2018.8.08.0048, Rel. Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Segunda Câmara Cível, DJ 20.2.2019).

Este, também, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao assentar que “
o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação
(AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 17.6.2009)” (AREsp n. 1.946.320, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 07/06/2022).

Dessa forma, ao contrário do que quer fazer crer o agravante, entendo que o mero reconhecimento da necessidade de prova pericial, por si só, não se apresenta como elemento suficiente para eventual suspensão do crédito fiscal objurgado, não sendo esta questão apta a subverter, por todos elementos sopesados, a presunção de veracidade dos atos administrativos que, por sua vez, embasa o auto de infração impugnado.

Dessa forma, não vejo como me dissociar do entendimento esboçado pelo magistrado de primeiro grau, sobretudo por - neste momento processual - não visualizar, por todo o exposto, elementos que evidenciam a probabilidade do direito.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO NÃO VERIFICADA DE PLANO. 1. A concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, tem por pressuposto a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Na hipótese, não está demonstrada a probabilidade do direito alegado, sendo necessário estabelecer o prévio contraditório. Ademais, o auto de lançamento goza de presunção de legitimidade e veracidade, razão pela qual sua nulidade só pode ser reconhecida por meio da comprovação de ilegalidade na atuação do Fisco. 3. Decisão recorrida mantida nesta instância. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJRS; AI 5146218-96.2023.8.21.7000; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Denise Oliveira Cezar; DJ 24.7,2023 - destaquei).

De mais a mais, tal como já visto, justamente pela presunção de legalidade do ato administrativo que se apresenta como prematura o aprofundamento e enfrentamento mais acurado de várias das teses apresentadas pelo recorrente, já que demandam, por óbvio, dilação probatória, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS
. Decisão agravada que indeferiu a concessão da tutela de urgência requerida, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ao fundamento de que inexiste nos autos, até então, elementos capazes de afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo impugnado, não tendo a demandante providenciado o depósito prévio e em dinheiro do valor devido. Insurgência da autora que não merece prosperar.
Análise acerca do eventual enquadramento das atividades exercidas pela agravante como fato gerador de incidência do tributo, assim como das alegadas irregularidades na autuação, que demandam dilação probatória, não sendo os argumentos da recorrente suficientes para, neste momento processual, afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo
. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário exige o depósito do montante integral e em dinheiro. Inteligência da Súmula nº 112 do STJ. Inobstante o entendimento consolidado no tema 237 do STJ acerca da possibilidade do contribuinte garantir o juízo de forma antecipada a fim de obter certidão positiva com efeito de negativa, é certo que é ônus do devedor comprovar a imperiosa necessidade de afastar a ordem do artigo 9º, III da Lei nº 6.830/1980, o que não ocorreu no caso em tela. RESP 1.337.790/PR. Decisão recorrida que não se mostra teratológica. Incidência da Súmula nº 59 do TJRJ. Desprovimento do recurso. (
TJRJ
; AI 0065990-64.2022.8.19.0000; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria da Glória Oliveira Bandeira de Mello; DJ 7.7.2023 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL (ICMS). SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA ESTADUAL Nº 673/04. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. 1. O agravo de instrumento tem efeito devolutivo restrito à matéria abordada pela decisão atacada, a fim de se evitar supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. 2. No ordenamento jurídico brasileiro a Lei e os atos normativos gozam de presunção de legalidade, a qual não pode ser afastada em sede de cognição superficial. 3. Probabilidade do direto não configurada na espécie, sendo necessário aguardar a instrução do feito para uma melhor análise das alegações do autor. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (
TJGO
; AI 5182246-25.2022.8.09.0051; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Alan Sebastião de Sena Conceição; DJ 26.7.2022 - destaquei).

Destarte, a verdade, é que as inúmeras alegações do recorrente, tal como assentado pela magistrada, demandam a aprofundamento da instrução processual para eventualmente afastar a presunção de legalidade do ato administrativo impugnado, se apresentando prematura, portanto, um exame mais acurado, do que o já realizado até o presente momento, a respeito das arguições no tocante tipificação tributária, a violação do princípio do não confisco, cerceamento de defesa e, dentre outras.

Assim, seja pela presunção de legalidade dos atos praticados, ou mesmo pela necessidade de aprofundamento da dilação probatória para desconstituir, eventualmente, a premissa acima, que se apresenta ausente de qualquer mácula, neste momento processual, a decisão proferida em primeiro grau.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Senhor Presidente, ante a sustentação oral trazida a efeito pela ilustre advogada, muito embora tenha lançado já no sistema PJE, o meu voto acompanhando o eminente relator, peço vênia para pedir vista dos autos.

*

rpm

SESSÃO: 19/09/20203

V O T O

(V I S T A)

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Voto no mesmo sentido.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado,
cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
AROGRAN GRANITOS LTDA
contra decisão (ID 5093050 - item 3) proferida pelo Juiz da 1ª Vara de Baixo Guandu que, em ação anulatória de lançamento de crédito tributário nº 0001710-74.2019.8.08.0007, ajuizada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, deferiu parcialmente a liminar postula para reduzir o valor de multa para o mesmo valor do tributo (501.768,8480 VRTE), concluindo como devido o montante correspondente a 1.003.537,6960 VRTE (tributo + multa).

Em suas razões recursais (ID 5093047) o agravante esclarece que ao ser deferida parcialmente a medida pleiteada, foi reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada em patamar superior a 100% do imposto, bem como a incerteza acerca da inserção de Notas Fiscais de simples remessa na apuração do imposto (supostamente sonegado), mencionando, inclusive, a necessidade de perícia judicial contábil para apuração da regularidade do lançamento, mas condicionando a suspensão da exigibilidade do débito ao depósito integral do tributo e multa (já decotada), o que, por se tratar de valor relevante, compromete a liquidez das operações empresariais, administrativas e financeiras do agravante.

Alega ser açodada, nesse momento, a continuidade da obrigação por parte da recorrente de pagar os débitos oriundos do lançamento discutido na ação anulatória originária, sem antes a produção de uma prova pericial técnica-contábil, uma vez que o efetivo quantum debeatur é incerto.

Aduz, por tal razão, que deve ser concedida totalmente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem condicionar a suspensão ao depósito judicial do valor explicitado na decisão.

Assenta que embora tenha a magistrada se manifestado no sentido de deferir parcialmente a liminar requerida, na prática, acabou por indeferi-la, já que condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito do valor do tributo exigido no auto de infração, acrescido da multa de 100% do valor do tributo, apesar de já ter reconhecido a necessidade de prova pericial para aferir o quantum que efetivamente seria devido, o que já revela que o lançamento não apresenta os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, bem como que, em verdade, acabou havendo o cerceamento do direito de defesa da Agravante na fase administrativa.

Afirma que o fisco estadual, ao proceder à apuração para o lançamento (consubstanciado no Auto de Infração nº 5.040.855-5), acabou por considerar e incluir, equivocadamente, na base de cálculo do imposto, diversas notas de simples remessa (que não caracterizam qualquer ato de mercancia), razão pelo qual o débito discutido na ação anulatória se encontra maculado por incerteza e iliquidez.

Argumenta, ainda, ter a juíza sido induzida em erro na medida em que não houve fiscalização “in loco”, uma vez que todo o procedimento fiscalizatório se deu de forma eletrônica, conforme depoimento prestado pelo agente fiscal e colhido pela autoridade policial.

Requer, ao final, seja conhecido e provido o presente agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, concedendo-se integralmente a tutela provisória de urgência requerida no sentido de suspender a exigibilidade do débito objeto da ação anulatória, ao menos até o resultado da produção de prova pericial técnica contábil essencialmente necessária para apuração correta do quantum debeatur e verificação da regularidade do lançamento.

Por meio do ID 5104899 (item 19), indeferi o pedido liminar postulado em 1º de junho de 2023.

Contrarrazões (ID 5271109), pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Primeiramente, sobreleva mencionar, tal como consta da decisão impugnada, que a ação de primeiro grau
visa anular o lançamento fiscal
, suspender a exigibilidade e extinguir o crédito tributário constante do
auto de infração nº 5.040.855-5
, lavrado contra a empresa requerente, em 27.4.2018, por meio do qual o requerido impõe o pagamento de tributo de
ICMS cumulado com multas
, cujo montante totaliza
R$ 5.328.550,88
(cinco milhões, trezentos e vinte e oito mil, quinhentos e cinquenta reais e oitenta e oito centavos).

Em tal documento, conforme relatório da decisão objurgada, a descrição do fato gerador é “
deixar de emitir documentos fiscais próprios na saída de mercadorias, no período de 01 de janeiro de 2015 a 31 de dezembro de 2016, em operações tributáveis não registradas. Fato constatado na diferença apurada mediante controle físico de mercadorias, assim entendido o confronto entre o número de unidades estocadas e o número de unidades registrado nos documentos fiscais de entradas e saídas, com aplicação da presunção legal preceituada no art. 76, inciso IV, da Lei 7.000/2001, conforme demonstrativos em anexo
”.

Diante de tal contexto, busca o ora recorrente por meio do ajuizamento da ação anulatória a nulidade do lançamento efetivado ante
(i)
a ausência de subsunção do fato à norma infracional capitulada (tipicidade tributária), inexistindo relação/conexão entre o suposto ato ilícito e a sanção imposta;
(ii)
a violação do princípio do não-confisco, em razão da multa ter sido fixada em valor bem superior a 100% do valor do tributo;
(iii)
o cerceamento do contraditório e ampla defesa, em razão do indeferimento do pedido de perícia técnica contábil;
(iv)
a ausência de dolo ou má-fé da autora;
(v)
a inexistência de dano ao Fisco;
(vi)
a ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade;
(vii)
o equívoco ao considerar o saldo de estoque zerado, em 31/12/2014;
(viii)
que há operações que não ensejam em transferência/saída física do produto ou mercadoria e, consequentemente, não reduzem o estoque, não gerando cobrança do tributo, a exemplo da remessa de mercadorias para formação de lote de exportação – porém, o Fisco entendeu como redução de estoque e tributou.

Dessa forma, foi - em sede de tutela de urgência - postulada a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como a suspensão de quaisquer atos constritivos e impedimento de ajuizamento de execução fiscal.

Ocorre que,
diante da complexidade da questão
, entendeu a Magistrada da 1ª Vara de Baixo Guandu por proceder, antes do exame da questão, a
citação do ente estatal
que, em linhas gerais, refutou as alegações apresentadas.

Reiterada a necessidade de exame da liminar pendente, a magistrada, em 15 de maio de 2023, passou a assentar que:

Cumpre registrar que a apreciação do pedido de tutela antecipada deve ter dois enfoques: 1) o tributo supostamente devido; e 2) a multa aplicada.

O aviso de cobrança da dívida ativa juntado à fl. 44, referente à CDA 08046/2019, aponta como valor devido 1.557.281,7303 VRTE, sendo que o DUA de fl. 41 traduz a cobrança em:

valor da receita
: R$ 1.716.902,46;
multa
: R$ 3.029.827,87;
juros
: R$ 581.820,55;
TOTAL
= R$ 5.328.550,88

[...]

Na sequência, foi juntada
vasta documentação que ilustra os registros de inventário que deram ensejo à lavratura
do auto de infração, bem como os relatórios de entrada e saídas de mercadorias.

Não restam dúvidas que para analisar toda a documentação juntada aos autos e se chegar à conclusão quanto a (ir)regularidade da autuação fiscal, será necessária a realização de prova pericial
.

Antes disso, somente será possível emitir um juízo de probabilidade, em sede de cognição sumária, de caráter provisório, que pode ser revogado ou modificado a qualquer tempo, nos termos do art. 296 do CPC.

Assim,
após fixar a premissa quanto a complexidade da questão posta que somente será efetivamente dirimida por meio de prova pericial já deferida
, assentou a decisão de primeiro grau que:

[...] no que se refere à ausência de tipicidade, neste momento,
parece-me adequada a capitulação feita pelo Fisco Estadual, pois os
autos evidenciam que a parte autora deixou de emitir documentos fiscais próprios na saída de mercadorias
, no período de 01 de janeiro de 2015 a 31 de dezembro de 2016.

Pontuo que o
próprio laudo produzido pela autora
e juntado às fls. 1004/1012
informa irregularidades na emissão
de notais fiscais de entrada e saída de mercadorias e, consequentemente,
que existe valor de tributo devido – embora em quantia muito inferior àquela que consta do auto de infração
.

Além disso, os
relatórios anexos ao auto de infração trazem indícios de que a conduta irregular descrita no auto de infração, de fato, ocorreu
.

Com efeito, nesse momento de cognição sumária, não identifico ausência ou erro na tipicidade tributária, a ponto de macular a autuação e/ou causar a sua suspensão.

Avançando, vejo que a parte autora alega a ocorrência de cerceamento do contraditório e ampla defesa, em razão do indeferimento do pedido de perícia técnica contábil.

Nesse particular, verifico que ao apresentar defesa administrativa (fls. 291/304), a parte autora ressaltou a imprescindibilidade de realização de perícia contábil e, inclusive, indicou assistente técnico e apresentou quesitos.

A decisão da Secretaria da Fazenda se encontra às fls. 286/290 e, nesse ponto, concluiu que a diligência era desnecessária, diante da documentação anexada ao auto de infração.

A questão jurídica a ser enfrentada, aqui, é se há um direito subjetivo de realização da perícia requerida, na fase administrativa, para aferição da regularidade da autuação.

O Decreto nº. 70.235/72, que trata sobre o procedimento administrativo fiscal, prevê, em seu art. 18 que a autoridade competente pode indeferir os pedidos de perícia formulados pelo interessado sempre que considerá-los prescindíveis para o deslinde da questão.

Assim,
não há um direito subjetivo de realização de perícia, em sede de PAF, sendo certo que seu deferimento ou indeferimento está inserido no poder discricionário da Administração Pública
.

Vale lembrar, ainda, que a realização da perícia contábil poderá ser feita judicialmente, garantindo-se o controle pelo Poder Judiciário [...].

Assim, entendo que, em sede de administrativa, foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, já que o contribuinte teve a oportunidade de apresentar impugnação/defesa, na tentativa de influenciar a decisão do Fisco, não podendo se entender por violados tais preceitos apenas porque foi proferida decisão contrária à sua expectativa.

Ato contínuo, passou a decisão impugnada ao exame da alegada
ausência de dolo/má-fé
ou mesmo
inexistência de dano
, além da violação ao
princípio da razoabilidade
, destacando que:

[...] o fato gerador é uma situação prevista em lei que, ao ocorrer na prática, dá origem a uma obrigação tributária. Tal fato é descrito em lei de forma objetiva, sem previsão de elemento subjetivo do tipo (dolo, culpa ou má-fé).

Assim, o crédito tributário surge quando o indivíduo deixa de honrar com seu dever tributário de solver o débito ou suas obrigações acessórias, independentemente do elemento subjetivo.

Diferentemente, o crime tributário não decorre simplesmente do não pagamento do tributo, mas depende da ocorrência de uma ação fraudulenta, dolosa, ludibriando o fisco para que não ocorra esse pagamento.

Nos presentes autos, considerando que o objeto da ação não é o crime tributário, mas, sim, o crédito tributário lançado, não é possível acolher o argumento da ausência de dolo ou má-fé, para fins de suspensão da sua exigibilidade.

No que se refere à alegada ausência de dano, conforme consignado acima, o próprio laudo produzido pela autora e juntado às fls. 1.004/1.012 informa que existe valor de tributo devido.
Consequentemente, há dano ao erário
.

No que toca à alegada ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, vejo que não foi detalhado em que consiste tal ofensa, sendo feita alegação ampla e genérica, impedindo seu exame.

Restou enfrentado, ainda, eventual
equívoco praticado pelo auditor fiscal ao considerar o saldo de estoque zerado
(em 31/12/2014 ou 01/01/2015), fixando a decisão que:

Ao analisar o “relatório de confrontos ano 2015”, juntado à fl. 311, verifico que, no tocante ao “bloco de granito verde labrador”, constou que o estoque em 01/01/2015 era 0,00. Em complemento, consta da nota explicativa de fls. 317/318, que o levantamento do quantitativo de mercadorias foi feito por meio de confronto entre o número de unidades estocadas e o número de entradas e saídas de mercadorias.

Neste particular, o relatório de auditoria contratado pela parte autora e acostado às fls. 1004/1012 informa que “o auditor fiscal omitiu o estoque inicial de 560,246m3 que constou do Sped Fiscal.”

O Sped Fiscal [...] é o nome dado ao processo de escrituração digital da Receita Federal. Com ele, a Receita Federal e os órgãos fazendários estaduais recebem dos contribuintes todas as informações que precisam sobre a apuração de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

[...]

A par disso e voltando ao exame do caso concreto, sublinho que ao analisar as provas acostadas aos autos
não identifiquei a juntada do Sped Fiscal que indique que o estoque de bloco de granito verde labrador, em 31/12/2014 ou 01/01/2015 fosse de 560,246m3, como alega a autora
.

Oportuno pontuar que o presente processo possui 5 volumes e uma quantidade considerável de documentação juntada, sendo possível que, muito embora este Juízo tenha compulsado os autos cuidadosamente, não tenha identificado a juntada do documento em questão.

Com efeito, neste momento, por não identificar elemento probatório condizente, deixo de acolher o argumento de equívoco de estoque zerado,
sem prejuízo de que a parte autora aponte as folhas em que foi juntado o Sped Fiscal mencionado ou, ainda, junte-o futuramente, o que poderá ensejar na modificação do decisum
, conforme art. 296 do CPC.

Acresceu, ainda, a decisão objurgada no tocante a
eventual lançamento tributário de operações que não ensejam em transferência/saída física do produto ou mercadoria
e, consequentemente, não reduzem o estoque e não geram cobrança do tributo que:

[...] a nota fiscal de remessa é um documento obrigatório para o transporte e movimentação de mercadorias sem a finalidade da venda. São utilizadas para enviar e receber insumos entre filiais, brindes, realizar doações e outras transações sem fins comerciais, de modo a atender as exigências da legislação tributária nacional.

[...]

Sustenta a autora que a circulação dos blocos de granitos, em muitas das oportunidades apontadas na autuação, visavam apenas o deslocamento físico da mercadoria do estabelecimento da Arogran para o local de armazenagem, com vistas à formação de lote com a quantidade que seria exportada.

Para tanto, no anexo de fls. 1013/1031, a autora faz referência aos números das notas fiscais “corretas” e “inadequadas”.

Ao confrontar esse anexo com as notas fiscais juntadas às fls. 1033/1051, verifico que a NF nº 14156 (fl. 1033) prevê no campo “natureza da operação” o seguinte: “venda exportação”. Ou seja, sua finalidade é a venda. Assim, tal NF foi apontada como “correta” no relatório de auditoria contratado pela parte autora.

Por sua vez, as NF’s de fls. 1035/1051 trazem no campo “natureza da operação” o seguinte: “remessa de merc p/ formação de lote e”. Consequentemente, tais NF’s foram apontadas como “inadequadas”.

De fato, a princípio, poder-se-ia concluir que as NF’s de fls. 1035/1051 não sofrem incidência de tributos, já que foram emitidas com a finalidade específica de circulação das mercadorias sem fins comerciais
.

Ocorre que, ao analisar as provas acostadas aos autos,
não consigo afirmar que tais notas foram consideradas para fins de cálculo do imposto de ICMS tido como devido na CDA
.

Pontuo que identifiquei, no “relatório de saídas – 2015”, às fls. 846/847, menção às NF’s de remessa acostadas às fls. 1035/1051, mas tal fato, por si só, não me permite concluir que o Fisco Estadual tributou, indevidamente, a circulação de mercadoria ali estampada.

A fortiori, não consigo chegar a essa conclusão quanto às demais notas referidas como inadequadas no anexo de fls. 1013/1031, já que sequer foram juntadas todas as NF’s ali mencionadas para aferir se, de fato, descrevem operação isenta de tributação.

A
aferição da ir(regularidade) da tributação, a meu ver, requer a produção de prova contábil, para detalhamento do PAF
, a fim de que sejam alcançadas as operações realmente tributadas, não sendo possível se tomar como correto o laudo particular juntado pela parte autora, especialmente antes de garantido o contraditório e a ampla defesa – sendo certo que não foi cumprido o despacho para abertura de vista à parte contrária, pois antes de ser feita a remessa dos autos ao requerido, a parte autora juntou nova petição, que impediu o trâmite do processo.

Sendo esse o contexto, após analisar, detidamente, as teses deduzidas e as provas juntadas,
não identifiquei probabilidade do direito no tocante ao lançamento do tributo propriamente dito, o que me faz manter o valor do tributo encontrado como devido no auto de infração nº 5.040.855-5
, juntado às fls. 51/52, qual seja, 501.768,8480 VRTE.

Por fim, ao examinar a multa impugnada, conclui a decisão pela necessidade de sua limitação ao importe de 100% do valor do valor do tributo, senão vejamos:

Por derradeiro, no que se refere à impugnação da multa aplicada, constato que a parte autora alega violação do princípio do não confisco, em razão da multa ter sido fixada em valor bem superior a 100% do valor do tributo.

Sobre a questão, insta frisar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão unânime, submeteu o Recurso Extraordinário (RE) 1335293 à sistemática da repercussão geral (Tema 1.195).

O objeto da discussão é a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada pela sonegação, fraude ou conluio, em montante superior a 100% do tributo devido.

Sublinho que o recurso em questão está pendente de julgamento.

Não obstante, pontuo que a
jurisprudência já vem se posicionando sobre o tema, entendendo que são confiscatórias as multas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.

[...]

Na hipótese dos autos, verifico que o auto de infração prevê o valor do tributo como sendo 501.768,8480 VRTE (que, ao tempo da autuação correspondia a R$ 1.642.088,73) e, por sua vez, o valor da multa como sendo 885.474,4352 VRTE (que, ao tempo da autuação correspondia a R$ 2.897.803,64). Ou seja,
incontestavelmente, o valor da multa ultrapassa o percentual de 100% do valor do tributo, o que comprova o seu caráter confiscatório
.

[...]

Assim, nesta fase de cognição sumária, chego à conclusão de que a parte autora deve, a título de tributo (ICMS) o valor de 501.768,8480 VRTE e a título de multa sancionatória o valor de 501.768,8480 VRTE, totalizando um débito no valor de 1.003.537,6960¿ VRTE - considerando o auto de infração de fls. 51/52.

Por tudo o que foi exposto, entendo que para que seja deferido o pedido antecipatório de suspensão do crédito tributário, deverá a parte, nos termos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional, realizar o depósito judicial do valor que foi concluído como devido, a título de tributo + multa, montante esse correspondente a 1.003.537,6960 VRTE.

Fixada tal premissa, tem-se que o presente agravo, em suma, almeja a suspensão da exigibilidade do débito objeto da ação anulatória ao menos até o resultado da produção de prova pericial técnica contábil essencialmente necessária para apuração correta do
quantum debeatur
.

Assim, não obstante a densidade das arguições apresentadas, deve ser ressaltado a
presunção de veracidade que milita em favor dos atos administrativos
, de modo que eventual autuação e aplicação de multa goza de presunção de legitimidade e legalidade, somente podendo ser rechaçado caso haja prova capaz de ilidir tal presunção.

Nesse sentido, inclusive, tem-se posicionado esta eg. Corte Estadual ao assentar, em casos análogos ao ora posto, que “
não há que se falar em nulidade dos Autos de Infração
, quiçá na ausência de materialidade das exações,
notadamente em virtude destes gozarem de presunção de legitimidade e veracidade, atributos pertinentes aos atos administrativos, pelo que recairá ao contribuinte/sujeito passivo da exação o ônus de desconstituir e ilidir tal presunção”.
(
TJES
; AI nº 0004238-93.2020.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des.
Jorge Henrique Valle dos Santos
; DJ 3.9.2021 - destaquei).

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO FISCAL.
Agravo desafiado contra decisão que indeferiu o pedido de liminar formulado em ordem a suspender a exigibilidade do crédito fiscal documentado em CDA
. Não cabimento.
Pedido que envolve exame mais de espaço e aprofundado das alegações, sob a ótica do contraditório
.
Prevalência, ao menos neste passo, da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Suspensão de exigibilidade que, ao depois, poderá ser conquistada independentemente de decisão judicial, mediante depósito integral em dinheiro do valor do tributo
(CTN, art. 151, II). Precedentes desta Câmara. Decisão agravada mantida. RECURSO DESPROVIDO. (
TJSP
; AI nº 2076994-35.2023.8.26.0000, Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des.
Márcio Kammer de Lima
, DJ 29.5.2023 - destaquei).

De igual forma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA EM
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE DÉBITO DE ICMS ORIUNDO DE AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA
. NO AIIM 4119575, A AGRAVANTE FOI AUTUADA PELA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NO PERÍODO DE JANEIRO/2014 A DEZEMBRO/2015, POR CONSIDERAR COMO NÃO TRIBUTADAS OPERAÇÕES TRIBUTADAS, OU POR ERRO NA DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
Ausência de elementos para a pretendida medida liminar, notadamente diante da ausência de depósito elisivo, não havendo elementos para derruir a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo
. Decisão agravada fundamentada. Agravo improvido. (
TJSP
; AI 2284787-75.2022.8.26.0000, Décima Primeira Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Aroldo Mendes Viotti
, DJ 10/02/2023 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS.
Pretensão antecipatória de suspensão do crédito tributário. Decisão de indeferimento
. Insurgência da parte autora alegando fazer jus ao provimento pleiteado,
argumentando a ocorrência de vícios na apuração do ICMS, que não observou as notas fiscais de entrada, desconsiderando o crédito de ICMS nas operações da requerente, nem o tipo de atividade
. Prestação de serviços de abastecimento e estocagem de combustível. Probabilidade do direito não evidenciada.
Os atos administrativos gozam, em princípio, dos atributos de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. Ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC. Necessidade de dilação probatória. Ademais a pretensão foi veiculada sem o depósito prévio integral do tributo devido. Incidência do art. 151, II, do CTN. Súmula nº 112 e temas nº 241 e 271, todos do STJ
. Decisão agravada que não se mostra teratológica, contrária à Lei ou à prova dos autos. Sumula 59 TJRJ. Recurso a que se nega provimento. (
TJRJ
; AI 0063360-69.2021.8.19.0000, Vigésima Câmara Cível, Rel. Des.
Alexandre Eduardo Scisinio
; DJ 11.4.2022 - destaquei).

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA.
Indeferimento da medida liminar de tutela antecipada visando a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal. Presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo que recomenda dilação probatória mediante contraditório. Falta de garantia do crédito fiscal. Agravo de instrumento não provido
. (
TJSP
; AI 2008991-62.2022.8.26.0000, Décima Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Antonio Celso Aguilar Cortez
, DJ 10.2.2022 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. DEVIDAMENTE MOTIVADO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, INCISO II, DO CTN. BEM IMÓVEL. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 112 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. Os
atos administrativos gozam de presunção de veracidade, de legitimidade e legalidade, e somente podem ser desconstituídos por prova robusta, diante da primazia do interesse público
. O Auto de Infração encontra-se, aparentemente, em conformidade com os requisitos formais e com a legislação, mencionando os dispositivos legais violados, as penalidades a serem impostas, bem como explicitando o fato constitutivo da infração, razão pela qual de se manter a decisão que indeferiu a tutela de urgência perquirida. A oferta de bem imóvel não possui o condão de suspender a exigibilidade de crédito tributário, já que as hipóteses previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são taxativas. (
TJMG
; AI 0957138-91.2022.8.13.0000, Décima Nona Câmara Cível, Rel. Des.
Versiani Penna
, DJ 13/10/2022 - destaquei).

Não bastasse a presunção legitimidade e legalidade dos atos administrativos, refletindo, portanto, numa presunção de veracidade do auto de infração e dos atos dele decorrentes, deve ser pontuado, ainda, que -
conforme consignado expressamente na decisão impugnada
- o
próprio laudo produzido pela agravante
(juntado aos autos originários às fls. 1.004/1.012)
assume irregularidades na emissão de notas fiscais de entrada e saída de mercadorias
e, consequentemente,
que existe valor de tributo devido
, sendo a divergência, todavia, atrelada a sua maior ou menor magnitude.

Não se poder perder de vista, ademais, ser a presente via recursal, conforme jurisprudência uníssona dos Tribunais Estaduais, “
inadequada ao necessário aprofundamento no acervo probatório
, tendo em vista que o agravo de instrumento não comporta apreciação pormenorizada das provas, pois implicaria antecipar o julgamento da ação principal e suprimir a instância julgadora
”.
(
TJDF
; AI nº 07222.60-92.2022.8.07.0000, Rel. Des.
FÁBIO EDUAARDO MARQUES
, Quinta Turma Cível, DJ 23.2.2023 – destaquei), sobretudo para exame de eventuais divergências existentes na ação originária, tais como, por exemplo, a respeito do procedimento fiscalizatório que culminou na lavratura do Auto de Infração nº 5.040.855-5 (se in loco ou não) e, até mesmo, sobre estar ou não englobado na autuação diversas notas de simples remessa.

Verifica-se, assim, que não obstante as inúmeras questões suscitadas pela agravante ao longo das quase 35 (trinta e cinco) páginas que embasam o agravo de instrumento que a
suspensão liminar da exigibilidade da obrigação tributária, sem o depósito integral da dívida, é medida excepcional
, tal como já pacificado por esta Segunda Câmara Cível quando do exame do Agravo de Instrumento nº 0019567-44.2018.8.08.0048, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SEM DEPÓSITO INTEGRAL. EXCEPCIONALIDADE.
EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. INCLUSÃO DE OPERAÇÕES REGULARES NA BASE DE CÁLCULO. FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS DO AUTOR. INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1)
A suspensão liminar da exigibilidade de obrigação tributária sem o depósito integral do valor da dívida, só deve ocorrer excepcionalmente, quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o periculum in mora
. [...] (
TJES
; AI nº 0019567-44.2018.8.08.0048, Rel. Des.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
, Segunda Câmara Cível, DJ 20.2.2019).

Este, também, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao assentar que “
o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo.
É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação
(AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 17.6.2009)” (AREsp n. 1.946.320, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 07/06/2022).

Dessa forma, ao contrário do que quer fazer crer o agravante, entendo que o mero reconhecimento da necessidade de prova pericial, por si só, não se apresenta como elemento suficiente para eventual suspensão do crédito fiscal objurgado, não sendo esta questão apta a subverter, por todos elementos sopesados, a presunção de veracidade dos atos administrativos que, por sua vez, embasa o auto de infração impugnado.

Dessa forma,
não vejo como me dissociar do entendimento esboçado pelo magistrado de primeiro grau,
sobretudo por - neste momento processual - não visualizar, por todo o exposto, elementos que evidenciam a probabilidade do direito.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO NÃO VERIFICADA DE PLANO
. 1. A concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, tem por pressuposto a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Na hipótese, não está demonstrada a probabilidade do direito alegado, sendo necessário estabelecer o prévio contraditório. Ademais, o auto de lançamento goza de presunção de legitimidade e veracidade, razão pela qual sua nulidade só pode ser reconhecida por meio da comprovação de ilegalidade na atuação do Fisco. 3. Decisão recorrida mantida nesta instância. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJRS; AI 5146218-96.2023.8.21.7000; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Denise Oliveira Cezar; DJ 24.7,2023 - destaquei).

De mais a mais, tal como já visto, justamente pela presunção de legalidade do ato administrativo que se apresenta como prematura o aprofundamento e enfrentamento mais acurado de várias das teses apresentadas pelo recorrente, já que demandam, por óbvio, dilação probatória, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS
. Decisão agravada que indeferiu a concessão da tutela de urgência requerida, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ao fundamento de que
inexiste nos autos, até então, elementos capazes de afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo impugnado, não tendo a demandante providenciado o depósito prévio e em dinheiro do valor devido
. Insurgência da autora que não merece prosperar.
Análise acerca do eventual enquadramento das atividades exercidas pela agravante como fato gerador de incidência do tributo, assim como das alegadas irregularidades na autuação, que demandam dilação probatória, não sendo os argumentos da recorrente suficientes para, neste momento processual, afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo
. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário exige o depósito do montante integral e em dinheiro. Inteligência da Súmula nº 112 do STJ. Inobstante o entendimento consolidado no tema 237 do STJ acerca da possibilidade do contribuinte garantir o juízo de forma antecipada a fim de obter certidão positiva com efeito de negativa, é certo que é ônus do devedor comprovar a imperiosa necessidade de afastar a ordem do artigo 9º, III da Lei nº 6.830/1980, o que não ocorreu no caso em tela. RESP 1.337.790/PR. Decisão recorrida que não se mostra teratológica. Incidência da Súmula nº 59 do TJRJ. Desprovimento do recurso. (
TJRJ
; AI 0065990-64.2022.8.19.0000; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria da Glória Oliveira Bandeira de Mello; DJ 7.7.2023 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL (ICMS). SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA ESTADUAL Nº 673/04. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. 1. O agravo de instrumento tem efeito devolutivo restrito à matéria abordada pela decisão atacada, a fim de se evitar supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. 2. No ordenamento jurídico brasileiro a Lei e os atos normativos gozam de presunção de legalidade, a qual não pode ser afastada em sede de cognição superficial. 3.
Probabilidade do direto não configurada na espécie, sendo necessário aguardar a instrução do feito para uma melhor análise das alegações do autor
. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (
TJGO
; AI 5182246-25.2022.8.09.0051; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Alan Sebastião de Sena Conceição; DJ 26.7.2022 - destaquei).

Destarte, a verdade, é que as inúmeras alegações do recorrente, tal como assentado pela magistrada, demandam a aprofundamento da instrução processual para eventualmente afastar a presunção de legalidade do ato administrativo impugnado, se apresentando prematura, portanto, um exame mais acurado, do que o já realizado até o presente momento, a respeito das arguições no tocante tipificação tributária, a violação do princípio do não confisco, cerceamento de defesa e, dentre outras.

Assim, seja pela presunção de legalidade dos atos praticados, ou mesmo pela necessidade de aprofundamento da dilação probatória para desconstituir, eventualmente, a premissa acima, que se apresenta ausente de qualquer mácula, neste momento processual, a decisão proferida em primeiro grau.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 29/08/2023 às 10:27:47, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47481029082023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR