Tribunal: TJES
Processo: 5011715-86.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Requerimento de Reintegração de Posse
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
PRELIMINAR – INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONVERSÃO – HONORÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A oposição dos embargos de declaração admitidos na origem enseja a interrupção do prazo recursal, de modo que o recurso é tempestivo. Preliminar rejeitada.

2.
O Princípio da primazia da tutela específica, adotado pelo legislador processual civil ao regular o cumprimento da decisão judicial que contempla obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa, impõe o cumprimento da obrigação tal como fora entabulada ou judicialmente firmada, entregando ao credor tudo aquilo e exatamente aquilo que obteria se tivesse cumprido espontaneamente a obrigação que lhe cabia, restando ao credor, porém, na impossibilidade do deferimento da tutela específica ou obtenção do resultado prático equivalente, a faculdade e o direito de obter sua conversão em perdas e danos como forma de realização dos prejuízos que sofrera com o inadimplemento havido.

3.
Os honorários devidos aos patronos da agravante devem ser pleiteados em cumprimento de sentença próprio, não sendo cabível acolher o seu requerimento por ter sido deduzido em impugnação ao cumprimento de sentença movido pela parte contrária.

4.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5011715-86.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MECAMVIL MECANICA VIEIRA LTDA e outros (2)

AGRAVADO: MAGMA METAL LTDA - ME

RELATOR(A):
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
PRELIMINAR – INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONVERSÃO – HONORÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A oposição dos embargos de declaração admitidos na origem enseja a interrupção do prazo recursal, de modo que o recurso é tempestivo. Preliminar rejeitada.

2.
O Princípio da primazia da tutela específica, adotado pelo legislador processual civil ao regular o cumprimento da decisão judicial que contempla obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa, impõe o cumprimento da obrigação tal como fora entabulada ou judicialmente firmada, entregando ao credor tudo aquilo e exatamente aquilo que obteria se tivesse cumprido espontaneamente a obrigação que lhe cabia, restando ao credor, porém, na impossibilidade do deferimento da tutela específica ou obtenção do resultado prático equivalente, a faculdade e o direito de obter sua conversão em perdas e danos como forma de realização dos prejuízos que sofrera com o inadimplemento havido.

3.
Os honorários devidos aos patronos da agravante devem ser pleiteados em cumprimento de sentença próprio, não sendo cabível acolher o seu requerimento por ter sido deduzido em impugnação ao cumprimento de sentença movido pela parte contrária.

4.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 29/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MACAMVIL MECÂNICA VIEIRA LTDA e outros
contra a decisão, ID 15405209 dos autos de origem, que, em sede de cumprimento de sentença, rejeitou a impugnação apresentada e deferiu o pedido de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pelo valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e rejeitou o pedido formulado na impugnação para o recebimento da verba relativa aos honorários advocatícios mediante penhora ou compensação.

Em suas razões (ID 3828567), alega a parte recorrente que a conversão em perdas e danos só pode ocorrer quando a tutela específica não puder ser realizada. Argumenta que a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos implica em violação do Princípio da Menor Onerosidade para o devedor.

Aduzem, ainda, ser possível executar os honorários advocatícios nos próprios autos e que eles constituem crédito de natureza alimentar.

Decisão ID 3921598 na qual o recurso foi recebido com efeito suspensivo.

Contrarrazões ID 4120983 em que a agravada afirma que o recurso é intempestivo e, no mérito, pugna pela manutenção da decisão recorrida.

Na petição ID 5526560 a agravante manifesta-se, na forma do art. 10 do CPC, acerca da intempestividade alegada em contrarrazões.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 10 de agosto de 2023.

*

O SR. ADVOGADO GUSTAVO KOETZ:-

Cumprimento o Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente desta egrégia Terceira Câmara Cível, doutor Namyr Carlos de Souza Filho; assim como o Relator deste processo, Desembargador Luiz Guilherme Risso; bem como todos os demais eminentes Desembargadores presentes nesta sessão.

Cumprimento a Excelentíssima representante do Ministério Público, bem como todos os servidores, advogados, estudantes, pares e demais aqui presentes.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em sede de cumprimento de sentença, oriundo de uma ação de reintegração de posse de bem móvel, onde os agravantes se insurgem no sentido da decisão que julgou improcedente sua impugnação e determinou a conversão da obrigação em perdas e danos.

Peço vênia para esclarecer que o esbulho que deu causa a reintegratória tem origem em um furto qualificado praticado contra a agravada, em 12 de janeiro de 2012, pelo agravante Luiz Vieira, ID 4121579, nos autos. Posto isso, venho aqui hoje com o objetivo de destacar pontos importantíssimos que não deixam dúvidas acerca das matérias detalhadamente apresentadas nas contrarrazões do agravo, dentre as quais, primeiramente, em relação à preliminar sobre a intempestividade do recurso, e no mérito em relação à ocorrência de modificação fática da situação do bem objeto do cumprimento, e ainda, a verificação da expressa previsão legal utilizada como fundamento da decisão agravada que autorizou a conversão da obrigação em perdas e danos.

No primeiro ponto, referente à preliminar, pode-se verificar a não ocorrência de interrupção do prazo processual, haja visto os aclaratórios interpostos pelos agravantes serem, em verdade, um pedido de reconsideração travestido de embargo de declaração, conforme facilmente se percebe ao contrapor seu conteúdo com o do presente recurso. Os embargos de declaração interpostos no juízo
a quo
, ID 4121134, possuía 35 páginas, conforme o próprio magistrado de piso fez questão de registrar em sua decisão, anexada no ID 4121141, desses autos. Ao ser cotejado com o presente recurso, que possui 27 páginas, percebe que são exatamente as mesmas retiradas daquele aclaratório.

Ora, sobre tal ponto, a gravada invocou o precedente do STJ, que tem entendimento firme sobre o tema. Embargo de declaração no agravo regimental do agravo em recurso especial nº 923.905, Rio Grande do Sul, que diz “eles (os embargos de declaração) não interromperem o prazo recursal, pois o mero descontentamento da parte com o julgado não torna cabíveis os embargos de declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, e não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida pela norma.”

Mas, mais adiante, no mesmo julgado, “pedido de reconsideração travestidos de embargos de declaração não interrompem o prazo recursal.” Repito, como é o entendimento sobre o tema. Pedido de reconsideração travestidos de embargos de declaração não interrompem o prazo recursal. Ora, Excelências, é exatamente o caso dos autos.

Observe, então, que como a intimação da decisão ora agravada implementou-se em 25 de julho de 2022, o término do prazo recursal ocorreu em 22 de agosto de 2022. A interposição do presente agravo de instrumento ocorreu somente em 24 de novembro de 2022, ou seja, três meses após, logo, falta o requisito de tempestividade.

Veja ainda, Excelências, que diante da inexistência de qualquer dos requisitos do artigo 1.022, do CPC, e do manifesto propósito de rejulgamento contido no pedido de reconsideração travestido de embargos de declaração, o magistrado primeiro sequer determinou a intimação da então embargada, ora gravada, para contra-arrazoar aqueles aclaratórios. E mais, consignou na decisão daqueles embargos que “as alegações dos embargantes demonstram, tão somente, o seu inconformismo com o comando judicial, já que pretendem, na realidade, a reanálise de questões de fato e de direito já tratadas naquela decisão. E, para tanto, não se prestam os embargos.”

Lado outro, esta Corte aceita entrar para o fato de que a ora agravada, lá atrás, ao ter acesso aos conteúdos aclaratórios manejados, percebeu sua real identidade, como sendo a de um pedido de reconsideração. Interpõe, então, o seu agravo no prazo legal de 15 dias, ciente de que o prazo processual não deveria ser interrompido. Além disso, Excelências, como sabido, a utilização de recurso incorreto, notadamente em instâncias incorretas, impede a fungibilidade recursal. No caso dos autos, com todas as vênias, tratou-se de erro grosseiro.

Foi apresentada, sob a forma de embargo de declaração, um pedido de reconsideração da decisão, com a claríssima pretensão de modificação da decisão, tanto que o juiz
a quo
registrou na decisão dos aclaratórios: “na forma da legislação de regência, o acerto ou desacerto da decisão hostilizada somente pode ser reviso pelo órgão judicante
ad quem
, mediante o manejo do recurso próprio.” Ou seja, da análise da preliminar invocada pela agravada, resta evidente a ausência do requisito extrínseco de admissibilidade recursal e tempestividade, pela não interrupção do prazo, decorrente da interposição de pedido de reconsideração, travestida de embargo de declaração, exatamente nas mesmas palavras do precedente invocado anteriormente.

Isso posto, mesmo não acreditando ser possível ultrapassar a preliminar de intempestividade patente, cabe destacar, no mérito, a modificação da situação fática do bem objeto da reintegratória, no caso concreto, uma ponte rolante para a movimentação de materiais pesados.

Reparem, Excelências, que o que os agravantes pretendem com o agravo é a reforma de decisão singular para impor a execução específica do julgado, ou seja, a reintegração do bem no estado em que ele esteeja hoje, qualquer que seja esse estado. Ora, tal pretensão mostra absolutamente impossível, à medida que a sentença determinou a reintegração da posse do bem litigioso ponte rolante instalada no galpão dos agravantes, e que eventual deterioração dela seria da responsabilidade da agravada, e o fez considerando que o bem permanecia instalado em perfeito estado.

Ocorre que, sem qualquer pedido, inspeção, ordem ou autorização judicial, ou seja, por sua própria conta e risco, os agravantes, clandestinamente, fizeram a retirada do bem do galpão onde se acreditava estar instalado, durante todo o processamento até a sentença. E pior, sem cientificar o juízo de que a retiraram, permaneceram com ela ocultada em sua posse desde 28 de agosto de 2019, logo após a sentença prolatada em 5 de agosto de 2019, que diga-se de passagem para os agravantes transitou em julgado, tendo em vista que nunca interpuseram qualquer tipo de recurso. Apesar de os agravantes a todo tempo alegarem boa-fé e que o bem a ser reintegrado estava disponível, é fato que o artigo 526, do CPC, autorizava os agravantes a desincumbirem de obrigação via tutela específica, antes mesmo de serem intimados por cumprimento da sentença, o que até poderia vir a afastar a possibilidade de conversão em perdas e danos agora, mas que nunca foi feito. Quanto mais que, sabidamente, o princípio da
non reformatio em pejus
os obrigava ao cumprimento imediato do comando sentencial.

Contudo, como se vê, as atitudes adotadas por eles tomaram o sentido contrário. Não depositaram o bem em juízo, não apresentaram requerimentos de inspeção do estado de conservação do bem antes da retirada, não apresentaram requerimento para retirada do bem do galpão, não comunicaram ao juízo que o haviam retirado. Nada, nenhuma atitude que denotasse boa-fé ou a intenção em cumprir a obrigação. Pelo contrário, continuaram na posse e uso do bem, ainda por mais quatro anos, além dos sete anos anteriores à sentença. É um absurdo.

Portanto, Excelências, diante da absoluta alteração do estado das coisas, considerado o estabelecimento, no momento da sentença, qual seja o local onde estava instalada, a condição da ponte rolante, a conservação, a aferição do funcionamento, que jamais poderão ser analisadas em virtude da desinstalação pelos agravantes, assim como não mais poderá impor a responsabilidade agravada por deteriorações à vida, no objeto não resta outra alternativa, senão a conversão da obrigação em perdas e danos, como foi, inclusive, corretamente determinado pelo juiz de piso.

Desta feita, quatro anos após a sentença, que é definitiva para os agravantes em razão da não interposição de recursos por eles, é evidente que não há como impor a agravada que aceite a execução específica do julgado, depois de evidenciadas todas as condições que motivam e permitem a ela fazer a opção prevista em lei pela conversão em perdas e danos, dentre as quais, ressalto, a ausência do pedido da agravante ou da ordem judicial para retirada e desinstalação do bem; ausência de inspeção; ausência de informação acerca de localização e todas as que eu já citei anteriormente.

Enfim, vê-se que, além de não haver o cumprimento espontâneo julgado por parte dos agravados, ocorreram ainda fatos que impossibilitam o cumprimento do contido na sentença proferida e confirmada por esta douta Câmara, tornando evidente a necessidade da conversão em perdas e danos, única forma possível agora para o cumprimento exato da norma concreta definida para este caso.

Por fim, Excelência, quanto à aplicabilidade da conversão em perdas de danos, vê-se ainda que o legislador, levando em conta que o surgimento de um fato, involuntário ou não, após o ajuizamento de uma demanda, pode ter o condão de modificar a estabilidade do processo, estabeleceu que ele não pode deixar de ser apreciado pelo julgador, nos exatos termos do Art. 493, do CPC.

Desse modo, por restar comprovado nos autos do cumprimento de sentença que o objeto litigioso não está mais no local onde estava instalado no momento da sentença, exclusivamente por conduta comissiva dos agravantes, em retirá-lo de forma sorrateira e sem qualquer autorização judicial, criou-se para a agravada o direito de rejeitar o recebimento da coisa devida por não ser aferida o seu estado em razão da impossibilidade de retroagir no tempo, bem como o direito de pretender ser reparado, mediante a recomposição, por perdas e danos, conforme requerido ao juízo
a quo
e corretamente determinado por ele, nos exatos termos do Art. 499, do CPC, que diz a obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Ora, ainda que definida a tutela específica na sentença do processo de conhecimento, vê-se que a primeira opção da lei para a conversão da obrigação em perdas e danos é o interesse do credor, que a pode requerer. E ainda mais no caso em tela, que ocorreu exclusivamente da atitude dos próprios agravantes à impossibilidade da tutela específica. Resta certo que o interesse da agravada na execução desta – a reintegração de posse - não subsiste mais, logo, o meio processual apto à satisfação do seu direito consubstancia-se na conversão em perdas e danos.

Eu repito: é por determinação do Artigo 499, do CPC, ou seja, por determinação da lei processual, que é critério do credor, em primeiro lugar, que impõe a conversão da obrigação em perdas e danos, exatamente como foi determinado pelo juiz de piso. Assim, considerando tudo o que se demonstrou nos autos, bem como o imperativo legal, não há como obrigar a agravada a aceitar a tutela específica, sendo faculdade sua alcançar o mesmo proveito econômico por meio das perdas e danos, sobretudo como no presente caso, em que os agravantes desinstalaram e fizeram clandestina e sorrateiramente retirado bem a ser reintegrado sem sua autorização judicial, sem inspeção, sem comunicação, sem ordem, sem nada, aparentemente tão logo prolatada a sentença, para a qual nem mesmo interpuseram o recurso, e isso tudo há mais de quatro anos.

Caminhando ao fim, rememoro, o que disse ao iniciar essa sessão, o esbulho praticado tem origem em um furto qualificado praticado pelo locador e ora agravante Luiz Vieira, já denunciado que, em conjunto com os demais agravantes, vem alterando as verdades dos fatos, utilizando documentos falsos, falsos testemunhos, e mais, vem imprimindo o esforço hercúleo para se locupletar indevidamente do bem que nunca lhes pertenceu.

Portanto, não há, com todas as vênias, boa-fé nas alegações e menos ainda nas atitudes dos agravantes, posto que nesse momento, depois de tudo o que fizeram, inclusive com o bem a ser reintegrado, querem entregá-lo no estado em que se encontra, seja ele qual for. Aceitar essa alegação, Excelências, com todo respeito, importa privilegiar o ilícito, em depoimento da norma, e tenho certeza absoluta que isso não ocorrerá.

Feitas tais considerações, reitero os pedidos das contrarrazões recursais e peço, a Vossas Excelências, que o agravo seja inadmitido em virtude da ausência de pressupostos de admissibilidade recursal, qual seja a ausência de tempestividade, bem como, na remota hipótese de apreciação do mérito, o desprovimento integral do agravo, em razão de ser a opção com previsão legal do credor a conversão da obrigação em perdas e danos e a total impossibilidade da tutela específica por culpa exclusiva dos agravantes, revogando-se o efeito suspensivo concedido.

Pela atenção dispensada, agradeço.

*

V O T O

PRELIMINAR

INTEMPESTIVIDADE

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Em contrarrazões a agravada afirma que o recurso é intempestivo, uma vez que a agravante utilizou-se de pedido de reconsideração travestido de embargos de declaração.

Compulsando os autos de origem observo que a recorrente manejou embargos de declaração em face da decisão recorrida alegando a existência de omissões e contradições.

Em que pese o nítido propósito de rediscutir a decisão que rejeitou o cumprimento de sentença e deferiu o pedido de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, o fato é que o recurso foi admitido na origem e desprovido.

Ao ser admitido o recurso cumpre a função de interromper o curso do prazo recursal para a interposição do presente agravo, de modo que não há que se falar em intempestividade.

REJEITO
, pois, a preliminar.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Voto no mesmo sentido.

*

V O T O

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Como relatado, cuidam os autos de recurso
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MACAMVIL MECÂNICA VIEIRA LTDA e outros
contra a decisão, ID 15405209 dos autos de origem, que, em sede de cumprimento de sentença, rejeitou a impugnação apresentada e deferiu o pedido de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pelo valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e rejeitou o pedido formulado na impugnação para o recebimento da verba relativa aos honorários advocatícios mediante penhora ou compensação.

Em suas razões (ID 3828567), alega a parte recorrente que a conversão em perdas e danos só pode ocorrer quando a tutela específica não puder ser realizada. Argumenta que a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos implica em violação do Princípio da Menor Onerosidade para o devedor.

Aduzem, ainda, ser possível executar os honorários advocatícios nos próprios autos e que eles constituem crédito de natureza alimentar.

Decisão ID 3921598 em que recebi o recurso com efeito suspensivo.

Contrarrazões ID 4120983 em que a agravada pugna pela manutenção da decisão recorrida.

Na origem, a ora agravada MAGMA METAL ingressou com ação de reintegração de posse cumulada com indenizatória em face de MECANVIL, obtendo tutela favorável quanto a reintegração de posse de uma ponte rolante que está sob a posse da requerida.

Naquela demanda se debateu o direito da autora (MAGMA METAL) em obter indenização por perdas e danos pelo período em que o bem ficou sob a posse da requerida (MECANVIL), o que lhe foi negado sob o argumento de que ela contribuiu para que o bem ficasse todo o período discutido na posse da requerida.

Saliente-se que, naquela demanda, restou esclarecido que a autora (MAGMA METAL) não diligenciou para a retirada da ponte rolante do imóvel de titularidade de MECANVIL, o que lhe impedia de ser indenizada por perdas e danos.

Em sede de tutela antecipada MAGMA METAL também requereu a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, sob o argumento de que o bem móvel não estaria no galpão da MECANVIL. Contudo, este E. TJES rejeitou tal pleito, compreendendo, na oportunidade, que a conversão em perdas e danos somente é admissível na hipótese em que tornar impossível a tutela específica da obrigação concedida na sentença, matéria que deverá ser objeto de prova.

No cumprimento de sentença MAGMA METAL pugnou pela conversão da obrigação em perdas e danos sob o argumento de que o bem
“objeto do cumprimento da sentença não está mais no local onde estava instalado, inclusive tendo a autora prestado informação ao juízo (DOC. 4), e exclusivamente por conduta comissiva dos executados em retirá-lo sem qualquer autorização judicial – não se podendo afirmar se antes ou após a sentença, cria para a Exequente o direito de rejeitar o recebimento da coisa devida por sequer saber seu estado, bem como o direito de pretender ser reparado mediante a recomposição por perdas e danos”
.

Vislumbra-se que, novamente, pretende a exequente ter a conversão da obrigação de fazer antes de evidenciada – mediante instrução probatória – eventual perecimento da coisa ou impossibilidade de cumprimento da tutela específica.

Tal pleito foi admitido pelo Juízo
a quo
sob a fundamentação de que a conversão se trata de uma faculdade do credor.

Pois bem. É verdade que a conversão se trata de faculdade do credor, ocorre que ela, como o próprio nome indica (conversão) só tem lugar quando evidenciada que a tutela específica não pode ser realizada.

Isso porque, sob a égide do
Princípio da primazia da tutela específica
adotado pelo legislador processual civil ao regular o cumprimento da decisão judicial que contempla obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa,
deve o obrigado ser compelido a cumprir a obrigação tal como fora entabulada ou judicialmente firmada
, entregando ao credor tudo aquilo e exatamente aquilo que obteria se tivesse cumprido espontaneamente a obrigação que lhe cabia, restando ao credor,
porém, na impossibilidade do deferimento da tutela específica ou obtenção do resultado prático equivalente, a faculdade e o direito de obter sua conversão em perdas e danos
como forma de realização dos prejuízos que sofrera com o inadimplemento havido.

Vislumbra-se, pois, que
o credor pode exercitar a faculdade que o legislador lhe confere
quando evidenciado que o cumprimento da tutela específica não se mostra viáve
l
.

Sobre o tema, a doutrina pátria nos ensina acerca do enunciado do artigo 499, do CPC, senão vejamos:

O art. 499 do Código de Processo Civil, que guarda relação de correspondência com o art. 461, §1º, do Código de Processo Civil de 1973, estabelece a precedência de tutela específica ante as outras possíveis modalidades de indenização pelo inadimplemento das prestações de fazer, não fazer e entregar coisa. Sob a ótica do autor, esse dispositivo o autoriza, portanto, a cumular em uma demanda pedidos em ordem subsidiária; a satisfação específica da prestação inadimplida ou a indenização por perdas e danos. O julgador, logo, tem o dever de observar essa ordem de preferência. A conversão da tutela específica em uma indenização a título de perdas e danos está condicionada a impossibilidade da realização do direito material, tal como ele se daria (...).

(BUENO, Cássio Scarpinella (coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: SaraivaJur, 2017. p. 472/473. v. 2)

Não é outro o entendimento jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VAGA DE GARAGEM VINVULADA AO APARTAMENTO NEGOCIADO. ALIENAÇÃO A TERCEIRO. VENDA A NON DOMINO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DO BEM. TÍTULO JUDICIAL. ASSEGURAÇÃO. RESSALVA DO ALCANCE. COMPOSIÇÃO SUBJETIVA DA AÇÃO. ADJUDICAÇÃO DA VAGA DE GARAGEM E IMISSÃO DO ADQUIRENTE NA POSSE DO BEM. IMÓVEL ALIENADO A TERCEIRO NÃO PARTICIPANTE DA RELAÇÃO PROCESSUAL. ALCANCE DA ESFERA JURÍDICA DE TERCEIROS. INVIABILIDADE. RESSALVA REALIZADA. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. RECUSA DO CREDOR. FÓRMULA DE REALIZAÇÃO DA OBRIGAÇÃO EM CONFORMIDADE COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL (CPC, ARTS. 499 E 506). TUTELA ESPECÍFICA. VIABILIDADE MATERIAL. ÓBICE FORMAL. CONVOLAÇÃO. NECESSIDADE. PRESERVAÇÃO DA INCOLUMIDADE JURÍDICA E PATRIMONIAL DE TERCEIRO (CF, ART. 5º, LIV). AGRAVO PROVIDO.
1. Sob a égide do princípio da primazia da tutela específica adotado pelo legislador processual civil ao regular o cumprimento da decisão judicial que contempla obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa, deve o obrigado ser compelido a cumprir a obrigação tal como fora entabulada ou judicialmente firmada, entregando ao credor tudo aquilo e exatamente aquilo que obteria se tivesse realizado espontaneamente a obrigação que estava afetada, restando ao credor, porém, na impossibilidade do deferimento da tutela específica ou obtenção do resultado prático equivalente, a faculdade e o direito de obter sua conversão em perdas e danos como forma de realização dos prejuízos que sofrera com o inadimplemento havido.
2. A despeito de materialmente viável o cumprimento da obrigação cominada pelo título executivo à promissária vendedora de promover a transmissão da posse e titularidade da vaga de garagem vinculada ao apartamento que alienara ao promissário adquirente, realizando-se o princípio da primazia da tutela específica, a alienação da vaga a terceiro de boa-fé, que, ademais, não integrara a relação processual, encerra óbice formal para a consumação da prestação, posto que a eficácia subjetiva da coisa julgada é delimitada pelos integrantes da relação processual, não podendo prejudicar terceiro, conforme, ademais, já assinalado pelo título executivo ao consignar essa ressalva e a possibilidade de a obrigação ser convolada em perdas e danos (CPC, arts. 499 e 506). 3. A eficácia subjetiva da coisa julgada é delimitada pela composição passiva da ação da qual emergira, não podendo prejudicar terceiro (CPC, art. 506), sobrepondo-se esse regramento à manifestação volitiva do credor e superando a condição estabelecida para a convolação da tutela específica concedida em perdas e danos, à medida em que a terceira adquirente do imóvel que lhe deveria ser transmitido, não tendo sido postada na posição passiva da lide, não pode ser expropriada de seu patrimônio, segundo as garantias inerentes ao devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), daí a ressalva já assinalada pelo próprio título executivo. 4. Agravo conhecido e provido. Unânime. (TJDF; AGI 07035.15-64.2022.8.07.0000; Ac. 141.5853; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Teófilo Caetano; Julg. 20/04/2022; Publ. PJe 04/05/2022)

Assim, considerando que a faculdade do credor é de requerer a
conversão
mostra-se inevitável compreender que há uma ordem de preferência, qual seja, primeiro deve-se tentar a obrigação específica para que, na sua impossibilidade, possa o credor exercer sua faculdade e requerer a conversão da obrigação.

Desse modo, considerando as decisões anteriores proferidas por este E. TJES que foram mencionadas na fundamentação, não havendo suporte probatório para o pedido de conversão da obrigação específica em perdas e danos, entendo que a decisão recorrida deve ser reformada.

No que diz respeitos ao valor referente aos honorários advocatícios devidos aos patronos da agravante, tenho que a decisão recorrida deve ser confirmada, a medida em que o pedido foi formulado em impugnação ao cumprimento de sentença.

Desse modo, em que pese se tratar de verba alimentar, o fato é que a execução do valor objeto da condenação judicial deve ser realizado em cumprimento de sentença próprio e não veiculado em peça de impugnação ao cumprimento de sentença promovido pela outra parte.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Voto no mesmo sentido.

*

JRP*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011715-86.2022.8.08.0000

AGRAVANTES: MACAMVIL MECÂNICA VIEIRA LTDA e outros

AGRAVADA: MAGMA METAL LTDA – ME

RELATOR: DES.
SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO PRELIMINAR

INTEMPESTIVIDADE

Em contrarrazões a agravada afirma que o recurso é intempestivo, uma vez que a agravante utilizou-se de pedido de reconsideração travestido de embargos de declaração.

Compulsando os autos de origem observo que a recorrente manejou embargos de declaração em face da decisão recorrida alegando a existência de omissões e contradições.

Em que pese o nítido propósito de rediscutir a decisão que rejeitou o cumprimento de sentença e deferiu o pedido de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, o fato é que o recurso foi admitido na origem e desprovido.

Ao ser admitido o recurso cumpre a função de interromper o curso do prazo recursal para a interposição do presente agravo, de modo que não há que se falar em intempestividade.

REJEITO
, pois, a preliminar.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011715-86.2022.8.08.0000

AGRAVANTES: MACAMVIL MECÂNICA VIEIRA LTDA e outros

AGRAVADA: MAGMA METAL LTDA – ME

RELATOR: DES.
SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO DE MÉRITO

Como relatado, cuidam os autos de recurso
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MACAMVIL MECÂNICA VIEIRA LTDA e outros
contra a decisão, ID 15405209 dos autos de origem, que, em sede de cumprimento de sentença, rejeitou a impugnação apresentada e deferiu o pedido de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pelo valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e rejeitou o pedido formulado na impugnação para o recebimento da verba relativa aos honorários advocatícios mediante penhora ou compensação.

Em suas razões (ID 3828567), alega a parte recorrente que a conversão em perdas e danos só pode ocorrer quando a tutela específica não puder ser realizada. Argumenta que a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos implica em violação do Princípio da Menor Onerosidade para o devedor.

Aduzem, ainda, ser possível executar os honorários advocatícios nos próprios autos e que eles constituem crédito de natureza alimentar.

Decisão ID 3921598 em que recebi o recurso com efeito suspensivo.

Contrarrazões ID 4120983 em que a agravada pugna pela manutenção da decisão recorrida.

Na origem, a ora agravada MAGMA METAL ingressou com ação de reintegração de posse cumulada com indenizatória em face de MECANVIL, obtendo tutela favorável quanto a reintegração de posse de uma ponte rolante que está sob a posse da requerida.

Naquela demanda se debateu o direito da autora (MAGMA METAL) em obter indenização por perdas e danos pelo período em que o bem ficou sob a posse da requerida (MECANVIL), o que lhe foi negado sob o argumento de que ela contribuiu para que o bem ficasse todo o período discutido na posse da requerida.

Saliente-se que, naquela demanda, restou esclarecido que a autora (MAGMA METAL) não diligenciou para a retirada da ponte rolante do imóvel de titularidade de MECANVIL, o que lhe impedia de ser indenizada por perdas e danos.

Em sede de tutela antecipada MAGMA METAL também requereu a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, sob o argumento de que o bem móvel não estaria no galpão da MECANVIL. Contudo, este E. TJES rejeitou tal pleito, compreendendo, na oportunidade, que a conversão em perdas e danos somente é admissível na hipótese em que tornar impossível a tutela específica da obrigação concedida na sentença, matéria que deverá ser objeto de prova.

No cumprimento de sentença MAGMA METAL pugnou pela conversão da obrigação em perdas e danos sob o argumento de que o bem
“objeto do cumprimento da sentença não está mais no local onde estava instalado, inclusive tendo a autora prestado informação ao juízo (DOC. 4), e exclusivamente por conduta comissiva dos executados em retirá-lo sem qualquer autorização judicial – não se podendo afirmar se antes ou após a sentença, cria para a Exequente o direito de rejeitar o recebimento da coisa devida por sequer saber seu estado, bem como o direito de pretender ser reparado mediante a recomposição por perdas e danos”
.

Vislumbra-se que, novamente, pretende a exequente ter a conversão da obrigação de fazer antes de evidenciada – mediante instrução probatória – eventual perecimento da coisa ou impossibilidade de cumprimento da tutela específica.

Tal pleito foi admitido pelo Juízo
a quo
sob a fundamentação de que a conversão se trata de uma faculdade do credor.

Pois bem. É verdade que a conversão se trata de faculdade do credor, ocorre que ela, como o próprio nome indica (conversão) só tem lugar quando evidenciada que a tutela específica não pode ser realizada.

Isso porque, sob a égide do
Princípio da primazia da tutela específica
adotado pelo legislador processual civil ao regular o cumprimento da decisão judicial que contempla obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa,
deve o obrigado ser compelido a cumprir a obrigação tal como fora entabulada ou judicialmente firmada
, entregando ao credor tudo aquilo e exatamente aquilo que obteria se tivesse cumprido espontaneamente a obrigação que lhe cabia, restando ao credor,
porém, na impossibilidade do deferimento da tutela específica ou obtenção do resultado prático equivalente, a faculdade e o direito de obter sua conversão em perdas e danos
como forma de realização dos prejuízos que sofrera com o inadimplemento havido.

Vislumbra-se, pois, que
o credor pode exercitar a faculdade que o legislador lhe confere
quando evidenciado que o cumprimento da tutela específica não se mostra viáve
l
.

Sobre o tema, a doutrina pátria nos ensina acerca do enunciado do artigo 499, do CPC, senão vejamos:

O art. 499 do Código de Processo Civil, que guarda relação de correspondência com o art. 461, §1º, do Código de Processo Civil de 1973, estabelece a precedência de tutela específica ante as outras possíveis modalidades de indenização pelo inadimplemento das prestações de fazer, não fazer e entregar coisa. Sob a ótica do autor, esse dispositivo o autoriza, portanto, a cumular em uma demanda pedidos em ordem subsidiária; a satisfação específica da prestação inadimplida ou a indenização por perdas e danos. O julgador, logo, tem o dever de observar essa ordem de preferência. A conversão da tutela específica em uma indenização a título de perdas e danos está condicionada a impossibilidade da realização do direito material, tal como ele se daria (...).

(BUENO, Cássio Scarpinella (coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: SaraivaJur, 2017. p. 472/473. v. 2)

Não é outro o entendimento jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VAGA DE GARAGEM VINVULADA AO APARTAMENTO NEGOCIADO. ALIENAÇÃO A TERCEIRO. VENDA A NON DOMINO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DO BEM. TÍTULO JUDICIAL. ASSEGURAÇÃO. RESSALVA DO ALCANCE. COMPOSIÇÃO SUBJETIVA DA AÇÃO. ADJUDICAÇÃO DA VAGA DE GARAGEM E IMISSÃO DO ADQUIRENTE NA POSSE DO BEM. IMÓVEL ALIENADO A TERCEIRO NÃO PARTICIPANTE DA RELAÇÃO PROCESSUAL. ALCANCE DA ESFERA JURÍDICA DE TERCEIROS. INVIABILIDADE. RESSALVA REALIZADA. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. RECUSA DO CREDOR. FÓRMULA DE REALIZAÇÃO DA OBRIGAÇÃO EM CONFORMIDADE COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL (CPC, ARTS. 499 E 506). TUTELA ESPECÍFICA. VIABILIDADE MATERIAL. ÓBICE FORMAL. CONVOLAÇÃO. NECESSIDADE. PRESERVAÇÃO DA INCOLUMIDADE JURÍDICA E PATRIMONIAL DE TERCEIRO (CF, ART. 5º, LIV). AGRAVO PROVIDO.
1. Sob a égide do princípio da primazia da tutela específica adotado pelo legislador processual civil ao regular o cumprimento da decisão judicial que contempla obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa, deve o obrigado ser compelido a cumprir a obrigação tal como fora entabulada ou judicialmente firmada, entregando ao credor tudo aquilo e exatamente aquilo que obteria se tivesse realizado espontaneamente a obrigação que estava afetada, restando ao credor, porém, na impossibilidade do deferimento da tutela específica ou obtenção do resultado prático equivalente, a faculdade e o direito de obter sua conversão em perdas e danos como forma de realização dos prejuízos que sofrera com o inadimplemento havido.
2. A despeito de materialmente viável o cumprimento da obrigação cominada pelo título executivo à promissária vendedora de promover a transmissão da posse e titularidade da vaga de garagem vinculada ao apartamento que alienara ao promissário adquirente, realizando-se o princípio da primazia da tutela específica, a alienação da vaga a terceiro de boa-fé, que, ademais, não integrara a relação processual, encerra óbice formal para a consumação da prestação, posto que a eficácia subjetiva da coisa julgada é delimitada pelos integrantes da relação processual, não podendo prejudicar terceiro, conforme, ademais, já assinalado pelo título executivo ao consignar essa ressalva e a possibilidade de a obrigação ser convolada em perdas e danos (CPC, arts. 499 e 506). 3. A eficácia subjetiva da coisa julgada é delimitada pela composição passiva da ação da qual emergira, não podendo prejudicar terceiro (CPC, art. 506), sobrepondo-se esse regramento à manifestação volitiva do credor e superando a condição estabelecida para a convolação da tutela específica concedida em perdas e danos, à medida em que a terceira adquirente do imóvel que lhe deveria ser transmitido, não tendo sido postada na posição passiva da lide, não pode ser expropriada de seu patrimônio, segundo as garantias inerentes ao devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), daí a ressalva já assinalada pelo próprio título executivo. 4. Agravo conhecido e provido. Unânime. (TJDF; AGI 07035.15-64.2022.8.07.0000; Ac. 141.5853; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Teófilo Caetano; Julg. 20/04/2022; Publ. PJe 04/05/2022)

Assim, considerando que a faculdade do credor é de requerer a
conversão
mostra-se inevitável compreender que há uma ordem de preferência, qual seja, primeiro deve-se tentar a obrigação específica para que, na sua impossibilidade, possa o credor exercer sua faculdade e requerer a conversão da obrigação.

Desse modo, considerando as decisões anteriores proferidas por este E. TJES que foram mencionadas na fundamentação, não havendo suporte probatório para o pedido de conversão da obrigação específica em perdas e danos, entendo que a decisão recorrida deve ser reformada.

No que diz respeitos ao valor referente aos honorários advocatícios devidos aos patronos da agravante, tenho que a decisão recorrida deve ser confirmada, a medida em que o pedido foi formulado em impugnação ao cumprimento de sentença.

Desse modo, em que pese se tratar de verba alimentar, o fato é que a execução do valor objeto da condenação judicial deve ser realizado em cumprimento de sentença próprio e não veiculado em peça de impugnação ao cumprimento de sentença promovido pela outra parte.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)