Tribunal: TJES
Processo: 0014583-84.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ILEGALIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DA MEDIDA. LEGALIDADE DA MEDIDA. CRIME PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. CERCEAMENTO

DE DEFESA.

FASE EXTRAJUDICIAL. NATUREZA INFORMATIVA DO INQUÉRITO.
AUSÊNCIA
D
E CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL.
PRECEDENTE.
PREJUÍZO
NÃO DEMONSTRADO.
PRELIMINAR REJEITADA.
PENA-BASE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVADA.
INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL.
MANUTENÇÃO DO PATAMAR ESTABELECIDO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS IDÔNEAS QUE EMBASARAM A CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICAVA A ATIVIDADES ILÍCITAS.
INAPLICABILIDADE DA MINORANTE.
REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO.
NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO.
ART.
33, § 2º, ‘a’
, cp.

SUBSTITUIÇÃO D
A
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IN
VIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO.
ART. 44, i, cp.
R
ECURSO DESPROVIDO.

1.

PRELIMINAR
ES DA DEFESA
:

1.1.
O
ingresso na residência
foi
respaldado p
or
mandado,
devidamente fundamentado
.
Outrossim,
a jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de que,
o caráter permanente do crime de tráfico de drogas, implica na legalidade da prisão em flagrante, a qualquer momento, não havendo, portanto, violação de domicílio,
ou nulidade a ser reconhecida. Precedente
.
P
reliminar
rejeitada
.

1.
2.
A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que

eventuais máculas, na fase extrajudicial, não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial. Outrossim,
a defesa não se desincumbiu de demonstrar o efetivo prejuízo causado,
ônus que
lhe
competia, a teor da previsão do artigo 156,
caput,
do CPP.
P
reliminar
rejeitada
.

2.
MÉRITO:

2.1.
O
pleito de
fixação da pena-base no mínimo legal
não merece provimento,
considerando que
o Juiz agiu com propriedade,
quando da análise das
circunstâncias judiciais, descritas no artigo
59,
caput
,
do
Código Penal,
aplicando
penas
que entendeu s
uficientes e necessárias à reprovação do delito.
Com efeito, q
uando da análise das circunstâncias judiciais, fo
i
negativado o vetor d
as
consequências do crime
,
cuj
a
fundamentação justifica o aumento das reprimendas básicas, por estar lastreada em elementos concretos, que denotam maior reprovabilidade.

2.2.
A minorante do tráfico privilegiado restou indeferida em razão d
e o

magistrado
ter reconhecido que o acusado se dedicava
às
atividades ilícitas, tendo em vista
a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes,
balança de precisão e embalagens para embalo de drogas
.

2.3.
Mantida a pena privativa de liberdade no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão, adequada
a
fixação do
regime inicial
de cumprimento
semiaberto
, nos termos do art
igo
33, § 2º,
alínea “
b
”,
do Código Penal.

2.4.
N
ão há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos,
e
is que
o réu foi condenado
a
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

3
.
R
ECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014583-84.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO ALAN TEIXEIRA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ILEGALIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DA MEDIDA. LEGALIDADE DA MEDIDA. CRIME PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. CERCEAMENTO

DE DEFESA.

FASE EXTRAJUDICIAL. NATUREZA INFORMATIVA DO INQUÉRITO.
AUSÊNCIA
D
E CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL.
PRECEDENTE.
PREJUÍZO
NÃO DEMONSTRADO.
PRELIMINAR REJEITADA.
PENA-BASE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVADA.
INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL.
MANUTENÇÃO DO PATAMAR ESTABELECIDO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS IDÔNEAS QUE EMBASARAM A CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICAVA A ATIVIDADES ILÍCITAS.
INAPLICABILIDADE DA MINORANTE.
REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO.
NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO.
ART.
33, § 2º, ‘a’
, cp.

SUBSTITUIÇÃO D
A
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IN
VIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO.
ART. 44, i, cp.
R
ECURSO DESPROVIDO.

1.

PRELIMINAR
ES DA DEFESA
:

1.1.
O
ingresso na residência
foi
respaldado p
or
mandado,
devidamente fundamentado
.
Outrossim,
a jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de que,
o caráter permanente do crime de tráfico de drogas, implica na legalidade da prisão em flagrante, a qualquer momento, não havendo, portanto, violação de domicílio,
ou nulidade a ser reconhecida. Precedente
.
P
reliminar
rejeitada
.

1.
2.
A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que

eventuais máculas, na fase extrajudicial, não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial. Outrossim,
a defesa não se desincumbiu de demonstrar o efetivo prejuízo causado,
ônus que
lhe
competia, a teor da previsão do artigo 156,
caput,
do CPP.
P
reliminar
rejeitada
.

2.
MÉRITO:

2.1.
O
pleito de
fixação da pena-base no mínimo legal
não merece provimento,
considerando que
o Juiz agiu com propriedade,
quando da análise das
circunstâncias judiciais, descritas no artigo
59,
caput
,
do
Código Penal,
aplicando
penas
que entendeu s
uficientes e necessárias à reprovação do delito.
Com efeito, q
uando da análise das circunstâncias judiciais, fo
i
negativado o vetor d
as
consequências do crime
,
cuj
a
fundamentação justifica o aumento das reprimendas básicas, por estar lastreada em elementos concretos, que denotam maior reprovabilidade.

2.2.
A minorante do tráfico privilegiado restou indeferida em razão d
e o

magistrado
ter reconhecido que o acusado se dedicava
às
atividades ilícitas, tendo em vista
a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes,
balança de precisão e embalagens para embalo de drogas
.

2.3.
Mantida a pena privativa de liberdade no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão, adequada
a
fixação do
regime inicial
de cumprimento
semiaberto
, nos termos do art
igo
33, § 2º,
alínea “
b
”,
do Código Penal.

2.4.
N
ão há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos,
e
is que
o réu foi condenado
a
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

3
.
R
ECURSO DESPROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar as preliminares e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0014583-84.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO ALAN TEIXEIRA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

VOTO

-
Preliminar
de i
legalidade
d
o mandado de
busca e apreensão
domiciliar,
e nulidade das provas dele derivadas
-

A defesa questiona

a
legalidade
d
o mandado de
busca e apreensão
domiciliar
.

Contudo
,
a jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de que,
o
caráter permanente do crime de tráfico de drogas, implica na legalidade da prisão em flagrante, a qualquer momento, não havendo, portanto, violação de domicílio,
ou nulidade a ser reconhecida.

Cito precedente:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...) CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL. 1. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603.616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). (...) 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (
STF
- HC: 212209 SC 0114670-93.2022.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES,
Data de Julgamento: 21/03/2022,
Primeira Turma, Data de Publicação: 25/03/2022)

Por ta
l

raz
ão
,
REJEITO A PRELIMINAR
.

- Preliminar
de
cerceamento de defesa,
em razão da ausência de acesso aos elementos
que ensejaram a expedição do mandado de busca e apreensão
-

A defesa alega
que
o
indeferimento de pedido
de
acesso integral aos autos do inquérito,
resultou em
cerceamento de defesa, causa de nulidade absoluta do feito.

Todavia,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que
eventuais máculas, na fase extrajudicial, não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial (
STJ.
RHC n. 159.269/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Des. Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

Outrossim,
a defesa não se desincumbiu de demonstrar o efetivo prejuízo causado,
ônus que
lhe
competia
, a teor da previsão do artigo 156,
caput,
do CPP
1
.

A
usente prova de nulidade,
REJEITO A PRELIMINAR.

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PEDRO ALAN TEIXEIRA FERREIRA
,
irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vitória/Es (fls. 235/243), que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei 11.343//06),
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa requer
(1.)

a
revisão da dosimetria, com fixação da pena-base no mínimo legal,
(2.)

o
reconhecimento da figura do tráfico privilegiado,
(3.)

o
abrandamento do regime de cumprimento de pena, e
(4.)

a
substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos (fls. 255/290).

Quanto aos fatos,
narra a peça acusatória que,
em
31/08/2021, por volta das 06 horas, policiais cumpriram ordem de busca e apreensão no endereço do ora apelante, localizado na Rua Lair Soares Nogueira, bairro Andorinhas, nesta capital.

Na oportunidade, foram localizadas 02 (duas) porções de material similar à cocaína, 02 (duas) pedras de
crack
, 01 (uma) balança de precisão e variados pinos, comumente utilizados para embalo de drogas.

O
apelante
não se insurge contra a autoria e materialidade do delito,
tendo confessado a
prática do
crime,
nas modalidades de “ter em depósito” e “guardar” drogas
,
que, segundo aponta o
laudo toxicológico definitivo,
totalizaram 198,6 gramas de cocaína e 47,6 gramas de
crack
.

A defesa postula,
lado outro,
pela
revisão da dosimetria.

De saída, consigno que o
pleito de
fixação da pena-base no mínimo legal
não merece provimento,
considerando que
o Juiz agiu com propriedade,
quando da análise das
circunstâncias judiciais, descritas no artigo
59,
caput
,
do
Código Penal,
aplicando
penas
que entendeu s
uficientes e necessárias à reprovação do delito.

Com efeito, q
uando da análise das circunstâncias judiciais, fo
i
negativado o vetor d
as
consequências do crime
,
cuj
a
fundamentação justifica o aumento das reprimendas básicas, por estar lastreada em elementos concretos, que denotam maior reprovabilidade.

V
ale consignar que a aplicação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, o que não ocorreu no caso em debate.

Sob tal orientação,
mantenho as penas-base fixadas na sentença.

A
vançand
o, s
obre
a figura d
o
tráfico privilegiado,

impende salientar que a referida minorante
tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes,
e
não para os que, comprovadamente,
fazem do crime seu meio habitual de vida.

O
s requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são
cumulativos
, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

E n
a hipótese, a
nalisando a sentença, observo que a minorante restou indeferida, em razão d
e o

magistrado
ter reconhecido que o acusado se dedicava
às
atividades ilícitas,

tendo em vista
a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes,
balança de precisão e embalagens para embalo de drogas
.

Rememoro que a
prisão em flagrante decorreu do cumprimento de mandado de busca e apreensão, o que revela a existência de investigações prévias sobre o envolvimento do apelante com a criminalidade,
dem
ostrando que
ele não se enquadra, definitivamente, no conceito de criminoso de ocasião
.

Assim, devidamente fundamentado
o afastamento
da minorante
,
e
e
m consonância com a
jurisprudência pátria.

N
essa
mesma direção,
cito prece
de
nte
do STJ
:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2. Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Afinal, além da expressiva quantidade de entorpecentes - 27,45g de cocaína, 2, 00445kg de crack e 1,03431kg de maconha -, também foi apreendida balança de precisão e outros petrechos para embalagem das drogas, o que denota a dedicação habitual do paciente à traficância.
(...)
5. Agravo regimental não provido.”
(STJ - AgRg no HC: 780483 SP 2022/0342766-5,
Data de Julgamento: 06/12/2022,
T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2022)
(grifo acrescido)

Mantida a pena privativa de liberdade no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão,
adequada
a
fixação do
regime inicial
de cumprimento
semiaberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal
2
.

Por fim,
n
ão há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos
,

e
is que
o réu foi condenado
ao cumprimento
de
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no artigo 44, inciso I, do Código Penal
3
.

Logo,
não há reparos a serem realizados na
sentença.

Firmado no exposto, em consonância com o
parecer ministerial
(
Id.
4
176508
)
,

CONHEÇO e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1

Art. 156.
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer
(...)”.

2

A
rt. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

3
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para negar provimento ao recurso.