Tribunal: TJES
Processo: 0023126-18.2017.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Edital; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-07-12

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGÊNCIA RESTRITIVA AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. EMBALAGEM INDIVIDUALIZADA DO OBJETO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA TÉCNICA OU SANITÁRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. Nos termos do inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

2. Especificamente com relação à modalidade do pregão, o art. 3
o
, inciso II, da Lei nº 10.520/02, veda expressamente
especificações
[na definição do objeto]
que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição
.

3. Muito embora a Administração tenha justificado que, por conveniência, optou pela embalagem individualizada do objeto, não houve fundamentação técnica ou sanitária que justificasse a imprescindibilidade da exigência.

4. A exigência revela-se excessiva e, portanto, restritiva ao caráter competitivo do certame.

5. Sentença confirmada, em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0023126-18.2017.8.08.0024
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
PARTE AUTORA: ROCHE DIAGNOSTICA BRASIL LTDA.
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGÊNCIA RESTRITIVA AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. EMBALAGEM INDIVIDUALIZADA DO OBJETO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA TÉCNICA OU SANITÁRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. Nos termos do inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

2. Especificamente com relação à modalidade do pregão, o art. 3
o
, inciso II, da Lei nº 10.520/02, veda expressamente
especificações
[na definição do objeto]
que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição
.

3. Muito embora a Administração tenha justificado que, por conveniência, optou pela embalagem individualizada do objeto, não houve fundamentação técnica ou sanitária que justificasse a imprescindibilidade da exigência.

4. A exigência revela-se excessiva e, portanto, restritiva ao caráter competitivo do certame.

5. Sentença confirmada, em sede de remessa necessária.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento à remessa necessária, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0023126-18.2017.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

REMETENTE : JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL.

PARTES : ROCHE DIAGNOSTICA BRASIL LTDA.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

MAGISTRADO : UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Remessa Necessária decorrente da r. sentença (fls. 192/195 – ID 2254575) que, nos autos do mandado de segurança impetrado por ROCHE DIAGNOSTICA BRASIL LTDA. em face de ato apontado como coator do Pregoeiro do Hospital Dório Silva – ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
concedeu a segurança
, tornando definitiva a liminar deferida, para afastar a exigência contida no Anexo I – Termo de Referência, item 1.1, lote 2, do Pregão Eletrônico nº 103/2017, referente ao fornecimento de tira de glicemia de forma “individualizada”.

Na origem, a empresa ROCHE DIABETES CARE BRASIL LTDA impetrou o Mandado de Segurança, com pedido de liminar, para que fosse afastada a
exigência de que a tira reagente
fosse
embalada individualmente
no Edital do Pregão Eletrônico n° 103/2017, que visava ao Registro de Preços de Material Médico Hospitalar de “lanceta descartável e tira reagente para glicemia”, conforme item 1.1, lote 2, do Anexo I (fl. 52 dos autos digitalizados no ID 2254573),
in verbis
:

LOTE

Descrição/Especificação

UNID

QUANT

PREÇO MÁXIMO DO ITEM/R$

PREÇO MÁXIMO DO LOTE/R$

01

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

02

TIRA REAGENTE GLICEMIA; APLICACAO: DETERMINACAO QUANTITATIVA DE GLICEMIA; AMOSTRA: SANGUE CAPILAR FRESCO; VENOSO; ARTERIAL E NEONATAL; USO: MONITOR DE GLICEMIA COMPATIVEL; FAIXA MEDICAO: 10~20 a 500~600 MG/DL; TEMPO DE RESPOSTA EM ATE 20 SEGUNDOS; A COLETA DE SANGUE DEVERA SER POR CAPILARIDADE; METODOLOGIA DE LEITURA: AMPEROMETRICA OU FOTOMETRICA POR ENZIMA GLICOSE DESIDROGENASE PARA MINIMIZAR ACAO DE SUBSTANCIAS INTERFERENTES;
EMBALAGEM: EMBALADO INDIVIDUALMENTE
; EM MATERIAL QUE GARANTA A INTEGRIDADE DO PRODUTO; ROTULAGEM: NUMERO DO LOTE E DATA DE VALIDADE PRESENTES NAS EMBALAGENS; CARACTERISTICAS ADICIONAIS: GARANTIA DE FORNECIMENTO DE QUANTOS GLICOSIMETRO FOREM NECESSARIOS EM REGIME DE COMODATO INCLUINDO MANUTENCAO E TROCA DE BATERIAS QUANDO NECESSARIAS EM ATE 72 HORAS; PROFISSIONAL DE SAUDE RESPONSAVEL POR TREINAMENTO E CAPACITACAO NO USO DO EQUIPAMENTO; CERTIFICACAO: BPF - BOAS PRATICAS DE FABRICACAO; LEGISLACAO: DE ACORDO COM LEGISLACAO ATUAL VIGENTE; UNIDADE DE FORNECIMENTO: UNIDADE

UNIDADE

878900

0,90

791.010,00

Aduziu que, sem qualquer justificativa técnica e de forma inédita, a Administração exigiu que as tiras reagentes fossem embaladas individualmente, ensejando, com isso, a participação de uma só empresa, a “Abbott”.

Às fls. 160/161-verso, o juízo de primeiro grau concedeu a liminar “
para afastar temporariamente a cláusula inserta no Anexo 1 - Termo de Referência, item 1.1. lote 02 n. 103/2017 e, destarte, determinar que Roche Diabetes Care Brash Ltda possa apresentar proposta de preço no Pregão n. 103/2017 e, sagrando-se vencedora, seja suspenso o procedimento ate julgamento final deste writ
”.

Após ser intimado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requereu apenas sua intimação pessoal de todos os atos praticados no processo (fl. 181).

O Ministério Público Estadual, em primeiro e segundo graus de jurisdição, opinaram, respectivamente, pela concessão da segurança e pela manutenção da sentença, a fim de se evitar a restrição ao caráter competitivo do certame (fls. 187/189 e ID 2945791).

Na r. sentença, o juízo de origem concedeu a segurança, mantendo a liminar anteriormente concedida, por entender que houve “excessiva discriminação do bem”, que “comprometeu o regular andamento do certame, prejudicando até mesmo a sua finalidade”, impondo, assim, “o afastamento definitivo da exigência contida no Anexo I – Termo de Referenda, item 1.1, lote 2, do Edital n° 103/201 7, referente ao fornecimento de ‘tira de glicemia individualizada’”.

Pois bem.

Da detida análise dos autos, não há razão para reforma da sentença em reexame necessário.

Nos termos do inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
”.

Nesse sentido, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 3
o
, §1
o
, inciso I, também veda a restrição ao caráter competitivo da licitação, nestes termos:

Art. 3
o
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1
o

É vedado aos agentes públicos
:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes
ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato
, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3
o
da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Especificamente com relação à modalidade do pregão, o art. 3
o
, inciso II, da Lei nº 10.520/02, veda expressamente
especificações
[na definição do objeto]
que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição
.

Conforme informado na inicial, a “tira reagente para glicemia” nada mais é do que a fita que recebe uma pequena porção de sangue, e que é encaixada no glicosímetro (monitor), obtendo-se o nível de glicemia em diabéticos (fl. 3 dos autos digitalizados no ID 2254573).

Às fls. 176/180, na resposta à impugnação do edital feita administrativamente pela empresa Impetrante, ficou demonstrada a inexistência de justificativa técnica para a adoção exclusivamente de fitas com embalagem individual, que restringiria o caráter competitivo da licitação.

Muito embora a Administração tenha justificado que, por conveniência, optou pela embalagem individualizada, não houve fundamentação técnica ou sanitária que justificasse a imprescindibilidade da exigência.

Nesse sentido, a própria Lei nº 6.360/1976, utilizada como fundamento na resposta à impugnação do edital pela Administração, permite que medicamentos e quaisquer insumos farmacêuticos correlatos sejam entregues ao consumo em “
embalagens ou reembalagens especiais, que, sem prejuízo
à
eficácia do produto, permitam a redução dos custos
”.

Logo, não havendo risco à integridade do material, caso fosse entregue em embalagens únicas contendo quantitativo de fitas superior a 1 (um), tampouco outra justificativa idônea que servisse como base para restringir o objeto da licitação, a exigência revela-se excessiva e, portanto, restritiva ao caráter competitivo do certame.

Assim, a sentença encontra amparo legal e jurisprudencial ao impor o afastamento definitivo da exigência contida no Anexo I – Termo de Referenda, item 1.1, lote 2, do Edital de Pregão n° 103/2017, referente ao fornecimento de tira de glicemia “individualizada”, não merecendo reparos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da remessa necessária, e
CONFIRMO
a sentença submetida ao duplo grau de jurisdição.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)