Tribunal: TJES
Processo: 5014578-74.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO CÍVEL
.
OMISSÃO
.
INVERSÃO E ÔNUS
DA
PROVA. EXCLUSÃO
DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E
DAS
CUSTAS.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
ACOLHIDOS EM PARTE
.

1.

Inexiste omissão quanto a tese de nulidade d
a sentença por inversão do ônus da prova caracterizar cerceamento de defesa,
notadamente porque restou claro no voto condutor que
imputar o ônus da prova ao embargado seria exigir a produção de prova de fato negativo, notadamente a ausência de prestação de serviço capaz de tornar exigível o ISS.
2.

Na hipótese, verifica-se que os honorários advocatícios foram fixados tendo como base de cálculo o valor da causa. Portanto, nesses casos, o verbete sumular nº 14 do STJ aponta que a correção monetária é do ajuizamento da ação, senão vejamos:
Súmula nº 14 do STJ:
“Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento.”

3.

Portanto, o entendimento
no tocante à tese de que o índice de atualização aplicável, para efeito de cálculo dos honorários, seria a taxa Selic, e não o IPCA-E, a pretensão recursal encontra-se em manifesto confronto com a jurisprudência dominante do STJ, no sentido de que na atualização dos honorários advocatícios fixados sobre o valor da causa não incide a taxa Selic, por não ser a verba honorária crédito tributário, ainda que a condenação tenha ocorrido em demanda de natureza tributária [...] (STJ - REsp: 1906682 RS 2020/0307850-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 18/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2021).
4.
Já
o
s juros de mora, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o TEMA 810 definiu a tese segundo a qual
o art. 1º-F da Lei 9.494/97, c
om a redação dada pela Lei nº 11.960/09,
é inconstitucional para as hipóteses de relação jurídico-tributária.
5.

P
or se tratar de embargos
à execução fiscal,

aplica-se
o
a
rt. 3º,
caput

da
Lei nº 4452/97, sobretudo por,
uma questão de isonomia,
indicar
que os tributos municipais serão acrescidos de juros de mora no importe de 1% sobre o valor executado, sendo este também o percentual a ser aplicado para remunerar o crédito contra a Fazenda Pública. Outrossim, por se tratar de honorários advocatícios, não
há
dúvidas que
o termo inicial do
s juros de mora
incidirão da citação na fase de cumprimento de sentença.
6. D
eve ser mantida a condenação em custas processuais do Município, especialmente porque este Ente não tem isenção quando vencida e a parte contrária tiver adiantado as custas.
7
. Embargos acolhidos em parte,
com efeitos infringentes para dar parcial provimento a recurso de apelação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014578-74.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: RICARDO MORETZSOHN TAVARES

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO CÍVEL
.
OMISSÃO
.
INVERSÃO E ÔNUS
DA
PROVA. EXCLUSÃO
DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E
DAS
CUSTAS.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
ACOLHIDOS EM PARTE
.

1.

Inexiste omissão quanto a tese de nulidade d
a sentença por inversão do ônus da prova caracterizar cerceamento de defesa,
notadamente porque restou claro no voto condutor que
imputar o ônus da prova ao embargado seria exigir a produção de prova de fato negativo, notadamente a ausência de prestação de serviço capaz de tornar exigível o ISS.
2.

Na hipótese, verifica-se que os honorários advocatícios foram fixados tendo como base de cálculo o valor da causa. Portanto, nesses casos, o verbete sumular nº 14 do STJ aponta que a correção monetária é do ajuizamento da ação, senão vejamos:
Súmula nº 14 do STJ:
“Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento.”

3.

Portanto, o entendimento
no tocante à tese de que o índice de atualização aplicável, para efeito de cálculo dos honorários, seria a taxa Selic, e não o IPCA-E, a pretensão recursal encontra-se em manifesto confronto com a jurisprudência dominante do STJ, no sentido de que na atualização dos honorários advocatícios fixados sobre o valor da causa não incide a taxa Selic, por não ser a verba honorária crédito tributário, ainda que a condenação tenha ocorrido em demanda de natureza tributária [...] (STJ - REsp: 1906682 RS 2020/0307850-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 18/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2021).
4.
Já
o
s juros de mora, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o TEMA 810 definiu a tese segundo a qual
o art. 1º-F da Lei 9.494/97, c
om a redação dada pela Lei nº 11.960/09,
é inconstitucional para as hipóteses de relação jurídico-tributária.
5.

P
or se tratar de embargos
à execução fiscal,

aplica-se
o
a
rt. 3º,
caput

da
Lei nº 4452/97, sobretudo por,
uma questão de isonomia,
indicar
que os tributos municipais serão acrescidos de juros de mora no importe de 1% sobre o valor executado, sendo este também o percentual a ser aplicado para remunerar o crédito contra a Fazenda Pública. Outrossim, por se tratar de honorários advocatícios, não
há
dúvidas que
o termo inicial do
s juros de mora
incidirão da citação na fase de cumprimento de sentença.
6. D
eve ser mantida a condenação em custas processuais do Município, especialmente porque este Ente não tem isenção quando vencida e a parte contrária tiver adiantado as custas.
7
. Embargos acolhidos em parte,
com efeitos infringentes para dar parcial provimento a recurso de apelação.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e acolher em parte os embargos de declaração, a fim de dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5014578-74.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: RICARDO MORETZSOHN TAVARES

Advogado do(a) APELADO: FLAVIA SCALZI PIVATO - ES10417

V
OTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

A irresignação veiculada nestes aclaratórios baseia-se
alegação
de

omissão
(i)

quanto a tese de nulidade da sentença por inversão do ônus da prova caracterizar cerceamento de defesa;
(ii)
bem como quanto aos pedidos expressos não analisados quanto à exclusão dos honorários advocatícios e exclusão nas custas processuais.

Pois bem.

Para interposição dos embargos de declaração é necessário a indicação do ponto obscuro, contraditório, omisso ou para corrigir erro material, nos termos do art. 1.023
caput
do CPC
1
. E após o confronto do
decisum
recorrido e das razões recursais apresentadas, entendo que
algumas considerações devem ser realizadas
. Explico.

Inexiste omissão quanto a tese de nulidade da sentença por inversão do ônus da prova caracterizar cerceamento de defesa, notadamente porque restou claro no voto condutor que
imputar o ônus da prova ao embargado seria exigir a produção de prova de fato negativo, notadamente a ausência de prestação de serviço capaz de tornar exigível o ISS.

Quanto a outra tese –
honorários de sucumbência e juros de mora pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/97
e condenação em custas
-
entendo que
padece de omissão. Explico.

Na hipótese, verifica-se que os honorários advocatícios foram fixados tendo como base de cálculo o valor da causa. Portanto, nesses casos, o verbete sumular nº 14 do STJ aponta que a correção monetária é do ajuizamento da ação, senão vejamos:

Súmula nº 14 do STJ:
“Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento.”

Portanto, o entendimento
no tocante à tese de que o índice de atualização aplicável, para efeito de cálculo dos honorários, seria a taxa Selic, e não o IPCA-E, a pretensão recursal encontra-se em manifesto confronto com a jurisprudência dominante do STJ, no sentido de que na atualização dos honorários advocatícios fixados sobre o valor da causa não incide a taxa Selic, por não ser a verba honorária crédito tributário, ainda que a condenação tenha ocorrido em demanda de natureza tributária [...]
2

Já
o
s juros de mora, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o TEMA 810 definiu a tese segundo a qual
o art. 1º-F da Lei 9.494/97, c
om a redação dada pela Lei nº 11.960/09,
é inconstitucional para as hipóteses de relação jurídico-tributária
:

I -
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia
(CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; II - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Assim, por se tratar de embargos
à execução fiscal,

aplica-se
o
a
rt. 3º,
caput

da
Lei nº 4452/97
3
, sobretudo por,
uma questão de isonomia,
indicar
que os tributos municipais serão acrescidos de juros de mora no importe de 1% sobre o valor executado, sendo este também o percentual a ser aplicado para remunerar o crédito contra a Fazenda Pública.

Outrossim, por se tratar de honorários advocatícios, não
há
dúvidas que
o termo inicial do
s juros de mora
incidirão da citação na fase de cumprimento de sentença.
A propósito, precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR FIXO. FAZENDA PÚBLICA. EXECUÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO DO DEVEDOR. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. Na execução de honorários advocatícios arbitrados em valor fixo, como na espécie, esta Corte Superior tem o entendimento de que a sua incidência ocorre a partir da citação do devedor para efetuar o pagamento
(AgInt no AREsp 450.539/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2019, DJe 05/06/2019, e REsp 1648576/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 24/04/2017). 3. Agravo desprovido. (AgInt no AgInt no REsp 1400374/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 27/11/2020. (grifei)

No mesmo sentido, esta Corte de Justiça:

4.
Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, para fins de incidência de juros, o índice e percentual aplicados são aqueles estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. Quanto à correção monetária, o índice a ser adotado é o IPCA-E. 5. A jurisprudência do STJ encontra-se assentada no sentido de que, na Execução de honorários, os juros moratórios são computados a partir da citação do devedor.
(STJ 2ª Turma REsp 1648576 / RS Min. Herman Benjamin J. 16/03/2017 DJ. 24/04/2017). A correção monetária incidente deve ser computada a partir da data em que fixada a verba. 6. Recurso parcialmente provido.
[...]
(TJES, Classe: Apelação, 024070041389, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/04/2018, Data da Publicação no Diário: 16/04/2018)
(grifei)

Por fim, deve ser mantida a condenação em custas processuais do Município, especialmente porque este Ente não tem isenção quando vencida e a parte contrária tiver adiantado as custas.

Neste sentido:

Primeira Câmara Cível ACÓRDÃO Apelação Cível nº. 0005706-87.2015.8.08.0050 Apelante: Município de Viana Apelado: José dos Santos Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Segundo o art. 39 da Lei nº 6.830/80, a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas processuais e emolumentos nas ações de execução fiscal, devendo ressarcir, se vencida, apenas o valor das despesas porventura arcadas pela parte contrária (parágrafo único). Precedentes do STJ e TJES.
2.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 050150064645, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 10/03/2022)

(grifei)

Diante do exposto,
CONHEÇO E ACOLHO PARCIALMENTE
OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
,
para sanar as omissões acima apontadas,
com
efeitos infringentes,
a fim de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

1
Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.

2
(STJ - REsp: 1906682 RS 2020/0307850-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 18/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2021)

3
Art. 3º
Os tributos devidos ao Município, quando não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, serão acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da ocorrência do fato gerador até a sua inscrição na Dívida Ativa.

Embargos de Declaração
Apelação Cível nº
5014578-74.2021.8.08.0024

Embargante:

Município de Vitória/ES

Embargado:
Ricardo Moretzsohn Tavares

Relator:
Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior

Sessão do dia 03.10.2023.

VOTO

(Pedido de retorno)

Eminentes pares,
na última sessão, após a proposição de voto
da culta
Desembargadora Marianne Judice de Mattos
que acompanhou o voto por mim proferido, tendo somente realizado
pequeno adendo quanto aos índices de correção monetária e juros dos honorários de sucumbência, pedi retorno dos autos
para análise
.

De fato, melhor avaliando a questão, sobretudo levando em consideração os parâmetros utilizados por esta Colenda Câmara em situações similares,
entendo por

reformular a
proposição de voto proferida
adequando aos moldes proferidos pela nobre colega, em relação a correção monetária e juros de mora, eis que reflete meu posicionamento sobre a matéria.

Aproveito para trazer a colação precedente recente no qual acompanhei
na íntegra
a

proposição d
a

culta

Desembargadora Janete Vargas Simões,
senão vejamos:

2.
Cotejando o entendimento jurisprudencial invocado com os elementos dos autos, conclui-se que o critério para a atualização do valor perseguido, a título de honorário advocatícios sucumbenciais em desfavor do ente estadual, deverá observar a correção monetária do valor histórico da execução desde a data do ajuizamento (CDA - R$ 93.685,38 – 17/12/2007 – Súmula 14, do STJ), pelo INPC/IBGE (índice adotado pelo Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo para débitos judiciais), até a vigência da Lei nº 11.960/2009, quando então incidirá o IPCA-E até a entrada em vigor da EC nº 113/2021, quando então incidirá apenas a taxa SELIC. Os juros de mora incidirão a partir da data da intimação do ente estadual acerca do cumprimento de sentença pelo índice da caderneta de poupança até a entrada em vigor da EC nº 113/2021, quando então incidirá apenas a taxa SELIC.
3. Recurso provido. Data: 27/04/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5005108-57.2022.8.08.0000. Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Honorários Advocatícios em Execução Contra a Fazenda Pública (grifei)

Diante do exposto, CONHEÇO E ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para sanar as omissões acima apontadas,
com efeitos infringentes, a fim de DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.

É como me manifesto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 19.09.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 26.09.2023:

Analisando detidamente os autos,
acompanho
o voto do Eminente Relator, apenas com o adendo de que, conforme o entendimento jurisprudencial do C. STJ citado, em se tratando de honorários de sucumbência fixado em percentual sobre o
valor atualizado da causa
, não se aplicam os índices de atualização de crédito tributário, mesmo que corresponda ao valor da CDA discutida nos embargos à execução fiscal, de modo que por se tratar de condenação contra a Fazenda, incide o IPCA-E a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 e juros de mora no percentual de 0,5% ao mês (art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97) até 12/2021, e após, com a incidência da SELIC (art. 3º da EC nº 113/2021), que engloba juros e correção.

É como voto.