Tribunal: TJES
Processo: 0000219-18.2020.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000219-18.2020.8.08.0065

APELANTE: MATEUS OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REQUISITOS PRESENTES. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU.
FRAÇÃO MODULADORA.
QUANTIDADE DE DROGAS E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCURSO MATERIAL. PENAS ANALISADAS EM CONJUNTO.
SUSPENSÃO DO PAGAMENTO
DE CUSTAS. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que o réu é primário e não há evidências nos autos de que se dedique à vida criminosa ou de que integre algum grupo criminoso. Preenchidos os requisitos da lei, portanto, é direito subjetivo do réu a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.

2. É possível a valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes do STJ e do STF.

3. Considerando o intervalo de diminuição de pena (um sexto a dois terços), mostra-se razoável, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, a aplicação da fração redutora de 1⁄2 (metade).

4. No exame do cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício da substituição da prisão por penas restritivas de direitos, em casos de concurso material de crimes, devem as reprimendas ser consideradas em conjunto.

5. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

6.
Recurso
conhecido e, no mérito, parcialmente provido para
reduzir a pena
privativa de liberdade
do apelante para

04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de reclusão,
em regime inicial semiaberto
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000219-18.2020.8.08.0065
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MATEUS OLIVEIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000219-18.2020.8.08.0065

APELANTE: MATEUS OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REQUISITOS PRESENTES. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU.
FRAÇÃO MODULADORA.
QUANTIDADE DE DROGAS E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCURSO MATERIAL. PENAS ANALISADAS EM CONJUNTO.
SUSPENSÃO DO PAGAMENTO
DE CUSTAS. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que o réu é primário e não há evidências nos autos de que se dedique à vida criminosa ou de que integre algum grupo criminoso. Preenchidos os requisitos da lei, portanto, é direito subjetivo do réu a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.

2. É possível a valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes do STJ e do STF.

3. Considerando o intervalo de diminuição de pena (um sexto a dois terços), mostra-se razoável, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, a aplicação da fração redutora de 1⁄2 (metade).

4. No exame do cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício da substituição da prisão por penas restritivas de direitos, em casos de concurso material de crimes, devem as reprimendas ser consideradas em conjunto.

5. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

6.
Recurso
conhecido e, no mérito, parcialmente provido para
reduzir a pena
privativa de liberdade
do apelante para

04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de reclusão,
em regime inicial semiaberto
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000219-18.2020.8.08.0065

APELANTE: MATEUS OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por

MATEUS OLIVEIRA DA SILVA
em face da r. Sentença disponibilizada em link do Google Drive (ID nº 3194119, pp. 377/383), proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Jaguaré, por meio da qual foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, da Lei 11.343/2006, e 14, da Lei 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

A defesa técnica apresentou razões recursais (pp. 391/399) pugnando pela manutenção da pena-base no patamar mínimo legal e requerendo o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (2/3), com a fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado e a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos. Requer, anda, a suspensão do pagamento das custas processuais.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual, pp. 405/411, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Em Parecer constante do ID nº 4579570, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo
provimento do apelo
.

Emerge da Denúncia que, no dia 14 de março de 2020, na Avenida 09 de Agosto, em frente à Distribuidora Sacola, em Jaguaré, o réu, de forma livre e consciente, possuía drogas para expor à venda, consistente em duas porções de cocaína de aproximadamente 45 (quarenta e cinco) gramas e 04 (quatro) papelotes do mesmo entorpecente, além de portar arma de fogo e munições de uso permitido.

Consta dos autos que policiais militares, em diligência para captura dos autores de um roubo na região, avistaram um veículo VW Gol de cor prata, semelhante ao utilizado no roubo. Realizada a abordagem, os agentes de polícia lograram êxito em identificar as drogas, arma e munições acima descritos com o réu.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o réu foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006) e porte de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei 10.826/2003).

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na hipótese vertente,
o apelante não se insurge contra a condenação em si
, que está devidamente alicerçada no Boletim Unificado (pp. 11/19), no Auto de Apreensão (p. 41), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (p. 43), no Auto de Apreensão de Arma de Fogo e Munição (p. 47), no Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (p. 49), no Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (pp. 226/229), no Laudo da Seção de Laboratório de Química Forense (p. 321), bem como na confissão do réu e no depoimento dos policiais militares que promoveram o flagrante.

Com efeito, o apelante pugna pela aplicação da benesse do tráfico privilegiado ao argumento de que não há prova nos autos que impeça a sua aplicação.

Por sua vez, o e. Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva chegou a ponderar em seu Parecer que o órgão
a quo
não fez menção à referida causa de diminuição de pena, deixando, dessa forma, de fundamentar eventual afastamento do privilégio.

Nada obstante, o juízo de primeiro grau consignou em sentença que
“
o
réu é possuidor de bons antecedentes, sendo que, quanto à sua personalidade e conduta social, a testemunha José da Penha Moreira afirmou que, antes da prática delitiva, o réu era pessoa trabalhadora, convivendo harmoniosamente com sua família, além de ser religioso
”
.

Destarte, de acordo com o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são requisitos para reconhecimento da traficância eventual ser o réu primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

Na hipótese vertente, como bem consignou o juízo sentenciante, sendo o réu primário, não há evidências nos autos de que se dedique à vida criminosa ou de que integre algum grupo criminoso.

Preenchidos os requisitos da lei, portanto, é direito subjetivo do réu a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.

É importante consignar, por outro lado, que a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de
valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida
, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

Na hipótese vertente, foram encontrados com o réu duas porções de cocaína (cerca de 45 – quarenta e cinco – gramas) e quatro papelotes do mesmo entorpecente (cerca de cinco gramas). Trata-se, pois, de quantidade que não pode ser considerada ínfima, ao passo que as diferentes formas de armazenamento do mesmo material também demonstram uma expertise mais acentuada do agente direcionada à mercancia. Não se pode deixar de considerar, também, que com o réu foram apreendidas munições e armas.

Desse modo, considerando o intervalo de diminuição de pena (um sexto a dois terços), mostra-se razoável, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, a aplicação da fração de 1⁄2 (metade).

Assim sendo, considerando que a pena-base para o crime de tráfico de drogas foi fixada no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa), permanecendo inalterada a pena intermediária, aplico nesta oportunidade a fração redutora de 1⁄2 relativa ao tráfico privilegiado, redimensionando a pena definitiva para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Na forma do artigo 69, do Código Penal, tendo em vista a pena aplicada para o crime de porte ilegal de arma de fogo (dois anos de reclusão e 10 dias-multa), a pena definitiva do réu será de
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 260 (duzentos e sessenta dias-multa).

O regime inicial de pena será o semiaberto, de acordo com o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Inviável a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, em razão do quantitativo de pena aplicado no concurso material (superior a quatro anos). Com efeito, no exame do cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício da substituição da prisão por penas alternativas, em casos de concurso material de crimes, devem as reprimendas ser consideradas em conjunto (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1858245/RS. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. Julgado em 16/8/2022. DJe: 19/8/2022).

Por derradeiro, no que tange ao requerimento de isenção de custas processuais, rememoro que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)"
(AgRg no AREsp 2175205/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 08/11/2022. DJe: 16/11/2022).

Arrimado nas considerações ora tecidas,

DOU

PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a pena privativa de liberdade do apelante para
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 260 (duzentos e sessenta dias-multa),
em regime inicial semiaberto
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)