Tribunal: TJES
Processo: 0018708-57.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DA SERRA. REAJUSTE. ART. 2º DA LEI Nº 1.845 DE 1995. GANHO REAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO STJ. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL PREVISTO NO DECRETO Nº 20.910/1932. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA REJEITADA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ÔNUS DO IMPUGNANTE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. No recurso de apelação cível, em atenção à teoria da actio nata, a pretensão surge com a lesão ao direito subjetivo (CC, art. 189), de forma que esta se iniciou em 01/06/1996, ou seja, após o prazo de doze meses estabelecidos na Lei Municipal nº 1.845/95 para a aplicação do aumento aos servidores, ocasião em que passou a fluir a contagem para o prazo prescricional.

2. Não se desconhece o trato sucessivo do pagamento da verba salarial, entretanto, o ponto em questão se trata do próprio fundo do direito, consubstanciada na própria aquisição do direito ao recebimento do reajuste.

3. Afasta-se a redação do enunciado sumular n. 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pois as obrigações de trato sucessivo são aquelas decorrentes de uma situação jurídica já reconhecida, não se aplicando o precedente em questão por se tratar de matéria atinente ao próprio fundo do direito.

4. Quanto às apelações adesivas, considerando a ausência de impugnação específica em relação aos Apelados, está preclusa a manifestação sobre esse ponto, na medida em que, nos termos do artigo 100 do Código de Processo Civil, deveria o Apelante tê-lo feito na primeira oportunidade em que peticionou nos autos, após a concessão do benefício.

5. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018708-57.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MILTON OLIVEIRA ASSU e outros (12)

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DA SERRA. REAJUSTE. ART. 2º DA LEI Nº 1.845 DE 1995. GANHO REAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO STJ. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL PREVISTO NO DECRETO Nº 20.910/1932. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA REJEITADA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ÔNUS DO IMPUGNANTE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. No recurso de apelação cível, em atenção à teoria da actio nata, a pretensão surge com a lesão ao direito subjetivo (CC, art. 189), de forma que esta se iniciou em 01/06/1996, ou seja, após o prazo de doze meses estabelecidos na Lei Municipal nº 1.845/95 para a aplicação do aumento aos servidores, ocasião em que passou a fluir a contagem para o prazo prescricional.

2. Não se desconhece o trato sucessivo do pagamento da verba salarial, entretanto, o ponto em questão se trata do próprio fundo do direito, consubstanciada na própria aquisição do direito ao recebimento do reajuste.

3. Afasta-se a redação do enunciado sumular n. 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pois as obrigações de trato sucessivo são aquelas decorrentes de uma situação jurídica já reconhecida, não se aplicando o precedente em questão por se tratar de matéria atinente ao próprio fundo do direito.

4. Quanto às apelações adesivas, considerando a ausência de impugnação específica em relação aos Apelados, está preclusa a manifestação sobre esse ponto, na medida em que, nos termos do artigo 100 do Código de Processo Civil, deveria o Apelante tê-lo feito na primeira oportunidade em que peticionou nos autos, após a concessão do benefício.

5. Recursos desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES, 12 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018708-57.2020.8.08.0048

APELANTES: MILTON OLIVEIRA ASSU E OUTROS

APELADO: MUNICÍPIO DE SERRA E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR MILTON OLIVEIRA ASSU E OUTROS

Conforme relatado, cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por MILTON OLIVEIRA ASSU E OUTROS contra r. sentença de fls. 475/48 proferida pela MMª. Juíza da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, que reconheceu a prescrição da pretensão autoral nos autos da “Ação Declaratória c/c Pedido de Caráter Condenatório” registrada sob o n. 0018708-57.2020.8.08.0048, apresentada pelos apelantes contra MUNICÍPIO DE SERRA E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SERRA.

Argumentam os Apelantes que deve ser reconhecida a prescrição parcial de sua pretensão, com o pagamento dos valores determinados na Lei Municipal nº 1.845/95, por se tratar de obrigação de trato sucessivo.

Em contrarrazões, o Apelado pugnou pela manutenção da sentença naquilo que lhe é favorável, ou seja, na manutenção do reconhecimento da prescrição total. Argumenta que houve negativa do próprio direito reclamado, de forma que a prescrição atinge todas as parcelas vencidas. Sustenta, ainda, que a Lei Municipal que concedeu o ganho real de 39,43% (trinta e nove por cento e quarenta e três centésimos) vigorou por prazo determinado e a pretensão dos Recorrentes não pode ser eternizada, notadamente por ser lei editada há vinte e quatro anos.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia a respeito da prescrição total da pretensão autoral, que almeja o pagamento do percentual de ganho real de 39,43% (trinta e nove por cento e quarenta e três centésimos), previsto na Lei Municipal nº 1.845/95, referente aos meses de junho e julho de 1994.

Consta dos autos que os Apelantes são servidores do Município de Serra, consoante ficha cadastral acostada às fls. 10/105, e, em 01 de junho de 1995, a municipalidade editou a Lei nº 1.845, estabelecendo o reajuste salarial a seus servidores públicos no percentual de 39,43% (trinta e nove por cento e quarenta e três centésimos), vejamos:

Art. 2. Fica concedido ganho real de 39,43% (trinta e nove por cento e quarenta e três centésimos) a ser pago em no máximo 12 (doze) parcelas a partir de 01 de junho de 1995.

Ocorre que, segundo argumentam os Apelantes, ora Demandantes nos autos de origem, o valor previsto em lei nunca foi pago, razão pela qual postularam em juízo a declaração de omissão pelo Poder Público, com o consequente recebimento do referido montante.

A MMª. Juíza a quo proferiu sentença no sentido de que o ganho real concedido aos servidores deveria ter sido pago no prazo de 12 (doze) meses, estando prescrita a pretensão autoral, de forma que, a partir desse prazo (01/06/1996), iniciou-se o prazo de cinco anos para o ajuizamento de demanda sabre a reajuste acima mencionado, findando-se em 01/06/2001.

A sentença deve ser mantida em sua integralidade. Explica-se.

O artigo 2º da Lei Municipal de Serra n º 1.845/1995 instituiu a concessão do
“ganho real de 39,43% (trinta e nove por cento e quarenta e três centésimos)”
, mas delimitou que o pagamento deveria ocorrer em no máximo 12 (doze) parcelas, a partir de 01 de junho de 1995.

Observando-se a teoria da actio nata, a pretensão surge com a lesão ao direito subjetivo (CC, art. 189), de forma que esta se iniciou em 01/06/1996, ou seja, após o prazo de doze meses estabelecidos em lei para a aplicação do aumento aos servidores, ocasião em que passou a fluir a contagem para o prazo prescricional.

Nesse particular, no tocante à prescrição dos débitos perante a Fazenda Pública, o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, que trata da prescrição nas relações jurídico-administrativa, disciplina que:

[...] as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Conforme já visto, a data do fato originador da pretensão foi 01/06/1996, assistindo razão à Magistrada de origem ao considerar como termo final a data de 01/06/2001 para ingresso com a demanda, considerando a legislação citada.

Não se desconhece o trato sucessivo do pagamento da verba salarial, entretanto, o ponto em questão se trata do próprio fundo do direito, consubstanciada na própria aquisição do direito ao recebimento do reajuste.

Conforme lecionam Arnaldo Rizzardo, Arnaldo Rizzardo Filho e Carine Ardissone Rizzardo, quando

[...] o crédito necessita de uma decisão, de uma definição ou declaração, de uma ordem administrativa ou judicial, uma vez decorrido o lapso de tempo previsto para a reclamação, que se conta a partir do ato, opera-se a prescrição do fundo do direito, não mais cabendo qualquer ação visando à satisfação do crédito (RIZZARDO, Arnaldo; RIZZARDO FILHO, Arnaldo; RIZZARDO, Carine Ardissone. Prescrição e Decadência, 3ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2018. [Livro Digital]).

Portanto, considerando que a demanda em comento pretende a declaração
“que há omissão Poder Público quanto ao cumprimento de lei municipal (n° 1.845/95), o que acarreta a falta de pagamento aos servidores”,
consoante item “(i)” da petição inicial, busca-se a declaração para recebimento do valor determinado em lei e, via de consequência, a prescrição atinge o próprio fundo do direito reclamado, de modo que o caráter sucessivo das parcelas salariais não é suficiente para afastar a prescrição do fundo do direito.

Merece ser afastada, pois, a redação do enunciado sumular n. 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pois as obrigações de trato sucessivo são aquelas decorrentes de uma situação jurídica já reconhecida, não se aplicando o precedente em questão por se tratar de matéria atinente ao próprio fundo do direito.

Este Egrégio Tribunal de Justiça já vem se manifestando em casos análogos ao dos autos, no sentido de que deve ser reconhecida a prescrição total dos Apelantes, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016795-74.2019.8.08.0048 APELANTES/APELADO: MARIA DA PENHA QUEIROZ NOVAES E OUTROS APELADO/APELANTES: MUNICÍPIO DE SERRA RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÕES CÍVEIS REAJUSTE PREVISTO NA LEI MUNICIPAL Nº 1.845/1995 LEI TEMPORÁRIA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO STJ APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL PREVISTO NO DECRETO Nº 20.910/1932 GRATUIDADE DA JUSTIÇA DEFERIDA AOS AUTORES E NÃO IMPUGNADA EM CONTESTAÇÃO PRECLUSÃO RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Em se tratando de prescrição em face da Fazenda Pública, não há dúvidas de que deve ser aplicado o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, segundo o qual as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 2. Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, porém, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista indeferimento administrativo ao direito postulado. Súmula 85, STJ. 3. Caso concreto em que servidores municipais pleiteiam reajuste previsto no artigo 2º da Lei n º 1.845/1995, o qual instituiu a concessão do ganho real de 39,43% (trinta e nove por cento e quarenta e três centésimos), mas delimitou que o pagamento deveria ocorrer em no máximo 12 (doze) parcelas, a partir de 01 de junho de 1995. 4. S e a prescrição consiste na perda da pretensão - poder de exigir de outrem o cumprimento de um dever jurídico -, pela inércia do titular, e a pretensão, à luz da teoria da actio nata, surge com a violação do direito subjetivo (art. 189, CCB), há de se concluir que o direito pleiteado pela parte autora deixou de existir em 01 de junho de 1996, quando, portanto, se iniciou a contagem do prazo prescricional. 5. A impugnação à decisão que concedeu os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita deve ser oferecida na primeira oportunidade em que a parte adversa se manifesta nos autos, sob pena de preclusão. 6. Recursos conhecidos e desprovidos. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, nos termos do voto do E. Relator. Vitória, 08 de fevereiro de 2022. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 048198880188, Relator: JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 30/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022251-05.2019.8.08.0048 APELANTE: SINDMOMMES SINDICATO DOS MOTORISTAS E OPERADORES DE MAQUINAS MUNICIPAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: MUNICIPIO DE SERRA/ES RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO REAJUSTE PREVISTO NA LEI MUNICIPAL Nº 1.845/1995 SERRA/ES LEI TEMPORÁRIA VIGÊNCIA SE ENCERRA EM 1996 PRESCINDE DE OUTRA LEI A RETIRAR-LHE A POSSIBILIDADE DE INFLUIR NA ESFERA JURÍDICA A PARTIR DO ENCERRAMENTO DA VIGÊNCIA PRESCRIÇÃO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS DECRETO Nº 20.910/1932 INAPLICÁVEL SÚMULA Nº 85 DIREITO EFETIVAMENTE NEGADO COM A INCLUSÃO LEGISLATIVA DE DATA ESPECÍFICA À VIGÊNCIA DOS EFEITOS DELA DECORRENTES RECURSO IMPROVIDO. 1. A premissa da transitoriedade da lei é fato incontroverso o art. 11 da Lei 1.854/1995 aduz que Fica fixada a vigência desta Lei até 30 de abril de 1996. Certo é que a vigência da norma se encerrou em 1996, porquanto autorevogável, prescinde de outra lei a retirar-lhe a possibilidade de influir na esfera jurídica de seu objeto. Não é outra a normativa da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), que em seu art. 2º afirma que Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. 2. Além disso, válida e vigência a normativa insculpida há muito na legislação que aduz à prescrição em 05 (cinco) anos de eventuais créditos em desfavor da Fazenda Pública. É o comando do Decreto nº 20.910/1932 que em seu art. 1º preceitua que As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem .. A parte da legislação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a prescrição inscrita na norma supracitada deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, independente da natureza da relação jurídica. A norma encampada em decisão de recurso apreciado sobre a sistemática dos repetitivos compõe precedente formalmente vinculante. 3. Sob outra ótica, a Súmula 85 do STJ estabelece que Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. Como bem salientado pelo provimento de primeiro grau, a própria legislação nega o direito reclamado, na medida em que revoga suas disposições no ano seguinte ao início da vigência dada em 1995. Fundamentação da sentença não ilidida neste ponto pelo recurso. 4. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 30 de novembro de 2021. DES. PRESIDENTE / DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 048198933607, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 09/12/2021)

Considerando o ajuizamento da demanda apenas no ano de 2019, ocorre a prescrição do fundo de direito, uma vez que fluído cinco anos da nova realidade remuneratória dos valores salariais. Inegável, portanto, a prescrição total do direito dos Apelantes.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto por MILTON OLIVEIRA ASSU E OUTROS e, quanto ao mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença proferida pelo juízo a quo.

É como voto.

VOTO

DAS APELAÇÕES ADESIVAS INTERPOSTAS POR MUNICÍPIO DE SERRA E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DE SERRA

Conforme relatado, MUNICÍPIO DE SERRA e INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DE SERRA apresentaram Apelação Adesiva (fls. 495/498 e fls. 519/524) contra r. sentença de fls. 475/480, que rejeitou a impugnação aos benefícios de gratuidade de justiça apresentada em sede de defesa.

Argumenta o Município de Serra que não está comprovada a alegada hipossuficiência sobre o qual se fundamentou a concessão da justiça gratuita, de forma que a mera declaração se mostra insuficiente para o deferimento do benefício, enquanto o Instituto de Previdência dos Servidores de Serra assevera que a multiplicidade de autores, em conjunto, possui renda mensal em montante suficiente para arcar com as custas processuais.

Em contrarrazões (fls. 511/517 e fls. 533/539), os Apelados argumentaram que os benefícios da gratuidade de justiça foram concedidos quando da apresentação da petição inicial e a municipalidade nunca se insurgiu contra a questão, estando, portanto, preclusa a matéria.

Vejo que assiste razão aos Apelados. Explica-se.

Do compulsar dos autos, verifica-se que, de fato, a Magistrada a quo deferiu a gratuidade de justiça em 23 de novembro de 2019, no momento do recebimento da inicial (fl. 107), tendo as Apelantes apresentado em sua defesa uma manifestação sobre a gratuidade de justiça de forma genérica e sem se referir especificamente aos Apelados.

Nesse contexto, convém ressaltar que é ônus do impugnante, ora Apelante, produzir prova em contrário da presunção relativa hipossuficiência econômica, o que também não foi feito. Vejamos o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA REJEITADA - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISÊNCIA DE DÉBITO DUPLICATAS COM ENDOSSO EM PRETO PAGAMENTO EFETIVADO À ENDOSSANTE RECURSO DESPROVIDO. 1. É firme o entendimento deste e. TJES de que é ônus do impugnante produzir prova em contrário da presunção de relativa hipossuficiência econômica favorece o requerente (TJES, Classe: Apelação, 024140305392, Relato: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 31/10/2018) e, neste caso concreto, a apelada limitou-se a tecer alegações abstratas no sentido de que os apelantes possuem lastro financeiro sem, entretanto, produzir qualquer prova ou tecer argumentação concreta no sentido aptas a refutar as declarações e comprovações de hipossuficiência financeira constantes dos autos. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 030160141591, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/06/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021)

Nesse sentido, considerando a ausência de impugnação específica em relação aos Apelados, está preclusa a manifestação sobre esse ponto, na medida em que, nos termos do artigo 100 do Código de Processo Civil, deveria o Apelante tê-lo feito na primeira oportunidade em que peticionou nos autos, após a concessão do benefício.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação adesiva e, quanto ao mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter incólume a sentença vergastada no tocante à rejeição da impugnação dos benefícios da justiça gratuita.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 12/09/2023.