Tribunal: TJES
Processo: 5000237-47.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-07-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
– FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
INOBSERVÂNCIA DAS
DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 414/
20
10 DA ANEEL – CONSUMIDOR AUSENTE DURANTE AS DILIGÊNCIAS DE APURAÇÃO DA FRAUDE E DE SUBSTITUIÇÃO DO MEDIDOR – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DA AVALIAÇÃO TÉCNICA –
UNILATERALIDADE DA APURAÇÃO
–
VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
–
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1412433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de ser “possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”, desde que o procedimento de constatação da irregularidade observe os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2.
Decorre do artigo 129, §§ 6º e 7º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, que há necessidade de que o consumidor seja efetivamente comunicado, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, a respeito da avaliação técnica do medidor, para que dela possa participar, preservado, de toda sorte, o seu direito de requerer a realização de perícia técnica particular.

3.
Na hipótese em apreço, verifica-se que a inspeção ocorreu na ausência da consumidora (vide doc. ID 4060579), não havendo nos autos indícios de que esta tenha sido notificada quanto à data da avaliação
in loco
. A agravante também não comprovou que promoveu o envio da documentação relativa à inspeção à residência da agravada, conforme prevê o § 3º do art. 129 da Res. 414/2010 da ANEEL, para cientificá-la quanto aos termos da inspeção e quanto à data da avaliação a ser realizada no medidor.

4
.
É imprescindível oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada irregularidade no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, reforça-se, irregular, descaracterizando o exercício regular do direito.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000237-47.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: KATIANE SIMOURA
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
– FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
INOBSERVÂNCIA DAS
DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 414/
20
10 DA ANEEL – CONSUMIDOR AUSENTE DURANTE AS DILIGÊNCIAS DE APURAÇÃO DA FRAUDE E DE SUBSTITUIÇÃO DO MEDIDOR – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DA AVALIAÇÃO TÉCNICA –
UNILATERALIDADE DA APURAÇÃO
–
VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
–
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1412433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de ser “possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”, desde que o procedimento de constatação da irregularidade observe os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2.
Decorre do artigo 129, §§ 6º e 7º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, que há necessidade de que o consumidor seja efetivamente comunicado, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, a respeito da avaliação técnica do medidor, para que dela possa participar, preservado, de toda sorte, o seu direito de requerer a realização de perícia técnica particular.

3.
Na hipótese em apreço, verifica-se que a inspeção ocorreu na ausência da consumidora (vide doc. ID 4060579), não havendo nos autos indícios de que esta tenha sido notificada quanto à data da avaliação
in loco
. A agravante também não comprovou que promoveu o envio da documentação relativa à inspeção à residência da agravada, conforme prevê o § 3º do art. 129 da Res. 414/2010 da ANEEL, para cientificá-la quanto aos termos da inspeção e quanto à data da avaliação a ser realizada no medidor.

4
.
É imprescindível oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada irregularidade no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, reforça-se, irregular, descaracterizando o exercício regular do direito.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone: (27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5000237-47.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: KATIANE SIMOURA

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S

Advogado do(a) AGRAVADO: RONAN DONDONI SCHEPPA - ES29380-A

JUIZ DE DIREITO: DR.
ALCEMIR DOS SANTOS PIMENTEL

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A
.
contra a decisão ID 20230504 dos autos originários, proferida pelo douto Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, no bojo da Ação Ordinária tombada sob o nº 5001575-55.2022.8.08.0044, ajuizada por
KATIANE SIMOURA
, deferiu o pedido de tutela de urgência deduzido na exordial para determinar que a concessionária requerida, ora agravante, suspenda a cobrança de qualquer multa/penalidade imposta em decorrência do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 9424826, bem como que se abstenha de efetuar o corte da energia elétrica em propriedade da parte recorrida, sob pena de multa diária.

Em suas razões (ID 4060567), a agravante sustenta, em síntese, que:
(
I
)
não se trata, na espécie, de
simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, mas, sim,
d
a ocorrência de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular,
por evidente fraude
constatad
a
no local;
(
II
)
em verificação periódica de rotina, fora detectada a existência de irregularidade na instalação da agravada, que não
vinha
registrando corretamente o consumo de energia;
(
III
)
a cobrança referente à recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão da irregularidade possui respaldo nos termos da Resolução 414/2010 da ANEEL;
(IV)

a atuação da concessionária ao promover a suspensão do fornecimento de energia, no presente caso, constitui exercício regular do direito.

Em breve síntese,
KATIANE SIMOURA
ajuizou pedido de Tutela Provisória Antecipada em Caráter Antecedente alegando que foi surpreendida com cobrança de vultoso valor em sua conta de energia elétrica do mês de novembro de 2022 e, em contato com a agravante, obteve ciência de que havia sido emitido, indevidamente, o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 942826, em seu desfavor, nos valores de R$ 532,51 (quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e um centavos), R$ 393,78 (trezentos e noventa e três reais) e R$ 26.604,33 (vinte e seis mil, seiscentos e quatro reais e trinta e três centavos), todos referentes a uma suposta “ligação direta”, irregularidade apurada no medidor de energia elétrica em seu imóvel, a qual desconhecia.

Aduz que, na ocasião, a concessionária agravante a informou que caso não fossem realizados os pagamentos dos débitos apurados ou o parcelamento dos valores devidos o serviço de energia elétrica seria interrompido, motivo que ensejou o ajuizamento da demanda originária.

Ao receber a inicial, o MM. Juízo
a quo
deferiu o pedido de tutela de urgência liminarmente, pois entendeu presentes os requisitos para a sua concessão (probabilidade do direito invocado e perigo de dano), com fim de
determinar

que a concessionária agravante
suspend
esse

a cobrança de qualquer multa/penalidade imposta em decorrência do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 9424826, em especial, a multa de R$ 532,51 (quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e um centavos) e a cobrança dos valores de R$ 393,78 (trezentos e noventa e três reais e setenta e oito centavos), competência 04/2019 e de R$ 26.604,33 (vinte e seis mil, seiscentos e quatro reais e trinta e três centavos).

Irresignada com a decisão, a concessionária agravante interpôs o presente recurso.

Em enfrentamento das teses recursais, salienta-se, inicialmente, que em relação à possibilidade de interrupção do serviço de fornecimento de energia em hipóteses como a dos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que “[...] é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) [...] PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor). 4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item “c” acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo. [...] TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. [...] 19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

Dessa forma, restou assentada a possibilidade de interrupção do serviço de energia elétrica em caso de recuperação de consumo irregular decorrente de fraude no aparelho medidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

Ademais, a Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor:

Art. 129, da Res. ANEEL n.º 414/2010. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio
, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

§ 2º
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor
ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º
Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento
.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada ao parágrafo pela Resolução Normativa ANEEL nº 418, de 23.11.2010, DOU 01.12.2010 )

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Na hipótese em apreço, infere-se que a instalação elétrica da unidade consumidora de titularidade da autora, ora agravada, foi autuada em 20/04/2022, quando os prepostos da agravante identificaram irregularidade no instrumento medidor, registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção nº 9434826, procedendo, em seguida, à remoção do equipamento para análise em laboratório.

Ocorre que o referido procedimento foi realizado na ausência da consumidora (vide doc. ID 4060579), não havendo nos autos indícios de que esta tenha sido notificada quanto à inspeção. A agravante também não comprovou que promoveu o envio da documentação relativa à inspeção à residência da agravada, conforme prevê o § 3º do art. 129 da Res. 414/2010 da ANEEL, para cientificá-la quanto aos termos da inspeção e quanto à data da perícia a ser realizada no medidor.

Evidencia-se, pois, aparente afronta ao que dispunha o artigo 129, §§ 6º e 7º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, segundo os quais o consumidor deveria ser efetivamente comunicado, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, a respeito da avaliação técnica do medidor, para que dela pudesse participar, preservado, ainda, o seu direito de requerer a realização de perícia técnica particular.

Nessa linha intelectiva, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica, garantidos o contraditório e a ampla defesa, a fim de comprovar eventual fraude. Sobre a matéria, colaciona-se a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI.
AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA
. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. CORTE DE ENERGIA POR DÉBITO PRETÉRITO. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I Como se sabe, em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo. Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.
[...]Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE ENERGIA. TOI. PROVA UNILATERAL. PRECEDENTES DO TJES. DÍVIDA PRETÉRIA. ILICITUDE DA INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Este E. Tribunal possui entendimento no sentido de que A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
(TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019) 2. In casu, após lavratura de Termo de Ocorrência de Irregularidade TOI, a Concessionária Recorrente enviou à Agravada demonstrativo de cálculo de consumo irregular do medidor no período de 06.02.2018 a 04.01.2019, com uma cobrança de R$ 3.089,19 (três mil e oitenta e nove reais e dezenove centavos), referente ao complemento das faturas, em virtude das supostas irregularidades constatadas, o que, posteriormente, levou à suspensão do fornecimento de energia elétrica na residência da Recorrida. 3. O STJ possui entendimento no sentido da ilicitude da interrupção, pela concessionária, dos serviços de fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita, a título de recuperação de consumo, em face da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não pagos. (REsp 1682992/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017), logo não ha que se falar de exercício regular de direito por parte da Concessionária. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 069199000758, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/12/2019)

Muito embora o princípio da continuidade dos serviços públicos não se revista de caráter absoluto, conforme a própria agravante afirma, o afastamento de sua incidência, em hipóteses como a presente, demanda a observância dos princípios e preceitos legais relativos à matéria, o que, diante dos elementos até então existentes nos autos, não ocorreu.

Reitere-se, assim, que é imprescindível oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada irregularidade no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, reforça-se, irregular, descaracterizando o exercício regular do direito.

Pelo exposto
CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto do Eminente Relator, no sentido de conhecer e negar provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento.