Tribunal: TJES
Processo: 0001848-15.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRAU MÁXIMO NÃO COMPROVADO. PROVA EMPRESTADA QUE EXAMINA ATIVIDADES DE OUTROS PROFISSIONAIS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1)

O adicional de insalubridade está previsto no inc. XXIII do art. 7º da CF. Contudo, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é autoaplicável ao servidor público, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo correspondente.

2)
Na hipótese, o artigo 156 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra (Lei 2.360/2001) estabelece que “o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei”.

3
)
O parágrafo 8º do artigo 156 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra estabelece que o adicional de insalubridade será concedido somente após laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor.

4
)
Não sendo o laudo pericial capaz de constatar o grau de insalubridade que envolve a função exercida pela apelada, resta ausente elemento indispensável para a averiguação qualitativa das condições laborais.

5
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001848-15.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: VALERIA NUNES DE ASSIS
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o voto de relatoria

VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em perquirir se a recorrida, servidora pública efetiva, possui direito ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo, ou seja, na proporção de 40% sobre o vencimento, por desempenhar a função de auxiliar de enfermagem no centro cirúrgico da Maternidade de Carapina.

Como cediço, o adicional de insalubridade está previsto no inc. XXIII do art. 7º da CF. Contudo, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é autoaplicável ao servidor público, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo correspondente.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do STF e deste Sodalício:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF.
O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas,
quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
(RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997)

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público estadual. Adicional noturno. Extensão de direitos sociais a servidores públicos. Necessidade de norma reguladora da matéria. Precedentes. 1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis
. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

(ARE 1309741 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SERVIDOR ESTATUTÁRIO AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRECEDENTES DO STF RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA.
1.
Conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, este depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal.
2. Na jurisprudência dos Tribunais Estaduais também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. [...] (TJES, Classe: Apelação, 14150105766, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

Na hipótese, o artigo 156 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra (Lei 2.360/2001) estabelece que “
o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei
”, e ainda prevê:

§ 1°
Atividades e operações insalubres, são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos,
conforme Lei Federal n° 6.514, de 22 de dezembro de 1977, e NR-15 da Portaria n° 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego
.

§ 2°
Atividades e operações perigosas são aquelas que, por sua natureza, condições a risco de vida, em virtude de exposição a radiações ionizantes, inflamáveis, explosivos e energia elétrica, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, NR-16 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, Lei Federal nº 7.369, de 29 de setembro de 1985, Decreto Federal nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, e Portaria nº 3.393, de 17 de dezembro de 1987.

§ 3
º

O adicional de insalubridade será concedido aos servidores que, no exercício de suas funções ou atividades, não ocasional e de forma habitual e permanente, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no § 1° deste artigo.

§ 4
º

O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais:

I – Grau Máximo - 40 % (quarenta por cento);

II – Grau Médio - 20 % (vinte por cento);

III – Grau Mínimo - 10 % (dez por cento).

§ 5
º

O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município da

Serra, com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido no § 4º deste artigo.

§ 6°
O adicional de periculosidade será concedido aos servidores que, no exercício habitual e permanente de suas atividades ou funções, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no § 2° deste artigo.

§ 7°
O exercício de trabalho em condições de periculosidade, assegura ao servidor, a percepção de adicional de 30% (trinta por cento) sobre o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município da Serra.

§ 8°
Os adicionais de insalubridade e periculosidade serão concedidos somente após laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, emitido pelo setor de medicina e segurança do trabalho do Município da Serra, que recomendará o seu deferimento ou indeferimento.

Considera-se oportuno salientar que o aludido estatuto faz referência à Lei Federal n° 6.514, de 22 de dezembro de 1977, e NR-15 da Portaria n° 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego para aferir as atividades e operações insalubres.

Sob esse prisma, válido salientar que o anexo 14 da NR-15 acima mencionada prescreve que, em relação aos agentes biológicos, a insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa, porquanto o grau máximo se verifica quando o trabalho ou as operações são realizadas em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização)

Diante de tal previsão, oportuno destacar o parágrafo 8º do artigo 156 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra acima transcrito, no sentido de que o adicional de insalubridade será concedido
somente após laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor.

In casu
, a prova emprestada (fls. 41/47) se refere à perícia realizada no local onde a apelada exercia sua função (fl. 41), entretanto, o que se verificou foi o trabalho dos médicos que lá operavam, inclusive com indicação das atividades exercidas por eles, quais sejam: partos; curetagem uterina, cirurgias em pacientes com hepatite positivo, HIV, etc (fl. 43).

Nesse cenário, o laudo pericial não é capaz de constatar o grau de insalubridade que envolve a função exercida pela apelada, porquanto as atividades por ela desempenhadas não foram objeto de análise do
expert
e, com efeito, ausente elemento indispensável para averiguação qualitativa das condições laborais.

A propósito do tema, a pacífica jurisprudência desta Corte Estadual de Justiça:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA C/C APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL DA SERRA. LEI 2.360/2001. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. SERVIDORA AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PROVA EMPRESTADA DE OUTRA DEMANDA JUDICIAL LAUDO PERICIAL. CONTATO FREQUENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS EM ÁREA DE ISOLAMENTO NÃO COMPROVADO. RECURSO PROVIDO. PLEITO AUTORAL IMPROCEDENTE. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. Não se nega que os Auxiliares de Enfermagem estejam expostos a uma série de doenças infectocontagiosas na Maternidade Carapina. Entrementes, para o pagamento do Adicional de Insalubridade à alíquota máxima de 40%, prevista no Anexo 14 da NR-15, a norma técnica exige que o contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas seja frequente, e mais, que se dê em área de isolamento, não existindo nenhuma prova que permita concluir que a autora frequentava assiduamente a área de isolamento da maternidade, ou atendia aos pacientes direcionados ao isolamento. 2. A prova emprestada - o laudo pericial produzido em outra demanda - indica que os médicos e integrantes do polo ativo na referida ação acessam área de isolamento. Todavia, o laudo não menciona se outros trabalhadores da maternidade detêm igual acesso. 3. Recurso e Reexame Obrigatório provido. Sentença reformada para que seja julgada a improcedência do pleito autoral, com inversão dos ônus da sucumbência, carreando a integralidade das custas e despesas processuais à parte autora, ao tempo em que fixa-se os honorários advocatícios, devidos à Municipalidade, em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art.85, §3º, I, CPC.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048180181736, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 29/04/2022)

Oportuno registrar que a apelada já recebe o benefício pleiteado na proporção de 20% (grau médio), contudo, não há nos autos avaliação qualitativa que demonstre contexto que exija a valoração da insalubridade.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e

a ele

dou
provimento
para reformar a sentença,
no sentido de julgar improcedente o pleito autoral.

Por conseguinte, inverto os ônus da sucumbência e condeno a recorrida ao pagamento das custas processuais, ao tempo em que fixo os honorários advocatícios, devidos à municipalidade, em 10% sobre o valor da causa, nos termos do inciso I do §3º do art. 85 do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRAU MÁXIMO NÃO COMPROVADO. PROVA EMPRESTADA QUE EXAMINA ATIVIDADES DE OUTROS PROFISSIONAIS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1)

O adicional de insalubridade está previsto no inc. XXIII do art. 7º da CF. Contudo, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é autoaplicável ao servidor público, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo correspondente.

2)
Na hipótese, o artigo 156 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra (Lei 2.360/2001) estabelece que “o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei”.

3
)
O parágrafo 8º do artigo 156 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra estabelece que o adicional de insalubridade será concedido somente após laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor.

4
)
Não sendo o laudo pericial capaz de constatar o grau de insalubridade que envolve a função exercida pela apelada, resta ausente elemento indispensável para a averiguação qualitativa das condições laborais.

5
)
Recurso provido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento recurso.