Tribunal: TJES
Processo: 0002583-43.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO.
AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. DESVIO NÃO COMPROVADO.
REFORMA DA SENTENÇA
.
RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
1 – O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2 – “
A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
” (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 035180155943). 3 - O confronto das atribuições legais do Auxiliar e do Técnico de Enfermagem demonstra que as atividades exercidas pelos Auxiliares são bastante semelhantes à dos Técnicos e em alguns pontos se confundem. 4 – A parte autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto, porquanto não logrou comprovar, de forma cabal, que vinha laborando em desvio de função. 5 - Recurso provido. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002583-43.2020.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
APELANTE: LAURA DO CARMO DANTAS CUZZUOL
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO.
AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. DESVIO NÃO COMPROVADO.
REFORMA DA SENTENÇA
.
RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
1 – O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2 – “
A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
” (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 035180155943). 3 - O confronto das atribuições legais do Auxiliar e do Técnico de Enfermagem demonstra que as atividades exercidas pelos Auxiliares são bastante semelhantes à dos Técnicos e em alguns pontos se confundem. 4 – A parte autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto, porquanto não logrou comprovar, de forma cabal, que vinha laborando em desvio de função. 5 - Recurso provido. Remessa prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002583-43.2020.8.08.0006

APELANTE
: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELAD
A
:
LAURA DO CARMO DANTAS CUZZUOL

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença de fls. 138-140, por meio da qual o MM Juiz julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação de Cobrança de Desvio de Função, para condenar o Município/Apelante ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de Técnico de Enfermagem e aquele efetivamente pago à Apelada, a partir de 26 de agosto de 2015 até a data de término do desvio de função.

O servidor que se encontra em "desvio de função", ou seja, que é designado para exercer funções diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual ingressou no serviço público, tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos entre o cargo para o qual prestou concurso e o cargo efetivamente exercido.

O Superior Tribunal de Justiça já sumulou o entendimento de que “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
” (Súmula nº 378).

Contudo, “
A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
” (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 035180155943, Relator: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022)

In casu
, a Apelada é servidora pública municipal, tendo sido nomeada para o cargo de Auxiliar de Enfermagem, por meio do Decreto n.º 5.505/94 e buscou a tutela jurisdicional afirmando ter exercido funções de maior complexidade relativas ao cargo de Técnico de Enfermagem e fazer jus à respectiva diferença salarial.

O MM Juiz julgou procedente a pretensão deduzida ressaltando que:

[...] da análise detida dos autos, verifico que a Requerente juntou documentação suficiente para comprovar o alegado, notadamente a descrição detalhada das tarefas realizadas pelo cargo de Auxiliar de enfermagem e Técnica em enfermagem.

Nas oitivas das testemunhas NEIDEMAR SILVA FERNANDES e LUCIENE APARECIDA DAS VIRGENS, estas afirmaram com veemência que a Requerente exercia a função de Técnica em enfermagem, e o Município de Aracruz, ora Requerido, tinha ciência do fato.

Ademais, pelo relato das testemunhas é possível constatar que a parte requerente não só desempenhava as funções previstas no art. 11 da Lei n° 7.498/1986, mas também funções próprias do Técnico em enfermagem.

Seguiu-se o presente recurso no qual o Município/Apelante alega que as atividades desempenhadas pelo Apelado estão dentro das atribuições de seu cargo (Auxiliar de Enfermagem) e as provas produzidas não demonstram o exercício de atividades incompatíveis com a função deste cargo.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ressaltam que "
o autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito
" (Código de processo civil comentado, 9. ed. rev. e ampl., Editora Revista dos Tribunais, 2.006, p. 532).

Desse modo, a prova produzida nos autos é fundamental para o deferimento ou não da pretensão deduzida.

A prova documental que instruiu a petição inicial nada esclareceu acerca das funções exercidas pela Apelada.

Na instrução processual foi ouvida apenas uma testemunha e uma informante.

A testemunha Neidemar da Silva Fernandes afirmou que trabalhou com a Apelada e que esta exercia funções de Técnico de Enfermagem, sendo vacinadora na Unidade do Vila Rica. Esclareceu que presenciou a Apelada fazendo curativo e ministrando vacinas e injeções.

A informante Luciene Aparecida das Virgens afirmou que trabalhou com a Apelada e que esta exercia a função de Técnica de enfermagem, ministrando medicações e vacinas.

Para fins de esclarecimento, imperioso citar as atribuições legais do Auxiliar e do Técnico em Enfermagem, lembrando, antes, que a “enfermagem é exercida privativamente pelo Enfermeiro, pelo Técnico de Enfermagem, pelo Auxiliar de Enfermagem e pela Parteira, respeitados os respectivos graus de habilitação” (parágrafo único do art. 2º da Lei n.º 7.498/86, que dispõe sobre a regulamentação do exercício da enfermagem):

Atribuições precípuas do Auxiliar de Enfermagem (art. 13 da Lei n.º 7.498/86):

Art. 13. O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:

a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;

b) executar ações de tratamento simples;

c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;

d) participar da equipe de saúde.

Atribuições precípuas do Técnico em Enfermagem (art. 12 da Lei n.º 7.498/86):

Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:

a) participar da programação da assistência de enfermagem;

b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;

c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar;

d) participar da equipe de saúde.

Ao regulamentar a Lei n.º 7.498/86, o Decreto n.º 94.406/87 exemplificou mais pormenorizadamente as atribuições de cada cargo, da seguinte forma:

Atribuições do Auxiliar de Enfermagem (art. 11 do Decreto n.º 94.406/87):

Art. 11. O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;

II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;

III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:

a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral;

b) realizar controle hídrico;

c) fazer curativos;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h) colher material para exames laboratoriais;

i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;

j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l) executar atividades de desinfecção e esterilização;

IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:

a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;

b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependências de unidades de saúde;

V - integrar a equipe de saúde;

VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive:

a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas;

b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;

VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes;

VIII - participar dos procedimentos pós-morte.

Atribuições do Técnico em Enfermagem (art. 10 do Decreto n.º 94.406/87)

Art. 10. O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I - assistir ao Enfermeiro:

a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de enfermagem;

b) na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave;

c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;

d) na prevenção e no controle sistemático da infecção hospitalar;

e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;

f) na execução dos programas referidos nas letras i e o do item II do art. 8º;

II - executar atividades de assistência de enfermagem, excetuadas as privativas do enfermeiro e as referidas no art. 9º deste Decreto;

III - integrar a equipe de saúde.

O confronto das atribuições legais do Auxiliar e do Técnico de Enfermagem demonstra que as atividades exercidas pelos Auxiliares são bastante semelhantes à dos Técnicos e em alguns pontos se confundem.

A prova testemunhal produzida não é capaz de convencer de forma cabal que houve o alegado desvio de função, ônus que competia à Apelada.

As atividades de fazer curativo e ministrar vacinas e injeções, citadas pela testemunha para justificar a conclusão de que a Apelada exercia atividade de Técnica de enfermagem, estão elencadas como funções de Auxiliar de Enfermagem, no art. 11 do Decreto n.º 94.406/87.

Desse modo, a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto, porquanto não logrou comprovar, de forma cabal, que vinha laborando em desvio de função.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO ORDINÁRIA DESVIO DE FUNÇÃO AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM NÃO COMPROVADO PRECEDENTES TJES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO REMESSA PREJUDICADA.
1. Nos termos do verbete sumular nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. Hipótese em que as provas coligidas aos autos não atestam o exercício de atividades estranhas àquelas típicas de uma auxiliar de enfermagem. 3. Conforme definido por esta Corte, o desvio de função, para que reste caracterizado, exige atividade laboral permanente naquele cargo para o qual o servidor não foi devidamente investido. Exercer, de forma não habitual, atividades conexas às atribuições do cargo para o qual fora devidamente nomeado não dá direito ao servidor receber as diferenças salariais a título de desvio de função (Apelação 048140021907, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016). 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Reexame necessário prejudicado (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 006190033297, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022).

CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORA PÚBLICA DESVIO DE FUNÇÃO AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INCONTESTE NOS AUTOS - TESTEMUNHAS SUSPEIÇÃO RECONHECIDA COM JURIDICIDADE - INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Efetivando o estudo dos autos constatou-se a juridicidade da sentença objurgada, ao destacar a não comprovação do desvio de função alegado e denunciado, a uma pela similitude claramente detectadas quanto as funções exercidas por Técnicos de Enfermagem e Auxiliares de Enfermagem; a duas pelo fato de que, deveras, o ajuizamento de demandas com o mesmo pedido e causa de pedir, pelas testemunhas indicadas pela autora e que prestaram declarações em juízo, realmente possui o condão de demostrar claro interesse das mesmas no deslinde favorável da causa, configurando a dita suspeição delineada na instância antecedente; e, a três, pelo fato de que situações esporádicas não possuem o condão de delimitar o desvio pleiteado. 2. A autora não se desincumbiu de seu dever de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme preceito previsto no art. 331, inciso I, do CPC de 1973 (vigente à época da instrução), através de provas robustas pudessem demonstrar atividade laborativa permanente em efetivo desvio de função. 3. A instrução realizada pelo juízo originário se consolidou de forma conjunta para deslinde não só do presente caso, como de outras ações ajuizadas por auxiliares de enfermagem que deduziram o mesmo pedido, diante da mesma causa de pedir, sendo certo que à luz da mesma prova produzida mesmos depoimentos prestados na origem e na ausência de outros elementos de convicção plena, pôde-se aferir o insucesso em juízo nas demandas de nº 0002276-70.2014.8.08.0048; 0002252-42.2014.8.08.0048; 0002255-94.2014.8.08.0048, inclusive após a análise dos casos por este Tribunal de Justiça, não sendo possível que outra seja a conclusão a ser efetivada nestes autos. 4. Descaracterizada a comprovação inconteste do desvio de função, patente a impossibilidade de percepção de diferenças salariais, reenquadramento e demais reflexos. 5. Recurso conhecido e desprovido. Sem incidência de honorários recursais no presente caso, à luz de entendimento solidificado no STJ no sentido de que somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC. Unânime. (TJES, Apelação Cível, 048140021915, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/07/2021, Data da Publicação no Diário: 16/08/2021).

Considerando a ausência de prova apta a demonstrar, de maneira irrefutável, o exercício contínuo de função diversa daquele para a qual foi admitida, a reforma da sentença é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, DOU PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão deduzida, na forma do art. 487, I, do CPC, prejudicada a Remessa Necessária.

Condeno a Apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, sobrestada a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida (fl. 63).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. relator.

Acompanho o e. Relator para DAR PROVIMENTO ao recurso.