Tribunal: TJES
Processo: 0003241-18.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
REINCIDÊNCIA.
RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA
.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NO SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1.

Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é exigido que o agente,
cumulativamente,
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa,
de modo que c
omprovada a reincidência, inviável o acolhimento ao pleito defensivo para a aplicação da benesse.
2.

V
erifica-se que
a determinação d
o regime inicial
de cumprimento da pena

no
fechado não baseou-se apenas na hediondez do delito, mas na reincidência, razão pela qual, tratando-se de condenação superior a 4 anos de reclusão, não faz jus ao regime intermediário, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
3.
Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003241-18.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE OSMAR CASTRO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
REINCIDÊNCIA.
RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA
.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NO SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1.

Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é exigido que o agente,
cumulativamente,
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa,
de modo que c
omprovada a reincidência, inviável o acolhimento ao pleito defensivo para a aplicação da benesse.
2.

V
erifica-se que
a determinação d
o regime inicial
de cumprimento da pena

no
fechado não baseou-se apenas na hediondez do delito, mas na reincidência, razão pela qual, tratando-se de condenação superior a 4 anos de reclusão, não faz jus ao regime intermediário, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
3.
Recurso conhecido e
im
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0003241-18.2021.8.08.0011

APELANTE: JOSE OSMAR CASTRO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CASSIO PRATES SGULMERO - ES20438-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
JOSÉ OSMAR CASTRO DOS SANTOS
,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim-ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática do crime previsto no

art. 33,
caput,

da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão em
regime inicial
fechado
, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões, a defesa pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), aplicando o patamar máximo da causa de diminuição de pena e a alteração do regime de cumprimento inicial de pena para diverso do fechado.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

I
nicialmente,
destaco que
a pretensão recursal limita-se
à reforma da sentença para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no §4º,
do art. 33
da Lei nº 11.343/2006,
o
tráfico privilegiado, no patamar máximo, ante a
suposta
existência dos requisitos legalmente exigidos,
e a aplicação do regime de cumprimento inicial de pena diverso do fechado.

E
ntendo que a sentença
não
merece re
paros.

Explico.

É p
acífico
o entendimento de
que para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, é exigido que o agente,
cumulativamente,
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Vejamos
o entendimento do STJ a respeito do tema
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há como ser aplicada a minorante prevista no § 4º do art. da Lei de Drogas em favor do recorrente, haja vista a vedação legal expressa da concessão dessa benesse aos acusados reincidentes.

2. O reconhecimento da agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o referido instituto jurídico é sopesado com finalidades distintas em cada fase de fixação da pena, justamente para se alcançar a justa e correta reprimenda necessária para a reprovação e prevenção do delito perpetrado. Não há falar, portanto, em bis in idem. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg no HC n. 671.329/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 23/6/2021.)

[...]
Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. -
A reincidência do paciente constitui óbice suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista não estar preenchido o requisito legal da primariedade
. Precedentes. - Ademais, a orientação desta Corte de Justiça é no sentido de que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem
. Precedentes. - Inalterada a reprimenda para o delito de tráfico de drogas e mantida a sanção final do paciente em 11 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, fica mantido o regime inicial fechado, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (
stj;
AgRg no HC n. 630.337/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 17/12/2020.)

Deste modo,
a
sentença guerreada
afastou a aplicação do tráfico privilegiado
em razão do apelante ser reincidente
, devido a condenação p
elo cometimento do delito previsto no art. 157, §2º do Código Penal, apurado nos autos da ação penal nº 00061-08-96.2012.8.08.0011 (Guia de Execução 145248),
conforme atesta certidão contida na fl.30 do Inquérito Policia
l
.

Portanto, uma vez
comprovada a reincidência
,
inviável
o acolhimento ao pleito defensivo para a aplicação da benesse do tráfico privilegiado
,
considerando que o apelante não preenche os requisitos ensejadores para tal pretensão.

Desse modo, mantenho a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa), nos mesmos termos da sentença de piso.

Adiante,

quanto ao regime de cumprimento de pena
, a defesa
requer a reforma da sentença
guerreada
para a fixação do regime intermediário
, ao invés do
regime
fechado, como fora determinado pelo juiz sentenciante.

Dá análise dos autos, v
erifica-se que
a determinação d
o regime inicial
no
fechado não baseou-se apenas na hediondez do delito, mas na reincidência do recorrente, razão pela qual, tratando-se de condenação superior a 4 anos de reclusão, não faz jus ao regime intermediário
,
a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal,
razão pelo qual, mantenho, também, o regime inicial de cumprimento de pena no fechado.

É esse o entendimento deste Tribunal, senão vejamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENA-BASE EM EXCESSO. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O conjunto probatório carreado aos autos é suficientemente claro a atestar a veracidade dos fatos narrados pelo órgão ministerial, estando materialidade e autoria evidenciadas diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial. Logo, não há que se falar em ausência de provas para a condenação pelo crime de roubo.
Os condenados a uma pena superior a 4 e que não ultrapasse 8 anos somente iniciarão o cumprimento no regime semiaberto se não forem reincidentes, devendo, caso contrário, ser automaticamente inseridos no regime fechado, sendo este o caso dos autos, já que o apelante é reincidente e possui em ser desvafor as circunstâncias do crime
. Inteligência do artigo 33 do CP. A autoria e a materialidade estão evidenciadas, notadamente diante da sentença condenatória (fumus comissi delicti). Por outro lado, há necessidade de garantia da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, mormente em razão do histórico criminal e quando o apelante a penalidade que lhe foi imposta (periculum libertatis). Outrossim, a manutenção da custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede o direito de recorrer em liberdade ao apelante que ficou preso durante a instrução processual. Recurso parcialemte provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 025200001003, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 29/09/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA PRESENÇA ABSOLVIÇÃO NÃO CABIMENTO PENA-BASE PRESERVADA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIMENTO CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA AFASTADA RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. Mantém-se a pena-base em decorrência da reincidência do acusado, reconhecendo-se, por outro lado, a atenuante da confissão espontânea. Por estar evidenciado nos autos que o réu possui dedicação à atividade criminosa, deve ser afastada a incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, do CP. Precedente dos TJES.
Por ser reincidente, preserva-se o regime inicial fechado, assim como se mostra inviável a substituição da reprimenda corpórea por medidas restritivas de direito, porquanto não preenchido os requisitos do art. 44, do CP.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo tão somente para redimensionar a pena aplicada para 6 (seis) anos de reclusão e o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, preservando os demais termos sentenciais. Vitória, 31 de agosto de 2022. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 037210000990, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/08/2022, Data da Publicação no Diário: 12/09/2022)

Pelo exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO

PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)