Tribunal: TJES
Processo: 0029712-67.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DE DROGA NA UNIDADE PRISIONAL. NULIDADE. APREENSÃO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. REVISTA VEXATÓRIA OU INVASIVA. NÃO COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 33,§3º DA LEI 11.343/06. CONDENAÇÃO DO INTERNO PELO PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO DO ENTORPECENTE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se vislumbra qualquer nulidade já que não houve revista íntima vexatória ou invasiva, tendo a própria acusada retirado os entorpecentes do seu órgão genital. Desta forma, resta claro que não houve irregularidade no procedimento realizado pelas agentes penitenciárias, devendo ser rejeitada a tese de nulidade da prova.

2. Não prospera do pedido de desclassificação para o crime do art. 33, §3º da Lei 11.343/06 já que neste tipo a conduta é
“o
ferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem’.
No caso, o fato da ré trazer consigo, transportar e fornecer a consumo de terceiro, ainda que gratuitamente, certa quantidade de entorpecentes, caracteriza condutas penais previstas no art. 33, 'caput', da Lei 11.343/06, conforme comprovado pela prova testemunhal e pela confissão dos réus.

3
.

O réu admitiu ter solicitado o entorpecente à companheira, conduta que não se enquadra em nenhum dos núcleos do tipo do art. 28 da Lei 11.343/06. Assim, impossível sua condenação por porte de droga para uso pessoal, já que não obteve a posse da maconha, sendo o caso de absolvição, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP, em razão da atipicidade da conduta.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0029712-67.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IARA CRISTINA GUIMARAES VIEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DE DROGA NA UNIDADE PRISIONAL. NULIDADE. APREENSÃO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. REVISTA VEXATÓRIA OU INVASIVA. NÃO COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 33,§3º DA LEI 11.343/06. CONDENAÇÃO DO INTERNO PELO PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO DO ENTORPECENTE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se vislumbra qualquer nulidade já que não houve revista íntima vexatória ou invasiva, tendo a própria acusada retirado os entorpecentes do seu órgão genital. Desta forma, resta claro que não houve irregularidade no procedimento realizado pelas agentes penitenciárias, devendo ser rejeitada a tese de nulidade da prova.

2. Não prospera do pedido de desclassificação para o crime do art. 33, §3º da Lei 11.343/06 já que neste tipo a conduta é
“o
ferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem’.
No caso, o fato da ré trazer consigo, transportar e fornecer a consumo de terceiro, ainda que gratuitamente, certa quantidade de entorpecentes, caracteriza condutas penais previstas no art. 33, 'caput', da Lei 11.343/06, conforme comprovado pela prova testemunhal e pela confissão dos réus.

3
.

O réu admitiu ter solicitado o entorpecente à companheira, conduta que não se enquadra em nenhum dos núcleos do tipo do art. 28 da Lei 11.343/06. Assim, impossível sua condenação por porte de droga para uso pessoal, já que não obteve a posse da maconha, sendo o caso de absolvição, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP, em razão da atipicidade da conduta.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MÁRIO JÚNIOR DA SILVA e IARA CRISTINA GUIMARÃES VIEIRA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Iara pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06 a pena de e Mário pela prática do delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, declarando, por conseguinte, e extinção da punibilidade de Mário em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Em suas razões recursais, os apelantes alegam a ilicitude da prova em razão da revista íntima vexatória e ilegal para a apreensão dos entorpecentes, a atipicidade da conduta de Mário Júnior, bem como a desclassificação da conduta de Iara para o art. 33, §3º da Lei 11.343/06.

Contrarrazões ministeriais pelo não conhecimento do recurso em razão de sua intempestividade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (id. 4978756).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do apelo (id. 5577170).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposto por
MÁRIO JÚNIOR DA SILVA e IARA CRISTINA GUIMARÃES VIEIRA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal,
condenando Iara pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06 a pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa em regime aberto e Mário pela prática do delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, declarando, por conseguinte, a extinção da punibilidade de Mário em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Em suas razões recursais, os apelantes alegam a ilicitude da prova em razão da revista íntima vexatória e ilegal para a apreensão dos entorpecentes, a atipicidade da conduta de Mário Júnior, bem como a desclassificação da conduta de Iara para o art. 33, §3º da Lei 11.343/06.

Contrarrazões ministeriais pelo não conhecimento do recurso em razões de sua intempestividade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (id. 4978756).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do apelo (id. 5577170).

Pois bem.

Primeiramente, não há que se falar em intempestividade recursal, conforme suscitado em contrarrazões.

Dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 600, que deverão ser apresentadas razões de apelação no prazo de 08 (oito) dias, a partir da intimação. Contudo, a apresentação de razões de apelação de forma intempestiva constitui mera irregularidade, não ensejando o não conhecimento do recurso por intempestividade.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

(...)

1. Pacificou-se nesta Corte Superior de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a apresentação tardia das razões recursais configura simples irregularidade, que não tem o condão de tornar intempestivo o apelo oportunamente interposto.

2. No caso dos autos, conquanto a defesa tenha interposto o recurso de apelação dentro do prazo legal, verifica-se que o reclamo não foi conhecido pelo Tribunal de origem sob o argumento de que as respectivas razões teriam sido apresentadas extemporaneamente, o que revela a coação ilegal a que está sendo submetido o paciente, cuja insurgência deixou de ser examinada em decorrência de uma mera irregularidade.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o processamento da apelação interposta pelo paciente.

(HC n. 358.217/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/8/2016, DJe de 31/8/2016.) GRIFEI.

Assim, rejeito a preliminar de intempestividade.

Prosseguindo, a defesa alega a nulidade da prova sob o argumento de que o procedimento realizado pelas Agentes Penitenciárias foi vexatório e ilegal, tendo retirado completamente a voluntariedade de Iara na sua aceitação.

De acordo com a denúncia, no dia 28 de novembro de 2019, a denunciada transportou para o interior da Penitenciária Estadual de Vila Velha III, localizada em Xuri, Vila Velha /ES, 09 (nove) buchas de “maconha”, acondicionadas em suas partes íntimas, as quais entregaria ao denunciado, seu companheiro, durante visita, sendo este quem solicitou e forneceu dinheiro para aquisição dos entorpecentes.

Extrai-se dos autos que a ré Iara Cristina tentou ingressar com entorpecentes dentro do seu órgão genital no presídio onde estava custodiado o seu companheiro, o que foi detectado pelo aparelho de scanner corporal. Em seguida, a ré foi encaminhada ao banheiro e acompanhada por duas inspetoras penitenciárias, tendo sido retirado do seu órgão genital uma camisinha contendo 09 buchas de maconha, 01 tubo de perfume e 10 buchas de fumo de rolo.

A testemunha Regina Monteiro, agente penitenciária, confirmou em Juízo que era dia de visita íntima e foi responsável por submeter a acusada ao aparelho de scanner corporal, tendo visualizado que ela estava com algum objeto suspeito nas partes íntimas e após foi levada ao banheiro feminino para a retirada. Disse ainda que visualizou a acusada agachar e retirar a droga do órgão genital, esclarecendo que ela não estava conseguindo retirar o objeto em pé e agachou de livre e espontânea vontade.

O STJ já se manifestou “
no sentido de que caso haja fundadas suspeitas de que o visitante do presídio esteja portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, para fins de segurança, a qual, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente quando realizada dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo”
(AgRg no REsp n. 1.959.230/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.)

No caso, não vislumbro qualquer nulidade já que não houve revista íntima vexatória ou invasiva, tendo a própria acusada retirado os entorpecentes do seu órgão genital. Desta forma, resta claro que não houve irregularidade no procedimento realizado pelas agentes penitenciárias, devendo ser rejeitada a tese de nulidade da prova.

Também não prospera do pedido de desclassificação para o crime do art. 33, §3º da Lei 11.343/06 já que neste tipo a conduta é
“o
ferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem’.

No caso, o fato da ré trazer consigo, transportar e fornecer a consumo de terceiro, ainda que gratuitamente, certa quantidade de entorpecentes, caracteriza condutas penais previstas no art. 33, 'caput', da Lei 11.343/06, conforme comprovado pela prova testemunhal e pela confissão dos réus.

A inspetora penitenciária Débora Cristina dos Santos relatou em Juízo que a acusada Iara estava com o entorpecente nas partes íntimas, detectada pelo aparelho de scanner corporal, e após muita conversa e mostradas as imagens do aparelho, a acusada começou a chorar e após retirou o entorpecente do órgão genital sozinha na presença das inspetoras penitenciárias. Disse ainda que a acusada iria para visita íntima com o réu Mário.

Em seu interrogatório, a ré confirmou que no dia de visita íntima estava levando droga e o fumo de rolo “pacaio” a pedido do seu marido e que seria para consumo dele. Disse ainda que retirou a droga do seu órgão genital dentro do banheiro na presença das inspetoras penitenciárias.

É certo que a ré Iara adquiriu e trazia consigo a porção de maconha, que se destinava ao consumo de Mário Júnior, e tinha plena ciência da ilicitude de sua conduta.

Inclusive, em seu interrogatório em Juízo, o réu Mário Júnior confessou que solicitou que Iara levasse as buchas de maconha e fumo sabiá para seu consumo.

Assim, tendo a ré adquirido, transportado a droga no seu órgão genital para ingressar ao estabelecimento prisional e fornecer a seu marido, para consumo, ainda que de forma gratuita, trata-se de conduta prevista como tráfico ilícito de entorpecentes, sendo, de rigor, a manutenção da condenação.

Por outro lado, entendo que deve acolhida a tese de atipicidade da conduta do réu Mário Júnior.

Isso porque, de acordo com os depoimentos colhidos em Juízo, há indícios de que a porção de maconha se destinava ao consumo do acusado. Contudo, sequer houve a tradição do entorpecente e, portanto, inexistente o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06.

Como visto o réu admitiu ter solicitado o entorpecente à companheira, conduta que não se enquadra em nenhum dos núcleos do tipo do art. 28 da Lei 11.343/06.

Assim, impossível sua condenação por porte de droga para uso pessoal, já que não obteve a posse da maconha, sendo o caso de absolvição, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP, em razão da atipicidade da conduta.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O exame da pretensão contida no recurso especial dispensa a análise do material probatório, uma vez que se restringe em saber se a interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ela ser entregue ao seu destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a sua condenação pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada, tratando-se, portanto, de questão eminentemente jurídica.

2. O apelo nobre foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, por ofensa ao art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar na necessidade d e cotejo analítico para fins de comprovação de divergência jurisprudencial.

3. O agravado não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido.

4. Esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora agravado, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

1. Não configura início do iter criminis a ação do Acusado que, estando preso, solicita que lhe sejam levadas drogas, cuja aquisição por ele não se conseguiu comprovar no curso da ação penal. 2. A hipótese seria, no máximo, ato preparatório, via de regra impunível, mas não ato de execução do delito, seja na conduta de "adquirir", a qual se entendeu subsumir a ação do Recorrente, seja nas demais modalidades previstas no tipo penal descrito no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso, segundo o decidido pelas instâncias ordinárias, a única ação praticada pelo Recorrente foi ter solicitado à sua companheira que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se encontrava recolhido. Não há notícia, ainda, de que ele a tivesse ameaçado e, tampouco, conseguiu se comprovar de quem seria o entorpecente. A entrega da droga não se concretizou.

4. Recurso especial provido para absolver o Recorrente, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

(REsp n. 1.763.756/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 15/3/2019.)

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para absolver
MÁRIO JÚNIOR DA SILVA
da imputação da prática do crime do art. 28 da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É como voto.