Tribunal: TJES
Processo: 5015314-83.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5015314-83.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO PAN S.A.
RECORRIDO: MARIA DA SILVA TAKAHASHI
RELATOR(A):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto pela requerida em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral ao reconhecer a fraude na contratação de empréstimo consignado, declarando a inexistência de relação jurídica entre as partes e condenando a ré a restituir os valores descontados indevidamente e indenizar pelos danos causados.

Nos termos do recurso interposto pela instituição financeira a sentença merece reforma, sustentando no mérito a regular contratação do empréstimo e o recebimento dos valores pela autora/recorrida que assinou o contrato e deve se obrigar as contraprestações pelos princípios da autonomia da vontade e do
pacta sunt servanda.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado, conforme id nº 4627658, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo (não há no caso dos autos comprovação concreta de prejuízo ou dano que justifique o efeito suspensivo), na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

Não há preliminares e no mérito a ação se sustenta nas alegações autorais de que foi surpreendida com a inclusão de empréstimo consignado nunca contratado em sua aposentadoria, tendo buscado o PROCON e efetuado a devolução dos valores a instituição financeira, contudo, mesmo após devolver os valores sofreu dois descontos, pelo que ajuizou ação requerendo restituição de valores e reparação moral, tendo a requerida/recorrente apresentado defesa alegando perda superveniente do objeto da ação, pois o valor descontado já havia sido estornado, não havendo que se falar em indenização moral.

Tendo em vista as provas produzidas por ambas as partes o juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido autoral, reconhecendo que a requerida se desincumbiu do ônus processual que lhe cabia na medida em que deixou de comprovar a regularidade da contratação, declarando a inexistência de relação jurídica entre as partes e condenando a ré a restituir os valores descontas e indenizar pelos danos extrapatrimoniais na quantia de R$ 3.000,00.

Dessa forma, o recurso interposto visa a reforma de sentença, sob alegação de que houve regular contratação por parte da ré, devendo ela se obrigar as contraprestações do contrato pactuado, sob esta perspectiva, comunga-se com a r. sentença, no sentido de reconhecer que caberia a ré prova da regular contratação.

Ressalta-se que não se pode impor a autora/recorrida o ônus de provar que não contratou, portanto, caberia a requerida juntar aos autos provas mínimas da relação jurídica, pelo próprio contrato assinado, por gravação de ligações em que o contrato pudesse ter sido realizado e até por confirmação posterior a contratação em que configure clara a intenção da autora de contratar o empréstimo consignado, o que não se vê nos autos.

Em que pese a ré traga aos autos documentos pessoais da autora e selfie, isto por si só não é suficiente para atestar a regularidade na contratação do mútuo, sobretudo porque a suposta contratação ocorreu de forma digital, isto é, meio amplamente utilizado para prática de fraudes, atraindo a necessidade de elementos probatórios mais robustos.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis,
mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação,
como por exemplo, a gravação da conversa mantida com o consumidor. Repita-se, a identificação por biometria facial comprova que a parte autora participou do negócio, mas não sua validade a partir do consentimento válido.

Com efeito, as fraudes bancárias abarrotam o Judiciário e, nesses casos de contratos de mútuos com aposentados, se deve, ao sentir deste Juízo, exigir maior robustez da prova da contratação e de sua validade, até porque, qualquer ligação para qualquer banco é gravada, para a segurança do cliente e, neste caso, a ré deveria promover contato posterior, confirmar a contratação e as condições para aferir se o correspondente bancário agiu de acordo com as regras da boa-fé objetiva.

Ora, qualquer ligação do consumidor para o canal de atendimento de qualquer banco, por qualquer motivo é gravado e por que não se grava a contratação do empréstimo? a resposta é que os correspondentes bancários ganham por comissão, se utilizam dos dados pessoais daqueles que já se encontram cadastrados nos sistemas bancários e promovem todo tido de fraude, tudo com a leniência dos bancos.

De tal modo, em decorrência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar deve provar que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, § 3º, I e II, do CDC), o que não ocorreu no caso em tela, pelo que correta a r. sentença ao reconhecer a inexistência da relação jurídica entre as partes.

Registra-se ainda que os correspondentes bancários são contratados pelas instituições financeiras e conforme art. 2º da Resolução nº 3.954 do BACEN, as instituições assumem a responsabilidade pelo atendimento do correspondente prestado aos clientes e devem garantir a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas por meio do contratado, bem como o cumprimento da legislação e da regulamentação relativa a essas transações, o que não ocorreu na situação narrada na inicial.

Assim, a sentença não merece reforma, pois em que pese as alegações recursais, o caso dos autos trata de relação de consumo, e, evidenciada a responsabilidade objetiva do banco recorrente em razão da fraude perpetrada por terceiro (fato incontroverso), consoante disposição da Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, pelo que
comunga-se com a sentença proferida, no sentido de reconhecer a existência de falha na prestação do serviço, o dever de restitui valores transferidos indevidamente e de indenizar moralmente.

Ademais, declarada a inexistência da relação jurídica e reconhecida a fraude praticada por terceiros,
decorrência lógica a restituição dos valores descontados
, aliás, embora se alegue que já houve estorno de tais valores, os extratos juntados pela autora demonstram que o valor estornado na data indicada pela ré não foi creditado em sua conta.

Nesse contexto, em relação aos danos morais reconhecidos (objeto do recurso),
comunga-se também com a r. sentença no sentido de reconhecer que a conduta do recorrente provocou constrangimento a consumidora
, até porque a falha na segurança ultrapassou o mero aborrecimento, causando prejuízo de ordem econômica, pois os descontos se deram em verba de natureza alimentar, situação suficiente para gerar indenização pelo abalo sofrido, que no caso se provou com a mera demonstração do ilícito (
in re ipsa
).

Assim, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entende-se proporcional e adequada a fixação em R$ 3.000,00 (três mil reais), quantia suficiente para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

De outra quadra, em relação ao pedido de compensação, razão assiste a recorrente, pois de acordo com TED juntado ao id nº 4627658, foi depositado na conta da autora referente ao empréstimo a quantia de R$ 13.361,45, contudo, através do comprovante do depósito juntado pela autora, referente a restituição do valor a instituição financeira, constata-se que apenas se depositou a quantia de R$ 12.991,00, ou seja, restou a autora realizar a devolução da quantia de R$ 370,45, razão pela qual,
vota-se pela reforma parcial da sentença para o fim de reconhecer a ré o direito de compensar com os valores devidos a autora a título da condenação, o valor de R$ 370,45 (trezentos e setenta reais e quarenta e cinco centavos)
, com registro de que não se trata de acolher pedido contraposto, apenas e tão somente se autoriza a compensação nos limites da condenação.

No ensejo,
considerando a reincidência da prática fraudulenta perpetrada pela parte requerida, existindo inúmeras ações recentes (após novembro de 2020) com mesmo objeto, além de outras instituições financeiras, oficie-se o Ministério Público acerca da eventual prática de crime de falso, de ação penal pública incondicionada.

Ante o exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto e
LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO
, exclusivamente para o fim de reconhecer a ré o direito de compensar a quantia de R$ 370,45 (trezentos e setenta reais e quarenta e cinco centavos).

Sem condenação em custas e honorários advocatícios a instituição financeira, ante o provimento recursal, nos termos do art. 55 da Lei nº 9099/95.

BRUNA FONTANA ZANONI GAMA

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É COMO VOTO
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)