Tribunal: TJES
Processo: 0017633-55.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E
A
PELAÇ
ÃO CÍVEL
.

MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO
.
TRIBUTÁRIO.

ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
.
LEI COMPLEMENTAR
Nº 190/2022
.
APLICAÇÃO DO
TEMA N° 1093. ADI N° 5469.
DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL
.
LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO
.
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1)

A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação. Todavia, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento.

3)
Acontece que o Pretório Excelso assentou expressamente que ficam afastadas da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso sobre a questão, razão pela qual faz-se mister aplicar a
ratio decidendi
ao presente caso, já que protocolado antes da sessão de julgamento em que se firmou o precedente.

4
)
Entretanto, não há como desconsiderar que, com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a partir dessa data, passou a ser possível a cobrança do diferencial de alíquota, não havendo que se falar em aplicação do princípio da anterioridade, haja vista que o diploma legal não introduziu nova espécie de tributo, correspondendo tão somente ao instrumento formal adequado para realizar a correção determinada pelo STF. Precedentes.

5
)
Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. Recurso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017633-55.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E
A
PELAÇ
ÃO CÍVEL
.

MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO
.
TRIBUTÁRIO.

ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
.
LEI COMPLEMENTAR
Nº 190/2022
.
APLICAÇÃO DO
TEMA N° 1093. ADI N° 5469.
DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL
.
LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO
.
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1)

A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação. Todavia, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento.

3)
Acontece que o Pretório Excelso assentou expressamente que ficam afastadas da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso sobre a questão, razão pela qual faz-se mister aplicar a
ratio decidendi
ao presente caso, já que protocolado antes da sessão de julgamento em que se firmou o precedente.

4
)
Entretanto, não há como desconsiderar que, com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a partir dessa data, passou a ser possível a cobrança do diferencial de alíquota, não havendo que se falar em aplicação do princípio da anterioridade, haja vista que o diploma legal não introduziu nova espécie de tributo, correspondendo tão somente ao instrumento formal adequado para realizar a correção determinada pelo STF. Precedentes.

5
)
Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. Recurso prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à remessa necessária e julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
remessa ne
cessária
e
apelaç
ão cível

voluntariamente interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória

(fls. 196/199), que, em
mandado de segurança
preventivo
impetrado por
Dimaster

Comércio de Produtos Hospitalares Ltda
, concedeu a segurança para a fim de reconhecer o direito da impetrante

de não se submeter ao recolhimento de ICMS-DIFAL e FECP nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, enquanto não tiver sido editada Lei Complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal – aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal).

Em suas razões recursais (fls. 200/202), o Estado apelante sustenta que a sentença recorrida foi
ultra petita
ao determinar a observância do princípio da noventena, eis que a referida questão não foi objeto de pedido formulado pela impetrante. Assim, postula a exclusão deste capítulo decisório da sentença.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito, em conjunto com a análise da
remessa necessária
.

Isso porque se trata de sentença concessiva de segurança, estando sujeita, pois, obrigatoriamente, ao duplo grau de jurisdição, por imposição do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Pois bem. Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela sociedade empresária ora apelada com o desiderato de que seja assegurado do direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL e o FECP ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não foi editada a necessária lei complementar nacional.

A Instância Primeva acolheu a pretensão autoral, declarando o direito da impetrante de não recolher o ICMS-Difal, por entender indevida a exigência do referido tributo sem a edição de lei complementar veiculando suas normas gerais.

Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

E, no que concerne especificamente às operações interestaduais, o inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição da República determina, em relação àquelas em que se destinam bens a consumidor final, a incidência da alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino – é o ICMS diferencial ou ICMS-DIFAL.

A referida sistemática tem o mérito de atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da EC 87/2015, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais.

Logo após a edição da referida emenda constitucional, os Estados-membros firmaram entre si o Convênio ICMS 93/2015, por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o qual tem por escopo justamente disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota.

Ocorre que, conforme entendimento recentemente consagrado pela Supremo Tribunal Federal
1
, a alteração da forma de distribuição dos recursos realizada pela EC nº 87/2015 depende da edição de lei complementar para que seja regulamentada.

Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

Isso porque, como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária e, no art. 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva a tal espécie normativa definir os principais aspectos do tributo, não sendo possível, pois, disciplinar a matéria por meio de convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

Não desconheço que, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Todavia, o Pretório Excelso assentou que
ficam afastadas da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso sobre a questão, razão pela qual faz-se mister aplicar a
ratio decidendi
ao presente caso
.

É dizer, a situação da impetrante constitui exceção à modulação dos efeitos da decisão do STF, sendo imperativo o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal sem a edição de lei complementar, tal como realizado na sentença objurgada.

Com efeito, nos aclaratórios opostos no RE 1287019, restou expressamente decidido que a ressalva da modulação se restringe às ações judiciais propostas até a data do julgamento, ocorrido na sessão de
24.02.2021
(RE 1287019 ED, Relator(a): Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico Dje-049, Divulg 14-03-2022, Public 15-03-2022).

Bem por isso, considerando que o presente mandado de segurança foi protocolado no dia
27.10.2020
, forçoso convir pela aplicação do referido precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, não há como desconsiderar que, com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia
04 de janeiro de
2022
, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a partir dessa data, passou a ser possível a cobrança do diferencial de alíquota, não havendo que se falar em aplicação do princípio da anterioridade, haja vista que o diploma legal não introduziu nova espécie de tributo, correspondendo tão somente ao instrumento formal adequado para realizar a correção determinada pelo STF.

Deveras, consoante vem reiteradamente decidindo esta c. Câmara Cível em casos análogos, não há justificativa plausível para manter a suspensão da exigibilidade do ICMS-Difal após o início da vigência da referida lei complementar, tendo em vista que
(i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-Difal, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes;
(ii)
a lei estadual nº 11.181/2020, que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida – porquanto promulgada após a edição da EC nº 87/2015 – e passou a ter eficácia plena após a vigência da LC nº 190/22;
(iii)
não se há de cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica, eis que não houve alteração no cenário tributário, tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal sobre vendas de produtos e prestação de serviços ao consumidor final localizado em outro estado.

Neste sentido, concluindo pela inaplicabilidade do princípio da anterioridade à Lei Complementar nº 190/22, vale conferir julgados de prestigiados Tribunais de Justiça pátrios, inclusive deste e. Sodalício, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO
– ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
[...]
4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual
. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5000895-08.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 12.04.2022). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR
. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVID
O
- Já
instituída em momento pretérito a cobrança do diferencial de ICMS
nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no Estado de Minas Gerais e
outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal,
a
cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190/22, não contraria o princípio da anterioridade tributária
(art. 150, III, 'b', da CF). - Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.063894-4/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/05/0022, publicação da súmula em 22/05/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – [...]
A observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal se restringem às normas instituidoras do tributo e não à norma que veicula normas gerais
. Instituição do tributo pela Lei Estadual nº 17.470/21 – Princípios da anterioridade anual e nonagesimal observados –
LC nº 190/22 apenas trata de normas gerais, de modo que não institui tampouco majora o referido tributo
– Precedentes – Decisão reformada – Recurso Provido (TJSP; Agravo de Instrumento 3001652-35.2022.8.26.0000; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/05/2022; Data de Registro: 05/05/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS – Diferencial de alíquotas – Cobrança – Ano calendário de 2022 – Possibilidade
: – A instituição do ICMS-Difal não acarreta a criação ou majoração de tributo, razão pela qual é cabível sua cobrança já em 2022. (TJSP; Apelação Cível 1017138-32.2022.8.26.0053; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/05/2022; Data de Registro: 24/05/2022).

Seguindo essa linha de intelecção, e considerando que a situação da impetrante constitui exceção à modulação dos efeitos da decisão do STF, é de se concluir pela reforma parcial da sentença em sede de remessa necessária, a fim de registrar que
o óbice à cobrança do ICMS-Difal se encerrou com a entrada em vigor da LC nº
190/2022 (04.01.22
), de modo que a contribuinte somente faz jus ao montante recolhido a maior até esse dia.

Destarte, considerando que o apelo manejado pelo ente público tinha por desiderato tão somente impugnar o capítulo decisório que determinou a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, forçoso convir que a reforma do édito sentencial promovida pelo julgamento da remessa necessária implica a perda do objeto do recurso do Estado.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da remessa necessária para, no mérito,
d
ar
-lhe

parcial
provimento
, a fim de reformar a sentença para registrar que o óbice à cobrança do ICMS-Difal se encerrou com a entrada em vigor da LC nº 190/2022, no dia 04.01.22. Por conseguinte, reputo
prejudicad
a

a apelação cível do Estado do Espírito Santo.

É como voto
.

1
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral –Tema 1093) (Info 1007)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a nobre Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, RESTANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO CÍVEL.