Tribunal: TJES
Processo: 0000692-42.2013.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI– HOMICÍDIO QUALIFICADO, ART. 121, §2º, II
e III
, DO CP – AUSÊNCIA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA AS PROVAS DOS AUTOS
–
“
BIS IN IDEM” NA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP – AUS
Ê
NCIA DE IDONEIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO COM BASE NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA COM BASE NO ART. 492, I, “E” DO CPP – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
-
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)

Para que ocorra a nulidade do julgamento com base em decisão contrária à evidência dos autos, é preciso que a decisão do Júri seja totalmente arbitrária, sem consonância com os elementos contidos no processo ou sem apoio em elementos de convicção idôneos. Tendo a decisão do Conselho de Sentença elegido a tese acusatória como a mais consentânea com as provas dos autos, eis que existe prova cabal da presença do recorrente no local do crime, não há que se falar em sua anulação.

2) Não merece acolhida a tese de que o apelante foi julgado por ter assassinado uma pessoa que não faz parte dos autos, por constar no Laudo cadavérico que a vítima não havia sido identificada, pois no Laudo Necropapiloscópico constou expressamente que a vítima do homicídio em questão teria sido a descrita na denúncia. A dificuldade de identificação inicial derivou do fato da vítima ser pessoa em situação de rua que não portava documentos, todavia tal dificuldade foi contornada através do Laudo Necropapiloscópico.

3) A culpabilidade foi fundamentada com base na qualificadora do meio cruel de modo correto, no entanto as circunstâncias do crime foram fundamentadas com base nos mesmos elementos da culpabilidade, e a morte da vítima é circunstância inerente ao tipo penal, não servindo de elemento idôneo para majorar a pena-base no crime de homicídio. Além disso, o intenso sofrimento causado pela morte já foi reconhecida na qualificadora de meio cruel.

4) Havendo repetição dos mesmos argumentos para negativar circunstâncias judiciais diferentes, incide a sentença recorrida em “
bis in idem
”, merecendo revisão da dosimetria por parte deste Tribunal.

5) A execução provisória da pena de mais de 15 (quinze) por condenação no Tribunal do Júri, prevista no art. 492, I, “e”, ofende o princípio da presunção de inocência, e tem sua constitucionalidade e aplicabilidade questionadas nos Tribunais Superiores, de modo que, não havendo análise sobre os requisitos da prisão preventiva, e havendo o réu respondido ao processo solto, deve assim permanecer.

5) O magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB. Levando em consideração a atuação, o zelo, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo advogado, o valor a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, deve ser arbitrado em R$ 600,00 (seiscentos reais) para a prática do ato de interposição do recurso de apelação.

6) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000692-42.2013.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIANO NASCIMENTO CAMPINHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI– HOMICÍDIO QUALIFICADO, ART. 121, §2º, II
e III
, DO CP – AUSÊNCIA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA AS PROVAS DOS AUTOS
–
“
BIS IN IDEM” NA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP – AUS
Ê
NCIA DE IDONEIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO COM BASE NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA COM BASE NO ART. 492, I, “E” DO CPP – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
-
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)

Para que ocorra a nulidade do julgamento com base em decisão contrária à evidência dos autos, é preciso que a decisão do Júri seja totalmente arbitrária, sem consonância com os elementos contidos no processo ou sem apoio em elementos de convicção idôneos. Tendo a decisão do Conselho de Sentença elegido a tese acusatória como a mais consentânea com as provas dos autos, eis que existe prova cabal da presença do recorrente no local do crime, não há que se falar em sua anulação.

2) Não merece acolhida a tese de que o apelante foi julgado por ter assassinado uma pessoa que não faz parte dos autos, por constar no Laudo cadavérico que a vítima não havia sido identificada, pois no Laudo Necropapiloscópico constou expressamente que a vítima do homicídio em questão teria sido a descrita na denúncia. A dificuldade de identificação inicial derivou do fato da vítima ser pessoa em situação de rua que não portava documentos, todavia tal dificuldade foi contornada através do Laudo Necropapiloscópico.

3) A culpabilidade foi fundamentada com base na qualificadora do meio cruel de modo correto, no entanto as circunstâncias do crime foram fundamentadas com base nos mesmos elementos da culpabilidade, e a morte da vítima é circunstância inerente ao tipo penal, não servindo de elemento idôneo para majorar a pena-base no crime de homicídio. Além disso, o intenso sofrimento causado pela morte já foi reconhecida na qualificadora de meio cruel.

4) Havendo repetição dos mesmos argumentos para negativar circunstâncias judiciais diferentes, incide a sentença recorrida em “
bis in idem
”, merecendo revisão da dosimetria por parte deste Tribunal.

5) A execução provisória da pena de mais de 15 (quinze) por condenação no Tribunal do Júri, prevista no art. 492, I, “e”, ofende o princípio da presunção de inocência, e tem sua constitucionalidade e aplicabilidade questionadas nos Tribunais Superiores, de modo que, não havendo análise sobre os requisitos da prisão preventiva, e havendo o réu respondido ao processo solto, deve assim permanecer.

5) O magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB. Levando em consideração a atuação, o zelo, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo advogado, o valor a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, deve ser arbitrado em R$ 600,00 (seiscentos reais) para a prática do ato de interposição do recurso de apelação.

6) Apelo parcialmente provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

FABIANO NASCIMENTO CAMPINHO
,

em razão de inconformismo com a sentença de fls. 240/244, prolatada pelo meritíssimo Juiz de Direito da Vara única de João Neiva/ES, que, acolhendo a decisão do Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o ora recorrente pelo crime previsto no art. 121, §2º, incisos II e III, do Código Penal, impondo-lhe a pena de 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Em suas razões recursais de fls. 327/337, requer a defesa a anulação da decisão tomada pelo Conselho de Sentença, considerando que tal decisão fora contrária às provas dos autos, na forma do art. 593, III, “d”, e §3º, do CPP, bem como o redimensionamento da pena e direito de aguardar o trânsito em julgado do processo em liberdade. Por fim postula por arbitramento de honorários advocatícios devidos pela atuação como defensor dativo na instância recursal.

O
“Parquet”
apresentou contrarrazões em fls. 339/342, pugnando pelo improvimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer albergado em ID 3856750, no sentido de que o recurso seja conhecido e improvido.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

FABIANO NASCIMENTO CAMPINHO
,

em razão de inconformismo com a sentença de fls. 240/244, prolatada pelo meritíssimo Juiz de Direito da Vara única de João Neiva/ES, que, acolhendo a decisão do Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o ora recorrente pelo crime previsto no art. 121, §2º, incisos II e III, do Código Penal, impondo-lhe a pena de 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

A descrição fática do crime imputado ao apelante foi a seguinte: “
em
data de 16 de junho de 2013, por volta de 17:05h, no estacionamento da rodoviária desta Cidade, agindo de forma livre e consciente, com "animus necandi", impelido por motivo fútil e mediante emprego de fogo, teria ateado fogo contra a vítima, tendo a mesma vindo a óbito no dia 19/06/2013, no hospital estadual Dr. Jayme Santos Neves, no Município da Serra-ES, local onde estava internado em razão das várias queimaduras sofridas
” (pronúncia).

Em suas razões recursais de fls. 327/337, requer a defesa a anulação da decisão tomada pelo Conselho de Sentença, considerando que tal decisão fora contrária às provas dos autos, na forma do art. 593, III, “d”, e §3º, do CPP, bem como o redimensionamento da pena e direito de aguardar o trânsito em julgado do processo em liberdade. Por fim postula por arbitramento de honorários advocatícios devidos pela atuação como defensor dativo na instância recursal.

A
materialidade
do delito de homicídio qualificado é verificada através do Boletim de Ocorrência, bem como “
pel
o
laudo de exame cadavérico
acostado às fls. 57, onde consta, claramente, que a vítima veio a óbito em razão das queimaduras sofridas, acometendo 55% (cabeça, pescoço, tórax, anterior e posterior, abdome anterior, coxa bilateral e parte da região genital), com queimaduras de 2º e 3º graus, evoluindo com disfunção de múltiplos órgãos, produzidas por combustão de gasolina, ...
” (trecho da pronúncia).

Os indícios suficientes de
autoria,
por sua vez, derivam dos depoimentos das testemunhas ouvidas nas fases inquisitiva e judicial, principalmente do policial militar Sérgio Pereira, ouvido à fl. 30, e pela testemunha ocular Wallace Baptista dos Santos, que afirmaram que o ora apelante teria ateado fogo à vítima após tentar convencê-la a pedir dinheiro para os transeuntes da rodoviária do Município de João Neiva com o objetivo de comprarem cachaça, no entanto este teria se recusado, o que teria despertado a ira do réu.

Transcrevo trechos dos depoimentos citados:

“[...] que foram acionados no dia dos fatos eis que estava ocorrendo uma briga no estacionamento da rodoviária; que chegando ao local encontraram a vítima queimada por álcool e deitada no chão e mais duas pessoas que testemunharam o ocorrido; que acredita que fora a pessoa de Wallace que passara as características do autor do fato; que deixaram o local e nas proximidades do posto Gentil localizaram o acusado que tinha as mesmas características indicadas como sendo o autor do crime; que voltaram com o acusado para a rodoviária onde este fora reconhecido pelas duas testemunhas além da vítima que ainda estava no local eis que não fora socorrida; que perguntou o motivo do crime para a testemunha e a vítima, sendo que estas disseram que o acusado queria que a vítima pedisse dinheiro aos transeuntes da rodoviária e esta não quis por estar com a perna machucada que gerou revolta no acusado e a prática do crime; que confirma seu depoimento prestado às fls. 08 do IP; Dada a palavra a defesa do réu, às suas perguntas respondeu: Que as características fornecidas foram que o autor do crime estava com uma boina verde na cabeça e um vestuário do qual não se recorda a cor; que não sabe onde o acusado conseguiu o álcool; que as duas testemunhas confirmaram que fora o acusado o autor do crime; que não encontraram facas com o acusado, sendo que na mochila do mesmo havia talheres não se recordando da existência de facas; que o crime ocorrera de dia, não se recordando o horário; que não se recorda da existência de frasco de álcool próximo a cena do crime; que a vítima estava consciente, sendo que ficara deitada até a chegada da ambulância; que as testemunhas também eram andarilhos sendo que uma delas era de Colatina; que as testemunhas uma era alta e outra baixa, sendo um moreno e outro mais claro; [...]” (Depoimento judicial do Policial Militar Sergio Santos, fl. 30)

“[...] Que em João Neiva, o declarante e o Alexandre conheceram um terceiro nacional, o qual não sabe declina o nome; Que perambularam pela cidade, ficando próximo a um estacionamento sito ao lado da Rodoviária de João Neiva; Que ali, surgiu um quarto nacional que apresentou-se como Fabiano, dizendo-se ser nacional oriundo do Estado do Rio de Janeiro; Que na data de hoje, o Fabiano passou a pressionar o Alexandre para este pedir esmola a fim de conseguirem dinheiro para comprar cachaça; Que Alexandre disse que não iria fazê-lo pois tinha problemas de saúde; Que iniciou-se uma discussão tendo o Fabiano saído do local; Que minutos depois o Fabiano retornou com uma garrafa plástica de álcool, ameaçando atear fogo no Alexandre; Que em ato continuo o Fabiano jogou o álcool no Alexandre, tendo em ato contínuo testado acender um fósforo; Que o declarante tentou intervir mas Fabiano foi mais rápido e, ascendendo um palito de fósforo ateou fogo no Alexandre; Que enquanto tentavam apagar as chamas o Fabiano evadiu-se do local; [...]” (Depoimento extrajudicial de Wallace Baptista dos Santos, fl. 08)

Portanto, há nos autos prova suficiente da materialidade e autoria do crime de homicídio praticado pelo recorrente, hábeis a justificar seu julgamento pelo Tribunal do Júri, o que este órgão fez foi apenas optar pela tese que lhe pareceu mais verossímil quando do julgamento dos quesitos, não havendo que se falar em decisão contrária as provas dos autos.

Assim, após analisar o conteúdo probatório dos autos, verifico que não é o caso de afirmar que a decisão dos jurados foi contrária às provas dos autos, ao revés, a prova que existe é no sentido de que o apelante pode ter sido o autor do crime, devendo o deslinde da questão ser sanada através de decisão tomada pelo júri, que é o órgão competente para o julgamento dos crimes contra a vida.

Acerca do tema, já se manifestou esta Egrégia Câmara:

PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
Não há dúvidas de que a conclusão do julgamento no Tribunal do Júri, como regra, deve ser respeitada. A teor do artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição da República, ao Júri é atribuída a competência para o Julgamento dos crimes dolosos contra a vida, assegurada a soberania de seus veredictos. Isso quer dizer que, salvo quando a decisão do Conselho de Sentença colidir, de forma inequívoca, com as provas técnicas e testemunhais, acolhendo versão claramente inaceitável, será admitida a realização de novo julgamento, o que não ocorre no caso em exame. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180034446, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/01/2023, Data da Publicação no Diário: 03/02/2023)

Com efeito, é cediço e assente na jurisprudência que só deve ser anulada decisão leiga que não conte com nenhum arrimo na prova dos autos, desta divorciando-se ostensivamente, o que não é o caso.

Também não merece acolhida a tese de que o apelante foi julgado por ter assassinado uma pessoa que não faz parte dos autos, por constar no Laudo cadavérico de fl. 57 que a vítima não havia sido identificada.

No Laudo Necropapiloscópico de fls. 145/148, constou expressamente que a vítima do homicídio em questão teria sido Alexandre Pinto, filho de Carmem das Graças pinto, não havendo nenhuma dúvida sobre a identidade da vítima.

O que ocorreu, na verdade, foi que a vítima do delito era pessoa em situação de rua, que transitava sem o porte de seus documentos, o que dificultou de alguma forma sua identificação, feita a contento com o documento citado.

Seguindo na análise dos pedidos da defesa, foi postulada a revisão da dosimetria da pena.

A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP realizada na sentença recorrida concluiu pela negativação de três delas, culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito.

Além disso militaram em desfavor do recorrente duas qualificadoras, motivo fútil e meio cruel, consistindo a primeira na coação da vítima para pedir dinheiro para pessoas que transitassem pela rodoviária para que pudessem comprar cachaça, e a segunda, pelo meio empregado para ceifar a vida da vítima ter fogo.

Deve ser lembrado que, quando presentes duas qualificadoras, é possível a utilização da primeira para qualificar o delito, enquanto a segunda pode incrementar a pena-base.

A análise das circunstâncias judiciais foi feita na sentença da seguinte forma:

No que tange as condições do art. 59 do CP, verifico que a
culpabilidade
do réu restou comprovada nos autos, mediante seu

dolo de ceifar a vida da vítima quando o mesmo jogou produto inflamável e ateou fogo;

antecedentes
são imaculados, eis que não há certidão de condenação com trânsito em julgado nos autos; a
conduta social
do réu é de uma pessoa comum; a
personalidade
do réu, é de uma pessoa normal;
o motivo
, não será analisado, diante do fato de que constitui uma qualificadora do crime,
as circunstâncias

do crime não são favoráveis, eis que a vítima teve fogo ateado em seu corpo fazendo com que a mesma sofresse várias queimaduras que ocasionaram sua morte
,
consequências,
foram graves para a vítima,

uma vez que a mesma ao ter boa parte do corpo queimada, teve grande sofrimento antes de vir a falecer
. Por fim,
o comportamento da vítima
contribuiu em pequena monta para o crime, pelo que consta destes autos.

Pelo que pude observar, duas das três circunstâncias judiciais não tiveram fundamentação adequada.

A culpabilidade foi fundamentada com base na qualificadora do meio cruel de modo correto, no entanto as circunstâncias do crime foram fundamentadas com base nos mesmos elementos da culpabilidade, e a morte da vítima é circunstância inerente ao tipo penal, não servindo de elemento idôneo para majorar a pena-base no crime de homicídio.

Além disso, o intenso sofrimento causado pela morte já foi reconhecida na qualificadora de meio cruel utilizada para agravar a pena-base a título de culpabilidade.

O que se observa foi uma repetição dos mesmos argumentos para negativar circunstâncias diferentes, incidindo a sentença recorrida em “
bis in idem
”.

Desta forma, havendo apenas uma circunstância negativa validamente fundamentada,
deve ser a pena-base aplicada em 14 (quatorze) anos de reclusão,
que, à míngua de atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento
, entendo como definitiva.

Destaco que apliquei o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima para cada circunstância valorada negativamente.

Por fim a defesa pugna pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

Verifiquei que o réu se encontrava solto à época do julgamento, por força de decisão concessiva de liberdade provisória datada de 03/09/2014, situação mantida na sentença de pronúncia: “
Poderá o réu recorrer em liberdade, haja vista estar atualmente solto e ainda por não se encontrarem presentes os requisitos que ensejam a prisão preventiva do acusado
.”

Quando da sentença condenatória o MM. Juiz entendeu que: “
Em virtude de ainda permanecerem os requisitos da manutenção da Prisão Preventiva, ordem pública, diante do fato da repercussão deste crime na comarca,
decreto

a prisão preventiva do réu,
sendo que o STF se manifestou no sentido de que havendo decisão no conselho de sentença pela condenação, deverá ocorrer a efetividade dessa decisão com a prisão em virtude do órgão colegial que constitui o Tribunal do Júri
,
...”
.

Pelo que observo da redação deste trecho da sentença há uma nítida contradição, pois ao mesmo tempo em que se enuncia a permanência dos requisitos da prisão preventiva, como se o réu já estivesse preso, o Magistrado decreta a prisão, como se o réu estivesse solto, como de fato estava.

Mas a contradição vai além disso, pois muito embora tenha havido menção a decretação da prisão preventiva do réu, não houve análise sobre nenhum dos requisitos do art. 312 do CPP, ao contrário, o fundamento da prisão seria a decisão condenatória pelo Tribunal do Júri, o que, me parece, se amolda a previsão contida no art. 492, I, “e”, do CPP, que estabelece que no caso de condenação:

e)
mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos;

Portanto, o que se infere da fundamentação utilizada é que o único fundamento da prisão teria sido a pena superior a 15 (quinze) anos aplicada, ou seja, pela execução provisória da pena, sendo que tal dispositivo tem sua constitucionalidade e aplicabilidade questionada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Tal dispositivo teve sua redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), sendo de discutível constitucionalidade perante o princípio constitucional expresso da presunção de inocência, bem como, considera tal redação contrária ao que dispõe o art. 283 do CPP:

Art. 283.
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.

A questão da execução provisória da pena foi submetida à apreciação pela Corte Constitucional que deliberou no seguinte sentido, quando do julgamento da ADC 43, em relação a prisão após julgamento de segunda instância:

PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE.
Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.

(ADC 43, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 11-11-2020 PUBLIC 12-11-2020)

Tal decisão reafirmou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, afirmando que todas as formas de execução provisória são incompatíveis com o princípio da não culpabilidade. Ora se a Corte Suprema declarou inconstitucional a execução provisória da pena após a prisão de segunda instância, com muito mais razão se verifica a incompatibilidade com o Texto Constitucional, na execução provisória da pena após condenação, pelo Tribunal do Júri, a pena de mais de 15 (quinze) anos, conforme estabelece o questionado art. 492, I, “e”, do CPP, que se dá ainda na primeira instância.

O Colendo STJ adota este entendimento como majoritário:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DO STF. TRIBUNAL DO JÚRI. RÉU EM LIBERDADE DURANTE A INSTRUÇÃO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO VEREDICTO APÓS A CONDENAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal e esta Corte firmaram entendimento no sentido de não se admitir habeas corpus contra decisão negativa de liminar proferida em outro writ na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância (Súmula n. 691/STF), salvo nas hipóteses em que se evidenciar situação absolutamente teratológica e desprovida de qualquer razoabilidade.

2.
No caso, há manifesta ilegalidade, a qual é apta a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus. De fato, em que pese a regra contida no art. 492, inciso I, alínea e, do Código de Processo Penal, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de não ser possível a "execução provisória da pena mesmo em caso de condenação pelo tribunal do júri com reprimenda igual ou superior a 15 anos de reclusão"
(AgRg no HC 714.884/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Rel. p/ acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 24/03/2022).

3. Aplica-se o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, segundo o qual não é mais possível a execução provisória da pena.

Embora o referido julgamento não tenha tratado especificamente de condenações pelo Tribunal do Júri, até o momento, não há manifestação de eficácia erga omnes e de efeito vinculante da Suprema Corte que reconheça a legitimidade da tese defendida pelo Agravante. Assim, a determinação da expedição de mandado prisional, antes do trânsito em julgado do édito condenatório, sem fundamentação nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, caracteriza constrangimento ilegal. Além disso, tendo o Agravado respondido ao processo-crime em liberdade, com autorização judicial, a prisão preventiva não poderia ter sido decretada, à medida que não houve superveniência de fatos novos e contemporâneos que justificassem a custódia processual.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC n. 781.604/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. REPRIMENDA DE 16 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA (ART. 492, I, e, DO CPP). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CONFORME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Prevalece o entendimento de que
a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, inclusive as decorrentes do Tribunal do Júri, viola o princípio constitucional da presunção de inocência.
Assim, a prisão antes do esgotamento dos recursos somente poderá ser efetivada em caráter cautelar, de forma individualizada, com a demonstração da presença dos requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Caso em que o magistrado Presidente do Tribunal do Júri, ao proferir a sentença, determinou a prisão com base na regra prevista no art. 492, I, e, do Código de Processo Penal, que estabelece a execução provisória da sentença do Tribunal do Júri com pena superior a 15 anos, contrariando o entendimento firmado nesta Corte de que não cabe a prisão para execução provisória de pena.

Precedentes das duas Turmas do STJ.

3. Por outro lado, excepciona-se o art. 97 da Constituição de República, tendo em vista que não houve juízo de inconstitucionalidade, mas apenas interpretação conforme. Ora, a interpretação desta Corte é que, a prisão antes de esgotados todos os recursos cabíveis, apenas poderá ocorrer por decisão individualizada, com a demonstração da existência dos requisitos para a prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. (AgRg no RHC n. 130.301/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.) 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no RHC n. 172.369/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DETERMINAÇÃO DE PRISÃO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEI 13.964/2019. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DETERMINADA A SOLTURA. WRIT CONCEDIDO LIMINARMENTE. DECISÃO MANTIDA.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "com lastro nos amplos debates e na decisão erga omnes e com efeito vinculante do Supremo Tribunal Federal, apesar da disposição do art. 492, I, "e", do CPP e da discussão ainda pendente de julgamento acerca de sua constitucionalidade (Tema n. 1068 de repercussão geral), a jurisprudência da Quinta e da Sexta Turmas compreendem ser ilegal, conforme a interpretação conferida ao direito fundamental da presunção de inocência, mandar prender o réu solto para execução imediata e provisória de condenação não definitiva lastreada em veredicto do Tribunal do Júri, como ocorreu na hipótese" (HC n. 737.749/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 30/6/2022.).

2. No caso, após a condenação pelo Tribunal do Júri à pena de 15 anos de reclusão, embora tenha o agravado respondido ao processo em liberdade, o juízo sentenciante determinou a execução provisória da pena com fundamento no art. 492, I, "e", do CPP, indo de encontro à jurisprudência desta Corte, configurando, portanto, flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem no sentido da soltura do agravado.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC n. 752.683/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Este Egrégio Colegiado possui decisões no mesmo sentido:

HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO - EXECUÇÃO PROVISÓRIA - ARTIGO 492 , I. "e" e §4º do CPP - ORDEM CONCEDIDA.
1. Pela novel legislação trazida pelo Pacote Anticrime nos artigos 492 , I. "e" e §4º do CPP em caso de condenação pelo Tribunal do Júri a pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, a regra será a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos e, consequentemente, o recurso de apelação em tais situações não terá efeito suspensivo. 2. A prisão provisória está fundamentada apenas na gravidade do delito e no quantum de pena fixado na sentença, uma vez que a paciente, em liberdade, não trouxe prejuízo ao processo e inexiste alteração no quadro fático que demandasse, agora, a segregação cautelar. 3. Considerando não está concluído o julgamento do RE 1.235.340 o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, exposto nas ADC's 43, 44 e 54 é no sentido de que ressalvadas as hipóteses em que estão presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva ou temporária, é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para que então seja iniciado o cumprimento definitivo da pena. 4. Não há declaração de inconstitucionalidade da referida norma e ofensa ao artigo 97 da CF, mas interpretação conforme, pois há precedente vinculante do Pleno Supremo Tribunal Federal que, como dito, entende que execução da pena privativa de liberdade só poderá ser iniciada após o trânsito em julgado da condenação em atenção ao artigo 5º, inciso LVII da CF. 5. Ordem concedida, para aguardar o transito em julgado em liberdade, mediante medidas cautelares. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210037881, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021)

EMENTA: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ORDEM CONCEDIDA.
1. As condenações por homicídio não foram objeto das ADCs n. 43, 44 e 54, sendo matéria com repercussão geral reconhecida em 25/10/2019, a fim de definir a constitucionalidade da execução imediata de pena aplicada pelo Tribunal do Júri (tema 1.068). Portanto, até o momento, inexiste decisão formalmente vinculante, na forma prevista no art. 927, CPC/2015, aplicado subsidiariamente ao procedimento criminal (art. 3º, CPP). 2. Após o julgamento das Ações Declaratórias, a Segunda Turma do STF já adotou posicionamento similar, entendendo que não é possível a execução provisória da pena mesmo em caso de condenações pelo Tribunal do Júri. No mesmo sentido, o STJ tem adotado que a condenação do Júri não é exequível de imediato. 3. Impossível decretar a segregação antecipada do condenado, tendo em vista a necessidade de privilegiar a segurança jurídica em oposição à aplicação de entendimentos ainda não consolidados, que resultem na restrição de liberdade e que, inclusive, devem ser repensados à luz do atual entendimento da Suprema Corte fixado nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade. 4. Somente seria possível a prisão neste momento, caso preenchidos os requisitos do art. 312, do CPP, não tendo o juízo a quo evidenciado a necessidade da segregação cautelar. 5. Ordem concedida.
(TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100190043420, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Dessa forma, diante dos fundamentos expostos, verifico a plausibilidade do direito invocado, e não havendo na sentença fundamentação compatível com a decretação da prisão preventiva do réu, deve o mesmo ter restabelecido seu direito de responder ao processo em liberdade, sendo a regra para o caso a previsão constitucional da presunção de inocência, até mesmo porque o recorrente já respondia solto ao processo.

Por fim, houve pedido expresso em relação ao arbitramento de honorários pela atuação em grau recursal em favor do nobre causídico, em suas razões de apelação.

Pela sua atuação em primeiro grau foi arbitrado o valor de R$1350,00 (mil trezentos e cinquenta reais), e conforme tenha interposto apelação perante este Egrégio Tribunal de Justiça, também faz jus à contraprestação pela atuação em segundo grau.

Quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios, o Código de Processo Penal é silente neste sentido. Logo, o magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Logo, ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo profissional, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, segundo a própria fundamentação do representante judicial do Estado, deve ser arbitrado em R$ 800,00 (oitocentos reais), por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional.

Pelo exposto,
conheço do presente apelo e lhe
DOU PARCIAL
provimento,
para reduzir a pena aplicada para 14 (quatorze) anos de reclusão, conceder o direito de recorrer em liberdade e arbitrar honorários advocatícios no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Prevalecendo este entendimento, determino à Câmara a expedição de Alvará de Soltura, se por outro motivo não estiver preso o ora recorrente.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor apreciação dos fatos em apuração.

Relembrando a matéria, trata-se de Apelação Criminal interposta por FABIANO NASCIMENTO CAMPINHO contra r. sentença proferida pelo Conselho de Sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 121, §2º, II e III do Código Penal, à pena de 20 (vinte) anos de reclusão com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A Eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima deu parcial provimento para reduzir a pena do apelante, fundamentando para tanto a utilização de fundamentação inidônea quando da valoração das circunstâncias e das consequências do crime, razão pela qual reduziu a pena imposta ao réu para 15 (quinze) anos de reclusão.

Ao me debruçar sobre os autos, entendo que a fundamentação empregada pelo magistrado de primeira instância é passível de reforço argumentativo.

Quando da fixação da pena-base, o magistrado
a quo
assim se manifestou:

[...] culpabilidade
do réu restou comprovada nos autos, mediante seu dolo de ceifar a vida da vítima quando o mesmo jogou produto inflamável e ateou fogo;
antecedentes
são imaculados, eis que não há certidão de condenação com trânsito em julgado nos autos; a
conduta social

do réu é de uma pessoa comum; a
personalidade
do réu, é de uma pessoa normal;
o motivo
, não será analisado, diante do fato de que constitui uma qualificadora do crime,
as circunstâncias

do crime não são favoráveis, eis que a vítima teve fogo ateado em seu corpo fazendo com que a mesma sofresse várias queimaduras que ocasionaram sua morte,
consequências,
foram graves para a vítima, uma vez que a mesma ao ter boa parte do corpo queimada, teve grande sofrimento antes de vir a falecer. Por fim,
o comportamento da vítima
contribuiu em pequena monta para o crime, pelo que consta destes autos.

[...]

Pois bem.

Dos elementos contidos nos autos, verifico que a culpabilidade do apelante de fato é desfavorável, uma vez que premeditou o crime.

Segundo consta, após se desentender com a vitima sobre pedir esmola para comprar cachaça, Fabiano deixou o local dos fatos retornando algumas horas depois para praticar o crime aqui descrito.

Vê-se no caso que o réu premeditou a prática criminosa, retornando horas depois de se desentender com a vítima para ceifar-lhe a vida.

As circunstâncias do crime também são desfavoráveis, eis o réu utilizou de meio cruel (atear fogo na vítima) para a consumação do seu intento criminoso.

As consequências do crime também são desfavoráveis, eis que em razão do meio cruel empregado pelo acusado (atear fogo), a vítima agonizou por três dias no hospital, lutando com as dores provocadas pelas queimaduras, até a data de seu óbito, ocorrido três dias após os fatos.

Assim, entendo que a pena-base deve ser mantida em 20 (vinte) anos de reclusão pelos fundamentos acima expostos.

Ante o exposto, peço vênia à Eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima para divergir quanto à redução da pena imposta ao apelante.

É como voto.