Tribunal: TJES
Processo: 0001291-57.2021.8.08.0048
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
TRIBUTÁRIO
–
REEXAME NECESSÁRIO
–
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
–
ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CÁLCULO DO ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA
–
TEMA Nº 176, DO STF – SÚMULA Nº 391, DO STJ – REDUÇÃO DE ALÍQUOTA – NECESSIDADE – TEMA Nº 745, DO STF –
ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA –
REEXAME
CONHECIDO PARA MANTER A SENTENÇA
.

1
. O excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824 (Tema nº 176), assentou a impossibilidade dos valores referentes às operações em que não haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor de integrarem a base de cálculo do ICMS.

2.
A mesma orientação foi sumulada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 391), nos seguintes moldes: “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

3.
Sobre a almejada redução da alíquota da exação de 25% (cinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento), o Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral (Tema nº 745), fixou a tese de que “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (STF, RE 714139/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 18.12.2021, Dje 15.3.2022).

4.
Os índices de juros de mora e de correção monetária em relação à repetição do indébito foram fixados nos mesmos termos que sustentados pelo ente requerido, não havendo controvérsia também quanto a essa matéria.

5.
Merece subsistir a r. sentença de primeiro grau que homologou o reconhecimento do pedido autoral com base em precedentes judiciais de observância obrigatória.

6
. Reexame conhecido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0001291-57.2021.8.08.0048
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
PARTE AUTORA: ASSOCIACAO EVANGELICA BENEFICENTE ESPIRITO-SANTENSE - AEBES
PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
TRIBUTÁRIO
–
REEXAME NECESSÁRIO
–
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
–
ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CÁLCULO DO ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA
–
TEMA Nº 176, DO STF – SÚMULA Nº 391, DO STJ – REDUÇÃO DE ALÍQUOTA – NECESSIDADE – TEMA Nº 745, DO STF –
ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA –
REEXAME
CONHECIDO PARA MANTER A SENTENÇA
.

1
. O excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824 (Tema nº 176), assentou a impossibilidade dos valores referentes às operações em que não haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor de integrarem a base de cálculo do ICMS.

2.
A mesma orientação foi sumulada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 391), nos seguintes moldes: “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

3.
Sobre a almejada redução da alíquota da exação de 25% (cinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento), o Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral (Tema nº 745), fixou a tese de que “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (STF, RE 714139/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 18.12.2021, Dje 15.3.2022).

4.
Os índices de juros de mora e de correção monetária em relação à repetição do indébito foram fixados nos mesmos termos que sustentados pelo ente requerido, não havendo controvérsia também quanto a essa matéria.

5.
Merece subsistir a r. sentença de primeiro grau que homologou o reconhecimento do pedido autoral com base em precedentes judiciais de observância obrigatória.

6
. Reexame conhecido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, para CONHECER do reexame necessário para manter integralmente a r. sentença de primeiro grau, nos termos do voto eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os reexame necessário da r. sentença de fls. 370/383, proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Serra – Comarca da Capital, nos autos da “ação declaratória c/c repetição de indébito” ajuizada pela
ASSOCIAÇÃO EVANGÉLICA BENEFICENTE ESPÍRITO SANTENSE – AEBES
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que homologou o reconhecimento do pedido autoral para “1) declarar a inexistência de relação jurídica tributária na disponibilização de energia elétrica não utilizada; 2) condenar o réu a repetição de indébito: (a) dos valores efetivamente pagos a título de ICMS sobre a potência de energia não utilizada, nos últimos 05 (cinco) anos contados do ajuizamento da demanda (22.1.2021); (b) da diferença entre a is alíquota de 18% (dezoito por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), paga nos últimos 05 (cinco) anos contados do ajuizamento, e as vencidas e já pagas após o ajuizamento ate a data da redução do percentual para 17% (dezessete por cento)”, cuja apuração foi remetida à fase de liquidação de sentença.

Na instância originária, a associação requerente ajuizou ação declaratória c/c repetição de indébito em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pretendendo a declaração: “(a) de inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica; (b) de inexigibilidade na cobrança das tarifas de uso dos sistemas elétricos de distribuição (TUSD) e de uso dos sistemas elétricos de transmissão (TUST); e a condenação do réu a repetição do indébito (i) quanto aos valores indevidamente pagos a título de TUST e TUSD; (ii) dos valores pagos sobre a demanda contratada e não utilizada; e (iii) da diferença entre a alíquota de 18% (dezoito por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) indevidamente pela pela autora” (fl. 17).

Posteriormente, a parte autora pugnou pela desistência quanto ao pleito relativo à declaração de inexigibilidade na cobrança das tarifas de uso dos sistemas elétricos de distribuição (TUSD) e de uso dos sistemas elétricos de transmissão (TUST), assim como pelo prosseguimento da ação quanto aos demais pedidos (fl. 351/352).

Citado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
manifestou-se pelo acolhimento dos pedidos autorais, com base em precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores (fls. 358/363).

O excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824 (Tema nº 176), assentou a impossibilidade dos valores referentes às operações em que não haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor de integrarem a base de cálculo do ICMS, conforme ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF, RE 593824, repercussão geral, Rel. Edson Fachin, Tribunal Pleno; j. 27.4.2020, Dje 19.5.2020).

A mesma orientação foi sumulada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 391), nos seguintes moldes: “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Sobre a almejada redução da alíquota da exação de 25% (cinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento), o Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral (Tema nº 745), fixou a tese de que “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (STF, RE 714139/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 18.12.2021, Dje 15.3.2022).

Portanto, houve reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior àquele utilizado para as mercadorias em geral no ente da federação.

Especificamente quanto ao ponto, o ente estadual que “a presente ação foi proposta em 22/01/2021, ou seja, antes da data de início do julgamento de mérito do RE 714.139. Portanto, não submete-se ao sistema de modulação dos efeitos, tendo direito a redução da alíquota de imediato”.

Por fim, releva notar que os índices de juros de mora e de correção monetária em relação à repetição do indébito foram fixados nos mesmos termos que sustentados pelo ente requerido, não havendo controvérsia também quanto a essa matéria.

Desse modo, merece subsistir a r. sentença de primeiro grau que homologou o reconhecimento do pedido autoral com base em precedentes judiciais de observância obrigatória.

Por todo o exposto, firme na fundamentação delineada,
CONHE
ÇO
do presente reexame necessário para manter integralmente a r. sentença proferida em primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

REMESSA NECESSÁRIA

Nº 0001291-57.2021.8.08.0048

RELATOR : DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
ASSOCIAÇÃO EVANGÉLICA BENEFICENTE ESPÍRITO SANTENSE – AEBES

RECORR
IDO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO VISTA

Trata-se da continuação de julgamento de
remessa necessária
sentença
que, nos autos
da “ação declaratória c/c repetição de indébito”, ajuizada pela
ASSOCIAÇÃO EVANGÉLICA BENEFICENTE ESPÍRITO SANTENSE – AEBES
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, homologou o reconhecimento do pedido autoral para:

(i)
declarar a inexistência de relação jurídica tributária na disponibilização de energia elétrica não utilizada;
e

(ii)
condenar o réu a repetição de indébito: (a) dos valores efetivamente pagos a título de ICMS sobre a potência de energia não utilizada, nos últimos 05 (cinco) anos contados do ajuizamento da demanda (22.
0
1.2021); (b) da diferença entre a is alíquota de 18% (dezoito por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), paga nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento, e as vencidas e já pagas
entre
o ajuizamento
e
a data da redução do percentual para 17% (dezessete por cento).

A
apuração
do valor devido
foi remetida à fase de liquidação de sentença.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy conheceu do reexame necessário
,
para manter
a sentença recorrida.

O Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro acompanhou o relator.

Pedi vista dos autos, para examiná-los com maior acuidade.

Pois bem.

Cuidam os autos de ação declaratória c/c repetição de indébito
ajuizada por

ASSOCIAÇÃO EVANGÉLICA BENEFICENTE ESPÍRITO SANTENSE – AEBES
em
face
do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo,
em síntese
:

(
i
) a declaração de inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica;

(
ii
) a declaração de inexigibilidade na cobrança das tarifas de uso dos sistemas elétricos de distribuição (TUSD) e de uso dos sistemas elétricos de transmissão (TUST); e

(iii)
a condenação do réu
a
repetição do indébito: (
a
) quanto aos valores indevidamente pagos a título de TUST e TUSD; (
b
) dos valores pagos sobre a demanda contratada e não utilizada; e (
c
) da diferença entre a alíquota de 18% (dezoito por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) indevidamente pela pela autora.

Após o ajuizamento da demanda
,
a Autora desistiu do pedido
relativo à declaração de inexigibilidade
d
a cobrança de TUSD e TUST,
pugnando
pelo prosseguimento d
o feito
quanto aos demais pedidos.

Citado
, o Estado do Espírito Santo reconheceu
a procedência do pedido autoral,
em razão da existência
precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores acerca da matéria tratada nos autos, quais sejam:

(i)
R
E
nº 593.824 (Tema nº 176) -
o STF fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”;

(ii) Súmula nº 391 do STJ -“o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”;

(iii) RE 714139/SC (Tema nº 745) – o STF fixou a tese de que “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

No que tange

este último ponto, o Estado do Espírito Santo afirmou que a presente demanda foi proposta em 22.01.2021, ou seja,
“antes da data de início do julgamento de mérito do RE 714.139. Portanto, não submete-se ao sistema de modulação dos efeitos, tendo direito a redução da alíquota de imediato”.

Por outro lado, os índices de juros de mora e correção monetária fixados na sentença, para fins repetição do indébito, encontram amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e foram reputados corretos pelo Estado do Espírito Santo.

Em face do exposto, acompanho o relator, para conhecer da remessa necessária e confirmar a sentença.

É como voto.

Desembargador S
AMUEL MEIRA BRASIL JR.