Tribunal: TJES
Processo: 0003998-95.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E TAXA DE FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO – EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO INFIRMADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
O embargante/apelante não se desincumbiu do ônus de refutar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, já que os documentos funcionais e previdenciários colacionados não clarificam a lotação no período objeto da certidão de dívida ativa, sendo que a sociedade de economia mista em que labora possui operações na municipalidade embargada/apelada.

2.
Não há que se falar na produção de prova de fato negativo, pois estava ao alcance do apelante demonstrar, como por exemplo, por meio de suas declarações de imposto de renda, que não tinha outra fonte de rendimentos, e de seus comprovantes de residência no lapso temporal dos créditos tributários perseguidos na execução fiscal.

3.
A cobrança de taxa de funcionamento e fiscalização prescinde da comprovação efetiva de atos fiscalizatórios pelo fisco, exigindo apenas a existência do órgão competente. Ademais, o embargante/apelado tinha a obrigação acessória de manter atualizado os seus dados cadastrais perante o ente municipal.

4
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0003998-95.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROBERTO SANTOS CARVALHO

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E TAXA DE FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO – EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO INFIRMADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
O embargante/apelante não se desincumbiu do ônus de refutar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, já que os documentos funcionais e previdenciários colacionados não clarificam a lotação no período objeto da certidão de dívida ativa, sendo que a sociedade de economia mista em que labora possui operações na municipalidade embargada/apelada.

2.
Não há que se falar na produção de prova de fato negativo, pois estava ao alcance do apelante demonstrar, como por exemplo, por meio de suas declarações de imposto de renda, que não tinha outra fonte de rendimentos, e de seus comprovantes de residência no lapso temporal dos créditos tributários perseguidos na execução fiscal.

3.
A cobrança de taxa de funcionamento e fiscalização prescinde da comprovação efetiva de atos fiscalizatórios pelo fisco, exigindo apenas a existência do órgão competente. Ademais, o embargante/apelado tinha a obrigação acessória de manter atualizado os seus dados cadastrais perante o ente municipal.

4
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter incólume a r. sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003998-95.2019.8.08.0006

SESSÃO DO DIA: 15/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ROBERTO SANTOS CARVALHO
em face da r. sentença de fls. 55/58, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que rejeitou os embargos à execução manejados pelo ora apelante em desfavor do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 63/71, em resumo, o apelante alega que:
(I)
“
ao contrário do entendimento adotado pelo MM. Juiz de piso, seria impossível a parte Apelante ter praticado os fatos geradores das aludidas cobranças, posto que já se encontrava no estado do Rio de Janeiro laborando em favor da empresa Petrobras S/A desde o ano de 2004, fato este devidamente comprovado pelos extratos beneficiários
” (fl. 65);
(II)
“
a inscrição municipal discutida nos presentes autos é de prestador de serviço autônomo, o que evidencia a impossibilidade da parte Apelante estar em dois estados da federação ao mesmo tempo, atuando como empregado da empresa Petrobras S/A e ministrando um suposto curso técnico no Município de Aracruz.
” (fl. 65-verso);
(III)
“
o endereço constante na Certidão de Dívida Ativa (fls. 03, do processo principal), qual seja, Rodovia ES-257 KM-25, área industrial, Barra do Riacho, Aracruz-ES, é o endereço da então Aracruz Celulose S/A, onde laborou no curto período de 24/01/1991 a 03/06/1991 quando trabalhava para a empresa COMSIP Engenharia S/A
” (fl. 66),
(IV)
“
a mera existência da inscrição municipal não caracteriza fato gerador a justificar a imposição dos débitos em discussão, sob pena de Violação ao Princípio da Legalidade Tributária.
” (fl. 69); e que
(V)
“
O que se percebe, a bem da verdade, e impor a parte Apelante a prova de um fato negativo, ou seja, prova de que esta não praticou o fato gerador das cobranças, apesar de que restou devidamente comprovado o seu vinculo empregatício com a empresa Petrobras o que o impossibilitaria de praticar a hipótese de incidência da norma tributária no Município de Aracruz.
” (fl. 70).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença, no sentido de acolher os embargos à execução para declarar a nulidade da CDA nº 3.101/2010 e extinguir a execução fiscal tombada sob o nº 0000134-30.2011.8.08.0006 (006.11.000134-1).

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 76/87, o apelado pugna que o recurso seja conhecido e improvido, pois “
estava o Recorrente obrigado a comunicar ao município quando da sua cessação e/ou paralisação e/ou alteração de endereço ou atividades, o que não foi realizado
” (fl. 83).

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do art. 934 do CPC.

*

O SR. ADVOGADO MARCUS VINÍCIUS PEREIRA PAIXÃO:-

Obrigado, Excelência.

Resumidamente, trata-se de embargos à execução fiscal, apresentados pela parte apelante em razão da cobrança pelo Município de Aracruz de taxa de licença e fiscalização para funcionamento e imposto sobre serviço de qualquer natureza, referente aos anos de 2005 a 2008, em razão de um suposto curso técnico de instrumentalização que seria, supostamente, prestado pela parte apelante.

Em seus argumentos, em sede de embargos à execução, a parte apelante destacou que nunca ministrou ou prestou, de qualquer forma que seja, curso técnico de instrumentalização em toda a sua vida, seja no Município de Aracruz, seja em qualquer outro lugar do Brasil.

A parte apelante também destacou que, no período que laborou no Município de Aracruz, trabalhou no regime de CLT, apenas nos anos de 91 a 92, pela empresa COMSIPE ENGENHARIA S.A., que prestava serviço para a então, Aracruz Celulose.

Nesse período também, de 92 a 93, a parte apelante também trabalhou no Município de Aracruz, então, pela empresa Estel Serviços Industriais LTDA.

A parte apelante também destacou que nunca fez essa inscrição perante o Município de Aracruz. Primeiro, porque não residia no município, só prestava serviço aqui em Aracruz, em favor dessa empresa, e, segundo, porque nunca prestou esse serviço de curso de instrumentalização no Município de Aracruz. O (ininteligível) nunca se sujeitou a esse tipo de inscrição, sobretudo porque não é hipótese de incidência.

E, referente aos anos de 2005 a 2008, que são os anos objetos da execução, seria impossível a parte apelante estar prestando qualquer tipo de serviço de curso de instrumentalização no Município de Aracruz, uma vez que, nesse período, a parte apelante já residia no estado do Rio de Janeiro e era funcionária, como é até hoje, da empresa PETROBRAS.

Por sua vez, no Município de Aracruz, ele argumenta que deveria a parte apelante ter comunicado a cessação ou paralisação ou alteração de endereço ou atividade, o que não foi realizado, motivo pelo qual ensejou essa cobrança.

Contudo, Excelência, como poderia a parte apelante estar obrigada a fazer essa comunicação se a parte apelante sequer sabia a existência dessa inscrição municipal? Pior ainda! Se a parte apelante nunca prestou qualquer tipo de serviço no Município de Aracruz referente a curso de instrumentalização.

Conforme já falei, a parte apelante, no período que esteve no Município de Aracruz, trabalhou no regime celetista, com a carteira de trabalho assinada, conforme comprovado nos autos, os contratos que a parte apelante tinha assinado no Município de Aracruz.

Nesse sentido, a parte apelante foi totalmente surpresada com essa cobrança do Município de Aracruz. Ao julgar os embargos apresentados pela parte apelante, o Juiz de piso entendeu que não há evidência nos autos, no sentido de que, após a mudança para o Rio de Janeiro, a parte apelante teria ficado impossibilitada de exercer o serviço no Município de Aracruz.

Só que, Excelência, repetindo novamente, a parte apelante nunca prestou esse serviço. A parte apelante sequer sabe do que se trata esse curso de instrumentalização que o Município de Aracruz alega ter sido prestado no período de 2005 a 2008. Essa prestação de serviço é inexistente, seja nesse período de 2005 a 2008, seja no período que a parte apelante teve efetivamente no Município de Aracruz, trabalhando em favor da Aracruz Celulose, que foi no período de 1991 a 1993.

Então, não há como a parte apelante comprovar a não prestação de um serviço ou a impossibilidade de um serviço que, efetivamente, nunca foi prestado por ela. A parte apelante sequer tem autorização para prestar serviço de curso de instrumentalização, não possui formação para ministrar qualquer tipo de curso, não possui nenhum tipo de escol ou qualquer outra coisa do tipo que possa ensejar essa tributação feita pelo município.

O Município de Aracruz utilizou como endereço de cobrança, o endereço do serviço da parte apelante no período de 1991 a 1993, que era a própria Aracruz Celulose, onde a parte apelante, como falei, trabalhava como terceirizado de uma empresa com a carteira assinada.

Então, nesse sentido, o que se busca trazer é que o fato gerador dessas cobranças é completamente inexistente. Essa questão de inexistência do fato gerador já é consolidada tanto pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto pelo próprio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme diversos julgados colacionados aos autos, que eu vou me abster de repeti-los.

Mas, conforme Vossas Excelências também puderam perceber nos autos, ainda que se cogitasse na existência de uma inscrição municipal, o que está se admitindo aqui agora apenas para argumentar, essa inscrição municipal não seria fato gerador para a cobrança desses tributos, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária.

Mas, conforme falado, a parte apelante nunca procedeu com essa inscrição municipal e sequer sabe o porquê dela existir, uma vez que, ele nunca prestou qualquer tipo de serviço de curso de instrumentalização no Município de Aracruz.

Por fim, mesmo que o município de Aracruz alegue esse dever de comunicação, se a gente analisar o Código Tributário Municipal vigente na época, instituído pela Lei Municipal 1.424/90, sequer existia essa obrigação de comunicação.

Então, além de não existir essa obrigatoriedade de comunicação, além do fato de que a simples inscrição municipal não constitui fato gerador dessas cobranças discutidas nos autos, sob pena de flagrante violação do princípio da legalidade tributária, a parte apelante nunca procedeu com essa inscrição municipal, nunca prestou serviço de curso de instrumentalização no Município de Aracruz, a parte apelante não se encontrava no Município de Aracruz no período de 2005 a 2008, a ensejar essa tributação, uma vez que, conforme falado, a parte apelante apenas esteve no município no período de 1991 a 1993 para prestar o serviço em favor da Aracruz Celulose.

Então, assim, Excelência, não há como manter a sentença de piso ou obrigar a parte apelante a comprovar a impossibilidade de estar no município nesse período, uma vez que ela nunca prestou qualquer tipo de atividade sustentada pelo Município de Aracruz, a ensejar essa tributação.

Então, dessa forma, considerando essas razões, a parte apelante requer reforma da sentença proferida pela Vara da Fazenda Pública da Comarca de Aracruz para acolher os embargos à execução e declarar a nulidade da certidão de dívida ativa 3.101/2010, uma vez que os fatos geradores discutidos são completamente inexistentes. Conforme falado, a parte apelante não tem o menor conhecimento do que se trata esse curso de instrumentalização que está sendo imputado.

Então, nesse sentido, a parte apelante se manifesta requerendo a reforma da sentença proferida pela Vara da Fazenda Pública para extinguir a execução.

Nesses termos, pede deferimento.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Agradeço e parabenizo o doutor advogado Marcus Vinícius e concedo a palavra ao eminente e culto Relator para efeito de voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Senhor Presidente, mais uma vez eu cumprimento o doutor Marcus.

Agora, existem dois pontos bem definidos. Que essa inscrição ocorreu e havia uma atividade por parte de Roberto Santos Carvalho dentro do Município de Aracruz, a atividade laboral entre 91 e 93.

De qualquer forma, eu peço o retorno dos autos, senhor Presidente, porque essa é uma matéria muito delicada e me parece que tem necessidade de se cotejar, de forma muito cuidadosa, os documentos trazidos nos embargos, uma vez que existiriam tantas outras robustas formas de consolidar a tese trazida pelo embargante, ora apelante, que eu darei maior atenção a esse caso.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos então retornarão ao gabinete de Vossa Excelência, com as notas taquigráficas.

*

ts*

SESSÃO: 12/09/20203

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ROBERTO SANTOS CARVALHO
em face da r. sentença de fls. 55/58, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que rejeitou os embargos à execução manejados pelo ora apelante em desfavor do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a presunção gerada a partir da inscrição municipal do embargante não restou ilidida, pois, a despeito de ter alegado que atuou neste Município de Aracruz/ES apenas entre os anos de 1991 e 1993, não há qualquer evidência no sentido de que, após a sua mudança para o Rio de Janeiro, ficou impossibilitado de exercer os seus serviços neste Município
” (fl. 58).

Por isso, condenou o embargante/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que estipulou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos ditames do art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, logo, passo a apreciar as teses recursais.

A municipalidade embargada/apelada ajuizou a execução fiscal de nº 0000134-30.2011.8.08.0006 (006.11.000134-1) em desfavor do embargante/apelante para a cobrança dos créditos inscritos na certidão de dívida ativa nº 3.101/2010 (fls. 72 do evento 4993025) referente ao Imposto Sobre Serviços (ISS) do exercício de
2008
e às taxas de localização e funcionamento dos anos de
2005 a 2009
.

Conquanto o embargante/apelante tenha colacionado cópias de seus contracheques dos meses de
dezembro de 2018

a maio de 2019
(fls. 16/21); do crachá da Petrobras (fls. 22/23) e do extrato previdenciário do INSS (fls. 24/29-verso), considero que não foi afastada a presunção de liquidez e certeza da supracitada CDA.

Os documentos em enfoque não ostentam a robustez necessária para isoladamente rechaçar a regra do art. 204,
caput
, do CTN, na medida em que não é possível aferir o local de lotação do apelante no período de
2005 a 2009
, sendo que a mera existência de vínculo empregatício não impede que o técnico de manutenção preste serviços de forma autônoma.

Nesse contexto, percebe-se que a documentação colacionada pelo apelante para demonstrar que não exercia atividades no Município de Aracruz essencialmente tangencia período
mais de uma década após
os exercícios financeiros que ensejaram a cobrança do imposto e das taxas pela Fazenda Pública Municipal.

Aliás, deve ser ressaltado que a Petrobras possui operações na municipalidade embargada/apelada, no terminal aquaviário da Barra do Riacho
1
, e que não há nos autos comprovantes de residência do Sr. Roberto Santos Carvalho no período em que são cobradas a taxa e o imposto em questão.

Ademais, não há que se falar na produção de prova de fato negativo, pois estava ao alcance do apelante comprovar, como por exemplo, por meio de suas declarações de imposto de renda no interregno em questão, que não tinha outra fonte de rendimentos. Nessa linha de entendimento:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS (AUTÔNOMO). EXERCÍCIOS DE 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 E 2013. MUNICÍPIO DE LORENA. Em primeiro grau, julgado improcedente o pedido inicial, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/12.
Autor alega que a atividade em questão, ficou inabilitada no período em debate, conforme demonstrado nos autos, além de ressalvar que o mesmo trabalhou em empresa, não tendo, portanto, outra atividade na condição de autônomo, por essa razão, sustenta ser indevida a cobrança do ISS. Fato não comprovado. Registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) que não exclui tal possibilidade.
Demonstração, porém, do fato gerador existente. Precedente deste E. Tribunal. Verba honorária elevada, à luz do artigo 85, § 11, do CPC/2015. Sentença mantida. Apelo do autor/contribuinte não provido. (TJSP; APL 0000660-73.2015.8.26.0323; Ac. 11549047; Lorena; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Silva Russo; Julg. 14/06/2018; DJESP 22/06/2018; Pág. 2017)

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ISS AUTÔNOMO. MUNICÍPIO DO SALVADOR. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. PROVAS INSUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Município do Salvador em razão de sentença que acolheu a exceção de pré-executividade proposta por Elionai Santos Cardoso, para julgar improcedente a Execução Fiscal, diante da inexistência do crédito em face da inocorrência do fato gerador. 2. A presunção de liquidez e certeza que reveste a Certidão de Dívida Ativa é relativa, admitindo prova em contrário, nos termos do art. 3º, da Lei nº 6.830/1980.
3. As provas trazidas aos autos não são suficientes para afastar a possibilidade da Apelada ter prestado serviço no período considerado, visto que juntou apenas a carteira de trabalho. 4. O cadastro do contribuinte resulta da própria vontade e liberdade de exercício de atividade. O imposto será cobrado com a frequência determinada em Lei, enquanto a Fazenda Pública Municipal não for comunicada da cessação dos serviços.
(TJBA; AP 0772736-35.2015.8.05.0001; Salvador; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus; Julg. 09/04/2019; DJBA 12/04/2019; Pág. 510)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. AUSÊNCIA DE BAIXA. AUSÊNCIA DE PROVA DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM NÃO ELIDIDA. 1. A ausência de comunicação ao município acerca do encerramento da prestação de serviço, para fins de cancelamento da inscrição municipal de ISS gera uma presunção juris tantum de ocorrência do fato gerador, a qual pode ser ilidida pelo executado.
2. Documentos acostados pelo excipiente que não indicam a ausência de prestação do serviço no município na época dos fatos geradores. Trabalho com carteira assinada que, por si só, não impediria o exercício autônomo da atividade.
Recurso desprovido. (TJRS; AI 0379396-50.2017.8.21.7000; Caxias do Sul; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal; Julg. 20/06/2018; DJERS 28/06/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. A prova inequívoca exigida para infirmar as presunções de certeza e de liquidez de que gozam as certidões de dívida ativa se trata de prova robusta, que leva a elevado juízo de probabilidade. Não se há de exigir prova da verdade absoluta, por óbvio inatingível.
As anotações da carteira profissional fazem prova relativa, e não absoluta. Súmulas nºs 225 do Supremo Tribunal Federal e 12 do tribunal superior do trabalho. Ausente nos autos prova robusta a afastar a presunção de certeza e liquidez das certidões de dívida ativa, ônus que compete à embargante por força dos arts. 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional
e 3º, parágrafo único, da Lei de execução fiscal. Sentença desconstituída para oportunizar à embargante a produção de prova testemunhal requerida nos autos e indeferida já na sentença, sob pena de cerceamento de defesa. Desconstituíram a sentença. Unânime. (TJRS; AC 0284986-05.2014.8.21.7000; Porto Alegre; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 26/11/2014; DJERS 16/12/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Execução fiscal. ISS-fixo. Odontólogo. Exercícios de 2001/2002. Exceção de pré-executividade. Excipiente que afirma haver requerido em 1997 inscrição junto à municipalidade, não tendo jamais exercido a profissão em todo o lapso até o requerimento de baixa em 2005. Rejeição da exceção pelo juízo a quo.

Prova documental robusta e segura produzida de plano pelo executado no sentido de sua efetiva ocupação desde 1974 como bancário nas cidades do Rio de Janeiro, nova iguaçu, Niterói, campos dos goytacazes, e também itaperuna, através da juntada de carteira de trabalho, folhas de ponto, declarações de colegas escriturários e imposto de renda, demonstrando evidente incompatibilidade no tempo e espaço para desenvolvimento da atividade de odontólogo no município exequente.
Mesmo em se tratando de ISS-fixo. Dinãmica arrecadatória cuja cobrança não se dá pela prestação de cada serviço per se. Induvdoso que a efetiva ocorrência de fato gerador constitui premissa inafastável à exação. Simples existência de cadastro profissional junto ao município que não configura hipótese de incidência a legítimar a tributação pretendida. Municipalidade, ademais, que instada a afastar as alegações defensivas expendidas, quedou-se inerte, deixando de juntar documentos determinados por decisão de instrução proferida por esta relatoria. Presunção de legitimidade das CDA-s devidamente ilidida. Cabimento apenas da cobrança de eventual taxa pelo encerramento da inscrição junto á administração. Acolhimento da exceção. Extinção da execução. Precedentes da corte. Reforma da decisão. Provimento ao agravo. (TJRJ; AI 0038433-39.2021.8.19.0000; Itaperuna; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Milton Fernandes de Souza; DORJ 13/09/2021; Pág. 277)

Impende destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 217 das repercussões gerais, definiu a tese que: “
É constitucional taxa de novação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competente para o respectivo exercício.
”
2
, isto é, para o excelso STF basta a existência do órgão responsável, sendo prescindível demonstrar atos de fiscalização.

Acrescente-se, ainda, que o contribuinte tinha a obrigação acessória de manter atualizado os seus dados cadastrais perante a municipalidade, o que também não foi evidenciado pelo apelante. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. CITAÇÃO POR EDITAL. TAXA ISS. TAXA DE FISCALIZAÇÃO E VISTORIA. LEGALIDADE. FATO GERADOR. PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A Súmula nº 414 do Superior Tribunal de Justiça aduz que a citação por edital é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação.
2. A inscrição Municipal, sem a devida baixa, gera a presunção relativa de que o serviço está sendo prestado.
3. A CDA goza de presunção de certeza e liquidez, somente com a apresentação de prova robusta é possível afastar a validade da CDA. 4. Conforme o art. 46 da Lei nº 2.521/2002, são obrigadas a se inscreverem no Cadastro Mobiliário do Município, todas as pessoas físicas ou jurídicas com ou sem estabelecimento fixo.

5. A Taxa de Fiscalização e Vistoria, tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia do Município sobre a localização e o funcionamento dos estabelecimentos comerciais. 6. O STF já proclamou a constitucionalidade de taxas, anualmente renováveis, pelo exercício do poder de polícia se a base de cálculo não agredir o CTN. Assim, se faz desnecessária a prova da efetiva fiscalização, sendo suficiente sua potencial existência.
7. Recurso conhecido e negado provimento. (TJES; AC 0003878-86.2018.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 20/03/2023; DJES 10/04/2023)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REVOGAÇÃO DO DESPACHO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO DA PARTE EMBARGANTE NA DEMANDA EXECUTIVA POR EDITAL. NULIDADE DE CITAÇÃO QUE NÃO SE SUBMETE À PRECLUSÃO PRO JUDICATO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. OMISSÃO DA PARTE CONTRIBUINTE DE MANTER ATUALIZADO O SEU CADASTRO JUNTO AO MUNICÍPIO. INÉRCIA QUE ATRAI A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Por constituir a citação válida causa pressuposto de validade processual (CPC, art. 214), a sua ausência ou invalidade, por constituir matéria de ordem pública, pode e deve ser conhecida inclusive de ofício pelo julgador em qualquer momento e grau de jurisdição, não se submetendo à preclusão pro judicato.
II. Sabendo que constitui dever instrumento do contribuinte manter atualizado o seu cadastro junto ao Fisco, não se pode imputar a este a culpa por não ter localizado aquele para a regular citação nos autos de demanda executiva fiscal
, se ele próprio se mostrou omisso em zelar pela atualização dos seus dados junto ao ente fiscal, situação que autorizar a inversão do princípio da causalidade na espécie. III. Recurso parcialmente provido. (TJES; APL 0028038-05.2010.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 25/04/2016; DJES 06/05/2016)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite da verba honorária no arbitramento realizado pelo juízo de origem, condeno o apelante ao pagamento de honorários recursais, que fixo em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Por fim, esclareço que a verba honorária totalizará 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Voto no mesmo sentido.

*

ts*

1
Disponível em: <
https://petrobras.com.br/pt/nossas-atividades/principais-operacoes/terminais-e-oleodutos/terminal-aquaviario-barra-do-riacho.htm
>

2
RE 588322, Relator: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-04 PP-00885 RTJ VOL-00224-01 PP-00614 RIP v. 12, n. 63, 2010, p. 243-255 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 149-157.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ROBERTO SANTOS CARVALHO
em face da r. sentença de fls. 55/58, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que rejeitou os embargos à execução manejados pelo ora apelante em desfavor do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a presunção gerada a partir da inscrição municipal do embargante não restou ilidida, pois, a despeito de ter alegado que atuou neste Município de Aracruz/ES apenas entre os anos de 1991 e 1993, não há qualquer evidência no sentido de que, após a sua mudança para o Rio de Janeiro, ficou impossibilitado de exercer os seus serviços neste Município
” (fl. 58).

Por isso, condenou o embargante/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que estipulou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos ditames do art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, logo, passo a apreciar as teses recursais.

A municipalidade embargada/apelada ajuizou a execução fiscal de nº 0000134-30.2011.8.08.0006 (006.11.000134-1) em desfavor do embargante/apelante para a cobrança dos créditos inscritos na certidão de dívida ativa nº 3.101/2010 (fls. 72 do evento 4993025) referente ao Imposto Sobre Serviços (ISS) do exercício de
2008
e às taxas de localização e funcionamento dos anos de
2005 a 2009
.

Conquanto o embargante/apelante tenha colacionado cópias de seus contracheques dos meses de
dezembro de 2018
a maio de 2019
(fls. 16/21); do crachá da Petrobras (fls. 22/23) e do extrato previdenciário do INSS (fls. 24/29-verso), considero que não foi afastada a presunção de liquidez e certeza da supracitada CDA.

Os documentos em enfoque não ostentam a robustez necessária para isoladamente rechaçar a regra do art. 204,
caput
, do CTN, na medida em que não é possível aferir o local de lotação do apelante no período de
2005 a 2009
, sendo que a mera existência de vínculo empregatício não impede que o técnico de manutenção preste serviços de forma autônoma.

Nesse contexto, percebe-se que a documentação colacionada pelo apelante para demonstrar que não exercia atividades no Município de Aracruz essencialmente tangencia período
mais de uma década após
os exercícios financeiros que ensejaram a cobrança do imposto e das taxas pela Fazenda Pública Municipal.

Aliás, deve ser ressaltado que a Petrobras possui operações na municipalidade embargada/apelada, no terminal aquaviário da Barra do Riacho
1
, e que não há nos autos comprovantes de residência do Sr. Roberto Santos Carvalho no período em que são cobradas a taxa e o imposto em questão.

Ademais, não há que se falar na produção de prova de fato negativo, pois estava ao alcance do apelante comprovar, como por exemplo, por meio de suas declarações de imposto de renda no interregno em questão, que não tinha outra fonte de rendimentos. Nessa linha de entendimento:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS (AUTÔNOMO). EXERCÍCIOS DE 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 E 2013. MUNICÍPIO DE LORENA. Em primeiro grau, julgado improcedente o pedido inicial, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/12.
Autor alega que a atividade em questão, ficou inabilitada no período em debate, conforme demonstrado nos autos, além de ressalvar que o mesmo trabalhou em empresa, não tendo, portanto, outra atividade na condição de autônomo, por essa razão, sustenta ser indevida a cobrança do ISS. Fato não comprovado. Registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) que não exclui tal possibilidade.
Demonstração, porém, do fato gerador existente. Precedente deste E. Tribunal. Verba honorária elevada, à luz do artigo 85, § 11, do CPC/2015. Sentença mantida. Apelo do autor/contribuinte não provido. (TJSP; APL 0000660-73.2015.8.26.0323; Ac. 11549047; Lorena; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Silva Russo; Julg. 14/06/2018; DJESP 22/06/2018; Pág. 2017)

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ISS AUTÔNOMO. MUNICÍPIO DO SALVADOR. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. PROVAS INSUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Município do Salvador em razão de sentença que acolheu a exceção de pré-executividade proposta por Elionai Santos Cardoso, para julgar improcedente a Execução Fiscal, diante da inexistência do crédito em face da inocorrência do fato gerador. 2. A presunção de liquidez e certeza que reveste a Certidão de Dívida Ativa é relativa, admitindo prova em contrário, nos termos do art. 3º, da Lei nº 6.830/1980.
3. As provas trazidas aos autos não são suficientes para afastar a possibilidade da Apelada ter prestado serviço no período considerado, visto que juntou apenas a carteira de trabalho. 4. O cadastro do contribuinte resulta da própria vontade e liberdade de exercício de atividade. O imposto será cobrado com a frequência determinada em Lei, enquanto a Fazenda Pública Municipal não for comunicada da cessação dos serviços.
(TJBA; AP 0772736-35.2015.8.05.0001; Salvador; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus; Julg. 09/04/2019; DJBA 12/04/2019; Pág. 510)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. AUSÊNCIA DE BAIXA. AUSÊNCIA DE PROVA DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM NÃO ELIDIDA. 1. A ausência de comunicação ao município acerca do encerramento da prestação de serviço, para fins de cancelamento da inscrição municipal de ISS gera uma presunção juris tantum de ocorrência do fato gerador, a qual pode ser ilidida pelo executado.
2. Documentos acostados pelo excipiente que não indicam a ausência de prestação do serviço no município na época dos fatos geradores. Trabalho com carteira assinada que, por si só, não impediria o exercício autônomo da atividade.
Recurso desprovido. (TJRS; AI 0379396-50.2017.8.21.7000; Caxias do Sul; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal; Julg. 20/06/2018; DJERS 28/06/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. A prova inequívoca exigida para infirmar as presunções de certeza e de liquidez de que gozam as certidões de dívida ativa se trata de prova robusta, que leva a elevado juízo de probabilidade. Não se há de exigir prova da verdade absoluta, por óbvio inatingível.
As anotações da carteira profissional fazem prova relativa, e não absoluta. Súmulas nºs 225 do Supremo Tribunal Federal e 12 do tribunal superior do trabalho. Ausente nos autos prova robusta a afastar a presunção de certeza e liquidez das certidões de dívida ativa, ônus que compete à embargante por força dos arts. 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional
e 3º, parágrafo único, da Lei de execução fiscal. Sentença desconstituída para oportunizar à embargante a produção de prova testemunhal requerida nos autos e indeferida já na sentença, sob pena de cerceamento de defesa. Desconstituíram a sentença. Unânime. (TJRS; AC 0284986-05.2014.8.21.7000; Porto Alegre; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 26/11/2014; DJERS 16/12/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Execução fiscal. ISS-fixo. Odontólogo. Exercícios de 2001/2002. Exceção de pré-executividade. Excipiente que afirma haver requerido em 1997 inscrição junto à municipalidade, não tendo jamais exercido a profissão em todo o lapso até o requerimento de baixa em 2005. Rejeição da exceção pelo juízo a quo.
Prova documental robusta e segura produzida de plano pelo executado no sentido de sua efetiva ocupação desde 1974 como bancário nas cidades do Rio de Janeiro, nova iguaçu, Niterói, campos dos goytacazes, e também itaperuna, através da juntada de carteira de trabalho, folhas de ponto, declarações de colegas escriturários e imposto de renda, demonstrando evidente incompatibilidade no tempo e espaço para desenvolvimento da atividade de odontólogo no município exequente.
Mesmo em se tratando de ISS-fixo. Dinãmica arrecadatória cuja cobrança não se dá pela prestação de cada serviço per se. Induvdoso que a efetiva ocorrência de fato gerador constitui premissa inafastável à exação. Simples existência de cadastro profissional junto ao município que não configura hipótese de incidência a legítimar a tributação pretendida. Municipalidade, ademais, que instada a afastar as alegações defensivas expendidas, quedou-se inerte, deixando de juntar documentos determinados por decisão de instrução proferida por esta relatoria. Presunção de legitimidade das CDA-s devidamente ilidida. Cabimento apenas da cobrança de eventual taxa pelo encerramento da inscrição junto á administração. Acolhimento da exceção. Extinção da execução. Precedentes da corte. Reforma da decisão. Provimento ao agravo. (TJRJ; AI 0038433-39.2021.8.19.0000; Itaperuna; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Milton Fernandes de Souza; DORJ 13/09/2021; Pág. 277)

Impende destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 217 das repercussões gerais, definiu a tese que: “
É constitucional taxa de novação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competente para o respectivo exercício.
”
2
, isto é, para o excelso STF basta a existência do órgão responsável, sendo prescindível demonstrar atos de fiscalização.

Acrescente-se, ainda, que o contribuinte tinha a obrigação acessória de manter atualizado os seus dados cadastrais perante a municipalidade, o que também não foi evidenciado pelo apelante. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. CITAÇÃO POR EDITAL. TAXA ISS. TAXA DE FISCALIZAÇÃO E VISTORIA. LEGALIDADE. FATO GERADOR. PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A Súmula nº 414 do Superior Tribunal de Justiça aduz que a citação por edital é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação.
2. A inscrição Municipal, sem a devida baixa, gera a presunção relativa de que o serviço está sendo prestado.
3. A CDA goza de presunção de certeza e liquidez, somente com a apresentação de prova robusta é possível afastar a validade da CDA. 4. Conforme o art. 46 da Lei nº 2.521/2002, são obrigadas a se inscreverem no Cadastro Mobiliário do Município, todas as pessoas físicas ou jurídicas com ou sem estabelecimento fixo.
5. A Taxa de Fiscalização e Vistoria, tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia do Município sobre a localização e o funcionamento dos estabelecimentos comerciais. 6. O STF já proclamou a constitucionalidade de taxas, anualmente renováveis, pelo exercício do poder de polícia se a base de cálculo não agredir o CTN. Assim, se faz desnecessária a prova da efetiva fiscalização, sendo suficiente sua potencial existência.
7. Recurso conhecido e negado provimento. (TJES; AC 0003878-86.2018.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 20/03/2023; DJES 10/04/2023)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REVOGAÇÃO DO DESPACHO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO DA PARTE EMBARGANTE NA DEMANDA EXECUTIVA POR EDITAL. NULIDADE DE CITAÇÃO QUE NÃO SE SUBMETE À PRECLUSÃO PRO JUDICATO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. OMISSÃO DA PARTE CONTRIBUINTE DE MANTER ATUALIZADO O SEU CADASTRO JUNTO AO MUNICÍPIO. INÉRCIA QUE ATRAI A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Por constituir a citação válida causa pressuposto de validade processual (CPC, art. 214), a sua ausência ou invalidade, por constituir matéria de ordem pública, pode e deve ser conhecida inclusive de ofício pelo julgador em qualquer momento e grau de jurisdição, não se submetendo à preclusão pro judicato.
II. Sabendo que constitui dever instrumento do contribuinte manter atualizado o seu cadastro junto ao Fisco, não se pode imputar a este a culpa por não ter localizado aquele para a regular citação nos autos de demanda executiva fiscal
, se ele próprio se mostrou omisso em zelar pela atualização dos seus dados junto ao ente fiscal, situação que autorizar a inversão do princípio da causalidade na espécie. III. Recurso parcialmente provido. (TJES; APL 0028038-05.2010.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 25/04/2016; DJES 06/05/2016)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite da verba honorária no arbitramento realizado pelo juízo de origem, condeno o apelante ao pagamento de honorários recursais, que fixo em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Por fim, esclareço que a verba honorária totalizará 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

1
Disponível em: <
https://petrobras.com.br/pt/nossas-atividades/principais-operacoes/terminais-e-oleodutos/terminal-aquaviario-barra-do-riacho.htm
>

2
RE 588322, Relator: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-04 PP-00885 RTJ VOL-00224-01 PP-00614 RIP v. 12, n. 63, 2010, p. 243-255 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 149-157.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR