Tribunal: TJES
Processo: 0000637-12.2018.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SEM DIREITO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O entendimento de todas as Câmaras Cíveis isoladas do e. TJES, em harmonia com a orientação dos Tribunais Superiores, é no sentido de que, no concurso público deflagrado pelo Município de Marataízes em 2014, os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital não possuem direito à nomeação, não tendo havido preterição pela realização de contratações temporárias daquela municipalidade. Precedentes. 2. Sentença mantida. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000637-12.2018.8.08.0069
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GERUSA ALVES BETTCHER CORDEIRO e outros (2)
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SEM DIREITO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O entendimento de todas as Câmaras Cíveis isoladas do e. TJES, em harmonia com a orientação dos Tribunais Superiores, é no sentido de que, no concurso público deflagrado pelo Município de Marataízes em 2014, os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital não possuem direito à nomeação, não tendo havido preterição pela realização de contratações temporárias daquela municipalidade. Precedentes. 2. Sentença mantida. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000637-12.2018.8.08.0069

APELANTES: GERUSA ALVES BETTCHER CORDEIRO, SABRINA DOS SANTOS ANDRADE TEIXEIRA e MARIA APARECIDA SANTESSO DINIZ

APELADO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia que envolve o presente julgamento, peço vênia para transcrever trecho do Relatório contido na Sentença proferida na Instância
a quo
(páginas 389-394 do documento eletrônico relativo ao volume 01):

“GERUSA ALVES BETTCHER, SABRINA DOS SANTOS ANDRADE TEIXEIRA e MARIA APARECIDA SANTESSO DINIZ ajuizaram a presente “ação ordinária” em desfavor do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, visando, em suma, compelir este último à nomeação e posse ao cargo de Professor MAPA ENSINO FUNDAMENTAL – DI (DEFICIÊNCIA INTELECTUAL).

Aduz(em), em síntese, que se submeteram ao concurso público realizado pela Municipalidade no ano de 2014 (Concurso Público nº 01/2014), para o cargo de Professor MAPA ENSINO FUNDAMENTAL – DI (DEFICIÊNCIA INTELECTUAL) que previa 15 (quinze) vagas e também cadastro de reserva, sendo classificadas nas colocações 71ª, 109ª e 102ª, respectivamente. Afirmam que o réu nomeou e convocou para posse os 15 primeiros colocados (Edital 06/2015) e depois criou novas vagas para o magistério (Lei Complementar nº 1.769/2015). Por fim, relata que o Município nomeou diversos candidatos aprovados e até o fim do prazo de validade do certame (até a 82ª colocação) e passou a realizar contratações temporárias.

Prossegue argumentando que, entre os anos de 2015 a 2019 a Municipalidade vinha contratando temporariamente inúmeros dos aprovados, além de estender a carga horária de inúmeros servidores, o que, no seu entender, comprovaria a necessidade de contratação e a burla ao concurso público.

Requerem a procedência do pedido, no sentido de determinar ao réu que nomeie e dê posse às requerentes ao cargo de Professor MAPA ENSINO FUNDAMENTAL – DI (DEFICIÊNCIA INTELECTUAL).”

Na sequência do
decisum
o Magistrado informou que durante a tramitação do feito a Requerente Gerusa Alves Bettcher Cordeiro foi nomeada e, após motivar as razões de seu convencimento, sobretudo o fato da aprovação das partes Autoras ter ocorrido fora do número de vagas previsto no edital, julgou extinto o feito sem resolução de mérito em relação à Gerusa e improcedentes os pedidos deduzidos na petição inicial no tocante às outras duas Autoras.

Inconformadas, as ora Apelantes defendem (no recurso reproduzido às páginas 05-57 do volume 02) que a Sentença deve ser anulada porque houve cerceamento do direito de defesa.

Pugnam, ainda, pela reforma da Sentença ao argumento, em síntese, de que (i) houve preterição decorrente de contratos temporários e extensões de carga horária; (ii) existem vagas disponíveis no cargo para o qual foram aprovadas; (iii) as contratações temporárias e as extensões de carga horária são ilegais; (iv) o feito deveria ter sido julgado com resolução de mérito em relação à Apelante Gerusa, dado o reconhecimento do pedido em seu favor.

Nulidade da Sentença

Com estas sucintas informações a respeito das circunstâncias fáticas e jurídicas que permeiam o caso concreto em julgamento, passo a expor as razões pelas quais concluí, após minuciosa análise dos autos, pelo não provimento do recurso, a iniciar pela rejeição do argumento relativo à nulidade da Sentença por cerceamento do direito de defesa.

No ponto em questão, insta salientar que o Magistrado
a quo
expressamente afastou a necessidade de prova porque as próprias Apelantes não formularam pedido de prova quando apresentaram alegações finais. Neste sentido:

“(...) ainda que a parte autora tenha postulado a oitiva de testemunhas às fl. 143/144, não reiterou o pedido em sua derradeira manifestação nos autos (fl. 184/189), além do que, a documentação constante do apostilado já é suficiente para o julgamento do feito, como de fato vem ocorrendo com inúmeros processos julgados nesta mesma data.”

Para além destas afirmações do Juiz a respeito da postura das Apelantes quando das alegações finais e da suficiência da documentação já existente nos autos, a pretensão recursal, como também consta na Sentença, revela-se contrária a entendimento dos Tribunais Superiores e, sobretudo, o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) – como se verá adiante –, circunstâncias bastantes a afastar o argumento relativo à nulidade do
decisum
recorrido.

Demais Questões Meritórias

Em relação ao mérito propriamente dito a questão, a despeito das relevantes considerações desenvolvidas nas razões recursais, é simples e corriqueira neste Tribunal –
data maxima venia
às Apelantes.

E é simples porque o entendimento pacífico dos Tribunais Pátrios é no sentido de que os aprovados fora do número de vagas previsto no edital não possuem direito à nomeação, tampouco se há falar em preterição quando há contratações temporárias levadas a efeito pelo Poder Público.

Aliás, como antes mencionado, são vários os recursos julgados neste TJES com origem no concurso em que as Apelantes concorreram, isto é, também do Município de Marataízes, e a conclusão é uníssona pela inexistência do direito à nomeação. Cito, dentre tantos outros, os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA. RECURSO IMPROVIDO. I
Na esteira da jurisprudência, a contratação de servidores em caráter temporário por si só não é capaz de caracterizar preterição. II Recorrente classificada em concurso para formação de cadastro de reserva, restando configurada a ausência de direito subjetivo à nomeação
. III Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível,
069
190019898, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022). (Sem grifo no original).

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PARA CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR ENTRE OS DEFICIENTES. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA. CARGO VAGO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.(AgInt no RMS 66.465/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 18/10/2021) 2.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
.(AgInt no RMS 66.465/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 18/10/2021) 3. Não há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso para cadastro de reserva, quando, embora comprovada a contratação temporária de profissionais, não há nos autos prova da existência de cargos vagos, criados por lei, em número suficiente para alcançar a classificação do Recorrente no concurso público. 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível,
069
190008024, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER CONCURSO PÚBLICO CADASTRO DE RESERVA AUSÊNCIA DE CARGO VAGO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA RECURSO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. 1. Consta dos autos manifestação do setor de RH da municipalidade, por meio da qual esclarece que dos 2 74 (duzentos e setenta e quatro) cargos efetivos de Auxiliar de Serviços de Limpeza e Conservação previstos na Lei Municipal nº 1.806/2015, 267 (duzentos e sessenta e sete) estavam ocupados por servidores efetivos, enquanto o remanescente de 07 (sete) cargos estava reservado para os nomeados conforme o Decreto-P nº 8.852/2019. 2. Daí se observa a inexistência de cargo vago para a nomeação do apelante, o que esvazia o propalado direito subjetivo afirmado por ele, sobretudo porque as contratações temporárias efetivadas pelo ente municipal para o mesmo cargo vindicado pelo apelante, por si só, não configuram preterição ilegal e arbitrária, tampouco convola a expectativa de direito em direito subjetivo para o candidato aprovado para fins de cadastro de reserva. 3.
Assim, o apelante realmente não logrou êxito em comprovar que foi preterido por (a) inobservância da ordem classificatória, (b) o surgimento de vagas ou abertura de novo certame no período de eficácia do concurso público no qual foi aprovada, (c) tampouco conduta arbitrária ou ilegal da Administração Pública, motivo pelo qual, à luz da orientação do STF, não faz jus à nomeação vindicada
. 4. Recurso improvido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação Cível,
069
190020235, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 11/01/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Inicialmente, importa destacar que, de acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago, o que não restou demonstrado nos autos. 2. Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal
. (TJES, Classe: Apelação Cível,
069
190020227, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 11/01/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS EXPECTATIVA DE DIREITO AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO RECURSO DESPROVIDO. 1. O Concurso Público realizado pela Prefeitura de Marataízes previu, para o cargo de cozinheira, tão somente a formação de cadastro de reserva. 2.
Tal fato é crucial para o deslinde da questão, entendendo o Superior Tribunal de Justiça que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância , cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). 3. Inobstante a Impetrante apresente a declaração de desistência à fl. 37, com firma reconhecida no último dia de validade do certame, tal fato não é capaz de gerar, de forma automática, o seu direito à nomeação, vez que, integrante do cadastro de reserva, não possui direito liquido e certo à nomeação. 4. Conforme decidido pela Suprema Corte, incumbiria à Impetrante, na estreita via do mandado de segurança, demonstrar a suposta preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, circunstância não vislumbrada. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível,
069
190021019, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Conforme entendimento proclamado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311/PI, STF, Relator Ministros Luiz Fux, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra, o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa de direito em direito subjetivo líquido e certo o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. A aprovação de candidato fora do número de vagas ofertada no edital não lhe assegura o direito à nomeação, bem como a contratação temporária não convola a expectativa de direito em direito líquido e certo
. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível,
069
180018769, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 23/08/2021). (Sem grifo no original).

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS EFETIVOS DE PEDAGOGO PP. EDITAL Nº 001/2014, DEFLAGRADO PELA MUNICIPALIDADE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTO NO EDITAL DE ABERTURA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA EM FACE DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS FUNDADAS EM SITUAÇÕES DE MANIFESTA TRANSITORIEDADE. AUSÊNCIA TEMPORÁRIA DE SERVIDORES EFETIVOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS NO TOCANTE À DEFLAGRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA FORA DAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I.
Em se tratando de candidato aprovado em Concurso Público fora do limite de vagas, o entendimento dos Tribunais pátrios perfilha no sentido de exigir a configuração da sua preterição, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago. Noutro giro, a mera contratação temporária de pessoa não aprovada em Concurso, pelo Ente Público, ainda que no prazo de validade do certame, não enseja, por si só, o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do Edital, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação formalizou-se por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição da República
. II . No caso, embora a Recorrente alegue a preterição de sua nomeação e posse no cargo público efetivo de Pedagogo PP, para o qual restou aprovada na 38ª (trigésima oitava) colocação, os autos evidenciaram que a candidata logrou a aprovação, no certame, fora do número de vagas inicialmente previsto no Edital nº 001/2014, a saber, no total de 15 (quinze) vagas, sendo nomeados, contudo, os candidatos aprovados até a 23ª (vigésima terceira) posição, não alcançando, portanto, a colocação da Recorrente, ressaltando-se, ainda, que o provimento de cargos públicos efetivos insere-se no âmbito da competência discricionária da Administração Pública, independente da existência de disponibilidade financeira para a formalização de novas contratações efetivas. III .
Não restou configurada, no caso, eventual situação de ilegalidade quando da contratação temporária de Servidores Públicos para desempenho das mesmas funções afetas ao cargo de Pedagogo PP, uma vez que a Municipalidade, ao proceder às contratações precárias, amparou-se em situações de manifesta transitoriedade, visando, expressamente, suprir eventual aumento na demanda de trabalho e a ausência justificada de Servidores efetivos, não havendo provas, nestes autos, quanto à deflagração de contratações temporárias fora das hipóteses previstas na Constituição Federal
. IV . Por fim, no que pertine à alegada extensão de carga horária dos Professores efetivos, a Agravante não trouxe, aos autos, o respectivo Edital de Convocação e normas municipais que regulamentariam a hipótese de ampliação da carga horária dos Docentes, de modo que não foi possível concluir, no caso, sobre eventual necessidade da Administração Pública Municipal de prover mais cargos efetivos para suprir a demanda na área da docência com base nesse fundamento, sendo descabida, a rigor, a posterior complementação de provas na seara do Mandado de Segurança. V. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap,
069
170031376, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/02/2020). (Sem grifo no original).

Como se vê, a pretensão recursal das Apelantes é manifestamente contrária ao entendimento de absolutamente todas as Câmaras Cíveis isoladas deste egrégio TJES e não há,
data venia
, nenhuma circunstância excepcional no caso dos autos a afastar o entendimento pacífico deste Tribunal,

Por fim, afasto a pretensão recursal no tocante à Apelante Gerusa, uma vez que o Município Apelado não reconheceu o pedido em seu favor, ao contrário, houve sim a perda do objeto porque a colocação atingida no concurso é que tornou possível sua nomeação, evidentemente quando surgiram vagas dentro do período de validade do certame.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, majoro os honorários advocatícios fixados na Sentença para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), ressalvados os benefícios da gratuidade da justiça concedidos às Apelantes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto.