Tribunal: TJES
Processo: 5003684-44.2022.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia; Cobrança indevida de ligações; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003684-44.2022.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SIRLEI DA PENHA PAULUCIO
RECORRIDO: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL e outros
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5003684-44.2022.8.08.0011

RECORRENTE: SIRLEI DA PENHA PAULUCIO BOTELHO

RECORRIDO: OI MÓVEL S.A

RELATOR: DRA.
THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: RONEY GUERRA DUQUE

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. TRANSFERÊNCIA DE LINHA TELEFÔNICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO AO VALOR DO DANO MATERIAL. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ajuizada por
SIRLEI DA PENHA PAULUCIO BOTELHO
em face de
OI MÓVEL S.A e OI S.A
, na qual a parte Autora alega, em síntese, que é possuidora da linha telefônica (28) 3517-3141, e que ficou impossibilitado de utilizá-la desde sua abertura até a data de 29/12/2021 porque a referida linha fora instalada no mesmo ramal da linha de seu falecido pai. Informa, ainda, que tentou proceder com o cancelamento da linha de seu falecido pai junto à Requerida, porém, sem êxito. Assim, alega que suportou danos por não poder realizar ligações e utilizar internet móvel em razão da desídia da Requerida.

Em contestação (ID. 3219272), a parte Requerida arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da Autora e a ilegitimidade passiva da OI MÓVEL. No mérito, alega, em suma, que a linha da autora encontra-se devidamente instalada e em pleno funcionamento e que a linha que era de seu pai foi cancelada por inadimplência do titular, logo, não havendo falha na prestação de serviço ou prática de ato ilícito por parte da Requerida, não há que se falar em restituição do valor pago ou indenização por danos morais e materiais que a autora alega ter suportado.

Encerrada a instrução processual, a sentença (ID. 3219291) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

Diante do acima exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para determinar que a segunda requerida cancele imediatamente a linha telefônica nº (28) 3517-3141.

JULGO EXTINTO o pedido de transferência da linha telefônica (28)3517-8737, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

JULGO EXTINTO o processo em face da primeira requerida, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

Irresignada, a parte Autora interpôs Recurso Inominado (ID. 5445236) sustentando que o pleito de ressarcimento dos valores indevidamente pagos não era ilíquido, entretanto naquele momento inicial a autora não possuía meios para realizar os cálculos devidos ao pedido de ressarcimento do valor em dobro a título de danos materiais sofridos, no entanto, do documento acostado em contestação, é possível verificar que o contrato firmado entre as partes é no valor de R$119,90. Por tanto requer seja reconhecido os danos materiais sofridos pela autora no importe de R$119,90 x 3 = 359,70, pelas faturas pagas outubro, novembro e dezembro do ano de 2021, vista que a linha telefônica só começou a funcionar em 29/12/2021. No mais, aduz que a situação vivenciada ultrapassa o mero aborrecimento, razão pela qual requer a reforma da sentença de piso para julgar procedente também o pleito autoral no tocante aos danos morais.

A parte Recorrida apresentou contrarrazões ao recurso (ID. 3219300), objetivando a manutenção da sentença objurgada.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo. Oportunamente, defiro a concessão do benefício de assistência judiciária gratuita à Recorrente.

A Recorrente pugna, em sua exordial, pela restituição em dobro dos valores pagos pelo serviço que contratou junto à Recorrida, tendo em vista que foi impossibilitada de utilizá-lo, uma vez que este não funcionava adequadamente.

Em análise da sentença proferida, verifico que o juízo
a quo
julgou extinta tal pretensão autoral com fulcro no artigo 51, II, da Lei 9.099/95 por entender que o referido pedido é ilíquido.

Ocorre que, no recurso inominado, após ter os seu pedido julgado improcedente, a Recorrente traz, em suas razões, o valor do contrato firmado entre as partes (R$119,90 mensais), e por conseguinte, requer que seja reconhecido os danos materiais sofridos no importe de R$359,70, já que ficou três meses sem o devido funcionamento de sua linha telefônica e internet móvel.

No entanto, tendo em vista que a referida liquidação do pedido se deu somente no contexto recursal, ultrapassada a fase instrutória, tenho que observar que tal situação configura inovação à lide, e por isso, há impossibilidade de apreciação da tese.

Assim, acompanhando o entendimento consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inovação recursal é vedada em razão da preclusão consumativa, torna-se incabível a análise do argumento exposto somente em sede recursal. Nesse sentido são os julgados:

PROCESSUAL CIVIL - PRESCRIÇÃO - VÍCIO ALEGADO SOMENTE EM RECURSO INTEGRATIVO - INOVAÇÃO RECURSAL - MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO - 1- Na hipótese dos autos, nota-se que a parte pretende que a questão referente à prescrição seja analisada sob o argumento de que tal matéria de ordem pública foi suscitada quando da interposição de Embargos de Declaração na instância a quo.
2- Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, mesmo as questões de ordem pública não podem ser objeto de análise em Embargos Declaratórios, caso não apresentados no momento processual oportuno, tendo em vista a impossibilidade de inovação de tese na ocasião do manejo do recurso integrativo.
3- Agravo Interno não provido. (STJ - AGInt-REsp 1779489/CE - 2ª T. - Rel. Min. Herman Benjamin - DJe 18.10.2019 )

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ACORDÃO IMPUGNADO - FUNDAMENTO NÃO ATACADO - INOVAÇÃO RECURSAL - DESCABIMENTO - 1- Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo 3). 2- Incide a Súmula 283 do STF, em aplicação analógica, quando não impugnado fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido.
3- A inclusão de novo argumento para a reforma do acórdão em sede de agravo interno configura inovação recursal, incabível em razão da preclusão consumativa.
4- Agravo interno desprovido. (STJ - AGInt-AG-REsp 772740/MG - (2015/0216633-1) - 1ª T. - Rel. Gurgel de Faria - DJe 08.09.2020 )

A Recorrente afirma, ainda, que não possuía meios para realizar os cálculos devidos para determinar o valor devido a título de danos materiais, tendo realizado o cálculo apenas depois que a Recorrida juntou o contrato do plano telefônico em sede de contestação. No entanto, é irrazoável crer que a Recorrente não possuía ciência do valor mensal pago, haja vista que a mesma realizou os pagamentos, de forma que poderia ter acostado aos autos as faturas referente aos meses pagos indevidamente, o que não ocorreu.

Isto posto, entendo que o juízo de piso agiu com acerto, ao dispor que:

Quanto ao pedido de cancelamento da linha (28) 3517-3141 que se encontra em nome da requerente, tenho que merece acolhida posto que a requerente pode solicitar o cancelamento da contratação inobstante a existência de vício ou não. Portanto, tenho que merece acolhida o pedido de cancelamento da linha nº (28) 3517-314.

Quanto ao pedido de restituição em dobro dos valores pagos pela requerente, verifico que referido pedido é ilíquido e portanto, deve ser extinto com base no artigo 51, II, da Lei 9.099/95.

No mais, imperioso destacar que sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização da recorrida, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia à Recorrida o ônus de comprovar que a linha da Autora encontrava-se devidamente instalada e em pleno funcionamento, o que não ocorreu, na medida em que a Recorrida utilizou telas sistêmicas a fim de realizar a comprovação de funcionamento do serviço prestado, no entanto, tais telas, por terem sido produzidas de forma unilateral, não podem ser admitidas.

No que tange à admissão de telas sistêmicas como meio de prova, acompanho o entendimento que prevalece nos tribunais, no sentido de que configura prova unilateral imprestável à finalidade intencionada. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexistência de débito c/ c devolução de valores pagos e indenização por danos morais. Inscrição do nome da autora no serviço de proteção ao crédito. Contratação do serviço não demonstrada nos autos.
Tela sistemica que não comprova a existência de relação jurídica entre as partes por se tratar de documentação unilateral.
Dever de indenizar demonstrado. Configuração de dano in re ipsa que dispensa a prova da ofensa a honra objetiva da pessoa jurídica. Valor da indenização por dano moral fixado adequadamente pelo juízo de direito a quo. Restituição do valores pagos indevidamente. Impossibilidade de restrituição em dobro em face da não comprovação da ma-fé. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 1638986-9; Apucarana; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Junior; Julg. 06/07/2017; DJPR 24/07/2017; Pág. 217)

Portanto, a Recorrida não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do Autor, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. Diante disso, impõe-se o reconhecimento da nulidade dos contratos e da declaração de inexistência de débito decorrente destes.

As falhas nos serviços prestados pelo Recorrente, configuram conduta ilícita diante dos descontos indevidos realizados. Logo, está caracterizado o dever de indenizar a parte recorrida pelos danos sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Isto posto, ouso discordar do Douto Magistrado
a quo
por entender que restou configurado o abalo moral, diante da falha da prestação dos serviços da Recorrida, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportada pela consumidora, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

No presente caso, ante a falha na prestação do serviço por parte da Requerida, entendo como caracterizada situação que supera o mero dissabor, sendo assim, entendo que a parte Recorrente faz jus ao recebimento do valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de danos morais, quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir a Requerida adotar posturas mais diligentes na prestação dos seus serviços.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para reformar parcialmente a sentença, condenando
a Requerida
ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, com juros corrigidos pela Taxa Selic, na forma do art. 406 do CC e precedentes do STJ, a contar do arbitramento.

Sem condenação em custas e honorários ante o resultado do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)