Tribunal: TJES
Processo: 5000170-17.2019.8.08.0067
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000170-17.2019.8.08.0067
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEST CELULAR S/A
RECORRIDO: LUIZ GERALDO NOSSA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5000170-17.2019.8.08.0067

RECORRENTE:

TELEST CELULAR S/A

RECORRIDA:

LUIZ GERALDO NOSSA

JUÍZA SENTENCIANTE: GUSTAVO MATTEDI REGGIANI

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA
: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. NÃO SOLICITAÇÃO DE SERVIÇO QUE FOI INDEVIDAMENTE COBRADO DO CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso apenas no seu efeito devolutivo, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Em síntese, a parte autora alega que ao conferir a sua fatura de conta telefônica foi surpreendida por uma cobrança de serviço da qual não tinha contratado (VIVO INTERNET DIARIA 100MB). Em contato com a requerida após longas tentativas, não foi resolvida a situação. O atendente apenas disse que poderia cancelar o desconto dos valores dali em diante, mas não conseguia restituir os valores de outrora.

Em contestação a requerida (ID 4459530) alega: i) impossibilidade de inversão do ônus da prova; ii) ausência de nexo causal; iii) inexistência de defeito na prestação de serviço; iv) ausência de danos morais, bem como pugna pela minoração do valor requerido.

Em sede de sentença, o Juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos autorais,
in verbis
:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na inicial, com o fito de condenar a parte requerida à restituição em dobro do valor de R$37,25 (trinta e sete reais e vinte e cinco centavos), acrescido de juros de mora e correção monetária a partir da citação.

Condeno a parte requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de correção monetária do arbitramento e de juros moratórios a partir da citação.

Nas razões recursais (ID 4459540), o autor, ora Recorrente, renova as suas insurgências iniciais com o intuito de reformar a sentença alegando: i) ausência de falha na prestação de serviço; ii) ausência de nexo causal; iii) ausência de dos pressupostos sobre a obrigação de indenizar; iv) repetição de indébito; v) danos morais, bem como a minoração do
quantum
.

Inicialmente, considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo. Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos da Recorrida é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

Em suas razões de decidir o Juízo primevo assim consignou:

Verifiquei em pesquisa junto ao sistema de buscas na internet que “Vivo internet diária” é “uma solução perfeita para você que não precisa acessar a internet do celular todos os dias. São 100 MB para navegar com velocidade disponível de conexão de até 500Kbps. Quando a franquia acaba, a navegação é interrompida até você renovar a Internet diária”.

À evidência, trata-se de serviço de fornecimento de dados de internet, sendo ativado por usuários de planos de telefonia móvel pré-pagos, após o encerramento da franquia, caso optem por utilizar dados de internet além dos contratados inicialmente.

Não há vedação legal ao comércio do serviço. Todavia, é necessário que o consumidor efetivamente contrate o serviço, não podendo ser cobrado por algo que não contratou.

Inclusive, consta do site “reclame aqui” narrativa de outros consumidores no sentido de que o referido serviço é ativado sem pedido por parte do consumidor, senão vejamos:

[...]

O fornecimento de serviços não solicitados, com a consequente cobrança pelos mesmos, a meu ver, traduz prática abusiva, nos termos do artigo 39, III, do CDC.

Como consequência, determina o parágrafo único do artigo 39 do CDC que “os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento”.

Quanto aos valores cobrados indevidamente, determina o parágrafo único do artigo 42 do CDC que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

O caso, claramente, não é de engano justificável. Logo, é mister a restituição em dobro.

Ademais, tratando-se de prática abusiva, tem-se ofensa a direito da personalidade (no caso, a integridade psíquica) que, por consequência, dá ensejo à ocorrência de danos morais in re ipsa, os quais prescindem de comprovação, uma vez que presumidos.

Em análise ao conjunto instrutório dos autos, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que
“a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”
.

Assim, considerando a prática abusiva pelo Recorrido e sua contrariedade ao Princípio da Boa-fé objetiva, entendo pela procedência do requerimento autoral, posto que o autor se deparou com uma cobrança por um serviço não solicitado e ao tentar resolver administrativamente não lhe foi devolvido aquilo que lhe foi cobrado de forma equivocada.

Quanto a repetição em dobro assim pacificou o entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
IV - A taxa Selic representa os juros moratórios e a correção monetária. V - Evidente a configuração dos danos morais face aos descontos indevidos incidentes sobre verba de natureza alimentar, qual seja, a aposentadoria do apelante. VI Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023)

[...]
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
[...]
8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EAREsp n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie.
[...](TJES, Classe: Apelação Cível, 035110237597, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022)

Por via reflexa, tenho que resta configurado o dano moral da consumidora, ante o abalo na sua integridade psicológica e emocional por não conseguir utilizar da sua linha telefônica, desta forma a r. sentença não merece reforma.

Em que pese a alegação de necessidade de diminuição do
quantum
indenizatório, registro que o valor fixado pelo magistrado sentenciante, qual seja, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, não se mostra desproporcional ou irrazoável, razão pela qual deve ser mantido (ENUNCIADO Nº 32 - A REVISÃO DOS VALORES DO DANO MORAL EM SEDE DE RECURSO INOMINADO ESTARÁ AUTORIZADA QUANDO CONSTATADO QUE O MONTANTE FIXADO EM SENTENÇA É EXORBITANTE OU IRRISÓRIO).

A luz do exposto, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, mantendo intacta a sentença recorrida.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)