Tribunal: TJES
Processo: 0002611-11.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E DE INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADAS –

DESVIO DE FUNÇÃO – SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE EXERCE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – CABIMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E RESPECTIVOS REFLEXOS – FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar – violação ao princípio da dialeticidade:
Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pelo recorrente com relação aos termos da r. sentença combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório. Ausência de dialeticidade afastada.

2. Preliminar – inovação recursal:
É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus
” (STJ - AgInt no REsp: 1824000 PR 2019/0190470-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 31/05/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2021). Restando silente a r. sentença quanto aos índices a serem observados, e considerando que a matéria pode ser conhecida até mesmo de ofício, não há razão para o não conhecimento parcial do recurso. Preliminar rejeitada.

3.
Do
desvio de função

3
.1.
Cumpre consignar que, “
embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Apelação/Remessa Necessária n. 024140404989, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 10/04/2018, DJES 20/04/2018);

3
.2.
Esse entendimento também é adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, conforme enunciado da Súmula n. 378: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”;

3
.3.
No caso, a requerente demonstrou que, embora ocupe o cargo de auxiliar de enfermagem junto ao Município de Aracruz, a bem da verdade desempenha as funções de técnico de enfermagem, sobretudo no que diz respeito à vacinação da população. Logo, acertada a r. sentença que condenou o Município apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias e respectivos reflexos, nos termos da jurisprudência deste e. TJES;

4. Dos juros moratórios e da correção monetária

4
.1.
A bem da segurança jurídica, a Emenda Constitucional n. 113/2021, que em seu art. 3º determina a aplicação da taxa Selic, só deve ser aplicada a partir de sua vigência (09/12/2021), incidindo, no período anterior, a jurisprudência consolidada sobre a questão, nos termos da tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e da tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral;

4
.2.
Com fulcro em tais precedentes vinculantes (CPC, art. 927), no período anterior a 09/12/2021, por se tratar de condenação judicial referente a servidor público, os juros de mora seguirão a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao passo que a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E;

4
.3.
A partir de 09/12/2021, deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021;

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002611-11.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: MARCIA DO NASCIMENTO FERREIRA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E DE INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADAS –

DESVIO DE FUNÇÃO – SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE EXERCE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – CABIMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E RESPECTIVOS REFLEXOS – FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar – violação ao princípio da dialeticidade:
Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pelo recorrente com relação aos termos da r. sentença combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório. Ausência de dialeticidade afastada.

2. Preliminar – inovação recursal:
É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus
” (STJ - AgInt no REsp: 1824000 PR 2019/0190470-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 31/05/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2021). Restando silente a r. sentença quanto aos índices a serem observados, e considerando que a matéria pode ser conhecida até mesmo de ofício, não há razão para o não conhecimento parcial do recurso. Preliminar rejeitada.

3.
Do
desvio de função

3
.1.
Cumpre consignar que, “
embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Apelação/Remessa Necessária n. 024140404989, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 10/04/2018, DJES 20/04/2018);

3
.2.
Esse entendimento também é adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, conforme enunciado da Súmula n. 378: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”;

3
.3.
No caso, a requerente demonstrou que, embora ocupe o cargo de auxiliar de enfermagem junto ao Município de Aracruz, a bem da verdade desempenha as funções de técnico de enfermagem, sobretudo no que diz respeito à vacinação da população. Logo, acertada a r. sentença que condenou o Município apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias e respectivos reflexos, nos termos da jurisprudência deste e. TJES;

4. Dos juros moratórios e da correção monetária

4
.1.
A bem da segurança jurídica, a Emenda Constitucional n. 113/2021, que em seu art. 3º determina a aplicação da taxa Selic, só deve ser aplicada a partir de sua vigência (09/12/2021), incidindo, no período anterior, a jurisprudência consolidada sobre a questão, nos termos da tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e da tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral;

4
.2.
Com fulcro em tais precedentes vinculantes (CPC, art. 927), no período anterior a 09/12/2021, por se tratar de condenação judicial referente a servidor público, os juros de mora seguirão a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao passo que a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E;

4
.3.
A partir de 09/12/2021, deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021;

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
contra a r. sentença de fls. 128, integrada às fls. 132/133, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Aracruz, que julgou procedente a demanda ajuizada por
MARCIA DO NASCIMENTO FERREIRA
, a fim de declarar o desvio de função e condenar o apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de técnico em enfermagem e aquele efetivamente pago à apelada, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, desde 26/08/2015 até o término do desvio de função. O d. Juízo de origem não fixou juros e correção monetária.

Em suas razões, o Município apelante argumenta, em síntese, que a r. sentença violou os princípios constitucionais da legalidade administrativa e do concurso público, devendo ser reformada, passado a ser julgado improcedente o pedido inicial.

Aponta, ainda, violação à Súmula 339 do e. Supremo Tribunal Federal, hoje convertida na Súmula Vinculante 37, segundo a qual “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Por fim, pede pela aplicação da taxa Selic para fins de correção monetária e juros de mora (fls. 135/146).

A apelada ofertou contrarrazões arguindo, preliminarmente, a violação ao princípio da dialeticidade, e a inovação recursal quanto ao pedido de aplicação da taxa Selic. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso, principalmente porque, embora não possua direito de ter revisto o seu enquadramento embasado no desvio de função, faz jus às diferenças salariais correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investida, para que não haja enriquecimento sem causa por parte do Município apelante. No mais, aponta que o próprio c. Superior Tribunal de Justiça consolidou, em sua Súmula 378, que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (fls. 150/158).

Consta do id. 5815446 manifestação do Município de Aracruz acerca das preliminares arguidas pela apelada.

A douta Procuradoria de Justiça Cível apontou a desnecessidade de intervenção no feito (id. 5900087).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Em tempo, determino que a Secretaria desta Primeira Câmara Cível retifique a autuação do presente apelo, uma vez que o recurso foi interposto pelo Município de Aracruz.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA e
APELAÇÃO CÍVEL N
º

0002611-11.2020
.8.08.0006

APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELAD
A
:
MARCIA DO NASCIMENTO FERREIRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – PRELIMINAR

(Violação ao princípio da dialeticidade recursal)

Como relatado, a recorrida suscitou, em contrarrazões, a preliminar de irregularidade formal da peça recursal ante a ausência de dialeticidade, uma vez que o recorrente não apresenta suficiente impugnação aos termos da sentença recorrida.

Quanto ao ponto, é cediço que
“e
ste Egrégio Tribunal de Justiça vem adotando posicionamento amainado em relação ao rigor com que a peça de inconformismo deve ser apreciada, tendo entendido que atende o requisito da regularidade formal e o princípio da dialeticidade recursal o recurso que, a despeito de vir construído em peça com nítida atecnia, torna possível a compreensão das razões pela qual pretende a reapreciação do ato impugnado”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 048199000125, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020).

Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pela recorrente com relação aos termos da r. sentença combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório.

Assim, sendo desnecessários outros apontamentos,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA e
APELAÇÃO CÍVEL N
º

0002611-11.2020
.8.08.0006

APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELAD
A
:
MARCIA DO NASCIMENTO FERREIRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – PRELIMINAR

(Inovação recursal)

Também em sede de preliminar, a recorrida pugnou pelo não conhecimento parcial do recurso, uma vez que há inovação recursal quanto ao pedido de aplicação da taxa Selic.

No entanto, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus
” (STJ - AgInt no REsp: 1824000 PR 2019/0190470-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 31/05/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2021).

Restando silente a r. sentença quanto aos índices a serem observados, e considerando que a matéria pode ser conhecida até mesmo de ofício, não vejo razão para o não conhecimento parcial do recurso.

Sendo assim, sem maiores delongas,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA e
APELAÇÃO CÍVEL N
º

0002611-11.2020
.8.08.0006

APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELAD
A
:
MARCIA DO NASCIMENTO FERREIRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
contra a r. sentença de fls. 128, integrada às fls. 132/133, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Aracruz, que julgou procedente a demanda ajuizada por
MARCIA DO NASCIMENTO FERREIRA
, a fim de declarar o desvio de função e condenar o apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de técnico em enfermagem e aquele efetivamente pago à apelada, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, desde 26/08/2015 até o término do desvio de função. O d. Juízo de origem não fixou juros e correção monetária.

Em suas razões, o Município apelante argumenta, em síntese, que a r. sentença violou os princípios constitucionais da legalidade administrativa e do concurso público, devendo ser reformada, passado a ser julgado improcedente o pedido inicial.

Aponta, ainda, violação à Súmula 339 do e. Supremo Tribunal Federal, hoje convertida na Súmula Vinculante 37, segundo a qual “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Por fim, pede pela aplicação da taxa Selic para fins de correção monetária e juros de mora (fls. 135/146).

A apelada ofertou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso, principalmente porque, embora não possua direito de ter revisto o seu enquadramento embasado no desvio de função, faz jus às diferenças salariais correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investida, para que não haja enriquecimento sem causa por parte do Município apelante. No mais, aponta que o próprio c. Superior Tribunal de Justiça consolidou, em sua Súmula 378, que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (fls. 150/158).

Pois bem.

I. Do desvio de função

De início, cumpre consignar que, “
e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Apelação/Remessa Necessária n. 024140404989, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 10/04/2018, DJES 20/04/2018).

Esse entendimento também é adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, conforme enunciado da Súmula n. 378: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Para tanto, porém, é imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No caso, a requerente demonstrou que, embora ocupe o cargo de auxiliar de enfermagem junto ao Município de Aracruz, a bem da verdade desempenha as funções de técnico de enfermagem, sobretudo no que diz respeito à vacinação da população.

É o que se extrai do conjunto dos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas em audiência (Sra. Terezinha Conceição Soeiro, Sra. Tania Aparecida Ferreira Costa e Sra. Kátia Aparecida da Silva Pinheiro), as quais confirmaram as alegações autorais, salientando que o apelante tinha plena ciência do alegado desvio.

Por consequência, a apelada se desincumbiu de seu ônus de demonstrar o desvio de função, estando acertada a r. sentença que condenou o Município apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias e respectivos reflexos.

Também nesse sentido é a jurisprudência pacífica deste e. TJES, que já reconheceu o desvio de função de auxiliar de enfermagem que, na prática, atua como técnico de enfermagem. Notemos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO DO EXECÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Nos termos do verbete sumular nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. II. Na hipótese vertente,
as provas coligidas aos autos atestam que a servidora, embora ocupasse o cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava, habitualmente, as atribuições de técnico de enfermagem
. III. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. lV.
Acertada a posição adotada pelo magistrado a quo que garantiu o direito da parte autora à percepção da diferença vencimental, inclusive em relação aos reflexos legais
. V. Recurso conhecido e improvido. (TJES, APL-RN 0033000-32.2014.8.08.0024; Segunda Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Julg. 29/03/2022, DJES 22/08/2022)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Resta caracterizado que
a servidora, embora ocupasse o cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhou as atribuições de técnico de enfermagem
até se aposentar. 3 -
O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ)
. 4 -
Acertada a posição adotada pelo magistrado a quo que garantiu o direito da parte autora à percepção da diferença vencimental, inclusive em relação aos reflexos legais
. 5 - Não pode o Estado, após exigir que uma servidora tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratada e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que a servidora não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso, o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 6 - Recurso de Apelação conhecido e improvido. Prejudicada a remessa. (TJES, APL-RN 0019066-07.2014.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, Julg. 04/04/2022, DJES 12/04/2022)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO EM ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA. 1. - O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período do desvio função, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração (STJ, RESP 1689938/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 21-09-2017, data da publicação/fonte: DJe 10-10-2017). 2. -
A atuação em desvio de função, consistente no exercício pela autora, que ingressou no serviço público para exercer a função de Auxiliar de Enfermagem, de atribuições de Técnico em Enfermagem restou comprovada por documentos e por testemunhas
. 3. - Incidência de juros na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, e correção monetária pelo IPCA-E. Precedentes do Tribunal. 4. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017763-21.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 06/07/2021; DJES 30/07/2021)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. Desvio de função configurado. Prova documental e testemunhal. Direito à percepção das diferenças salariais. Adicional de insalubridade recebido. Pretensão de recebimento da rubrica em percentual máximo referente a período que não tinha norma regulamentadora, impossibilidade. Correção monetária das auantias devidas pelo ipca-e. Sentença reformada em parte. Apelação do estado do Espírito Santo parcialmente provido. Apelo da autora desprovido. Remessa prejudicada. 1. Nos termos da jurisprudência deste sodalício, [...]o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela administração. [... ] (TJES, classe: Apelação / remessa necessária, 024151618949, relator: Dair José bregunce de oliveira, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, data de julgamento: 10/09/2019, data da publicação no diário: 04/10/2019) 2. No caso dos autos, uma vez
comprovado que as atividades desempenhadas pela autora com habitualidade eram, de fato, as inerentes às funções do cargo de técnico de enfermagem, correta a procedência do pedido de pagamento das diferenças salariais pertinentes, com os devidos reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa da administração pública
. [...] 4. Quanto ao índice de correção monetária, reforma-se em parte a sentença para determinar a aplicação do ipca-e, por se tratar de condenação relativa a servidor público, conforme determinado pelo c. STJ, no julgamento dos RESPS 1.492.221/PR, 1.495.146/MG e 1.495.144/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos e de observância obrigatória, na forma do art. 927, III, do CPC. 5. Apelação do estado do Espírito Santo parcialmente provido. Apelação da autora desprovida. Remessa necessária prejudicada. (TJES, APL-RN 0011249-04.2005.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Relª Desª Janete Vargas Simões, Julg. 27/04/2021, DJES 21/05/2021)

II. Dos juros moratórios e da correção monetária

O d. Juízo de origem deixou de fixar juros e correção monetária, e em razão disso, o Município apelante pediu em seu recurso que, para ambos os fins, incida a taxa Selic, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional n. 113/2021, segundo o qual “
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente
”.

Ocorre que, a bem da segurança jurídica, a referida emenda só deve ser aplicada a partir de sua vigência (09/12/2021), incidindo, no período anterior, a jurisprudência consolidada sobre a questão, nos termos da tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e da tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral.

Nessa linha é o entendimento deste e. TJES:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021 NÃO OBSERVADA. OMISSÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A PARTIR DE SUA VIGÊNCIA. RECURSO PROVIDO. [...] II. Os juros de mora e a correção monetária são consectários legais da condenação, pedidos implícitos e matéria de ordem pública, características que autorizam a sua apreciação a qualquer tempo nas instâncias ordinárias até mesmo de ofício. Precedentes do STJ III. Omissão no julgado no que se refere à incidência do
Art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, necessidade de observância da Taxa Selic na condenação imposta nesta demanda a partir de sua vigência em 09/12/2021, persistindo a aplicação dos Temas 810 do STF e 905 do STJ no período anterior
. lV. Recurso conhecido e provido. (TJES, EDcl-AP-REEX 0025671-90.2019.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro, Julg. 19/09/2022, DJES 28/09/2022)

Posto isso, com fulcro em tais precedentes vinculantes (CPC, art. 927), no período anterior a 09/12/2021, por se tratar de condenação judicial referente a servidor público, os juros de mora seguirão a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao passo que a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E.

A partir de 09/12/2021, deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

III
. Conclusão

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
a fim de:

(1) manter a declaração do desvio de função e a condenação do Município apelante a pagar, à servidora apelada, diferenças remuneratórias e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de técnico em enfermagem e aquele efetivamente pago à apelada, a partir de 26/08/2015; e

(2) acrescentar que, no período
anterior a
09/12/2021
, por se tratar de condenação judicial referente a servidor público, os juros de mora seguirão a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao passo que a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E.
A
partir de 09/12/2021
, deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

Deixo de fixar honorários recursais porque não foram fixados na origem, já que a r. sentença é ilíquida (CPC, art. 85, § 4º, inc. II e § 11).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 19/09/2023:

Acompanhar o voto do Eminente Desembargador Relator