Tribunal: TJES
Processo: 5004180-72.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2023-11-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. NÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES. CONFIGURADA. PERICULUM IN MORA INVERSO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO.

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL:

1)
Não se constata violação ao princípio da dialeticidade, pois, nas razões recursais, é possível compreender, com clareza, que o recorrente questiona o conteúdo da r. decisão, visando à reforma da tutela parcialmente deferida. Por esses motivos, a questão prefacial deve ser rejeitada.

MÉRITO:

2)
No caso em apreço, a Agravada inscreveu-se no concurso público para concorrer a uma das vagas ao cargo de Delegado de Polícia, em ampla concorrência, sendo aprovada nas provas objetivas e discursiva e considerada inapta no exame de sanidade física e mental por apresentar defeito de fusão congênito do arco posterior de S1, sendo a lâmina direita mais curta do que a esquerda.

3)
A decisão agravada deferiu em parte o pedido, no seguinte sentido: “a fim de determinar que a requerente seja reinserida no concurso público em questão caso o
“
... pequeno defeito de fusão congênito do arco posterior de S1, sendo a lâmina direita mais curta do que a esquerda. Esta condição é um sinal indireto de disrafismo espinhal e pode preceder espondilolisteses
”
seja o único motivo da sua inaptidão, sendo convocada para a prova oral e demais etapas, caso seja aprovada”.

4)
A aferição da doença não é capaz de eliminar o candidato do concurso público, vez que a inaptidão deve decorrer de limitações ao exercício laborativo inerente à função a ser desempenhada.

5)
Nada impede que no curso dos autos de origem, após a devida instrução processual, possa o Magistrado a quo alterar seu posicionamento. Todavia, com base nos documentos apresentados e na presente fase processual, não vejo motivo plausível que possa impedir a agravada de prosseguir nas demais etapas do certame, sob pena de incorrer no chamado
periculum in mora
inverso.

6)
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004180-72.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ANA LAIS MILAGRES PEIXOTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo D. Juízo da
5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória/ES que, nos autos da Tutela Antecipada em Caráter Antecedente, ajuizado por
ANA LAIS MILAGRES PEIXOTO,
deferiu
parcialmente o pedido de tutela de urgência
, a fim de determinar que a requerente seja reinserida no concurso público em questão caso o
“
... pequeno defeito de fusão congênito do arco posterior de S1, sendo a lâmina direita mais curta do que a esquerda. Esta condição é um sinal indireto de disrafismo espinhal e pode preceder espondilolisteses
”
seja o único motivo da sua inaptidão, sendo convocada para a prova oral e demais etapas, caso seja aprovada.

Em suas razões recursais, o Estado agravante sustenta que restou comprovado, seja por meio dos exames iniciais, bem como os complementares, que a agravada possui inaptidão física, com sintomas que geram a incapacidade para assumir ocargo de delegada do Estado do Espírito Santo.

Assevera que não houve qualquer ato de ilegalidade na eliminação da agravada, pois, de antemão, o edital já previa quais os sinais ou sintomas que incapacitariam a candidata para o concurso.

Alega, ainda, que a Administração não pode, no curso do processo seletivo, criar novas regras ou admitir relativizações a um único candidato, por ofensa ao princípio da isonomia e impessoalidade. Nestes termos, requer seja dado provimento ao presente recurso.

Decisão do eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo no ID nº 4867406, indeferiu
o pedido de efeito suspensivo recursal, mantendo-se incólume a decisão agravada.

Contrarrazões de ID 5133282, arguindo preliminarmente acerca da ausência de dialeticidade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

I) PRELIMINAR:
AUSÊNCIA DE
DIALETICIDADE

Inicialmente, imperioso destacar que a parte agravada, em suas contrarrazões, sustentou a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, sob o argumento de que o agravante não se desincumbiu do ônus recursal que lhe cabia, não rebatendo os fundamentos consignados na r. decisão interlocutória.

Pois bem. À luz do princípio da dialeticidade, impõe-se que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Contudo, não se constata violação ao princípio da dialeticidade, pois, nas razões recursais, é possível compreender, com clareza, que o recorrente questiona o conteúdo da r. decisão, visando à reforma da tutela parcialmente deferida.

Por esses motivos, a questão prefacial deve ser rejeitada.

II) MÉRITO

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo D. Juízo da
5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória/ES que, nos autos da Tutela Antecipada em Caráter Antecedente, ajuizado por
ANA LAIS MILAGRES PEIXOTO, “
deferiu
parcialmente o pedido de tutela de urgência
, a fim de determinar que a requerente seja reinserida no concurso público em questão caso o
“
... pequeno defeito de fusão congênito do arco posterior de S1, sendo a lâmina direita mais curta do que a esquerda. Esta condição é um sinal indireto de disrafismo espinhal e pode preceder espondilolisteses
”
seja o único motivo da sua inaptidão, sendo convocada para a prova oral e demais etapas, caso seja aprovada”.

Irresignado, o Estado agravante sustenta que restou comprovado, seja por meio dos exames iniciais, bem como os complementares, que a agravada possui inaptidão física, com sintomas que geram a incapacidade para assumir ocargo de delegada do Estado do Espírito Santo.

Assevera que não houve qualquer ato de ilegalidade na eliminação da agravada, pois, de antemão, o edital já previa quais os sinais ou sintomas que incapacitariam a candidata para o concurso.

Alega, ainda, que a Administração não pode, no curso do processo seletivo, criar novas regras ou admitir relativizações a um único candidato, por ofensa ao princípio da isonomia e impessoalidade.

Em decisão lançada no ID nº 4867406, o Desembargador que me antecedeu neste gabinete indeferiu
o pedido de efeito suspensivo recursal, mantendo-se incólume a decisão agravada.

Ao apreciar o pedido liminar formulado na petição inicial, o eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo teceu as seguintes considerações acerca da controvérsia ora submetida a julgamento:

Pois bem. Adianto que, no caso em análise, ao menos em sede de cognição sumária, verifico que não estão presentes os requisitos para a suspensão da decisão.

Isso porque constam nos autos laudos médicos - ortopedista, ressonância magnética e radiologista - juntados pela agravada que atestam, expressamente, sua aptidão para o exercício do cargo público, o que leva a crer que seu estado de saúde não seria fator incapacitante.

Apresentou a agravada, ainda, laudo físico produzido por profissional de educação física, corroborando sua aptidão.

A meu ver, a eliminação de candidato do concurso público, ainda que baseada em disposições editalícias, deve ser dotada de razoabilidade e proporcionalidade.

Nessa esteira encontra-se a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça e também de outros tribunais pátrios. Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO SERVIDOR PÚBLICO, EM EXERCÍCIO, CONSIDERADO INAPTO NO EXAME ADMISSIONAL. Perícia Médica que declarou ser o servidor portador de obesidade e hipertensão.
Apenas a aferição da doença não é capaz de eliminar o candidato do concurso público, vez que a inaptidão deve decorrer de limitações ao exercício laborativo inerente a função a ser desempenhada Sentença concessiva de segurança mantida.
Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 00287864620108260053 SP 0028786-46.2010.8.26.0053, Relator: Moacir Peres, Data de Julgamento: 24/11/2014, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/11/2014). grifo meu

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES. INAPTIDÃO NO EXAME MÉDICO. AUSÊNCIA DE COMPROMETIMENTO DOS MEMBROS INFERIORES. ATO ADMINISTRATIVO ANULADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Concurso público para admissão ao curso de formação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (PMES). 2. Inaptidão do candidato na etapa do exame médico, que apurou a ocorrência anterior de fratura articular de tornozelo, a prejudicar a movimentação e a aptidão física para ingressar na carreira da PMES. 3. Provas dos autos, inclusive pericial, que demonstram de forma cabal a ocorrência de fratura diversa da apurada pela Junta Médica Militar e, sobretudo, que é assertiva quanto à ausência de comprometimento dos membros inferiores, já que a fratura acometida ao candidato não atingiu as articulações. 4. Ato administrativo que excluiu o candidato que se revela ilegal e contrário ao princípio da razoabilidade. Precedentes do e. TJES. 5. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. 6. Pretensão recursal do candidato de receber a remuneração devida em razão do ato ilegal praticado pelo Estado. Ausência de direito. 7. Incidência da tese de repercussão geral fixada pelo e. STF no tema 671, segundo a qual na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante (Leading case: RE 724347). 8. Recurso do candidato conhecido e desprovido. 9. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110096898, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2021, Data da Publicação no Diário: 25/02/2021)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - CONCURSO PÚBLICO - CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA PMMG - AVALIAÇÃO MÉDICA - CIRURGIA PRÉVIA DE LIGAMENTO NO JOELHO - ALTERAÇÃO INCAPACITANTE NÃO COMPROVADA - LEI ESTADUAL Nº. 5.301/69 - RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº. 4278/2013- MANUTENÇÃO DO CANDIDATO NO CERTAME. Nos moldes do artigo 5º da Lei Estadual nº. 5.301/69, o ingresso nas instituições militares do Estado de Minas Gerais dar-se-á por meio de concurso público observados, dentre os requisitos, a sanidade física do candidato, comprovada por meio de exames médicos e complementares, a critério da Junta Militar de Saúde e da comissão de avaliadores. A Resolução Conjunta nº 4278/2013 estabelece que os pareceres de inapto e contra indicado devem ser, esclarecendo-se, objetiva e conclusivamente, o impedimento ou prejuízo decorrente de cada situação, para o exercício da atividade de policial ou bombeiro militar (artigo 28, § 7º). Não encontra amparo no princípio da razoabilidade a eliminação de candidato com base na constatação de prévia cirurgia no joelho, da qual não lhe resultou qualquer sequela ou limitação funcional.
A eliminação de candidato do certame, ainda que pautada em disposições legais e no Edital respectivo, deve ser dotada de razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida.(TJ-MG - Remessa Necessária: 51441638320178130024, Relator: Des.(a) Luzia Divina de Paula Peixôto, Data de Julgamento: 13/04/2023, 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/04/2023)

Deve ser destacado, outrossim, que ao contrário do sustentado pelo agravante, estamos diante do chamado
periculum in mora
inverso
pelo impedimento à participação da candidata nas demais etapas do certame.

Desse modo, afronta a razoabilidade eliminar a candidato antes de se aferir se o seu quadro de saúde é capaz de torná-la inapta ao exercício laborativo das funções.

In casu
, não se pode perder de vista que a condição que supostamente incapacitaria a requerente para o exercício da função, em verdade, não foi impedimento para que a autora fosse submetida e aprovado no TAF – que atesta, justamente, a aptidão física do candidato.

Por fim, cabe destacar a reversibilidade da medida.

Diante de todo o exposto, e em uma análise perfunctória inerente a este momento processual,
INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão
, motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

Por oportuno, destaco que a decisão agravada teve o condão tão somente permitir a participação da agravada nas demais fases do certame, para uma hipótese específica de inaptidão, qual seja, “... pequeno defeito de fusão congênito do arco posterior de S1, sendo a lâmina direita mais curta do que a esquerda”.

Outrossim, nada impede que no curso dos autos de origem, após a devida instrução processual, possa o Magistrado a quo alterar seu posicionamento.

Todavia, com base nos documentos apresentados e na presente fase processual, não vejo motivo plausível que possa impedir a agravada de prosseguir nas demais etapas do certame.

Portanto, até que sobrevenha o exame definitivo da lide, é certo que o certame avançará em suas etapas, importando prejuízo à agravada (que delas não tomará parte, ainda que sobrevenha ulterior juízo de procedência da pretensão), especialmente na hipótese de uma possível procedência da ação.

Ante o exposto e levando em consideração a fundamentação aduzida pelo Desembargador antecessor ao analisar o pleito liminar recursal,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a r. decisão agravada.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. NÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES. CONFIGURADA. PERICULUM IN MORA INVERSO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO.

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL:

1)
Não se constata violação ao princípio da dialeticidade, pois, nas razões recursais, é possível compreender, com clareza, que o recorrente questiona o conteúdo da r. decisão, visando à reforma da tutela parcialmente deferida. Por esses motivos, a questão prefacial deve ser rejeitada.

MÉRITO:

2)
No caso em apreço, a Agravada inscreveu-se no concurso público para concorrer a uma das vagas ao cargo de Delegado de Polícia, em ampla concorrência, sendo aprovada nas provas objetivas e discursiva e considerada inapta no exame de sanidade física e mental por apresentar defeito de fusão congênito do arco posterior de S1, sendo a lâmina direita mais curta do que a esquerda.

3)
A decisão agravada deferiu em parte o pedido, no seguinte sentido: “a fim de determinar que a requerente seja reinserida no concurso público em questão caso o
“
... pequeno defeito de fusão congênito do arco posterior de S1, sendo a lâmina direita mais curta do que a esquerda. Esta condição é um sinal indireto de disrafismo espinhal e pode preceder espondilolisteses
”
seja o único motivo da sua inaptidão, sendo convocada para a prova oral e demais etapas, caso seja aprovada”.

4)
A aferição da doença não é capaz de eliminar o candidato do concurso público, vez que a inaptidão deve decorrer de limitações ao exercício laborativo inerente à função a ser desempenhada.

5)
Nada impede que no curso dos autos de origem, após a devida instrução processual, possa o Magistrado a quo alterar seu posicionamento. Todavia, com base nos documentos apresentados e na presente fase processual, não vejo motivo plausível que possa impedir a agravada de prosseguir nas demais etapas do certame, sob pena de incorrer no chamado
periculum in mora
inverso.

6)
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.