Tribunal: TJES
Processo: 0008126-36.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008126-36.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL NOVAES AZEVEDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
QUANTIDADE E
NATUREZA DA
S
DROGA
S
.

C
IRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
.
DECOTE DO VETOR DOS MOTIVOS DO CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA
REPRIMENDA
.

2.
FIXAÇÃO FRAÇÃO DE 1/6 EM RAZÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES STJ. 3.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

4
.
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE PROVIDO
. 1.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada da quantidade natureza da droga, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, bem como da fundamentada negativação do vetor das circunstâncias do crime. Necessário proceder ao decote dos motivos em razão da fundamentação inidônea, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base.

2.

Inexistindo fundamentação para a aplicação de fração diversa, de rigor o emprego do parâmetro de 1/6 (um sexto) para a redução da pena em razão da atenuante da confissão espontânea.
3.
Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. Partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base, de tal modo que a valoração na terceira fase da dosimetria implicaria em
bis in idem
.
Ademais, a atual jurisprudência do STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas. Diante disso, e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a concessão da benesse, com o consequente redimensionamento da pena.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008126-36.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL NOVAES AZEVEDO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008126-36.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL NOVAES AZEVEDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
QUANTIDADE E
NATUREZA DA
S
DROGA
S
.

C
IRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
.
DECOTE DO VETOR DOS MOTIVOS DO CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA
REPRIMENDA
.

2.
FIXAÇÃO FRAÇÃO DE 1/6 EM RAZÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES STJ. 3.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

4
.
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE PROVIDO
. 1.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada da quantidade natureza da droga, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, bem como da fundamentada negativação do vetor das circunstâncias do crime. Necessário proceder ao decote dos motivos em razão da fundamentação inidônea, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base.

2.

Inexistindo fundamentação para a aplicação de fração diversa, de rigor o emprego do parâmetro de 1/6 (um sexto) para a redução da pena em razão da atenuante da confissão espontânea.
3.
Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. Partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base, de tal modo que a valoração na terceira fase da dosimetria implicaria em
bis in idem
.
Ademais, a atual jurisprudência do STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas. Diante disso, e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a concessão da benesse, com o consequente redimensionamento da pena.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008126-36.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL NOVAES AZEVEDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
RAFAEL NOVAES AZEVEDO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal da Comarca de Vitória, que o condenou como incursos nas sanções do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 26 de abril de 2021, o denunciado foi preso em flagrante delito pois, consciente e voluntariamente, trazia consigo, para fim de mercância, 01 (um) tablete de “maconha” do tamanho de um maço de cigarros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como fabricava e tinha em depósito para vender, 04 (quatro) garrafas de cinco litros de “lança-perfume”, 13 (treze) frascos tipo aerossol com “lança-perfume” e 01 (uma) garrafa de 01 (um) litro de “lança-perfume”, sendo apreendido, também, 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, cor azul.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal; (II) aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em relação à atenuante da confissão espontânea; (III) o reconhecimento do tráfico privilegiado e; (IV) o prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, sob o argumento de que a r. sentença valeu-se de fundamentação inidônea para a exasperação.

Assim fundamentou o MM. Juiz a primeira fase da dosimetria:

“
[...
]
Culpabilidade
evidenciada. Não obstante a nocividade e variedade de drogas apreendidas, tenho por não valorá-la na espécie, para o fim de considerar tais circunstâncias balizadoras de pena na forma do art. 42 da Lei 11.343/06;
[...]
;
os
motivos do crime
são prejudiciais, em razão do alegado pelo réu em seu interrogatório (mídia audiovisual anexa à fl. 88); as
circunstâncias
do delito são desfavoráveis, uma vez que o acusado guardava material inflamável em considerável quantidade, na residência em que morava com dois filhos menores, sendo um deles um bebê, que dormia no berço no momento da chegada da Polícia Militar no local
[...]”
.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Escorreita a valoração negativa da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

De igual modo entendo como idoneamente motivada a negativação do vetor das circunstâncias do crime, uma vez que o magistrado ‘
a quo’,
dentro da sua discricionariedade, justificou através de elementos concretos e atinentes ao fato delitivo a maior reprovabilidade da conduta.

Já em relação aos motivos do crime, entendo que não há razão para a desvaloração. Conforme entendimento consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça,
“a
busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base”,
(AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)
.

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desse vetor.

Assim, passo a nova dosimetria da pena.

Considerando o decote dos motivos do crime, e a remanescência das circunstâncias e da natureza lesiva da droga, reduzo a pena de forma proporcional ao arbitrado na sentença,
f
ixando-a em
06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), motivo pelo qual, inexistindo motivação para adoção de fração diversa, reduzo a reprimenda na fração de 1/6 (um sexto),
f
ixando-a em 5 (cinco) anos
e 25 (vinte e cinco) dias
de reclusão
.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Inexistem causas de aumento.

Em relação à causa e diminuição contida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, passo a tecer as seguintes considerações.

O douto Magistrado destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu ostenta outra ação penal em curso, bem como em razão da natureza e variedade das drogas apreendidas.

Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena.

Diante disso, partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base.

Ademais, a atual jurisprudência do Colendo STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação dos agentes a atividades criminosas.

Acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 673.877/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Ressalto que não desconheço dos recentes julgados tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a existência de ações penais em curso, quando conjugada com outras circunstâncias relevantes do caso concreto, é elemento apto a afastar a aplicabilidade do tráfico privilegiado.

A título exemplificativo, trago à baila entendimentos atuais do STJ que consideraram válida a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 com base em elementos concretos colhidos da situação fática sob análise:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que a instância antecedente negou o redutor do tráfico privilegiado com fundamento nos depoimentos dos policiais e de usuários de droga que confirmaram a traficância realizada habitualmente pelo agente no "Beco do Tuca". Foi destacada, ainda, a apreensão de variada quantidade de entorpecente na residência do acusado (aproximadamente 33,1 g de maconha e 15 g de crack), de dinheiro em espécie (R$ 255,00) e de um rádio comunicador, o que indicaria não ser ele pessoa iniciante no comércio de drogas. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.771/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos - além da expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes (562,61g de cocaína e 148,16g de maconha), também foram apreendidas armas de fogo e munições, o paciente já foi condenado pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e o teor da quebra de sigilo de dados do seu aparelho celular ainda corrobora que ele vinha se dedicando com habitualidade à traficância -, os quais indicam que o paciente se dedicava a atividades criminosas. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.535/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A HABITUALIDADE DELITIVA DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que o Juiz sentenciante negou o tráfico privilegiado ao paciente, não apenas com fundamento na quantidade de pasta base de cocaína apreendida (182,75g), mas também diante da localização com o agente de materiais comumente utilizados para venda e embalagem de entorpecentes - mais de 2.000 pinos vazios e balança de precisão - que não deixam dúvida quanto a sua habitualidade delitiva no tráfico de entorpecentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.662/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

A partir dos precedentes acima colacionados é possível perceber que além das ações penais em curso e quantidade e natureza das drogas apreendidas, foram considerados argumentos aptos ao afastamento do privilégio a confirmação testemunhal de traficância habitual pelos agentes, apreensões de quantia relevante de dinheiro em espécie, rádio comunicador, arma de fogo e munições, materiais para embalo de entorpecentes, além de informações referentes à habitualidade delitiva obtidas através de quebra de sigilo telefônico.

Portanto, há de se considerar que as circunstâncias do caso concreto precisam ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas, não bastando a alusão a meros indícios ou a mera aplicação da norma de forma geral.

No presente processo, além da quantidade e nocividade das drogas apreendidas (argumento passível de utilização para a exasperação da pena-base) e da ação penal em curso, não há outros elementos que indiquem a habitualidade delitiva do recorrente.

Considerando que a quantidade dos entorpecentes apreendidos e a existência de ações penais em curso não mais são elementos aptos ao afastamento da benesse, frágil a demonstração da dedicação do agente a atividades criminosas.

Neste sentido destaco precedentes recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDAE COMPROVADAS INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS VIABILIDADE QUANTIDADE DE DROGAS DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVAÇÃO - SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRTIVA DE DIREITOS POSSIBILIDADE ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL APELO PROVIDO. 1. A materialidade restou demonstrada nos autos por meio do Boletim Unificado nº 43947634 de fls. 06/07v, Auto de Apreensão de fls. 14/15 e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 75/75v. Acerca da autoria delitiva, tenho que esta restou demonstrada pelo conteúdo probatório produzido nos autos, especialmente pela confissão do réu e as declarações das testemunhas, sendo indene de dúvida. Ademais, não foi objeto de irresignação defensiva o édito condenatório, cingindo-se o recurso ao requerimento de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. No que tange à incidência da referida causa de diminuição, tenho que merece acolhimento a pretensão defensiva, devendo ser aplicada no presente caso, a figura do tráfico privilegiado. Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida. No caso focado, ora apelante é primário, sem registros criminais, e a fundamentação utilizada em sede de sentença para a não aplicação da referida causa de dimin
u
ição restringiu-se à quantidade de droga apreendida, tornando-se inidônea como fundamento único a justificar a dedicação à atividade criminosa do réu. 2. Faço incidir a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 1/2 (metade), passando-a para o patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, a qual torno definitiva ante a inexistência de demais causas modificadoras da pena, e 200 (duzentos) dias-multa. Fixo o regime inicialmente ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, c do Código Penal. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, e sendo recomendável a medida no caso presente, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta, por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução competente. 3. APELO PROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 003200007171, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS GUARDAS MUNICIPAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO MENORIDADE RELATIVA. FALTA DE INTERESSE. TRÁFICO PRIVILEGIADO.REGIME ABERTO. HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
4. A existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Precedentes. Não existem demais artifícios, indícios ou provas que demonstrem a dedicação do apelante a atividades criminosas. 5. A fixação de pena inferior a quatro anos enseja a aplicação do regime aberto, quando o condenado não é reincidente. 6. Recurso parcialmente provido
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180036142, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/09/2021, Data da Publicação no Diário: 07/10/2021)

Sendo assim, viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, considerando a pena intermediária fixada em 5 (cinco) anos e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico a fração de 1/6 (um sexto), porquanto a quantidade e natureza das drogas é argumento válido à modulação da benesse
(AgRg no AREsp n. 2.323.130/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023)
,
fixando a pena
definitiva
em 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Fixo o
REGIME
SEMIABERTO

como sendo o adequado ao cumprimento inicial da pena, em conformidade com o artigo 33, §2º, “b”, do CP.

Nos termos dispostos no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, deve o tempo de prisão provisória ser computado para fins de determinação do
regime inicial
de pena privativa de liberdade.

A propósito, relembro que, nos termos de entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, o marco temporal da contagem do tempo de prisão cautelar para fins de detração é a sentença condenatória (STJ, AgRg no HC 675.460/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 05/10/2021), e não a data da análise do presente recurso ou a data de eventual concessão de liberdade.

Fixadas essas premissas, constato que o recorrente foi preso em 26/04/2021, sendo mantido preso cautelarmente até a prolação da sentença, em 14/06/2022, ou seja, 01 (um) ano, 01 (um) mês e 19 (dezenove) dias.

Detraindo-se tal período da pena de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, chego à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 02 (dois) dias de reclusão,
quantum
suficiente para a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, a teor do que dispõe o artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Logo, em razão da detração,
fixo o regime inicial
ABERTO
para início do cumprimento de pena.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Dou por prequestionada a matéria suscitada.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E

DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENT
O
,
para reduzir a pena-base fixada, aplicar a fração de 1/6 (um sexto) em razão da confissão espontânea e aplicar ao réu a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor do apelante, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.