Tribunal: TJES
Processo: 0000533-66.2021.8.08.0052
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000533-66.2021.8.08.0052 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JORGE MATHEUS FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
ART.
33,
CAPUT
,

C/C ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 14 DA LEI N° 10.826/03.

1
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA
LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E DEMAIS ELEMENTOS QUE INDICAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.

3. RECONHECIMENTO DO BIS IN IDEM PELA CONDENAÇÃO NO ARTIGO 14, CAPUT, DA LEI

N° 10.826/03. CONFIGURADO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE E DA CONSUNÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA. 4.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
5.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
. INVIABILIDADE.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.
6
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao
apelante,
através da prova material contida nos autos bem como
pelos
depoimentos d
o
s
policia
is

m
ilitar
es

na esfera ju
dicial
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito
de desclassificação do artigo 33 para o artigo 28 da Lei n°11.343/06
.
2
.
Não
merece acolhimento o reconhecimento da benesse prevista na Lei Antidrogas, mormente por terem sido apreendidos, além das drogas, uma balança de precisão, uma arma de fogo, além de um caderno contendo anotações e registros sobre a traficância realizada pelo acusado.
Precedentes STJ.
3.
A
apreensão da arma de fogo e
das
munições ocorreu em contexto de tráfico de drogas, sendo utilizadas para a prática de crimes previstos na Lei nº 11.343/06,
conforme narrado na denúncia
.
Trata-se de hipótese de incidência dos princípios da especialidade e da consunção, sendo o crime de porte
ilegal
de arma de fogo absorvido pelo crime de tráfico de drogas com o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006
que
, caso contrário,
incorreria
em
bis in idem
.
Absolvição em relação ao crime de porte ilegal de arma
é medida que se impõe
.
4.
Uma vez ausentes circunstâncias desfavoráveis ao acusado, é de rigor a fixação da pena-base no mínimo legal.
5.

O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça

constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

6.

Recurso conhecido

e

parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000533-66.2021.8.08.0052
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JORGE MATHEUS FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000533-66.2021.8.08.0052 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JORGE MATHEUS FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
ART.
33,
CAPUT
,

C/C ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 14 DA LEI N° 10.826/03.

1
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA
LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E DEMAIS ELEMENTOS QUE INDICAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.

3. RECONHECIMENTO DO BIS IN IDEM PELA CONDENAÇÃO NO ARTIGO 14, CAPUT, DA LEI

N° 10.826/03. CONFIGURADO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE E DA CONSUNÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA. 4.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
5.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
. INVIABILIDADE.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.
6
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao
apelante,
através da prova material contida nos autos bem como
pelos
depoimentos d
o
s
policia
is

m
ilitar
es

na esfera ju
dicial
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito
de desclassificação do artigo 33 para o artigo 28 da Lei n°11.343/06
.
2
.
Não
merece acolhimento o reconhecimento da benesse prevista na Lei Antidrogas, mormente por terem sido apreendidos, além das drogas, uma balança de precisão, uma arma de fogo, além de um caderno contendo anotações e registros sobre a traficância realizada pelo acusado.
Precedentes STJ.
3.
A
apreensão da arma de fogo e
das
munições ocorreu em contexto de tráfico de drogas, sendo utilizadas para a prática de crimes previstos na Lei nº 11.343/06,
conforme narrado na denúncia
.
Trata-se de hipótese de incidência dos princípios da especialidade e da consunção, sendo o crime de porte
ilegal
de arma de fogo absorvido pelo crime de tráfico de drogas com o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006
que
, caso contrário,
incorreria
em
bis in idem
.
Absolvição em relação ao crime de porte ilegal de arma
é medida que se impõe
.
4.
Uma vez ausentes circunstâncias desfavoráveis ao acusado, é de rigor a fixação da pena-base no mínimo legal.
5.

O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça

constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

6.

Recurso conhecido

e

parcialmente provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar parcial provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000533-66.2021.8.08.0052 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JORGE MATHEUS FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de
Apelação Criminal manejado por
JORGE MATHEUS FERREIRA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
Vara
Única de Rio Bananal
, que o condenou como incurso nas sanções do
art.
33,
caput
,
c/c art. 40, inciso IV, ambos

da Lei nº 11.343/06
e art. 14, caput, da Lei n° 10.826/03,
à pena definitiva de 0
9
(
nove
) anos,
10 (dez) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão e ao pagamento de
10
(
dez
) dias-multa, em regime inicial
fechado
.

Narra a denúncia, em síntese,
que no dia 28 de julho de 2021, a Polícia Militar recebeu uma denúncia anônima narrando que o acusado estava realizando comércio ilegal de drogas, bem como ostentando uma arma de fogo durante as práticas criminosas com o objetivo de amedrontar a população local.

Após avistarem o acusado e procederem com a busca pessoal, a polícia logrou êxito em encontrar com o acusado
um revólver calibre 32 carregado com 3 (três) munições intactas.
Mediante autorização do acusado, foram até sua residência e apreenderam R$ 75,00 (setenta e cinco reais) em espécie, 31 (trinta e um) gramas, aproximadamente, de substância análoga a maconha, dividida em pedaços fracionados, 01 (um) celular marca Motorola, 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) caderno com anotações da contabilidade do tráfico.

Nas
razões recursais, requer a defesa
(I) a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06; (II)
o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei
Antidrogas; (III) o reconhecimento do bis in idem na condenação pelo artigo 14 da Lei 10.826/03 e a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06; (IV) a fixação da pena-base no mínimo legal; (V) o reconhecimento da confissão espontânea em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo; (VI) a concessão da justiça gratuita e (VII) o arbitramento de honorários advocatícios ao defensor dativo
.

Pois bem.

A
materialidade

do
s
delito
s
restou comprovada pelo Auto de Apreensão, o Laudo de Exame Químico e o Laudo de Exame de Arma de Fogo.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.
Vejamos.

O Policial Militar André Luiz Padilha Pretti, ao ser ouvido perante a Autoridade Judiciária, relatou que:

“
[...] participou da diligência na qual foram apreendidos os materiais entorpecentes com o Réu; Que a polícia militar recebeu denúncia que relatava a prática de tráfico de entorpecentes; Que se deslocou ao local dos fatos e lá estando abordou o réu; Que com este foram encontrados, além dos entorpecentes, 01 (um revólver calibre. 32, munições, balança de precisão e 01 (um) caderno contendo anotações relativas ao tráfico de entorpecentes [...]”

Corroborando com o depoimento, o PMES Giovani Rocha da Silva também relatou em juízo que

“
[...] estava a serviço no dia dos fatos; Que a polícia militar recebeu denúncia anônima que retratava estar o réu comercializando drogas no Córrego Lagrimal; Que se desloca ao local dos fatos juntamente com a primeira testemunha e lá estando abordara, o réu; Que este portava 01 (um) revólver calibre .32 em sua cintura; Que durante procedimento policial, com o réu foram encontrados entorpecentes e um caderno contendo anotações relativas ao movimento do tráfico [...]”

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3.
Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Desta forma, muito embora alegue o acusado que é apenas usuário de drogas, e que a balança encontrada em sua residência era para pesar a própria droga, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Seguindo no feito, pleiteia a defesa pelo reconhecimento do
bis in idem
na condenação pelo art. 14, da Lei n°10.826/03 e a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/06. Razão assiste ao apelante.

E
m detida análise de todas as provas constantes nos autos, é notório que a apreensão da arma de fogo e
das
munições ocorreu em contexto de tráfico de drogas, sendo utilizadas para a prática de crimes previstos na Lei nº 11.343/06,
conforme narrado na denúncia
.

Trata-se de hipótese de incidência dos princípios da especialidade e da consunção, sendo o crime de porte
ilegal
de arma de fogo absorvido pelo crime de tráfico de drogas com o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006
que
, caso contrário,
incorreria
em
bis in idem
.
Nesse sentido:

1. De acordo com entendimento desta Corte Superior,
“a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico”
(HC n. 181.400/RJ, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012).
(AgRg no HC 676.665/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)

Portanto,

ABSOLVO JORGE MATHEUS FERREIRA do delito previsto no artigo 14, da Lei n° 10.826/03.

Resta prejudicado o pedido de
reconhecimento da confissão espontânea em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo
em razão da absolvição do réu.

Em relação à aplicação do tráfico privilegiado, colacionado entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de

ser
admit
ido
que a
condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado
para afastar a
aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas.
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.
A causa especial de diminuição de
pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
2.
A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas.
3.
No caso, a causa de diminuição de pena do §4º não foi aplicada, em razão da condenação por
crime
de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas.
4.
Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 738.450/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/5/2022.)

No caso dos autos,

entendo não merecer acolhimento o reconhecimento da benesse prevista na Lei Antidrogas, mormente por terem sido apreendidos, além das drogas, uma balança de precisão, a arma de fogo, além de um caderno contendo anotações e registros sobre a traficância realizada pelo acusado, demonstrado que este se dedica ao tráfico de entorpecentes.

No que tange à fixação da pena-base no mínimo legal, entendo assistir razão à defesa, uma vez que valoradas a favor do réu todas as circunstâncias da primeira fase da dosimetria.

Portanto, passo ao redimensionamento da pena.

Ausentes circunstâncias desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base
no mínimo legal,

em
05
(
cinco) anos de reclusão
.

Presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, a qual deixo de aplicar em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Presente a causa de aumento contida no artigo 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/06, razão pela qual procedo com o aumento da pena em 1/6 (um sexto), como assim fez o magistrado de primeiro grau,
fixando a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,
à míngua de causas de diminuição.

Fixo o regime
SEMIABERTO
para início de cumprimento de pena, à luz do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

A
detração deverá ser realizada
pelo juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “c”, da Lei 7.210/84.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Por fim, em relação ao pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais, concluo que também constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
(...).
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
absolver o acusado do delito previsto no artigo 14, da Lei n°10.826/03
,
e fixar a pena-base no mínimo legal em relação ao crime de tráfico de drogas,
mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
o
advogad
o
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
o
Dr.
Pedro Aécio Santana
, OAB/ES nº
31.397
, advogad
o
nomead
o
para patrocinar a defesa do

r
éu

neste recurso de Apelação.

Expeça-se a
Certidão de Atuação

do defensor dativo
e
i
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.