Tribunal: TJES
Processo: 0000126-24.2021.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples
Data de julgamento: 2023-05-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA US
O.
IMPOSSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO.

AUSÊNCIA DE
PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO. DESCABIMENTO. RECONHECIMENT
O
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Comprovada a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), inviável o pleito absolutório e desclassificatório para o delito de uso (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

2. Não restou configurado o crime associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06), pois ausente a prova da estabilidade e permanência, devendo ser acolhido o pedido de absolvição.

3. A pena-base foi fixada acima do patamar mínimo, já que presentes vetores negativos descritos no art. 59, do CP, o que autoriza a exasperação realizada.

4. A dedicação dos réus a prática criminosa torna inviável a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).

5. A pena de multa não pode ser excluída da condenação, já que compõe a cominação legal do tipo.

6. É legítima a condenação dos réus ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade ficará suspensa, diante de sua hipossuficiência, cabendo ao Juízo da Execução Penal a sua análise.

7. Não se revela possível a ordem de soltura, pois confirmada a culpabilidade dos réus, bem como permaneceram encarcerados durante toda a instrução processual.

8. Recurso parcialmente provido, somente para absolver os réus do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000126-24.2021.8.08.0064
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PATRICK MEDEIROS DA CUNHA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA US
O.
IMPOSSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO.

AUSÊNCIA DE
PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO. DESCABIMENTO. RECONHECIMENT
O
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Comprovada a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), inviável o pleito absolutório e desclassificatório para o delito de uso (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

2. Não restou configurado o crime associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06), pois ausente a prova da estabilidade e permanência, devendo ser acolhido o pedido de absolvição.

3. A pena-base foi fixada acima do patamar mínimo, já que presentes vetores negativos descritos no art. 59, do CP, o que autoriza a exasperação realizada.

4. A dedicação dos réus a prática criminosa torna inviável a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).

5. A pena de multa não pode ser excluída da condenação, já que compõe a cominação legal do tipo.

6. É legítima a condenação dos réus ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade ficará suspensa, diante de sua hipossuficiência, cabendo ao Juízo da Execução Penal a sua análise.

7. Não se revela possível a ordem de soltura, pois confirmada a culpabilidade dos réus, bem como permaneceram encarcerados durante toda a instrução processual.

8. Recurso parcialmente provido, somente para absolver os réus do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000126-24.2021.8.08.0064
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PATRICK MEDEIROS DA CUNHA, KAIQUE MEDEIROS DA CUNHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FABIO AMBROZIO NASCIMENTO TRINDADE - ES21053-A

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta por
PATRICK MEDEIROS DA CUNHA e KAYQUE MEDEIROS DA CUNHA
contra a sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da Vara Única de Ibatiba que, julgando procedente a denúncia, condenou-os pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso material (art. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do CP), o primeiro, às penas de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além de 1.450 (mil, quatrocentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, e o segundo, às penas de 16 (dezesseis) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 1.450 (mil, quatrocentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal.

Narra a denúncia, que no dia 04 de novembro de 2020, no Bairro Brasil Novo, em Ibatiba-ES, policiais militares receberam diversas informações, de que os apelantes praticavam o tráfico de drogas, cabendo a Kaique o serviço de olheiro, e ao recorrente Patrick a distribuição do entorpecente, sendo certo que no momento da abordagem policial, empreenderam fuga e efetuaram disparos de arma de fogo, momento em que o acusado Kaique dispensou uma sacola contendo 14 (quatorze) papelotes de '‘cocaína’' e 01 (uma) arma de fogo, marca Taurus, calibre 32, de uso permitido, enquanto Patrick dispensou uma sacola contendo 58 (cinquenta e oito) pacotes da mesma substância, contudo, foram alcançados pela guarnição policial e presos.

Quanto ao crime de tráfico de drogas, a materialidade delitiva foi suficientemente comprovada pelo Auto de Apreensão (fls. 09/10), Auto de Constatação de substância entorpecente (fls. 13), Laudo de Exame Químico (fls. 51), Laudo de Constatação de eficiência de arma de fogo (fls. 15) e Laudo Pericial de arma e material (fls. 38/42).

No que se refere a autoria, os depoimentos prestados em juízo pelos Policiais Militares (mídia fls. 69) não deixam dúvida quanto a conduta delitiva, uma vez que relataram que os apelantes exerciam a traficância quando foram abordados, dispensando os entorpecentes localizados nas sacolas apreendidas, bem como confirmaram o porte e disparo da arma de fogo em desfavor da equipe policial.

De igual modo, deve ser afastada a tese recursal de desclassificação para o delito de uso para consumo próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06), considerando, sobretudo, o reconhecimento do crime de tráfico de entorpecentes.

Quanto ao delito associativo, entendo que a absolvição dos agentes se impõe.

No caso em questão, verifico que os acusados não se associaram de forma permanente e habitual para praticar o tráfico ilícito de entorpecentes. Ao revés, percebo que os agentes foram coautores de condutas eventuais, não se tendo informação de que o vínculo mantido entre eles se afastou da esporadicidade.

Embora a testemunha policial tenha dito que os réus são conhecidos pela traficância na região, a mencionada afirmação encontra-se isolada nos autos, inexistindo uma investigação aprofundada ou outras provas objetivas que fossem capazes de dar sustentação a um decreto condenatório.
Destaco o entendimento do STJ sobre o tema:

“
(..) 2. É preciso atenção processual para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e os casos de coautoria mais complexa, como é a hipótese em exame, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.

3. As instâncias ordinárias não deixaram evidenciado o ajuste prévio da recorrente, no intuito de formar um vínculo associativo no qual a vontade de se associar seja distinta da vontade de praticar os crimes visados, não bastando alguns aspectos que, em verdade, demonstrem uma coautoria mais complexa. (...)”
(grifo nosso)

(AgRg no HC n. 713.655/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.)

Indo adiante, no que se refere ao pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, tenho como correta a exasperação realizada na sentença, uma vez que o apelante Patrick Medeiros da Cunha teve a sua pena-base fixada em 07 (sete) anos de reclusão, já que negativo os vetores 'motivos' e as 'consequências do crime', o que permite a fixação em pena superior ao mínimo legal de 05 (cinco) anos.

Por sua vez, o recorrente Kaique Medeiros da Cunha, teve a sua pena-base fixada em 08 (oito) anos de reclusão, pois em seu desfavor foram reconhecidos negativamente três fatores: a reincidência, os motivos e as consequências do crime.

Em relação ao pedido de afastamento da causa de aumento de pena por uso de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06), verifico que, as testemunhas relataram que os dois acusados portavam arma de fogo quando da abordagem, inclusive com disparo em direção aos policiais, revelando o acerto da sentença, onde o Magistrado aumentou a pena em 1/3 (um terço) para o acusado Kaique, que efetivamente fez uso da arma em desfavor dos policiais, e em 1/6 (um sexto) para o apelante Patrick, que foi visto pelas testemunhas portando outra arma.

Diferente não é o posicionamento do STJ:

“(...)
1. É firme neste Superior Tribunal de Justiça a orientação de que a configuração da majorante atinente ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão da arma e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, assim como no caso em debate, em que o uso de armas pelo recorrente ficou comprovada quando os policias, em revista pessoal, encontraram uma arma em sua cintura e outra na mochila que levava
.(...)” (grifo nosso)

(AgRg no AREsp n. 1.966.393/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

No que se refere ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), inviável a sua aplicação, conforme informações de fls. 32/36, uma vez que o réu Kaique é reincidente específico (processo nº 0002089-72.2018.8.08.0064), e o acusado Patrick já cumpriu medida socioeducativa de internação, por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (processo nº 0001027-94.2018.8.08.0064), o que demonstra a dedicação a atividade criminosa.

Acerca do tema, colaciono o seguinte julgado do STJ:

“(...)
2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

- A negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 possui lastro em circunstância concreta e idônea, tais como a quantidade de drogas com ele apreendida, o radio comunicador e as passagens por ato infracional correspondentes ao mesmo delito (e-STJ fl. 143), tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.
Precedentes. (...)” (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 760.781/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

Quanto ao pedido de exclusão da pena de multa, ressalto que a condenação dos réus atendem aos preceitos secundários das normas incriminadoras dos artigos 33, da Lei de Tóxicos, sendo certo que a sua exclusão caracterizaria violação ao princípio da legalidade.

Outrossim, a pena de multa é dívida de valor que não pode ser convertida em privação de liberdade e, dependendo das circunstâncias, a pedido do condenado, o Juiz da execução poderá permitir que o pagamento se faça em parcelas mensais e sucessivas, nos termos do artigo 50 do Código Penal e do artigo 169 da Lei de Execução Penal.

Em relação ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, tenho que o momento adequado para verificação da miserabilidade dos condenados é na fase de execução. Nesse sentido:

“(...)
3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução
(...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). (grifo nosso)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Por fim, a defesa pretende que seja reconhecido o direito dos acusados em recorrer em liberdade.

Todavia, não vejo como possível a ordem de soltura neste momento, especialmente porque confirmada a culpabilidade dos réus, sendo certo que permaneceram encarcerados durante toda a instrução processual. Acerca do tema, já decidiu o STJ:

“(...) 2
. Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau.
(...)” (grifo nosso).

(AgRg no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Pelo exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO
, para absolver os réus
PATRICK MEDEIROS DA CUNHA e KAYQUE MEDEIROS DA CUNHA
do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Desse modo, a pena concretizada para o réu Patrick é de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado (art. 33, §§ 2º e 3º, do CP), já que presentes circunstâncias negativas do art. 59, do CP, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, a razão mínima.

Para o acusado Kaique, a pena será de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses, em regime inicial fechado (art. 33, § 2º, alínea ‘a’ do CP) e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, também no valor mínimo unitário.

No mais, restam mantidas as demais imposições formuladas na sentença de 1º Grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto exarado pelo preclaro relator, a fim de conhecer e dar parcial provimento ao recurso.