Tribunal: TJES
Processo: 5012620-91.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-07-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5012620-91.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
JULIO CEZAR PEREIRA

AGRAVADO:
BANCO BRADESCO FINANCIEMANTOS S/A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PAGAMENTO ANTES DO AJUIZAMENTO DO PEDIDO. MEDIDA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O ajuizamento de pedido de busca e apreensão de bem, em consonância com o Decreto Lei nº 911/69, imprescinde da demonstração de constituição em mora, que se realiza pela notificação extrajudicial do devedor. Precedente STJ.

2. A detecção do pagamento da parcela vencida antes do ajuizamento do pedido de busca e apreensão do bem afasta a necessidade da medida, eis que a notificação extrajudicial cumpriu sua função precípua de regularizar o equilíbrio contratual entre as partes, em consideração ao princípio da conservação do negócio jurídico.
Distinguish
.

3. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
a
unanimidade,
em
conhecer e
dar
provimento ao recurso
, nos termos do voto d
o

Relator.

Vitória/ES,
de de
202
3
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012620-91.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JULIO CEZAR PEREIRA
AGRAVADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5012620-91.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
JULIO CEZAR PEREIRA

AGRAVADO:
BANCO BRADESCO FINANCIEMANTOS S/A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PAGAMENTO ANTES DO AJUIZAMENTO DO PEDIDO. MEDIDA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O ajuizamento de pedido de busca e apreensão de bem, em consonância com o Decreto Lei nº 911/69, imprescinde da demonstração de constituição em mora, que se realiza pela notificação extrajudicial do devedor. Precedente STJ.

2. A detecção do pagamento da parcela vencida antes do ajuizamento do pedido de busca e apreensão do bem afasta a necessidade da medida, eis que a notificação extrajudicial cumpriu sua função precípua de regularizar o equilíbrio contratual entre as partes, em consideração ao princípio da conservação do negócio jurídico.
Distinguish
.

3. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
a
unanimidade,
em
conhecer e
dar
provimento ao recurso
, nos termos do voto d
o

Relator.

Vitória/ES,
de de
202
3
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: a unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5012620-91.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
JULIO CEZAR PEREIRA

AGRAVADO:
BANCO BRADESCO FINANCIEMANTOS S/A

RELATOR
A
:
DES
ª
.
CONV.
DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

VOTO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
JULIO CEZAR PEREIRA
, com o fito de alcançar a reforma da decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Iconha, que nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada por
BANCO BRADESCO FINANCI
AMENTOS
S/A
, deferiu a medida pleiteada, eis que verificada a constituição em mora, nos termos do
Decreto Lei n. º 911/1969.

Nas razões recursais, requer em primeiro a concessão da gratuidade da justiça, sob justificativa de que não possui condições de arcar com as custas processuais referentes sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.

Em seguida, alega que a purgação da mora fora efetivada pelo pagamento da prestação vencida, comprovado quando da apresentação da contestação e efetuado no tempo do vencimento, o que afasta os pressupostos de acolhimento da medida requerida na exordial, requerendo seja conferido efeito suspensivo ao recurso.

Fora concedida a gratuidade da justiça ao recorrente e o recurso fora recebido no efeito suspensivo. Apresentadas contrarrazões pelo improvimento do recurso.

O
caso dos autos remete-nos a busca e apreensão deferida pelo juízo por devidamente constituída a mora pelo credor.

Entretanto, inicialmente houve utilização do distinguish para suspender a determinação recorrida. Explica-se.

E casos como o que se apresenta, a saber, em ações de busca e apreensão de bem por inadimplemento devidamente constituído em mora pela realização de notificação extrajudicial, a
Lei 10.931/2004, alterando o art. 3º do Decreto-Lei
911/69
,
facult
a
ao réu o pagamento da
“integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.”

Essa é a

i
nterpretação meramente literal da Lei nº 10.931/2004,
indene de dúvidas de
que, a partir das alterações havidas, a única possibilidade do devedor fiduciante reaver o bem objeto do contrato de alienação fiduciária seria efetuar o pagamento não apenas da parcela em atraso, mas também das parcelas vincendas, acrescidas, logicamente, dos juros e encargos bancários,
posicionamento
inclusive sedimentado
do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria,
firmado
na dinâmica dos Recursos Repetitivos.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.931/2004. PURGAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 DIAS APÓS A EXECUÇÃO DA LIMINAR.
1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: "Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária".
2. Recurso especial provido. (REsp 1418593/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 27/05/2014).

Não bastasse,
a
Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.622.555/MG, decidiu pela impossibilidade de se aplicar a teoria do adimplemento substancial aos contratos firmados com base no Decreto-Lei n. 911/1969, considerando a sua manifesta incompatibilidade com a respectiva legislação de regência sobre alienação fiduciária.

Assim, seja por uma exegese literal da norma, ou por uma rasa subsunção dos elementos da lide aos precedentes do Tribunal da Cidadania, seria censurável a decisão recorrida. De tudo isso não se descura.

Entretanto, a fim de coibir essa inflexibilidade, surge o processo
da distinção com o caso concreto

(
distinguishing
),
que
tem amparo na doutrina e encontra previsão expressa no Novo
CPC,
inclusive encontrando destaque em
enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

“306. O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente,
tratar-se
de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução
jurídica diversa.
“

Na espécie,
de registrar,
o
agravante
/
devedor fiduciário, segundo consta d
os autos
, além do pagamento da
única parcela vencida (
junho
de 202
2
)

continua
a efetuar o
adimplemento
das demais parcelas
,
id. 3951304,
demonstrando o interesse em conservar o contrato
celebrado com a instituição financeira agrava
nte
.

A
demais, verifica-se que o pagamento da parcela fora efetivado antes do ajuizamento da demanda pelo Banco agravado, a permitir o acolhimento da resposta menos gravosa para ambas as partes, com a manutenção do contrato estipulado por livre vontade.
Pormenoriza-se.

A parcela vencida e motivadora da notificação extrajudicial fora a de número 6, vencida em 15/06/2022.

A notificação realizada em 17/08/2022 e seu referente pagamento dia 30/08/2022. Em seguida, o ajuizamento da demanda, ocorreu em novembro de 2022, cujas parcelas subsequentes encontravam-se quitadas, não se revelando, pelo que consta nos autos, a continuidade do inadimplemento a justificar
o ajuizamento do pedido, tampouco o deferimento
a medida de busca e apreensão do bem objeto do contrato
(doc. id. 2007241)
.

Há que se considerar, inobstante tenha sido notificado, que a medida cumpriu sua função precípua de regularizar o inadimplemento constatado.

Ora,
o ordenamento jurídico é composto de normas que ora se apresentam sob a forma de regras, ora de princípios,
ambos
devem se harmonizar no momento da construção da justiça para o caso concreto. Se, em determinada situação jurídica, incidirem regras e princípios aparentemente conflitantes, deve o julgador avaliar qual das normas melhor atende aos objetivos do direito, ou seja, realiza a justiça e promove a pacificação social.

No âmbito do consumidor, além d
e seu imanente protecionismo normativo,
os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem
com ele

atuar
como
um
equalizador, de forma a inibir que situações sob a aparente legalidade e contratualidade possam eleger e culminar em condições de
potencial lesividade
à
dignidade humana,
ou, sob a perspectiva do fornecedor, no descumprimento das contraprestações contratuais pelos produtos e serviços dele adquiridos.

E como lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, (in
Código Civil
Anotado e Legislação Extravagante, 2º Ed. RT, nota 4 ao art.
1º do CDC
):

"O microssistema do
CDC
é lei de natureza principiológica. Não é nem lei geral nem lei especial. Estabelece os fundamentos sobre os quais se erige a relação jurídica de consumo, de modo que toda e qualquer relação de consumo deve submeter-se à principiologia do
CDC
.

Conseqüentemente, as leis especiais setorizadas (v.g. seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos etc.) devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos princípios fundamentais do
CDC
.

Não seria admissível, por exemplo, que o setor de transportes fizesse aprovar lei que regulasse a indenização por acidente ou vício do serviço, fundada no critério subjetivo (dolo ou culpa), pois isso contraria o princípio da responsabilidade objetiva, garantido pelo artigo
6º do CDC
. Como o
CDC
não é lei geral, havendo conflito aparente entre suas normas e alguma lei especial, não se aplica o princípio da especialidade (Lex specialis derogat generalis): prevalece a regra principiológica do
CDC
sobre a lei especial que o desrespeitou. Caso algum setor queira mudar as regras do jogo, terá de fazer modificações no
CDC
e não criar lei à parte, desrespeitando as regras principiológicas fundamentais das relações de consumo, estatuídas no
CDC
."

Na espécie, em primeiro, em ocorrendo mensalmente o pagamento das parcelas vincendas no processo geratriz, o vencimento antecipado da dívida, como única forma de impedir a perda do bem, fere o direito do consumidor, pois a situação de desequilíbrio criada pela imperiosa contenção estatal no desenvolvimento da atividade econômica torna deveras excessiva a penalidade pelo atraso involuntário no pagamento de apenas uma (01) parcela do contrato.

De registrar, que
o

abrandamento
na espécie
da exigência de pagamento do valor integral
de uma só vez
, além de não causar prejuízo ao credor, permite o esgotamento dos efeitos
contratuais
inicialmente pretendidos pelas partes,
corroborando com restabelecimento da normalidade no cumprimento de suas cláusulas e na consecução
d
e

sua
função social, possibilitando que ele
continue e
termine exatamente conforme a vontade
preestabelecida na
sua
formação
, e não
com a perpetuação da patologia que ensejou a crise na sua execução.

Assim,
no caso,
deve prevalecer o princípio da conservação do negócio jurídico, implicitamente previsto no art.
54, §2º,
da Lei 8.078/1990
, que prevê que ao consumidor cabe exercer a opção, de ao invés da resolução do contrato em que incorreu em inadimplemento, postular o
seu
cumprimento, pondo-se em dia com suas obrigações.

Apenas como argumento, destaco a conclusão de julgamento colhida em sentido semelhante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO PELO DECRETO-LEI Nº 911/1969. DECISÃO LIMINAR. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELAS QUITADAS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PURGA DA MORA. REVOGAÇÃO DA LIMINAR. 1. O agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, ou seja, por meio do qual se aprecia o acerto ou desacerto da decisão agravada, sendo vedada a análise, por esta instância derivada, de questão que não tenha sido apreciada pelo julgador singular. Nestes termos, inviável, na estreita via do agravo instrumental, extinguir o processo originário, sem resolução de mérito, por ausência de pressuposto necessário para a constituição e desenvolvimento regular da ação de busca e apreensão, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. 2. A mora do devedor é pressuposto imprescindível da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, devendo a comprovação necessariamente acompanhar a petição inicial. 3.
Restando evidenciado que as parcelas incluídas na notificação extrajudicial encaminhada ao devedor foram pagas antes mesmo da propositura da ação, não há falar-se na regular constituição do consumidor em mora, merecendo ser revogada a liminar deferida pelo magistrado singular.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-GO - AI: 04164175120208090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a). ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, Data de Julgamento: 25/01/2021, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 25/01/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO PELO DECRETO-LEI 911/69. ACORDO EXTRAJUDICIAL. EMISSÃO DE BOLETOS PELO CREDOR. PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. AFASTAMENTO DA MORA. EFEITO TRANSLATIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA A SER SUPORTADO PELO AGRAVADO. 1. É certo que o ajuizamento da Ação de Busca e Apreensão, nos moldes do Decreto-Lei nº 911/69, exige a comprovação da mora, através de notificação extrajudicial entregue no domicílio do devedor, conforme determinação dos artigos 3º e 2º, § 2º do retromencionado decreto, bem como, do enunciado da Súmula 72 do Superior Tribunal do Justiça. 2. A realização de composição amigável com a emissão de boletos, pela instituição credora, para o pagamento do débito, objeto de ação de busca e apreensão, desnatura a notificação apresentada em juízo, relativa a dívida saldada, não subsistindo a mora. 3.
Evidenciada a renegociação da dívida e o regular pagamento, pela Ré/Agravante, do débito reclamado, antes de sua citação nos autos de origem, faz-se necessária a revogação da liminar de busca e apreensão, concedida em primeiro grau, haja vista a ausência de mora que justifique sua existência, impondo-se a extinção do feito e a devolução do veículo, objeto da lide, à Recorrente.
4. Por conseguinte, imputa-se ao Autor/Agravado, o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 2º do CPC/2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. EFEITO TRANSLATIVO. EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. (TJ-GO - AI: 02207961920208090000, Relator: FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 20/07/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 20/07/2020).

Por
despiciendas maiores considerações
,

conheço do recurso e dou-lhe provimento.

É como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.