Tribunal: TJES
Processo: 0003948-68.2018.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Dano Qualificado
Data de julgamento: 2023-07-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 163, PARÁGRAFO ÚNICO, III DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ISENÇÃO E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INDEVIDAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. INDEVIDO. COMPESAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Autoria e materialidade do crime previsto no artigo 163, parágrafo único, III do Código Penal são indenes de dúvidas.

2. São inaplicáveis, ao caso em apreço, o artigo 26, caput e parágrafo único do Código Penal.

3.
O magistrado de origem considerou como vetores desabonadores a culpabilidade e os antecedentes criminais de forma escorreita.

4.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema: 585), firmou posicionamento quanto a possibilidade de compensação, na segunda fase do processo dosimétrico, entre a atenuante espontânea (art. 65, III, “d”, CP) com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP). Não configurada, portanto, a multireincidência, devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea com o da reincidência.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003948-68.2018.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ISMAEL MARTINS FALCAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 163, PARÁGRAFO ÚNICO, III DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ISENÇÃO E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INDEVIDAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. INDEVIDO. COMPESAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Autoria e materialidade do crime previsto no artigo 163, parágrafo único, III do Código Penal são indenes de dúvidas.

2. São inaplicáveis, ao caso em apreço, o artigo 26, caput e parágrafo único do Código Penal.

3.
O magistrado de origem considerou como vetores desabonadores a culpabilidade e os antecedentes criminais de forma escorreita.

4.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema: 585), firmou posicionamento quanto a possibilidade de compensação, na segunda fase do processo dosimétrico, entre a atenuante espontânea (art. 65, III, “d”, CP) com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP). Não configurada, portanto, a multireincidência, devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea com o da reincidência.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposto por
ISMAEL MARTINS FALCÃO
face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal, a 10 meses de detenção, em regime inicialmente fechado (reincidência) e ao pagamento de 50 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo-vigente.

A Defesa, ao apresentar as razões recusais, pugna pela absolvição do recorrente, nos termos do artigo 386, VI do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a aplicação do parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, a adoção da fração de 1/8 para cada circunstância judicial valorada negativamente e a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposto por
ISMAEL MARTINS FALCÃO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal, a 10 meses de detenção, em regime inicialmente fechado (reincidência) e ao pagamento de 50 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo-vigente.

A Defesa, ao apresentar as razões recusais, pugna pela absolvição do recorrente, nos termos do artigo 386, VI do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a aplicação do parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, a adoção da fração de 1/8 para cada circunstância judicial valorada negativamente e a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Consta da peça acusatória, que, no dia 19 de agosto de 2018, na Penitenciária de Segurança Máxima II - PSMA II, localizada no Município de Viana, o recorrente, descontente com a entrega de sua alimentação (marmita), ateou fogo em colchão e lençóis no interior da cela, danificando, de forma livre e consciente patrimônio público do Estado do Espírito Santo.

Rememorados os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. DA TESE ABSOLUTÓRIA (ART. 26, CAPUT, DO CP)/APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 26, DO CP):

A Defesa, inicialmente, pugna pela absolvição do recorrente, nos termos do artigo 386, VI do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a aplicação do parágrafo único do artigo 26 do Código Penal.

Sem razão à Defesa.

A
autoria
e a
materialidade
do crime de dano qualificado são indenes de dúvidas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, pelo laudo de exame de danos por fogo, ou, ainda, pela própria confissão do recorrente, em
interrogatório judicial
, conforme se depreende do excerto abaixo:

(...) que passou por vários transtornos na Penitenciária de Segurança Máxima; que reclamava da falta dos seus medicamentos psicotrópicos; que quando fica sem seus medicamentos seu humor fica alterado e oscilante; que é dependente dos medicamentos; que foi preso em 2012, e passou por várias unidades prisionais; que durante esse período, perdeu sua família; que em 2015 passou a sofrer danos psicológicos; que foi encaminhado ao psiquiatra em 2015; que em 2018, conseguiu uma escolta ao Hospital Meridional para um atendimento médico, devido a insistência de seus familiares; que naquela ocasião, foram prescritos alguns medicamentos ao interrogando; que foi se adaptando durante a utilização inicial dos medicamentos prescritos; que o fato narrado nos autos ocorreu devido as suas reivindicações pelos medicamentos; que se tornou perseguido na unidade prisional; que o agente Alex, no dia dos fatos, aparentemente estava estressado, assim como o interrogando, que ao colocar sua alimentação na portinhola, de forma ignorante e bruta, jogou sua alimentação no chão; que argumentou com ele que perdeu seu direito de ir e vir mas que deveria ser melhor tratado na unidade; que tem uma pena de 18 anos; que por causa de um PAD, tomou 5 anos a mais;
que perguntado se ateou fogo no colchão e como o fez, respondeu que havia um palito em sua cela, cuja origem não pode falar; que na hora do nervosismo, ateou fogo; que se arrepende do que fez;
que teve o pé danificado; que foi algemado, e torturado pelo agente Neves; que o agente Thiago Loureiro também participou, o algemando para trás, igual um porco, e o jogou dentro da viatura; que bateu a testa e teve o olho esquerdo danificado; que pelo que sabe, o promotor de justiça da Audiência de Custódia disse que abriria uma sindicância em desfavor dos agentes citados; que atualmente não tem problemas na unidade prisional e possui bom comportamento (..)".

Além disso, os depoimentos,
em juízo
, da testemunha Flávio Caetano de Queiroga (Policial Penal) e da testemunha Davi Leandro Alves da Silva (companheiro de cela) comprovam que o recorrente ateou fogo no interior da cela no dia dos fatos.

Por sua vez, embora a Defesa sustente a absolvição do recorrente ante a existência de circunstâncias que o isentem de pena, tenho que
não restou comprovado que, ao tempo do crime, o mesmo fosse
“inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.” (art. 26, caput, do CP), ou até mesmo “em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.” (art. 26, parágrafo único, do CP).

O que consta dos autos é que o recorrente faz tratamento médico para ansiedade, mas que havia recusado, à época dos fatos, a realizar tratamento psicológico e a tomar a medicação adequada, conforme se extrai dos diversos documentos acostados aos autos.

Quadros de ansiedade e nervosismo relatados pelo recorrente não ensejam a incapacidade de entender o crime praticado, tanto é que o recorrente afirmou que ateou fogo no interior da cela em razão da forma como foi entregue a sua alimentação (marmita) e se disse arrependido.

Além disso, a própria Defesa deixou de requerer o incidente de insanidade mental do recorrente, justificando, para tanto, o decurso do tempo, estando preclusa tal questão em segunda instância.

Desse modo, são inaplicáveis, ao caso em apreço, o artigo 26, caput e parágrafo único do Código Penal.

II. DA TESE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE - utilização de fração diversa:

Almeja a Defesa, ainda, a adoção da fração de 1/8 para cada circunstância judicial valorada negativamente.

O magistrado de origem considerou como vetores desabonadores a culpabilidade e os antecedentes criminais de maneira escorreita.

Veja-se:

A CULPABILIDADE considerada como a reprovabilidade da conduta, apresenta-se elevada, pois o acusado agiu com consciência do ilícito, praticando o delito no interior da Unidade Prisional em que cumpre pena privativa de liberdade, com as características descritas na inicial e no laudo de exame de local de danos, com a utilização de um fósforo, cuja origem não foi esclarecida. Portanto, entendo que suplanta os limites do tolerável e deve a pena guardar relação direta com a gravidade do delito, o que no caso foi de alta relevância; seus ANTECEDENTES são maculados (conforme fis. 100/115), não incorrendo em bis in idem com a circunstância agravante da reincidência, pois o réu possui duas condenações criminais com trânsito em julgado anterior

Considerando as duas circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e antecedentes), o juiz recrudesceu a pena-base em 3 meses detenção, de forma justificada, autorizando, portanto, o incremento.

Diferentemente do que pontua a Defesa, a adoção da fração de 1/8 apontado pela jurisprudência, deve incidir sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas, o que revelaria nítido prejuízo ao recorrente caso fosse adotadas, no caso dos autos.

Confira-se: STJ, AgRg no HC n. 803.187/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.

Destarte, a manutenção da pena-base fixada pelo magistrado de origem é medida que se impõe.

III. DA COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA:

A Defesa pretende, por fim, a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

Nesta oportunidade, assiste razão à Defesa.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema: 585), firmou posicionamento quanto a possibilidade de compensação, na segunda fase do processo dosimétrico, entre a atenuante espontânea (art. 65, III, “d”, CP) com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP).

Nesse sentido, “acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos:
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.
Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.” (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022).

Não configurada, no caso dos autos, a multireincidência, devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Destarte, inexistindo causas de diminuição ou de aumento de pena, fixo a pena definitiva em 09 meses de detenção.

Mantenho a pena não corpórea fixada pelo magistrado de origem, bem como as demais determinações contidas na sentença, salvo quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, que fixo em semiaberto (reincidência), por se tratar de pena de detenção, em razão do disposto no artigo 33, caput, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para, ao compensar a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP) com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP), fixar a pena definitiva em 09 meses de detenção e 50 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente), em regime inicial semiaberto.

É como voto.