Tribunal: TJES
Processo: 0014742-39.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Seguro; Inadimplemento
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
APELAÇ
ÃO
.
AÇÃO DE
COBRANÇA - DPVAT
.
NULIDADE DE INTIMAÇÃO AFASTADA. NULIDADE DO LAUDO DO DML/ES REJEITADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
O Colendo
Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o vício de intimação enseja nulidade relativa do ato processual, devendo ser alegado na primeira oportunidade em que couber a parte arguir nos autos, o que não foi feito no presente caso.
Afinal, desde o início d
esta ação o autor apelante foi intimado apenas em nome do Dr. Felipe Eduardo Cardoso Rodrigues (OAB/ES 20.674)
e somente questionou essa circunstância no apelo
.

2)
Portanto, o autor apelante se manifestou nos autos em diversas oportunidades
mesmo tendo sido intimado apenas em nome do
Dr. Felipe Eduardo Cardoso Rodrigues (OAB/ES 20.674)
e
em nenhum
desses momentos

alegou nulidade,
subvertendo a regra segundo a qual a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que c
ouber
a parte se pronunciar nos autos
, sob pena de preclusão
(e caracterização de nulidade de algibeira)
.

3) Consoante disposto pelo art. 278 do CPC, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

4)
Fincada, então, a premissa segundo a qual o autor apelante foi regularmente intimado da decisão de fl. 139, que considerou intempestiva a impugnação ao laudo de fl. 116
(produzido pelo DML/ES, a pedido do próprio recorrente em sua exordial)
, resta preclusa a discussão a respeito do laudo.
Operada a preclusão temporal, não é possível a impugnação do laudo pericial na apelação.

5) Outrossim,
t
endo a parte autora concordado com a realização da prova pericial perante o Departamento Médico Legal - DML, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa pelo simples fato do laudo não ser compatível com as alegações por ela deduzidas. De acordo com o § 5º, do artigo 5º, da Lei nº 6.194/74, compete ao Departamento Médico Legal – DML confeccionar laudo acerca das lesões sofridas para fins de pagamento da indenização decorrente do seguro obrigatório - DPVAT. Ainda que o Julgador não se vincule ao laudo pericial, é de se concluir, na linha da jurisprudência desta Corte, no sentido de que o laudo médico pericial realizado por perito do Departamento Médico Legal - DML, por determinação do Juízo, goza de presunção de veracidade, mormente quando sobrepõe-se às conclusões dos laudos unilaterais apresentados pelo litigante
c
ujas conclusões são superficiais e não atestam efetivamente o caráter permanente das lesões.

6
)

Recurso
de apelação conhecido e improvido,
mantendo a
sentença objurgada, que rejeitou o pleito inaugural.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

A
PELAÇÃO N°

0014742-39.2016.8.08.0012
APELANTE: EMERSON ROBERT FERREIRA
APELAD
A
:
SEGURADORA LÍDER DO
S
CONSÓRCIO
S
DO SEGURO DPVAT
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO
CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO N°

0014742-39.2016.8.08.0012

APELANTE: EMERSON ROBERT FERREIRA

APELAD
A
:
SEGURADORA LÍDER DO
S
CONSÓRCIO
S
DO SEGURO DPVAT

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO
CÂMARA

VOTO

Conforme relatado,
c
uidam os autos de recurso de apelação
interposto por
EMERSON
R
OBERT FERREIRA

(fls.
154/156
)
, com vistas
à anulação
da r. sentença de fls.

141/142
, que, em sede de “
ação
de
cobrança - DPVAT
”
proposta
em face d
a
SEGURADORA LÍDER DO
S
CONSÓRCIO
S
DO SEGURO DPVAT
,
julgou improcedente a pretensão inicial
.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra o autor apelante, na exordial, que em 07/03/2015 sofreu acidente de trânsito quando dirigia a moto (Honda CG 150 – placa OCZ 9545) e foi atingido por um veículo desconhecido, sofrendo uma queda na Rua João Rodrigues Filho em Cariacica Sede. Registra que sofreu lesões e foi socorrido para o Hospital Antonio Bazerra de Faria, em Vila Velha, onde se constatou fratura do “maléolo medial esquerdo”. Consigna que foi removido para o Hospital Estadual Central, no Município de Vitória/ES, onde foi submetido à cirurgia de fixação, com placa e parafuso. Salienta que as lesões evoluíram e apresenta invalidez permanente no membro inferior esquerdo. Esclarece que recebeu administrativamente
a importância
de R$2.531,25 (dois mil quinhentos e trinta e um reais e vinte e cinco centavos),
o
que, a seu ver, não corresponderia com o total devido, pelo grau das lesões apresentadas. Assim, requer liminarmente a expedição de ofício ao DML/ES para a realização de exame clínico com vistas às constatações das lesões. E, em definitivo,
requer
a condenação da Seguradora recorrida no pagamento da diferença do valor da indenização,

segundo o grau e percentual apurados em perícia do DML/ES (fls. 02/10).

Seguido o “iter” procedimental foi proferida sentença (fls. 141/142), nos moldes anteriormente delineados, julga
ndo
improcedente o pleito inaugural, sob o fundamento de que o laudo do DML juntado aos autos
à fl. 116
demonstrou debilidade leve da articulação do tornozelo esquerdo
em
25% (vinte e cinco por cento) do respectivo membro. Portanto, entendeu o Julgador atuante em primeira instância que o autor apelante deveria ter sido indenizado em R$843,75 (oitocentos e quarenta e tr
ê
s reais e setenta e cinco centavos),
importância inclusive abaixo do montante já recebido administrativ
amente
.

Irresignado,
EMERSON
R
OBERT FERREIRA

interpôs apelação
(fls.
154/156
),
pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
nulidade, pois na exordial houve requerimento de que todas as intimações fossem direcionadas à Dra. Elizabete Schimainski, OAB/ES 13.597, sendo que a intimação da decisão de fl. 1
39 (constante de fl. 140)
, que julgou extemporânea a impugnação ao laudo pericial, foi direcionada a patrono diverso; e
(ii)
cerceamento de defesa, com a necessidade de designação de nova perícia, por considerar que o médico do DML/ES que realizou a perícia e atestou o grau de perda do MIE não é especialista em traumatologia/ortopedia (sendo que o laudo trazido aos autos pela parte concluiu pela sequela definitiva do membro inferior esquerdo).

Traçadas essas premissas, passo a análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

A controvérsia neste segundo grau de jurisdição se circunscreve a dois apontamentos de nulidade, um direcionado à nulidade de intimação, e outro, à nulidade do laudo do DML/ES.

Afirma o autor apelante que requereu em sua peça de ingresso que todas as intimações fossem feitas à
Dra. Elizabete Schimainski
(
OAB/ES 13.597
), sob pena de nulidade; e que a intimação da decisão de fl.
139 (constante à fl. 140)
, que julgou extemporânea a impugnação ao laudo pericial, foi feita à patrono diferente
(o
Dr. Felipe Eduardo Cardoso Rodrigues - OAB/ES 20.674)
.

“
[...]

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o vício de intimação enseja nulidade relativa do ato processual, devendo ser alegado na primeira oportunidade em que couber a parte arguir nos autos,
o que não foi feito no presente caso

[...]
” (TJES, Embargos de Declaração Cível
n.º
035130276674, Relator Substituto: R
aimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J
27/10/2020, D
J
04/11/2020).

Afinal, desde o início d
esta ação o autor apelante foi intimado apenas em nome do Dr. Felipe Eduardo Cardoso Rodrigues (OAB/ES 20.674).
Explico mais detalhadamente.

A intimação do
despacho inicial proferido nos autos (fl. 58), para que o autor apelante comprovasse o preenchimento dos pressupostos da gratuidade de justiça, foi feito apenas em nome do
Dr. Felipe Eduardo Cardoso Rodrigues (OAB/ES 20.674).
Aliás referido comando judicial foi atendido pelo mencionado patrono, que peticionou à fl. 60.
O mesmo se deu em relação a
o comando decorrente da decisão de fl. 97, pelo qual mencionado advogado foi intimado
(fl. 102)
para comparecer n
a
unidade judiciária respectiva para receber ofício de encaminhamento
de seu cliente
ao IML para a realização de perícia,
o que restou cumprido a fl. 102V;
a
intimação para ciência do laudo
(
fl. 105
)
;
bem como a
intimação para se manifestar sobre o laudo de fl. 116 (
à
fl. 117).

C
hama ainda
a
minha atenção
o fato de
que várias peças apresentadas neste feito foram firmadas
apenas
pelo
Dr. Felipe Eduardo Cardoso Rodrigues (OAB/ES 20.674),
dentre elas cito
exemplificativamente
: a petição inicial (fls. 02/10), a petição para comprovação da alegada hipossuficiência da parte autora (fl. 60), a réplica (fls. 89/96),
a manifestação sobre o laudo pericial (fls. 118/120)
e o próprio apelo
(fls. 145/160)
.

Portanto, o autor apelante se manifestou nos autos em diversas oportunidades
mesmo tendo sido intimado apenas em nome do
Dr. Felipe Eduardo Cardoso Rodrigues (OAB/ES 20.674)
e
em nenhum
desses momentos

alegou nulidade,
subvertendo a regra segundo a qual a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que c
ouber
a parte se pronunciar nos autos
,
sob pena de preclusão
(e caracterização de nulidade de algibeira)
.

Sobre
a matéria
,
colaciono jurisprudência do STJ e do TJES
:

[...]
II - O entendimento assente nesta Corte Superior é no sentido de que o reconhecimento de nulidades relativas exige a demonstração do efetivo prejuízo. Precedentes. III -
'A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais'
[...] (STJ, HC n.º 504.819/CE, Relator: Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, J 28/05/2019, DJ 03/06/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PETIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VÍCIO NA REPRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. LIMITES DA COISA JULGADA. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
[...]
2.
Conforme preceitua o art. 278 do CPC/2015, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão
. 3.
Ademais,
'a
declaração da nulidade dos atos processuais depende da demonstração da existência de prejuízo à parte interessada ('pas de nullité sans grief'
'
)
'

[...]
. 4.
No caso concreto, não se verifica prejuízo às partes apto a ensejar decretação de nulidade. Na simples e genérica alegação de que houve grave prejuízo aos peticionários,
'
já que desta atuação adveio decisão a eles desfavorável
'
não se mostra, per se, razão para acolhimento do pleito
[...]

(STJ,
AgInt na PET no REsp
n.º
1606419/GO,
Relator:
Ministro H
erman
B
enjamin
,
Segunda Turma, J 16/05/2019, DJ 30/05/2019
).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
[...]
NULIDADE DE ALGIBEIRA RECONHECIDA RECURSO DESPROVIDO REMESSA CONHECIDA SENTENÇA MANTIDA.
[...]
A
nulidade apontada
[...]
não foi alegada na primeira oportunidade, aplicando-se ao caso o seguinte entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça: ‘
[...]

Nos termos da jurisprudência do STJ, não se reconhece a denominada 'nulidade de algibeira' quando a parte não a suscita em momento oportuno’
(EDcl na SEC 12.236/EX, Rel
ator:
Ministro M
auro Campbell Marques,
C
orte Especial, J
11/02/2020, DJ 17/02/2020)
[...]
(STJ, AgInt no AREsp 1634949/RJ, Rel
ator:
Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJ 21/05/2020)
[...]
(TJES, Remessa Necessária
com Apelação n.º
011160146269, Relator Substituto: J
ulio Cesar Costa de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J
09/02/2021, D
J
12/03/2021).

[...]

Consoante disposto pelo art. 278 do CPC, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão

[...]

(TJES, Apelação
n.º
024189013113, Relator: J
osé Paulo Calmon Nogueira da Gama
,
Segunda Câmara Cível, J
20/11/2018, D
J
29/11/2018).

[...]

A
jurisprudência pátria rechaça com veemência a utilização da chamada nulidade de algibeira, presente quando a parte deixa de alegar vício processual na primeira oportunidade, para invocá-lo apenas posteriormente, se e quando lhe for conveniente

[...]

(TJES, Agravo de Instrumento
n.º
014179001814, Relator: J
osé Paulo Calmon Nogueira da Gama, Segunda Câmara Cível, J
07/08/2018, D
J
15/08/2018).

Assim, afasto a sustentada nulidade por intimação de advogado diverso do indicado pela parte, por inadmissão da de
nominada nulidade de algibeira.

Fincada, então, a premissa segundo a qual o autor apelante foi regularmente intimado da decisão de fl. 139, que considerou intempestiva a impugnação ao laudo de fl. 116
(produzido pelo DML/ES, a pedido do próprio recorrente em sua exordial)
,
resta preclusa a discussão a respeito do laudo
.
Acerca do tema, seguem julgados:

[...]
Operada a preclusão temporal, não é possível a impugnação do laudo pericial na apelação
[
...]
(TJES,
A
pelação Cível
n.º
024080462880, Relator: R
aphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J
08/02/2022, D
J
03/03/2022).

[...]
O questionamento acerca da especialidade médica do perito, deve ser feita logo após a decisão que o nomeia, sob pena de preclusão

[...]
(TJMG, Apelação Cível
n.º
1.0512.14.002063-1/001, Relator: Des. Juliana Campos Horta, 12ª C
âmara Cível, J
12/02/2020,
DJ
18/02/2020).

Como se não bastasse,
“
[...]
t
endo a parte autora concordado com a realização da prova pericial perante o Departamento Médico Legal - DML,
[...]
não há que se falar em cerceamento do direito de defesa pelo simples fato do laudo não ser compatível com as alegações por ela deduzidas.
[...]
De acordo com o § 5º, do artigo 5º, da Lei nº 6.194/74, compete ao Departamento Médico Legal – DML confeccionar laudo acerca das lesões sofridas para fins de pagamento da indenização decorrente do seguro obrigatório - DPVAT.
[...]
Ainda que o Julgador não se vincule ao laudo pericial, é de se concluir, na linha da jurisprudência desta Corte, no sentido de que o laudo médico pericial realizado por perito do Departamento Médico Legal - DML, por determinação do Juízo, goza de presunção de veracidade, mormente quando sobrepõe-se às conclusões dos laudos unilaterais apresentados pelo litigante
c
ujas conclusões são superficiais e não atestam efetivamente o caráter permanente das lesões

[...]”
(TJES; A
pelação n.º
0004605-55.2015.8.08.0069; Rel
ator:
Des. Tel
ê
maco Antunes de Abreu Filho; Terceira Câmara Cível; J 15/05/2018; DJES 25/05/2018
)
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
EMERSON
R
OBERT FERREIRA

(fls.
154/156
)
,
mas
, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,

mantendo a
sentença objurgada
(
fls.

141/142
)
, que rejeitou o pleito inaugural.

Por fim
,
apesar do
não provimento do apelo,
deixo de fixar honorários recursais, pois estabelecida verba honorária de sucumbência em primeiro grau de jurisdição no patamar legal máximo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/02/2023 às 19:29:11, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45321509022023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇ
ÃO
.
AÇÃO DE
COBRANÇA - DPVAT
.
NULIDADE DE INTIMAÇÃO AFASTADA. NULIDADE DO LAUDO DO DML/ES REJEITADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
O Colendo
Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o vício de intimação enseja nulidade relativa do ato processual, devendo ser alegado na primeira oportunidade em que couber a parte arguir nos autos, o que não foi feito no presente caso.
Afinal, desde o início d
esta ação o autor apelante foi intimado apenas em nome do Dr. Felipe Eduardo Cardoso Rodrigues (OAB/ES 20.674)
e somente questionou essa circunstância no apelo
.

2)
Portanto, o autor apelante se manifestou nos autos em diversas oportunidades
mesmo tendo sido intimado apenas em nome do
Dr. Felipe Eduardo Cardoso Rodrigues (OAB/ES 20.674)
e
em nenhum
desses momentos

alegou nulidade,
subvertendo a regra segundo a qual a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que c
ouber
a parte se pronunciar nos autos
, sob pena de preclusão
(e caracterização de nulidade de algibeira)
.

3) Consoante disposto pelo art. 278 do CPC, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

4)
Fincada, então, a premissa segundo a qual o autor apelante foi regularmente intimado da decisão de fl. 139, que considerou intempestiva a impugnação ao laudo de fl. 116
(produzido pelo DML/ES, a pedido do próprio recorrente em sua exordial)
, resta preclusa a discussão a respeito do laudo.
Operada a preclusão temporal, não é possível a impugnação do laudo pericial na apelação.

5) Outrossim,
t
endo a parte autora concordado com a realização da prova pericial perante o Departamento Médico Legal - DML, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa pelo simples fato do laudo não ser compatível com as alegações por ela deduzidas. De acordo com o § 5º, do artigo 5º, da Lei nº 6.194/74, compete ao Departamento Médico Legal – DML confeccionar laudo acerca das lesões sofridas para fins de pagamento da indenização decorrente do seguro obrigatório - DPVAT. Ainda que o Julgador não se vincule ao laudo pericial, é de se concluir, na linha da jurisprudência desta Corte, no sentido de que o laudo médico pericial realizado por perito do Departamento Médico Legal - DML, por determinação do Juízo, goza de presunção de veracidade, mormente quando sobrepõe-se às conclusões dos laudos unilaterais apresentados pelo litigante
c
ujas conclusões são superficiais e não atestam efetivamente o caráter permanente das lesões.

6
)

Recurso
de apelação conhecido e improvido,
mantendo a
sentença objurgada, que rejeitou o pleito inaugural.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.