Tribunal: TJES
Processo: 0002913-50.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Corrupção ativa
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL
.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO AO ENTENDIMENTO FIRMADO EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA DEFINITIVA. RECUSO CONHECIDO E PROVIDO COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Autoriza-se de modo excepcional “
o acolhimento de embargos de declaração para novo pronunciamento sobre o mérito da controvérsia, para fins de adequar o julgamento a acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos
”. Precedentes do STJ.

3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que “
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

4. Reconhece-se a presença da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, aplicando-se a fração de
1/3 (um terço) ante a existência de relevante quantidade de drogas apreendidas com o réu, bem como de sua natureza variada.

5. E
mbora as circunstâncias judiciais tenham sido valoradas negativamente, considerando a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, é certo que tal condição não foi usada para exasperar a pena base, a qual foi fixada no mínimo legal, fato que autoriza a sua utilização para modular a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sem que isso configure
bis in idem
.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002913-50.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO GUSTAVO BARBOSA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL
.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO AO ENTENDIMENTO FIRMADO EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA DEFINITIVA. RECUSO CONHECIDO E PROVIDO COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Autoriza-se de modo excepcional “
o acolhimento de embargos de declaração para novo pronunciamento sobre o mérito da controvérsia, para fins de adequar o julgamento a acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos
”. Precedentes do STJ.

3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que “
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

4. Reconhece-se a presença da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, aplicando-se a fração de
1/3 (um terço) ante a existência de relevante quantidade de drogas apreendidas com o réu, bem como de sua natureza variada.

5. E
mbora as circunstâncias judiciais tenham sido valoradas negativamente, considerando a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, é certo que tal condição não foi usada para exasperar a pena base, a qual foi fixada no mínimo legal, fato que autoriza a sua utilização para modular a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sem que isso configure
bis in idem
.

6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos embargos para DAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
BRUNO GUSTAVO BARBOSA DE OLIVEIRA

contra acórdão, desta Relatoria, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante.

Em suas razões recursais, o embargante requer que seja prequestionada a tese defensiva para aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos por
BRUNO GUSTAVO BARBOSA DE OLIVEIRA

contra acórdão, desta Relatoria, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo embargante.

Em suas razões recursais, o embargante requer que seja prequestionada a tese defensiva para aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Observa-se que o embargante aduz que cumpre os requisitos necessários à aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, uma vez que é primário e que não existem provas cabais de que se dedique a atividades criminosas. Afirma, ainda, que o magistrado
a quo
afastou a aplicação do dispositivo supramencionado com base na existência de ação penal em curso, sem condenação definitiva.

Constata-se que, em suas razões recursais, o réu, ora embargante, não se insurgiu contra a dosimetria da pena realizada na sentença, não existindo manifestação quanto ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Nessa perspectiva, tal contexto levaria, a princípio, à rejeição dos embargos, ante a presença de inovação de fundamentos.

Entretanto, entendo que razão assiste o embargante, eis que a jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que “
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). Na mesma linha, decidiu o col. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.977.027/PR, submetido à sistemática de julgamento dos recursos repetitivos.

Ademais, quanto ao fato de o embargante ter trazido novo fundamento nos embargos de declaração, o Superior Tribunal de Justiça “
autoriza, excepcionalmente, o acolhimento de embargos de declaração para novo pronunciamento sobre o mérito da controvérsia, para fins de adequar o julgamento a acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos
”, conforme se extrai dos seguintes julgados: EDcl no AgInt nos EAg 1345595/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 16/11/2021; EDcl no AgRg no REsp 1350720/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, REPDJe 26/02/2019; EDcl no AgRg no REsp 1576400/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 18/06/2018; EDcl no AgRg no REsp 1256735/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018.

Portanto, considerando que razão assiste o embargante, deve-se ser reformada a dosimetria da pena referente à condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Nota-se que na primeira fase da dosimetria a pena-base fora fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Da mesma forma a pena intermediária foi estabelecida no mesmo patamar, ante a ausência de agravantes e atenuantes.

Outrossim, reconhece-se a presença da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, aplicando-se a fração de 1/3 (um terço) ante a existência de relevante quantidade de drogas apreendidas com o réu, bem como de sua natureza variada.

Além disso, embora as circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria, tenham sido valoradas negativamente, considerando a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, é certo que tal condição não foi usada para exasperar a pena base, a qual foi fixada no mínimo legal, fato que autoriza a sua utilização para modular a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sem que isso configure
bis in idem
.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado.
Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.
(...) (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

Assim, fixa-se a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Ademais, tendo em vista que o embargante também foi condenado pela prática de crime do art. 333 do Código Penal a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, faz-se necessária a aplicação do art. 69 do Código Penal, estabelecendo a pena no patamar de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 343 (trezentos e quarenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
dos embargos para
DAR-LHES PROVIMENTO
, atribuindo-lhes efeitos infringentes para reformar a dosimetria para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, fixando a pena referente à condenação por crime de tráfico de drogas em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

É como voto.