Tribunal: TJES
Processo: 0014761-29.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-10-09

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0014761-29.2019.8.08.0048

APELANTE
:
WESLEY DE ABREU DUARTE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME DE
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
.
PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA
.
DESCLASSIFICAÇÃO – CRIME TENTADO – IMPOSSIBILIDADE – TEORIA DA AMOTIO – CRIME COMETIDO COM COMPARSA QUE FUGIU COM PARTE DA COISA – DOSIMETRIA – CULPABILIDADE – VALORAÇÃO EQUIVOCADA NO CRIME DE FALSA IDENTIDADE – CORREÇÃO -
GRATUIDADE – MATÉRIAS DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. As
provas dos autos com relação a materialidade e autoria mostraram-se incontestes
.

2.
Em razão da adoção da teoria da amotio, conforme entendimento do STJ:
Do mesmo modo, não há como atender ao pleito de reconhecimento da forma tentada, porquanto esta Corte adotou a Teoria da Amotio ou Aprehensio, que se satisfaz com a inversão da posse, ainda que esta não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 601.323/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 3 1/05/2021

3.
Nos termos da Súmula 522 do STJ:
A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”

4.
Extrai-se do entendimento desta corte que:
A potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, dados como a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e a intenção de praticá-lo não podem ser tomados como referência para a valoração da culpabilidade na primeira fase da dosimetria.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 051080012522, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022

5
.
Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido pertinente a gratuidade da justiça.

6
.
Recurso conhecido e

parcialmente p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

DAR
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES, 04/10/2023

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014761-29.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY DE ABREU DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0014761-29.2019.8.08.0048

APELANTE
:
WESLEY DE ABREU DUARTE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME DE
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
.
PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA
.
DESCLASSIFICAÇÃO – CRIME TENTADO – IMPOSSIBILIDADE – TEORIA DA AMOTIO – CRIME COMETIDO COM COMPARSA QUE FUGIU COM PARTE DA COISA – DOSIMETRIA – CULPABILIDADE – VALORAÇÃO EQUIVOCADA NO CRIME DE FALSA IDENTIDADE – CORREÇÃO -
GRATUIDADE – MATÉRIAS DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. As
provas dos autos com relação a materialidade e autoria mostraram-se incontestes
.

2.
Em razão da adoção da teoria da amotio, conforme entendimento do STJ:
Do mesmo modo, não há como atender ao pleito de reconhecimento da forma tentada, porquanto esta Corte adotou a Teoria da Amotio ou Aprehensio, que se satisfaz com a inversão da posse, ainda que esta não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 601.323/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 3 1/05/2021

3.
Nos termos da Súmula 522 do STJ:
A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”

4.
Extrai-se do entendimento desta corte que:
A potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, dados como a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e a intenção de praticá-lo não podem ser tomados como referência para a valoração da culpabilidade na primeira fase da dosimetria.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 051080012522, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022

5
.
Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido pertinente a gratuidade da justiça.

6
.
Recurso conhecido e

parcialmente p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

DAR
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES, 04/10/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0014761-29.2019.8.08.0048

APELANTE
:
WESLEY DE ABREU DUARTE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de WESLEY DE ABREU DUARTE contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do delito previsto no artigo 157, §2°, inciso II, na forma do art. 71, do CP e nos termos do art. 307 do mesmo diploma repressivo, fixando uma pena total de 11 (onze) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e 05 (cinco) meses de detenção, fixando o regime em fechado para início do cumprimento da pena.

Em razões recursais (fls.208/212), a defesa sustenta a desclassificação do delito para a sua forma tentada e que não houve dolo no art. 307 do CP, já que buscava furtar-se das condenações pretéritas; que deve ser revista a dosimetria com relação a culpabilidade, aos motivos e as circunstâncias do crime, posto que não foram fundamentadas. Busca, por fim, a concessão da gratuidade e isenção do valor das custas a serem pagas.

Em sede de contrarrazões (fls.214/216) a digna Representante do Ministério Público manifesta-se pelo desprovimento do apelo interposto, aduzindo não existirem motivos para a reforma da sentença, entendimento este que foi acolhido pelo Parecer da Procuradoria contido no evento de número 5298754.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito.

A pretensão de reforma fustigada pela defesa está calcada, primeiramente, na hipótese do delito de roubo ser reconhecido como em sua forma tentada, posto que o acusado não teve a posse mansa e pacífica da coisa, não tendo conseguido empreender fuga pois foi detido por populares.

Entretanto, a tese esbarra na previsão da súmula 582 do STJ que dispõe:

"Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada"

Conforme relatos nos autos o acusado adentrou a residência no intuito de praticar o delito, deixando seu comparsa do lado externo, tendo subtraído um aparelho celular, o respectivo carregador e, ainda, R$50,00 (cinquenta reais) em espécie, sendo recuperada somente uma parte dos objetos.

No entendimento do STJ:

[...] Do mesmo modo, não há como atender ao pleito de reconhecimento da forma tentada, porquanto esta Corte adotou a Teoria da Amotio ou Aprehensio, que se satisfaz com a inversão da posse, ainda que esta não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 601.323/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 3 1/05/2021

Neste contexto rejeito a tese de desclassificação do delito imputado.

De outra vertente, busca a defesa que seja reconhecida a atipicidade do crime do art. 307 do Código Penal, posto que o acusado somente trouxe as informações equivocadas quando foi detido por temer a existência de antecedentes.

Do delito em análise o STF construiu o tema 478 onde consta a seguinte tese:

O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP).

O STJ não diverge quanto ao tema editando a súmula 522 que diz:

“
Súmula 522-STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”

Neste sentido, por ser crime formal, a simples atribuição pelo acusado no ato do seu interrogatório de falsa identidade, já consuma o delito, não havendo acolhimento da tese defensiva, devendo ser mantida a sentença quanto a este ponto.

Quanto a dosimetria a defesa sustenta que foram valoradas de forma equivocada a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias do crime.

Observando os autos, mais precisamente os termos da sentença, com relação ao crime de roubo não há equívocos na culpabilidade, posto que o magistrado considerou a elevada em razão do recorrente ter adentrado a uma casa e cometido o delito também contra uma idosa acamada. Das circunstancias, considerou que houve uso de simulacro de arma de fogo em desfavor da vítima, a sra. idosa e acamada, não considerando relevante os motivos, já que fixou a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, reconhecendo incidentes ainda o concurso de pessoas
e a
continuidade delitiva já que o crime foi praticado contra mais de um patrimônio.

Portanto, corretamente fixada a pena final em 11 (onze) anos de reclusão e, embora entenda que possa ter havido equívoco na sentença ao fixar a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, não há recurso da acusação, sendo vedada a
reformatio in pejus.

No delito capitulado no art. 307 do CP, considerando a diferença entre a pena mínima 03 (três) meses e a pena máxima de 01 (um) ano, a valoração negativa de cada circunst
â
ncia judicial do art. 59 do CP resulta em incremento de 01 (um) mês na pena base,
tendo o magistrado fixado a pena base em 05 (cinco) meses de detenção.

Valoradas negativamente a culpabilidade e os antecedentes, observo que há, quanto ao primeiro vetor, equívoco
derivado da confusão entre
a culpabilidade como elemento do crime
e aquela aplicada quando se busca
valorar a conduta do agente na prática do delito,
posto que:

A potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, dados como a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e a intenção de praticá-lo não podem ser tomados como referência para a valoração da culpabilidade na primeira fase da dosimetria.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 051080012522, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022

Assim, por não incidirem atenuantes e agravantes ou causas de aumento e diminuição na segunda e terceira fase, a pena deve do crime do art. 307 do Código Penal deve ser revista e fixada em 04 (quatro) meses de detenção, afastando-se da análise o vetor da culpabilidade (art.59) no crime do art. 307 do CP.

Reconhecida a hipótese de concurso material entre os delitos de roubo e de falsa identidade, conjugando-se as penas a luz do regramento legal, estas restaram estabelecidas em 11 (onze) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e 05 (cinco) meses de detenção.

Deixo de analisar a hipótese de
detração,
eis que
acompanho entendimento pretérito desta Egrégia Câmara conduzido pelo E. Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo, nos autos de número 0003382-65.2016.8.08.0021, onde, sobre o tema, fixou:

[...]
Em reverência ao princípio da segurança jurídica e inteligência do artigo 66, inciso III da Lei de Execuções Penais,
não se mostra viável a análise da detração penal em sede de apelação, eis que referida matéria é de competência do Juízo da Execução, o qual detém maior abrangência para análise e cálculo
. 19.
20.
21. Recursos defensivos e ministerial desprovidos.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 021160032161, Relator : UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 17/05/2023, Data da Publicação no Diário: 22/05/2023

N
o mesmo sentido, quanto ao pedido de gratuidade da justiça, este deve ser dirigido ao Juízo de Execução, nos moldes do reiterado entendimento desta corte.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Criminal para, no mérito,
DAR A
ESTE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
somente alterando a pena privativa de liberdade outrora fixada
no crime do art. 307 do CP.

É como voto.

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