Tribunal: TJES
Processo: 0000322-90.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. INÍCIO DE DILIGÊNCIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS PRESENTES NOS AUTOS. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A denúncia anônima, muito embora não sirva como meio de prova, ou para fins de instauração de investigação criminal, é absolutamente viável para justificar a realização de diligências para averiguação da veracidade das informações obtidas anonimamente. Preliminar rejeitada.
2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
3.
Inviável a redução da pena-base fixada ao crime de tráfico de drogas quando esta encontra-se devidamente fundamentada com base na variedade e quantidade de drogas apreendidas, além da apreensão de R$ 7.000,00 (sete mil reais) em espécie. Desse modo, tem-se que a fundamentação adotada pelo magistrado
a quo
está em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2003 e no artigo 59 do Código Penal.
4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000322-90.2021.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SÁVIO SANTOS VICENTE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
SÁVIO SANTOS VICENTE,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul (fls. 153/160 dos autos físicos).

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise da preliminar de nulidade suscitada pela defesa de
SÁVIO SANTOS VICENTE
, que sustenta que, em razão das diligências policiais terem se iniciado com base unicamente em denúncia anônima, a investigação e os atos posteriores estariam maculados e eivados de nulidade.

Todavia, sobre o tema, é assente nos tribunais superiores o entendimento de que a denúncia anônima, muito embora não sirva como meio de prova, ou para fins de instauração de investigação criminal, é absolutamente viável para justificar a realização de diligências para averiguação da veracidade das informações obtidas anonimamente, como ocorreu
in casu
.

A propósito, vejamos decisões deste eg. Tribunal de Justiça, e do c. Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS NÃO VERIFICADA. 1. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.
2. Desde que haja prévia verificação da credibilidade da denúncia anônima em apurações preliminares, poderá aquela servir de base válida à investigação e à persecução criminal.
Precedentes. [...]. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 689.823; Proc. 2021/0274739-2; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022) APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. NULIDADE DA APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1
. A denúncia anônima é válida para dar início a investigação, desde que haja diligências preliminares a fim de verificar a verossimilhança da notitia criminis, como no caso dos autos, em que os policiais verificaram a procedência das informações recebidas, culminando com a apreensão de drogas em poder do apelante, o que, por si só, já bastaria para embasar a materialidade do crime.
Demonstrada a existência de elementos que apontam o flagrante delito, in casu, não há ilegalidade na entrada do domicílio do apelante. [...]. (TJES; APCr 0011708-45.2020.8.08.0035; Relª Desª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 09/02/2022; DJES 18/02/2022)

Assim, em atenta análise ao inquérito policial disposto no presente caderno processual, afere-se que, diante do recebimento de denúncia anônima a respeito da traficância de droga por parte do apelante, os policiais militares realizaram diligências para apurar a veracidade das informações obtidas, e, apenas quando certificadas as ações delituosas, foi realizada a abordagem policial.

Nesse sentido, consta o que segue no Boletim Unificado de fls. 18/19:

“[...] por determinação do CIODES, prosseguiram ao Bairro Morro da Palha, na Rua Crispim Braga, próximo à Faculdade, na Cidade Mimoso do Sul, para atender uma ocorrência de tráfico de drogas; segundo informações preliminares do CIODES, um grupo de indivíduos estaria realizando o comércio de entorpecentes embaixo de uma ponte ao lado da faculdade citada na denúncia. Diante das informações, prosseguimos para o local e avistamos três indivíduos embaixo da ponte citada na denúncia. Ato contínuo, realizamos a abordagem e os indivíduos posteriormente identificados como sendo Sávio Santos Vicente, Marcos Vinícius Adriano Vieira e Cláudio da Silva Brito; realizada busca pessoal foi encontrado com Sávio quatro porções de substância similar a maconha, e com os outros abordados nada de ilícito foi encontrado [...]”.

Dessa forma, tendo em vista que as denúncias anônimas foram utilizadas tão somente para dar início às diligências com a finalidade de averiguar os fatos noticiados, não há nenhuma ilegalidade no feito capaz de macular a persecução penal.

Portanto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

Superada a análise da preliminar suscitada, passo ao exame do mérito da causa.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03, narra,
in verbis
:

“Noticia o inquérito policial que no dia 08 de maio de 2021, por volta das 13h, nesta cidade e comarca, o denunciado Sávio Santos Vicente, de forma livre e consciente, trazia consigo e mantinha em deposito 3 "buchas" e 4 tabletes de maconha, 2 "pinos" contendo cocaína e 4 pedras de crack, além de uma quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Segundo consta, a guarnição se deslocou para a Rua Crispim Braga, próximo à faculdade, Morro da Palha, pois havia informações de que o denunciado estaria praticando tráfico ilícito de entorpecentes e que guardaria as substâncias próximo ao rio.

Em busca pessoal, foram encontradas 4 (quatro) porções de droga vulgarmente conhecida como maconha. Ato contínuo, em diligência, verificou-se que o denunciado mantinha em depósito na sua residência 3 (três) "buchas" de maconha. 2 (dois) "pinos" de cocaína e 4 (quatro) pedras de crack, além de soma em dinheiro (R$700000).

Foram ainda realizadas buscas nas proximidades do rio, local conhecido como esconderijo de drogas do denunciado, sendo encontrada uma mochila contendo 4 tabletes de maconha,- totalizando aproximadamente 3,6 kg da substância. Laudo químico às fis. 3 5/36 atesta a presença de entorpecentes.

Vale salientar que Sávio é conhecido das forças de segurança pela prática de tráfico de drogas na região conhecida como "Pinicão".

[...]

Sendo assim, ao impulso dessas considerações, SÁV1O SANTOS VICENTE incorreu na prática do crime tipificado no art. 33, caput, da lei 11.343/2006”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a MM. Magistrada de singela instância condenou o apelante nas sanções do
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
à pena de
07
(sete
) anos de reclusão e ao
pagamento de 700
(sete
centos
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicialmente
semi
aberto
.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 172/150 dos autos físicos, a defesa requer:
i)
a absolvição da apelante, por ausência de provas para embasar a condenação;
ii)
subsidiariamente, a redução da pena-base em seu mínimo legal, eis que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal teriam sido todas favoráveis ao apelante.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33
. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da
produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou demonstrada por meio do Boletim Unificado nº 44929138 de fls. 18/20, do Auto de Apreensão de fls. 16/17; do Laudo Pericial de Exame Químico às fls. 132/133, que atesta a apreensão de 03 (três) tabletes inteiros e 03 (três) menores, envoltos por plástico, pesando ao todo 3.612 gramas; 2 pinos de cocaína, com massa total de 3,2g; 07 buchas de maconha, pesando 15,2g; 4 pedras de crack, pesando 0,4g.

Quanto à
autoria delituosa do crime de tráfico de entorpecentes
, ressalto que também restou exaustivamente comprovada, especialmente pela prova testemunhal produzida, sobre a qual passarei a dissertar.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal, narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, o policial militar Humberto Teixeira Gomes, ao prestar depoimento em juízo, confirmou os termos da sua oitiva na esfera investigativa, narrando os fatos da seguinte forma:

"[...]
“
Sávio realizava o tráfico de drogas na localidade conhecida como 'Pinicão'; que denúncias e informações da polícia junto à população local, pessoal e por telefone, relacionam a pessoa de Sávio ao tráfico de drogas;
na data dos fatos receberam uma denúncia pela Central (CIODES), informando que haviam três indivíduos debaixo da ponte realizando o tráfico de drogas; no local conseguiram identificar Sávio na posse de 04 (quatro) ou 05 (cinco) buchas de maconha; nenhuma droga ilícita foi encontrada com os demais abordados; tinham a informação do local que Sávio guardava as drogas próximo a sua residência; foi questionado a Sávio se tinha outra substância ilícita em seu poder; Sávio relatou que no interior da sua residência havia somente uma bucha de maconha; Sávio franqueou a entrada dos militares em sua residência; Sávio, junto com a família, autorizaram as buscas e acompanharam as diligências; no interior do guarda-roupas, além de uma bucha de maconha, foram encontrados crack e cocaína e a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil) reais em espécie; falaram com Sávio que tinham conhecimento de que teria mais carga de droga em seu poder;
Sávio se mostrou apreensivo; solicitaram reforço policial e
com o auxílio de um cão farejador, localizaram a quantia de aproximadamente 04 kg (quatro quilogramas) de maconha enterrada em um terreno baldio;
Sávio ficou em silêncio diante da apreensão de elevada quantidade de droga; relataram o Boletim Unificado e conduziram Sávio à delegacia;
a casa de Sávio é de três andares e do terraço da residência era possível avistar o local no qual a droga foi enterrada; do terraço era possível Sávio monitorar a droga; a droga encontrava-se em um terreno baldio, nas margens do rio, próximo à casa de Sávio, exatamente como a informação mencionava;
desde sua vinda para Mimoso do Sul, em 2017, tem conhecimento do envolvimento de Sávio com drogas, ora como usuário, ora como traficante; nunca viu Sávio exercer atividade lícita; a esposa de Sávio disse que ele trabalhava 'retirando areia do rio na companhia de um tio'; não lograram êxito em demonstrar no local a origem lícita da quantia de R$ 7.000,00 (sete mil) reais; orientaram a família a provar a licitude da prova pelos meios legais; o depoente e toda a equipe não tem dúvida de que Sávio exerce o tráfico de drogas;
o cão farejador, primeiramente, foi direcionado à casa de Sávio e assimilou o odor de Sávio e logo após foi ao encontro da droga
; já fez abordagens de rotina envolvendo Sávio; já residiu no bairro Morro da Palha e existem vários pontos de droga no bairro; na residência de Sávio foram encontrados maconha, cocaína e quantia em espécie; não se recorda se foi encontrado material de 'endola'; não se recorda de algum usuário ter sido abordado e indicado a aquisição da droga por meio de Sávio, fato difícil de ocorrer por temer a fama do que popularmente é conhecido como 'X-9', mas já recebeu informações de que Sávio exercia o tráfico de drogas no local; não foi feita campanha nas imediações da casa de Sávio antes da data dos fatos”.
(mídia de fl. 95)

No mesmo sentido, foi o depoimento do policial militar Euclides Peixoto Silva em sede de audiência de instrução e julgamento:

“
Participou da ocorrência, recordando-se que receberam uma ligação pelo CIODES informando que três indivíduos estavam próximo à ponte, no Pinicão, bairro Morro da Palha, realizando o tráfico de drogas no local; fizeram o cerco policial e posicionaram os suspeitos em posição de revista;
com um dos indivíduos foram encontradas 04 (quatro) ou 05 (cinco) buchas de maconha
; este indivíduo é o ora acusado Sávio; Sávio já é conhecido por denúncias, inclusive pelo 181, por ser traficante de drogas na localidade; indagaram a Sávio
se possuía outras drogas em depósito, ao passo em que este informou que sim, no interior da residência para seu uso pessoal; no local também se encontrava a esposa de Sávio; com a autorização de Sávio e de sua esposa, fizeram buscas no interior da residência; na casa foram encontradas buchas de maconha, crack e dois pinos de cocaína, além da quantia de R$ 7.000,00 (sete mil) reais;
sobre a procedência do dinheiro, disse que havia vendido uma moto, mas não possuía qualquer documento de compra e venda; indagada a esposa, passou outras características da moto; neste ínterim, tiveram conhecimento de que Sávio deixava a droga às margens do rio, em frente a sua casa;
fizeram contato com o serviço de cães do 9º Batalhão; inicialmente, o cão fez as buscas no interior da residência e nada foi encontrado; logo após, fizeram as buscas às margens do rio, e o cão conseguiu localizar aproximadamente 04 kg (quatro quilogramas) de droga; Sávio demonstrou nervosismo quando lhe disseram que utilizariam o cão para fazer buscas nas imediações; a característica da droga que estava enterrada no terreno baldio é semelhante as drogas localizadas no interior da casa de Sávio; não tem dúvida de que todas as substâncias entorpecentes pertenciam a Sávio
para prática do tráfico de drogas e inclusive existiam denúncias que relacionam Sávio ao tráfico de drogas e uso de arma de fogo, mas no local não foi encontrada arma; todo o conhecimento que detém sobre Sávio, infelizmente, o relacionam como traficante; já participou de outras abordagens envolvendo Sávio, mas nada de ilícito foi encontrado; a casa de Sávio é de três andares; na região do terraço tinha uma cadeira e uma barraca; as informações davam conta de que Sávio costumava ficar em cima da laje fazendo a vigília do entorpecente; do terraço era possível ver com clareza o local no qual a droga estava enterrada; na residência também foram encontradas sacolas para sacolé; também tinha uma balança, mas estava danificada e por isso não foi apreendida, porque não estava servido ao uso; já abordou vários usuários que indicaram ter feito a compra da droga com Sávio, mas na abordagem não tinha elementos para fazer a condução até a casa de Sávio; não foi feito campana antes da data do fato”. (mídia de fl. 95)

Em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem da apelante, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal destes servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer "impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade
" (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021)

Nessa senda, nota-se que os policiais militares, em sede investigativa e em juízo,
foram seguros e harmônicos
em afirmar que, no dia dos fatos
,
receberam denúncias no sentido de que estava ocorrendo tráfico de drogas embaixo de uma ponte no Bairro Morro da Palha em Mimoso do Sul, tendo sido
apreendido, durante a abordagem policial no local indicado, 04 (quatro) porções de maconha na posse do apelante, bem como que em sua residência ainda foram encontrados outros entorpecentes (cocaína e crack), além de R$ 7.000,00 (sete mil reais) em espécie.

Consta, ainda, do depoimento dos policiais militares que, com o apoio da unidade canina da Polícia Militar, conseguiram localizar
cerca de 4kg de maconha em terreno baldio próximo à residência do acusado,
relatando que, do terraço da casa do apelante, era possível monitorar o local da droga, havendo, inclusive, cadeira e tenda instalada para essa finalidade.

Quanto ao apoio da unidade canina, os policiais esclareceram que
“
o cão farejador, primeiramente, foi direcionado à casa de Sávio e assimilou o odor de Sávio e logo após foi ao encontro da droga
” (
policial militar Humberto Teixeira Gomes – mídia de fl. 95)
, o que revela ser indene de dúvida que a droga apreendida no local era do apelante.

Dessa forma, em que pese o réu tenha negado a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas e que seria tão somente usuário de entorpecentes, entendo que tal versão é pouco crível, porquanto dissociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos.

Nessa medida, além das circunstâncias já destacadas acima, conforme bem destacado pelo magistrado sentenciante, as substâncias apreendidas se encontravam embaladas e prontas para venda, não tendo sido apreendido na residência isqueiro ou outros apetrechos destinados ao uso de drogas.

Destaco que, mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se à atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Por fim, o apelante não demonstrou durante a instrução processual a origem lícita da vultosa quantia apreendida em sua residência.

Logo, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do apelante, já que ficou devidamente comprovado que a droga apreendida lhe pertencia e que se destinava ao tráfico, delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Superada a análise de autoria e materialidade do crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, passa-se ao exame dos pedidos da defesa do apelante referentes à fase da dosimetria da pena, oportunidade em que é requerida a
redução da pena-base ao mínimo legal
.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, na primeira fase da dosimetria, o magistrado
a quo
, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, que prevê como patamares a serem aplicados pelo juiz, a pena de
reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e 500 dias-multa
, fixou a
pena-base
em
07 (sete) anos e o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, justificando o incremento da pena-base
na quantidade e natureza de droga apreendida, na forma do art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, isto é,
03 (três) tabletes inteiros e 03 (três) menores, envoltos por plástico, pesando ao todo 3.612 gramas; 2 pinos de cocaína, com massa total de 3,2g; 07 buchas de maconha, pesando 15,2g; 4 pedras de crack, pesando 0,4g, conforme Laudo Pericial de Exame Químico às fls. 132/133.

Assim, em que pese não tenham sido valoradas negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o magistrado
a quo
considerou a natureza e a quantidade de drogas, em observância
aos ditames do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que prevê a preponderância dessas circunstâncias
sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que é vedada a interposição simultânea de dois recursos pela mesma parte contra o mesmo ato judicial, devendo ser conhecido apenas o primeiro deles, ante o princípio da unirrecorribilidade e a ocorrência da preclusão consumativa. No presente caso, contra a sentença, o Ministério Público apresentou, simultaneamente, na mesma peça, a apelação e os embargos de declaração. Dessa forma, tendo mencionado primeiramente a apelação, o segundo recurso, os embargos de declaração, não deveria ter sido conhecido, o que não ocorreu, tendo sido julgado, sem qualquer impugnação nesse sentido. Ademais, embora o Juízo "a quo" tenha acolhido os referidos embargos, apenas sanou contradição, sem modificação do resultado de sua sentença, inexistindo prejuízo a parte. Assim, não se pode falar no não conhecimento da apelação. 2. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 3.

Em atenção aos artigos 33 e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, sendo ela primária e sem antecedentes, a quantidade e a variedade das substâncias apreendidas (202 invólucros de plástico contendo cocaína, na forma de pedras de crack, com peso bruto aproximado de 29,3g; 4 eppendorfs contendo cocaína, em pó, com peso bruto aproximado de 5,5g; 20 invólucros plásticos contendo maconha com peso bruto aproximando de 21,6g; um tijolo de maconha com peso bruto aproximado de 245,2g), sendo duas delas de natureza altamente deletéria, inclusive utilizadas para exasperar a reprimenda inicial, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, e a impossibilidade da substituição.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1972658/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE AGRAVADA EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - Na hipótese, a pena-base imposta ao agravante foi exasperada em razão da quantidade, variedade e lesividade da droga apreendida (118,2g de cocaína, 1,5g de crack e 20,4g de maconha), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa,
mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.
Precedentes. II - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 706.589/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 23/02/2022)

Ainda, verifico que o
quantum
de pena majorada em relação à natureza e à quantidade das substâncias apreendidas se deu em valor proporcional e razoável, razão pela qual
não há que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal
.

Logo, verifico que a magistrada sentenciante, utilizando-se de sua discricionariedade vinculada, agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência, majorando a pena em
quantum
proporcional e razoável com a conduta criminosa empreendida
,
não havendo que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal
.

Portanto, diante da
vedação à proteção insuficiente
e da necessidade de se aplicar pena adequada e proporcional ao crime praticado, tenho que, neste caso em específico,
não é possível a redução da pena-base aplicada.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para rejeitar a preliminar suscitada pela defesa e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO,
a fim de que sejam mantidos inalterados os fundamentos da r. sentença condenatória.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
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EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. INÍCIO DE DILIGÊNCIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS PRESENTES NOS AUTOS. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A denúncia anônima, muito embora não sirva como meio de prova, ou para fins de instauração de investigação criminal, é absolutamente viável para justificar a realização de diligências para averiguação da veracidade das informações obtidas anonimamente. Preliminar rejeitada.
2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
3.
Inviável a redução da pena-base fixada ao crime de tráfico de drogas quando esta encontra-se devidamente fundamentada com base na variedade e quantidade de drogas apreendidas, além da apreensão de R$ 7.000,00 (sete mil reais) em espécie. Desse modo, tem-se que a fundamentação adotada pelo magistrado
a quo
está em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2003 e no artigo 59 do Código Penal.
4.
Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.