Tribunal: TJES
Processo: 0000057-67.2022.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-05-04

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000057-67.2022.8.08.0060

APTE: JOELSON AMÉRICO MARTINS

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06
E ART.
12
DA
L
EI
10.826/03,
NA FORMA DO ARTIGO 69
,
DO
CP
.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
CONDENAÇÃO
TAMBÉM NO CRIME DE POSSE OU PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
.
QUANTUM
. DISCRICIONARIDADE DO JULGADOR.

SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.

N
ão há que se falar em qualquer dúvida em relação a prática do delito que acarretasse em sua absolvição, subsumindo-se inteiramente a conduta perpetrada pelo apelante ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a absolvição pretendida.

2
.

Aplicação do princípio da consunção. Absorção do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito pelo tráfico de drogas. Impossibilidade. Contextos fáticos distintos.

3
.

In
casu,
n
ão restando comprovado nos autos que o porte de arma estaria diretamente ligado ao tráfico, inviável a aplicação do princípio da consunção.

4.

Q
uanto ao regime de cumprimento de pena, i
nalterado o
quantum
da pena total fixada para o

recorrente, descabe falar em alteração do regime de cumprimento de pena, sendo que a reprimenda de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, somado a reincidência do apelante, atrai a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

5.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em ___/_________/2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000057-67.2022.8.08.0060
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOELSON AMERICO MARTINS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000057-67.2022.8.08.0060

APTE: JOELSON AMÉRICO MARTINS

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06
E ART.
12
DA
L
EI
10.826/03,
NA FORMA DO ARTIGO 69
,
DO
CP
.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
CONDENAÇÃO
TAMBÉM NO CRIME DE POSSE OU PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
.
QUANTUM
. DISCRICIONARIDADE DO JULGADOR.

SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.

N
ão há que se falar em qualquer dúvida em relação a prática do delito que acarretasse em sua absolvição, subsumindo-se inteiramente a conduta perpetrada pelo apelante ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a absolvição pretendida.

2
.

Aplicação do princípio da consunção. Absorção do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito pelo tráfico de drogas. Impossibilidade. Contextos fáticos distintos.

3
.

In
casu,
n
ão restando comprovado nos autos que o porte de arma estaria diretamente ligado ao tráfico, inviável a aplicação do princípio da consunção.

4.

Q
uanto ao regime de cumprimento de pena, i
nalterado o
quantum
da pena total fixada para o

recorrente, descabe falar em alteração do regime de cumprimento de pena, sendo que a reprimenda de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, somado a reincidência do apelante, atrai a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

5.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 04 de maio de 2023.

RELATOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000057-67.2022.8.08.0060

APTE: JOELSON AMÉRICO MARTINS

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se
de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta
por

JOELSON AMÉRICO MARTINS

em face da
s
entença
de fls.
69
/
72v
,
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou o réu
ao cumprimento da pena de 0
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa, sendo o regime inicial do crime de reclusão fechado e do crime de detenção, semiaberto,
pela prática do crime previsto

n
o

artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06
e artigo 12 da Lei 10.826/03,
na forma do artigo 69, do CP
.

Recurso interposto à
s
fl
s
.
8
/
95
,

p
ugnando
a Defes
a pela
desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Requer, ainda, aplicação do princípio da consunção entre os delitos (porte ilegal de arma de fogo e tráfico), pois o revólver e munições foram apreendidos no mesmo contexto das drogas. Por fim, requer a alteração da fixação do regime inicial, para o regime semiaberto
.

Contrarrazões
às
fls.
99
/
102
v
, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
Id
4087147
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso
defensivo
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passa-se à análise dos argumentos nele contidos.

Pois bem.

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Comungo do entendimento explicitado pelo douto Procurador de Justiça, no sentido de que razão
não
assiste ao apelante. Explico.

Conforme relatado, o apelante requer
desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Requer, ainda, aplicação do princípio da consunção entre os delitos (porte ilegal de arma de fogo e tráfico), pois o revólver e munições foram apreendidos no mesmo contexto das drogas.

E
m relação a
desclassificação
do artigo 33 da Lei 11.343/06 para o previsto do artigo 28 da mesma Le
i,
verifica-se da análise deste feito que restaram provadas à exaustão a autoria e materialidade do ilícito penal do art. 33 da mesma Lei, sedimentado pelo conjunto probatório apreendido durante as diligências Policiais.

Inicialmente, convém consignar trecho da exordial acusatória que segue (fls. 02/03):

[...] Extrai-se do inquérito policial em epígrafe que no dia 11 de fevereiro de 2022, na localidade de Amapá, zona rural do município de Atílio Vivácqua/ES, Joelson Americo Martins estava na posse de arma de fogo municiada e de drogas e apetrechos para comercialização de drogas, em desacordo com determinação legal.

Emergem dos autos que na data mencionada os Policiais Militares estavam realizando patrulhamento na cidade de Atílio Vivácqua quando foram informados por um popular, assim corno receberam denúncias anônimas, relatando que um indivíduo conhecido como Joelson estaria utilizando sua residência, localizada ao lado da fábrica de calçados em Amapá, para estocagem e tráfico de drogas ilícitas, de posse para tanto de arma de fogo no local.

Segundo consta, lá chegando, os policiais militares flagraram o acusado na companhia do nacional Lionaldo Rodrigues Bayer, e ao realizarem a abordagem, encontraram na bermuda de Joelson 05 (cinco) papelotes de substância semelhante a "cocaína" e R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie, não sendo encontrado nada de ilícito com o outro indivíduo. Ato contínuo, em vistoria no local, encontraram no quintal da residência um revolver calibre .38 S&W, marca Rossi, numeração D911789, com 02 (duas) munições ogival, marca CBC, e uma porção média de substância semelhante a maconha, e no interior da residência do autor dos fatos, encontraram R$ 514,00 (quinhentos e quatorze reais) em espécie, uma balança de precisão, uma embalagem plástica contendo diversas sacolas transparente comumente utilizadas para o embalo de entorpecentes, quando deram voz de prisão em flagrante ao acusado. [...]

Dessa forma, n
o que tange à
materialidade

e
autoria
delitivas,
do crime em análise,
as mesmas
rest
aram
demonstrada
s
por meio
do Auto de Apreensão de Arma de Fogo à fl. 15, Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo à fl. 16, Auto de Apreensão à fl. 17, Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 18, Auto de Apreensão à fl. 19, Boletim Unificado às fls. 25/29, Laudo da seção laboratório de química forense às fls. 39/41, bem como meio das provas testemunhais colhidas na repartição policial e na fase instrutória judicial, tornando-se inconteste que, de fato, o apelante praticou as condutas criminosas.

Nessa quadra, vejamos o seguro e coerente depoimento judicial prestado pelo Policial Militar Fabiano Cansian Tuão afirm
ando
que no dia dos fatos haviam recebido informações dando conta do envolvimento do acusado na prática de traficância, razão pela qual se deslocaram até a localidade de Amapá, zona rural do município de Atílio Vivácqua e que, de fato, apreenderam na posse dele 05 (cinco) pacotes de cocaína.

A testemunha asseverou, ainda, que eles tinham informação de que o acusado escondia drogas ao redor da residência dele, ocasião em que ao realizarem buscas no local, localizaram uma arma de fogo de uso restrito, uma quantidade de maconha, além de material para embalar a droga, e que inclusive o armamento estava escondido no quintal do imóvel.

Já a testemunha Policial Humberto Teixeira Gomes, em juízo (mídia de fl. 68), ratificou as declarações pelo seu colega, tendo acrescentado ainda que o réu já era conhecido da guarnição policial por outras abordagens.

Impende destacar que em crimes desse matiz o depoimento prestado pelos Policiais que participaram da apreensão da droga reveste-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório.

Nesse sentido já se manifestou esse Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra

guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução, os quais descrevem que a abordagem ocorreu em razão de denúncias prévias da distribuição de drogas através de uma motocicleta que estava na posse do apelante; na sua residência havia
considerável quantidade de drogas em quantidade incompatível com mero uso, além de petrechos comumente utilizados para o embalo de drogas, o que evidencia a prática do núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n. º 11.343/06. 2. Existe prova suficiente de que a união existente entre o apelante e o menor se prolongara no tempo, ou seja, que existia estabilidade e permanência dessa união, o que se subsume ao tipo descrito no artigo 35 da Lei n. º 11.343/2006. 3. Se o bem produto de crime é encontrado na posse do indivíduo e este, ao declinar a suposta origem lícita do bem, deixa de trazer aos autos prova que corrobore suas alegações, viola-se a regra de distribuição do ônus da prova claramente prevista no artigo 156 do CPP, não tendo logrado êxito em desconstituir as declarações do policial militar, não arrolou como testemunha o suposto vendedor ou anexou aos autos documento relativo à compra e venda, de modo que não há que se falar em absolvição ou, mesmo, em desclassificação para a forma culposa do crime de receptação. 4. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0004215-37.2017.8.08.0030; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 29/09/2021; DJES 07/10/2021) grifei

De modo que as declarações dos policiais militares são firmes e desprovidas de contradição, portanto suficientes para embasar a condenação do ora apelante, na medida em que tais declarações constituem meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.

Não obstante, malgrado o apelante afirme que é usuário de drogas, nada impede que coexista, no mesmo agente, as figuras de usuário e traficante, sendo certo que as circunstâncias e instrumento probatório no caso concreto apontam para o crime em comento, o que inviabiliza o reconhecimento da desclassificação.

Ademais, vale lembrar que o crime de tráfico de drogas não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, descritas no
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que se esgotam em si mesmas, a não ser quando o réu comprova a destinação exclusiva da droga para uso próprio, o que não se revela na hipótese versada, não havendo espaço para absolvição.

Dessa forma, não há que se falar em desclassificação do crime imputado ao apelante.

E
m relação
a
consunção entre o delito de tráfico e do delito de porte ilegal de arma de fogo
,
também entendo que tal tese não merece prosperar, na medida em que
os judiciosos fundamentos externados pelo apelante, entende-se não ser possível a aplicação do princípio da consunção no caso em apreço.

Com efeito, ocorre a consunção quando um fato previsto como crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outra figura típica, mais abrangente e de maior gravidade. Resumidamente, a conduta meio é absorvida pelo crime fim, sendo punível somente este.

De acordo com os ensinamentos de Renato Brasileiro de Lima
(
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 3ª edição. Salvador: Ed. Jus
podivm,
2015
)
, a utilização da arma de fogo no contexto do crime de tráfico de drogas, deve servir para que o agente atinja seus objetivos na empreitada criminosa, intimidando pessoas ou determinada coletividade.

Nesse compasso, o crime de porte ilegal de arma de fogo somente será absorvido para constituir a majorante do crime de tráfico da Lei nº 11.343/06, nos casos em que o
emprego do artefato tiver como finalidade única a intenção de traficar. Caso contrário, não comprovada a referida motivação/ nexo causal, deve o agente responder por ambos os crimes, em concurso material.

No caso em testilha, constata-se o artefato e munições não estavam no mesmo local da apreensão das drogas, sendo que aqueles foram localizados no interior da residência do ora apelante, enquanto os entorpecentes foram apreendidos na posse do apelante durante a abordagem policial, de modo que não há comprovação de que o armamento seria utilizado para assegurar o sucesso da empreitada na traficância de drogas.

Sobre o tema, inclusive, já se manifestou esse Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 16, §1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. 1. Absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. 2.
Aplicação do princípio da consunção. Absorção do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito pelo tráfico de drogas. Impossibilidade. Contextos fáticos distintos
. 3. Reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Dedicação a atividades criminosas. 4. Recurso conhecido e improvido. 1. A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material contida nos autos bem como pela confissão parcial do réu e, principalmente, pelos depoimentos dos policiais militares, os quais, corroborados com os demais meios de prova são elementos aptos a subsidiarem a condenação, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório. 2.
Não restando comprovado nos autos que o porte de arma estaria diretamente ligado ao tráfico, inviável a aplicação do princípio da consunção
. 3. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, tendo em vista o fato de que possui outras duas ações penais em curso, sendo uma delas pelo crime de tráfico de drogas, além de já ter respondido por ato infracional análogo ao crime de tráfico, onde restou apreendida relevante quantidade de droga com natureza lesiva (325 - trezentos e vinte e cinco - papelotes de cocaína), bem como ostenta condenação criminal transitada em julgado pelo crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03.
4.
Recurso conhecido e improvido.

(TJES; APCr 0032247-07.2016.8.08.0024; Segunda
Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 09/03/2022; DJES 22/03/2022) ( Destaque nosso).

Inviável, portanto, a aplicação do princípio da consunção no caso em comento, pois, como cediço, o ora recorrente portava a arma de fogo e as munições ilegalmente, com o intuito de defesa e não para assegurar-lhe o sucesso na mercancia de entorpecentes.

Por fim, quanto ao regime de cumprimento de pena, i
nalterado o
quantum
da pena total fixada para o recorrente, descabe falar em alteração do regime de cumprimento de pena, sendo que a reprimenda de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, somado a reincidência do apelante, atrai a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Nessa senda
,
é possível constatar que a condenação que lhe fora imposta, na forma como decretada, se impunha e é irretocável, na medida em que há, sim, plena e suficiente comprovação da prática da conduta típica a ele atribuída na exordial acusatória, como já visto alhures.

Assim sendo, a manutenção da sentença vergastada é medida que se impõe.

Ante o exposto
, CONHEÇO
do
presente
recurso
de Apelação
para,
no mérito,

NEGAR
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)