Tribunal: TJES
Processo: 0000123-80.2021.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000123-80.2021.8.08.0028

APELANTE: RODRIGO MARQUES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FIGURA DO USO. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA. ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. É inalcançável a tese de que a parte ré seria mera usuária de drogas, tendo em vista, sobretudo, a existência de prévias denúncias anônimas, o local em que ocorreu a abordagem (de intenso tráfico de drogas), bem como a apreensão de quatro celulares e de dinheiro em espécie em notas fracionadas.

2. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

3. Mantido o afastamento a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. H
á elementos concretos nos autos que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas, quais sejam:
I) a apreensão de relevante quantidade e variedade de entorpecentes , de petrechos utilizado para pesagem e embalo de drogas, além de quantia em dinheiro, dividida em pequenas notas; II) há, ainda, as palavras dos policiais militares, no sentido de que, semanas antes da apreensão, estavam investigando o réu, porque tinham informações de que atuaria como “gerente” do tráfico; III) o réu respondeu a outra ação penal, também por tráfico de drogas e associação.

4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000123-80.2021.8.08.0028
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RODRIGO MARQUES DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

R
evi os autos e, após ouvir atentamente o voto do Nobre Relator, peço vênia para divergir.

O Eminente Relator, Desembargador
Helimar Pinto, manteve a condenação por tráfico de drogas, rejeitando a pretensão de desclassificação para a
mera
posse para consumo
.
Acompanho-o, neste ponto.

Quanto à dosimetria,
manteve a pena-base, mas
deu parcial provimento
ao recurso
para
reconhecer o tráfico privilegiado,

ressaltando que o réu é primário e
que,
a quantidade e a natureza de drogas, por si só, não pode ser o critério
para afastar tal benesse
.

A
ssim, a
plic
ou
a fração redutora de 1⁄2 (metade)
,
e
fixou a pena definitiva em
02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 281 (duzentos e oitenta e um) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito.

Todavia,
neste ponto,
apresento divergência
, especificamente,
para
manter o não reconhecimento do tráfico privilegiado.

Isso porque,
há elementos concretos nos autos que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas, quais sejam:

I)
a apreensão de relevante quantidade
e variedade de entorpecentes
(110 pedras de crack, diversos pedaços de maconha pesando
quase 90g
, 8 papelotes de cocaína)
,
de
petrechos
utilizado par
a pesagem e embalo de drogas,
além d
e quantia em dinheiro,
dividida
em pequenas notas.

II)

há, ainda, a
s palavras dos policiais
militares
,
no sentido de que, semanas antes da apreensão, estavam investigando o réu, porque tinham informações de que atuaria como “gerente” do traficante “Léo neguinho”, sendo responsável por buscar a droga e realizar a contabilidade das vendas.
O que foi confirmado, n
o dia dos fatos,
ao
identificar
em
que o local era conhecido por ser ponto de tráfico de drogas,
bem como
presencia
ram
o réu vendendo drogas a um usuário e, em seguida, escondendo as drogas em um imóvel abandonado.

III) o réu respondeu a outra ação penal, também por tráfico
de drogas
e associação, juntamente com “Léo neguinho”, indicando envolvimento pretérito entre eles.

Ne
sse sentido,
cito precedente da
Corte Superior de Justiça:

“
(...
)
2. No caso, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, porquanto
os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que as agravantes dedicavam-se a atividades ilícitas, em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas, aliadas às características do local da ocorrência do crime, aos depoimentos policiais acerca do envolvimento das acusadas em organização criminosa, ao concurso de agentes
e aos maus antecedentes (Mari Tânia). Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas, nem integre organização criminosa.(...
)
(AgRg no REsp n. 2.002.201/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Desse modo,
nos mesmos termos do parecer ministerial,

apresento voto DIVERGENTE, para
NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo.
É como voto, respeitosamente.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000123-80.2021.8.08.0028

APELANTE: RODRIGO MARQUES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
RODRIGO MARQUES DE OLIVEIRA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Iúna/ES (id. 3431061, vol. 02, pp. 151/165), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Em razões recursais, vol. 02, pp. 227/253, o apelante pugnou pela desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, uma vez que o réu Jhonatan assumiu a propriedade das drogas, tendo o apelante apenas ido à casa daquele para comprar uma bucha de maconha. Subsidiariamente, requer a aplicação da benesse do tráfico privilegiado e a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos.

Emerge da Denúncia que, no dia 24 de fevereiro de 2021, por volta de 20h07min, na Rua Francisco Augusto de Castro, próximo à Mercearia do Russo, Bairro Quilombo, em Iúna, os réus Jhonatan Lourenço Luiz e
RODRIGO MARQUES DE OLIVEIRA
, com vontade livre e consciente, foram flagrados vendendo, bem como mantendo em depósito, com o fim de traficância ilícita, substâncias entorpecentes consistentes em 08 (oito) papelotes de “cocaína”, 01 (um) pedaço grande de “maconha”, 19 (dezenove) pedaços de “maconha” e 04 (quatro) buchas da mesma substância, além de 110 (cento e dez) pedras de “crack”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais receberam uma denúncia sobre a realização de tráfico na região. Além disso, havia informações já existentes em âmbito policial dando conta de que os réus eram responsáveis por um ponto de vendas de drogas que lhes foi confiado por “Léo Neguinho”, competindo aos acusados a gerência e comercialização de drogas fornecidas por aquele indivíduo, mediante utilização de força de trabalho de adolescentes em procedimentos afetos à traficância e valendo-se constantemente de ameaças aos moradores locais.

Diante dos elementos de informação, os agentes chegaram no local identificado, localizado em frente a uma igreja e a uma unidade de saúde e próximo a uma escola de ensino fundamental e médio, e observaram a movimentação dos réus, que residem na mesma casa, realizando a entrega (venda) de buchas de maconha a indivíduos que os procuravam no local.

De acordo com a peça acusatória, os policiais observaram que os réus saíram da residência com uma bolsa preta e entraram em uma casa abandonada, sendo possível ouvi-los dizer: “vamos entocar o flagrante aqui, a rua tá polícia pura e vamos meter o pé”. Nesse ínterim, ao saírem do referido imóvel, Jhonatan e RODRIGO foram abordados e, durante buscas pessoais, foram encontrados dois celulares e a quantia de R$ 368,50 (trezentos e sessenta e oito reais e cinquenta centavos).

Por sua vez, com auxílio da força tática e de cães farejadores, os agentes localizaram a bolsa preta contendo em seu interior os entorpecentes acima descritos, além de uma balança de precisão e material para embalo e venda de entorpecentes.

Além disso, após a apreensão dos objetos supramencionados, os policiais realizaram minuciosa busca na residência, ocasião em que encontraram mais dois celulares e mais material para embalo/preparo de entorpecentes.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o(a) apelante foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (vol. 01, pp. 09/25), no Auto de Apreensão (vol. 01, pp. 59/61), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (vol. 01, pp. 63/64) e no Laudo de Exame Químico (vol. 02, pp. 61/62).

No tocante à
autoria
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse diapasão, necessário trazer ao debate as declarações prestadas pelos policiais militares que conduziram a abordagem dos réus no dia dos fatos narrados na denúncia.

Desse modo, o policial militar Marco Aurélio Fontoura Goularte declarou na esfera policial que a Polícia já vinha atuando, antes dos fatos narrados na denúncia, em trabalho investigativo por meio do qual se apurava que os réus atuavam na traficância. Vejamos:

“
(...)
POR DENUNCIAS, SOUBEMOS TAMB
É
M, QUE OS NACIONAIS JHONATAN LOUREN
Ç
O LUIZ E RODRIGO MARQUES DE OLIVEIRA SÃO RESPONSÁVEIS POR UM PONTO DE VENDA DE DAS DROGAS QUE LEO NEGUINHO DISTRIBUI.
(...)
A RESIDENCIA DE JHONATAN E RODRIGO, A QUAL UTILIZAM COMO PONTO DE TRAFICO, FICA EM FRENTE A UMA UNIDADE DE SAUDE PUBLICA, UMA IGREJA
E PRÓXIMA A ESCOLA DE ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO. JHONATAN E RODRIGO NÃO POSSUEM ATIVIDADE LABORAL LICITA, SENDO SEU SUSTENTO ORIUNDO INTEIRAMENTE DO TRAFICO DE DROGAS. (...) EM DADO MOMENTO, UM INDIVÍDUO DE ALTURA MEDIANA, BERMUDA E CAMISA CINZA SE APROXIMOU DA RESIDÊNCIA, CHAMOU PRIMEIRO POR JHONATAN E COMO NÃO FOI ATENDIDO, CHAMOU POR RODRIGO,
MOMENTO EM QUE AMBOS SURGIRAM NA SACADA DA RESIDENCIA PARA ATENDER
O
INDIVIDUO. RODRIGO, ENT
Ã
O, JOGOU DA SACADA PARA 0 INDIVIDUO N
Ã
O IDENTIFICADO UMA BUCHA DE SUBSTANCIA AN
Á
LOGA A MACONHA E 0 INDIVIDUO JOGOU, POR SUA VEZ UMA NOTA DE R$ 50,00.
(...) ATO CONTINUO, FOl OBSERVADO QUE JHONATAN E RODRIGO
DESCERAM DA RESIDENCIA COM UMA BOLSA PRETA, ENTRARAM EM UMA CASA ABANDONADA EM FRENTE
, E DIZENDO (VAMOS ENTOCAR O FLAGRANTE AQUI, A RUA TA POLICIA PURA E VAMOS METER 0 PÉ). AO SAÍREM DA CONSTRUÇÃO Os INDIVÍDUOS FORAM ABORDADOS. DURANTE BUSCA PESSOAL FOl ENCONTRADO COM OS MESMO 02 CELULARES, 02 CARTEIRAS, CONTENDO R$ 368,50 EM CÉDULAS TROCADAS (...) LOCALIZAMOS A REFERIDA BOLSA PRETA, CONTENDO EM SEU INTERIOR, 110 PEDRAS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A CRACK COMUMENTE COMERCIALIZADAS A R$ 10,00, 19 PEDAÇOES DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA COMUMENTE COMERCIALIZADOS A R$ 50,00, 04 BUCHAS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA COMUMENTE COMERCIALIZADAS A R$ 10,00, 01 PEDAÇO DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA COMUMENTE COMERCIALIZADA A R$ 100,00, 08 PAPELOTES DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA COMUMENTE COMERCIALIZADAS A R$ 50,00, 01 BALANÇA DE PRECISÃO, MATERIAL DE EMBALO E PREPARO DE VENDA DO ENTORPECENTE. ATO CONTÍNUO FOMOS ATE A RESIDÊNCIA DOS MESMOS, ONDE FOI LOCALIZADO MAIS MATERIAL DE EMBALO DE DROGA E 02 TELEFONES CELULARES. (...)” (vol. 01, pp. 28/29)

Por sua vez, o policial Gabriel Lopes Quinellato, prestando depoimento em juízo, apresentou versão coerente com aquela prestada pela outra testemunha. Nesse sentido, destacou que o local em que os réus foram encontrados é conhecido pelo comércio de drogas e que ambos já foram abordados juntos em outras oportunidades. Declarou, também, que viu os réus depositarem uma sacola/bola preta em uma casa.

“
Que o local onde os réus foram flagrados é um local de tráfico de drogas
. Que o foco da operação era abordagens de rotina.
Que durante o patrulhamento souberam da notícia de que os réus estavam fazendo o descarte de drogas. Que conseguiram obse
r
var os réus despejando uma bolsa em uma casa
. Que localizaram a bolsa e logo em seguida abordaram o réu.
Que constataram que os réus despejaram a bolsa naquele local.
Que os réus foram abordados em outras ocasiões. Que as denúncias eram variadas. Que se recorda de uma denúncia de que os dois estariam residindo em uma residência. (...). Que esse ponto de drogas é um dos pontos onde Leo Neguinho distribuía drogas na região. (...). Que um dos policiais do serviço de inteligência estava no local descaracterizado e apurou a situação. (...). Que as denúncias anônimas davam conta de que os dois moravam juntos na residência. (...). Que nas abordagens anteriores os réus geralmente estavam juntos. (...). Que não se recorda do material apreendido e de dinheiro apreendido. Que se apreendeu dinheiro, está na residência.
Que o policial militar da inteligência estava próximo o suficiente para ouvir a conversa dos réus.
(...). Que foram outros militares que entraram na casa dos réus. Que o depoente permaneceu com os réus. (...)” (mídia inserida no google drive)

Os réus, por sua vez, em interrogatório, apresentaram contradições em um ponto que é essencial para o deslinde dos fatos: o momento em que são abordados. Nesse contexto, apesar de o réu Jhonatan negar o envolvimento de Rodrigo e ter declarado que descartou sozinho a sacola contendo drogas, Rodrigo demonstrou dificuldade em esclarecer como foi abordado. Em alguns momentos, inclusive, se perdeu na narrativa.

No que se refere à tese de que o apelante comprou as drogas para uso pessoal, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, reputo inalcançável a tese de que a parte ré seria mera usuária de drogas, tendo em vista, sobretudo, a existência de prévias denúncias anônimas, o local em que ocorreu a abordagem (de intenso tráfico de drogas), bem como a apreensão de quatro celulares e de dinheiro em espécie em notas fracionadas.

Diante do exposto, e com arrimo na palavra de um dos policiais militares que presenciaram o flagrante, que são sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

Diante do exposto, o pleito absolutório, assim como a desclassificação pretendida, restam insuperáveis.

No que se refere à dosimetria, a pena-base foi exasperada em razão da quantidade/natureza das drogas e, com base no mesmo fundamento, negou-se a aplicação do tráfico privilegiado.

Com efeito, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos,
desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

Em outras palavras, a quantidade e a natureza de drogas, por si só, não pode ser o critério utilizado para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Quando muito, é possível fixar uma fração menor de diminuição.

Com base nessas premissas, e considerando que o réu não tem antecedentes, é medida que se impõe a aplicação da benesse.

Por outro lado, considerando que, além dos entorpecentes, foi encontrada uma balança de precisão, material para embalo de entorpecentes, e, ainda, quatro celulares, entendo que a fração de diminuição deve ser modulada para o patamar de 1⁄2 (metade), uma vez que tais elementos indicam uma maior expertise na traficância.

Diante do exposto, na primeira fase dosimétrica, deve ser mantida a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase, não há causas de aumento ou de diminuição. Por fim, na terceira fase dosimétrica, aplicada a fração redutora de 1⁄2 (metade), a pena definitiva do apelante Rodrigo Marques de Oliveira será de
02
(dois) anos
, 09
(nove) meses e
22
(vinte e dois) dias de reclusão e 281 (duzentos e oitenta e um) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o aberto, com base no artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Nos termos do artigo 44, do Código Penal, vislumbro a possibilidade de substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, haja vista que se fazem presentes os requisitos para tal, razão pela qual substituo-a por duas penas restritivas de direitos, a serem oportunamente fixadas pelo juízo da execução.

Registro, por derradeiro, que, embora a pena do réu Jhonatan na sentença tenha sido idêntica à do apelante Rodrigo, entendo que a situação daquele é diversa, uma vez que, ao que se denota, encabeçava o comércio de entorpecentes no local dos fatos. Ademais, o próprio réu disse, em seu interrogatório, que traficava há pelo menos duas semanas (no mínimo), circunstância que demonstra a habitualidade da prática delitiva. Assim, inviável a aplicação do tráfico privilegiado.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso

d
e
RODRIGO MARQUES DE OLIVEIRA
para reduzir sua pena para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 281 (duzentos e oitenta e um) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena corpórea por duas penas restritivas de direito.

Caso esta eg. Câmara assim também entenda, EXPEÇA-SE o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.

É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000123-80.2021.8.08.0028

APELANTE: RODRIGO MARQUES DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. HELIMAR PINTO

VOTO
DIVERGENTE

Trata-se de apelação interposta por

RODRIGO MARQUES DE OLIVEIRA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Iúna (id. 3431061, vol. 02, pp. 151/165), por meio da qual fora condenado pela prática do
crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06,
à pena de
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
, bem como ao pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Eminentes pares, após analisar o voto exarado pelo Exmo. Des. Relator, não tenho dúvidas em acompanhá-lo para refutar o pedido absolutório.

Entretanto,
peço vênia para divergir em relação ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.

Como se sabe, "
o tráfico privilegiado é instituto criado para b
eneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita
, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021)

Em que pese a primariedade, consta que o requerente
foi flagrado vendendo e
mantinha em depósito
08 (oito) papelotes de “cocaína”, 01 (um) pedaço grande de “maconha”, 19 (dezenove) pedaços de “maconha” e 04 (quatro) buchas da mesma substância, além de 110 (cento e dez) pedras de “crack”

,
além de uma balança de precisão e material para embalo e venda de entorpecentes

e
a quantia de R$ 368,50 (trezentos e sessenta e oito reais e cinquenta centavos)
,
sendo
o apelante
apontado como gerente do tráfico d
e drogas em um dos pontos de vendas confiado por “Leo Neguinho”
na região, razão pela qual se os policiais militares se deslocaram até o local, sendo possível observar
o apelante realizando uma venda
e posteriormente, tentando esconder a droga em razão da movimentação de policiais no local.

A
elevada quantidade de drogas
, de alto poder viciante e considerável valor monetário, a qual não utilizada para exasperar a pena-base, aliada a
forma de acondicionamento e circunstâncias do flagrante
demonstram que não se trata de um traficante de ocasião e sim um indivíduo que faz do comércio ilegal o seu meio de vida.

Tais peculiaridades,
analisadas em conjunto e não isoladamente
, evidenciam dedicação às atividades criminosas e
afastam a aplicação da causa de diminuição de pena.

Sobre o tema, vejamos recente precedente do STJ:

[...]
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2.
No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.
3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos
elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas
, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente
pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos
. (AgRg no HC n. 758.030/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023)

Por tais motivos, peço vênia ao E. Relator para conhecer e
negar provimento ao recurso.

É como voto.