Tribunal: TJES
Processo: 0021327-32.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE PENITENCIÁRIO. EDITAL SEJUS 01/2012. PRESCRIÇÃO AFASTADA. SENTENÇA ANULADA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO NÃO APROVADO NA PRIMEIRA FASE DO CERTAME. VALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA. NOMEAÇÃO DE PESSOAL EM REGIME TEMPORÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. JULGAMENTO DE MÉRITO DE IMPROCEDÊNCIA.

1)
Deve ser afastada a prescrição na hipótese em que, embora tenha o autor impugnado sua eliminação no concurso público da SEJUS de 2012 (Edital 01/2012), a pretensão tenha nascido apenas anos depois, em 14.09.2016, com suposta preterição decorrente da deflagração de processo seletivo pela Administração Pública para contratação, em regime temporário, de quatro mil inspetores penitenciários.

2)
Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 de Repercussão Geral, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar preterição em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação ou, ainda, o surgimento de novas vagas e a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

3
)
No Tema nº 376 de Repercussão Geral a Suprema Corte definiu que “as cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional.”

4)
Consoante posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça, “a contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.” (RMS 61.771/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020)

5)
Recurso parcialmente provido para anular a sentença, afastando a prescrição, e, nos termos do §4° do art. 1.013 do CPC, julgar improcedente a pretensão autoral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021327-32.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JULIO CESAR DA PENHA CUNHA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o voto de relatoria

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, o apelante ajuizou a demanda buscando a declaração de nulidade da cláusula de barreira prevista no edital do concurso público da SEJUS de 2012, destinado ao provimento de vagas para o cargo de agente penitenciário, sob o fundamento de que, apesar das duzentas e cinquenta vagas ofertadas no certame, haveria mais cargos vagos e necessidade de pessoal, já que a Administração Pública deflagrou em 14.09.2016 processo seletivo para contratação, em regime temporário, de quatro mil inspetores penitenciários.

Entretanto, o magistrado de primeira instância pronunciou a prescrição da pretensão, por compreender que, como o recorrente se insurgira contra a cláusula de barreira prevista no Edital 01/2012, o marco inicial da prescrição seria a sua eliminação no concurso, ocorrida em 10.04.2013.

Ressalte-se que essa matéria não é nova nessa Corte, tampouco na egrégia 2ª Câmara Cível. Com efeito, é
unânime o entendimento de que
inexiste prescrição no caso, porquanto a violação ao direito, segundo interpretação lógico-sistemática do pedido autoral, ocorreu apenas com a deflagração do sobredito processo seletivo, em 14.09.2016, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL CONCURSO PÚBLICO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PRESCRIÇÃO. CLÁUSULA DE BARREIRA. PRETERIÇÃO. CANDIDATO NÃO APROVADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
II - A despeito da aplicação do art. 1º do Decreto n. 20.910/32 que prevê o prazo prescricional de cinco anos contra a Fazenda, bem como da aplicação do princípio da actio nata, é certo que tendo o autor/apelante fundado a sua pretensão em violação a direito praticada pelo ente estatal apenas em 14.09.2016, não se encontram prescritos os pedidos contidos na inicial, eis que o ajuizamento da demanda se deu em 04.12.2020
. III - É sabido que há compreensão firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784), de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgada em 09.12.2015, segundo a qual se revelará o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no Edital nas hipóteses em que houver a preterição do candidato por inobservância da ordem classificatória, ou surgirem novas vagas cumuladas com a preterição por parte da Administração Pública. IV - O apelante não fora aprovado no certame, na medida em que fora eliminado ainda na primeira etapa, não figurando, portanto, sequer na lista de cadastro de reservas. Sua eliminação fora levada a efeito pela cláusula de barreira, a qual teve a sua constitucionalidade e legalidade devidamente reconhecida pelo STF (RE nº 635.739/AL), pelo regime da repercussão geral. V - Não tendo o apelante sido aprovado no certame, nem mesmo para o cadastro de reservas, razão não há para permitir valer-se do precedente da Corte Suprema que protege apenas os candidatos aprovados fora do número de vagas (cadastro de reservas) e que são preteridos. VI Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença atacada com o fito de deferir a assistência judiciária gratuita em favor do apelante com efeitos ex tunc, e com fulcro no art. 1.013, §4º, do CPC, afastar a ocorrência de prescrição e julgar improcedente o pedido exordial. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200204550, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022)

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA PREJUDICIAL AFASTADA EM SEDE RECURSAL PRETENSÃO NÃO ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO CAUSA MADURA ART. 1.013, §4º, DO CPC/15 PRETERIÇÃO CANDIDATO NÃO APROVADO NA PRIMEIRA FASE DO CERTAME IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIR PRETERIÇÃO CLÁUSULA DE BARREIRA VÁLIDA NOMEAÇÃO DE PESSOAL EM REGIME TEMPORÁRIO, POR SI SÓ, NÃO ATESTA A PRETERIÇÃO RECURSO PROVIDO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO E, NO MÉRITO, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A interpretação lógico-sistemática do pedido contido na Inicial aponta que a tese central do recorrente funda-se na preterição ocasionada pela Administração Pública a partir do momento em que divulgou, em 14.09.2016, edital de contratação de 4.000 (quatro mil) inspetores penitenciários em regime temporário e, com isso, deixou, ao limitar o número de candidatos no Edital SEJUS nº 001/2012, de proceder com a contratação de pessoal via concurso público. 2. Independente de a tese vingar, fato é que o marco inicial da prescrição deve ser aferido da pretensão deduzida pelo autor na demanda, o que, no caso, aponta que a lesão ao direito de prosseguir no concurso público regido pelo Edital SEJUS nº 001/2012 teria ocorrido no dia 14.09.2016, quando a Administração Pública, em tese, demonstrou que, a despeito de ter aberto seleção para o preenchimento de 250 (duzentos e cinquenta) cargos de agentes penitenciários, na verdade precisava de mão de obra excedente, mas não permitiu que diversas pessoas, como o recorrente, prosseguissem no concurso em virtude da limitação contida no Edital, seja pelo número de vagas, seja pela cláusula de barreira que permitiu que apenas os 1.200 (mil e duzentos) melhores colocados na primeira fase (prova objetiva) avançassem para a etapa seguinte. 3. Tendo o autor fundado a sua pretensão em violação a direito praticada pelo apelado no dia 14.09.2016, não se encontram prescritos os pedidos contidos na inicial, uma vez que ajuizada a presente ação em 16.11.2020. 4. Prescrição afastada e, com base no art. art. 1.013, §4º, do CPC, analisa-se a pretensão deduzida em juízo pelo autor
. 5. No presente caso, o edital SEJUS nº 01/2012 previu o preenchimento de 250 (duzentos e cinquenta) cargos de agente penitenciário, além de cadastro de reserva, e o autor, ora recorrente, foi eliminado ainda na primeira fase do concurso (prova objetiva) porque a cláusula de barreira permitiu que apenas os 1.200 (um mil e duzentos) candidatos melhores colocados prosseguissem à segunda etapa, tendo o apelante alcançado, segundo consta da Inicial, a 2.002ª colocação. Como o autor foi eliminado do certame ainda na primeira etapa, de modo que não foi aprovado no concurso e sequer figurou na lista de candidatos aprovados fora do número de vagas do certame (cadastro de reserva), não pode alegar preterição, pois o precedente vinculante do Pretório Excelso (RE nº 837.311) aproveita àqueles candidatos aprovados fora das vagas. 6. A eliminação do autor do concurso foi provocada por cláusula de barreira prevista no edital de abertura do certame, a qual previa que somente os 1.200 (um mil e duzentos) candidatos melhores colocados avançariam para a segunda fase. Vale frisar que o c. Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário nº 635.739, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 376), reconheceu a validade da cláusula de barreira em concurso público. 7. O c. Superior Tribunal de Justiça já definiu que [...] A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. [...] .(RMS 61.771/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020). 8. Agravo interno desprovido, mantendo-se a decisão monocrática que não reconheceu a preterição do autor e, por tal motivo, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024200216075, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 18/11/2021)

Ora, considerando que a presente ação fora ajuizada em dezembro de 2020, deve ser afastada a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto n. 20.910/32 e, por conseguinte, anulada a sentença.

De todo modo, avançando no julgamento do mérito da demanda, nos termos do §4° do art. 1.013 do CPC, melhor sorte não assiste ao autor apelante.

Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 de Repercussão Geral, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar preterição em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação ou, ainda, o surgimento de novas vagas e a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.
In verbis
:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Na hipótese em exame, o autor, ora recorrente, sequer fora aprovado no certame, tendo sido eliminado ainda na primeira fase (prova objetiva), por força da cláusula de barreira que estabeleceu o limite 1.200 (mil e duzentos) candidatos na segunda etapa.

Não há que se falar, portanto, em preterição arbitrária e desmotivada por parte da Administração Pública.

A eliminação do apelante, nesse cenário, afigura-se legítima, até porque no Tema nº 376 de Repercussão Geral a Suprema Corte definiu que
“a
s cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional
.”

Por fim, vale salientar que, ainda que tivesse logrado aprovação no concurso fora do número de vagas, não haveria direito subjetivo a nomeação, pois, consoante posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça,
“a
contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.”

(RMS 61.771/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou parcial provimento
para anular a sentença, afastando a prescrição, e, nos termos do §4° do art. 1.013 do CPC,
julgo improcedente
a pretensão autoral.

Condeno o apelante ao pagamento de R$ 500,00 (quinhentos reais) a título de honorários advocatícios, com base no §8° do art. 85 do CPC, cuja exigibilidade, todavia, permanecerá suspensa em virtude da gratuidade da justiça.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE PENITENCIÁRIO. EDITAL SEJUS 01/2012. PRESCRIÇÃO AFASTADA. SENTENÇA ANULADA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO NÃO APROVADO NA PRIMEIRA FASE DO CERTAME. VALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA. NOMEAÇÃO DE PESSOAL EM REGIME TEMPORÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. JULGAMENTO DE MÉRITO DE IMPROCEDÊNCIA.

1)
Deve ser afastada a prescrição na hipótese em que, embora tenha o autor impugnado sua eliminação no concurso público da SEJUS de 2012 (Edital 01/2012), a pretensão tenha nascido apenas anos depois, em 14.09.2016, com suposta preterição decorrente da deflagração de processo seletivo pela Administração Pública para contratação, em regime temporário, de quatro mil inspetores penitenciários.

2)
Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 de Repercussão Geral, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar preterição em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação ou, ainda, o surgimento de novas vagas e a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

3
)
No Tema nº 376 de Repercussão Geral a Suprema Corte definiu que “as cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional.”

4)
Consoante posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça, “a contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.” (RMS 61.771/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020)

5)
Recurso parcialmente provido para anular a sentença, afastando a prescrição, e, nos termos do §4° do art. 1.013 do CPC, julgar improcedente a pretensão autoral.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, dar parcial provimento ao recurso para anular a sentença, afastando a prescrição, e, nos termos do §4° do art. 1.013 do CPC, julgar improcedente a pretensão autoral.