Tribunal: TJES
Processo: 0013256-41.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-01-25

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013256-41.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS: CIA HERING E OUTRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “
válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “
enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a presente foi ajuizada antes do julgamento, a saber, 31/08/2020, estão as apeladas dispensadas do recolhimento do DIFAL.

5.
Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013256-41.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CIA. HERING e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013256-41.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS: CIA HERING E OUTRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença de fls. 273/275, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do
mandado de segurança preventivo
impetrado por
CIA. HERING (CNPJ 78.876.950/0001-71) e CIA. HERING (CNPJ 78.876.950/0123-40)
apontado como autoridade coatora o
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
concedeu a segurança, para determinar ao impetrado que se abstenha, em vista da ausência de disciplina em lei complementar federal, de exigir das Impetrantes, na condição de remetente localizada em outra unidade da federação, o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS em relação a operações e prestações que destinem ao Estado do Espírito Santo bens e serviços ao consumidor final não contribuinte.

Em suas razões acostadas às fls. 298/311, o apelante sustenta, em síntese, que: (i) a parte recorrida é ilegítima para figurar na demanda; e (ii) não há irregularidade na cobrança da exação tributária.

Basicamente diante de tais fatos, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para denegar a segurança, ou que postergue os efeitos da decisão até 2022.

Por meio das contrarrazões juntadas às fls. 314/320, as recorridas pugnam pelo desprovimento do recurso com a consequente manutenção da sentença recorrida.

Reputo, inicialmente, pertinente fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa ora colocada sob discussão.

Trata-se, na origem, de mandado de segurança preventivo

impetrado por

CIA. HERING (CNPJ 78.876.950/0001-71)
e
CIA. HERING (CNPJ 78.876.950/0123-40)
apontado como autoridade coatora o
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
objetivando seja afastada a cobrança, pelo impetrado, dos débitos de DIFAL, instituído pelo Decreto n. 3.916-R/2015, assegurando as impetrantes o direito de, sem ficarem sujeitas a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Afirmam, em resumo, que vendem mercadorias para pessoas jurídicas não contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetuam o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), em observância ao Decreto n. 3.916-R/2015, asseveram, outrossim, que a competência para a instituição do DIFAL foi atribuída (às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais) pela Emenda Constitucional (“EC”) n. 87/2015, a qual foi regulamentada pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ.

No entanto, alegam que a exigência do DIFAL é indevida, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (“STF”), (i) “o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado” (AI 730.695) e (ii) “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar” (RE n. 580.903), que inexiste.

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença impugnada, tendo a MMª. Juíza
a quo
concedido a segurança pretendida.

Para tanto, com relação a preliminar de ilegitimidade ativa, sustentou que
“[...]
em se tratando de remessa de mercadoria ao consumidor final, a legitimação passiva tributária é da empresa remetente e não do destinatário do produto, advindo daí que o Estado não pode exigir da empresa destinatária a diferença de alíquotas de ICMS, diga-se, o DIFAL, uma vez que a destinatária não é contribuinte”
e que
“[...] é da lógica do sistema que todo consumidor final arca com o ônus financeiro/econômico dos tributos incidentes sobre mercadorias e serviço que adquire (ao fim e ao cabo, todo o custo tributário é repassado ao consumidor final), mas isso não lhe confere legitimidade ativa para discutir a obrigação tributária que incidiu sobre as operações realizadas por seus fornecedores”
.

Quanto ao mérito propriamente dito, afirmou que
“A questão foi analisada pelo Pleno do c. STF, de modo que, por se tratar de matéria reconhecidamente ser de repercussão geral, há que se observar a incidência, ao caso concreto, do determinado pelo c. Supremo Tribunal Federal por ocasião da análise, em 24/02/2021, do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF”
.

Aduziu, ainda, que,
“o presente writ fora impetrado em 31/08/2020, razão pela qual o caso concreto se enquadra na hipótese em que determinado que 'ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso' – do que decorre, portanto, a aplicação do
Tema nº 1.093
do STF ao caso concreto”
que afirma
“[...] 'A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais'”.

Enfim, fundamentou a juíza primeva no sentido de que
“[...] ausente no Estado do Espírito Santo Lei Complementar que regulamente a cobrança questionada, está demonstrado o direito líquido e certo das Impetrantes de não serem cobradas pelo recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS ao Estado do Espírito Santo, relativamente as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado”
.

Foi, então, contra tal ato sentencial, que o recorrente interpôs o presente recurso, o que passo a apreciar.

Pois bem.

Quanto a alegação de ilegitimidade da sociedade empresária, vislumbro o acerto da r. sentença em afastar a referida tese, uma vez que a legitimação tributária é da empresa remetente e não do destinatário do produto, de modo a conferir legitimidade ativa para discutir o tributo em juízo.

Ultrapassada essa questão processual, como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Também foi concluído, naquela oportunidade, que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

A compreensão do que seriam as “demandas judiciais em curso” para fins de ressalvar a modulação realizada pelo E. STF devem ser estabelecidas como aquelas demandas ajuizadas antes da data do julgamento do recurso pelo E. Pretório, ocorrido em
24/02/2021
.

Tal marco temporal foi delimitado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema. Senão vejamos:

“Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (destacado no original).

No caso, a ação de origem foi ajuizada antes do julgamento realizado pela Suprema Corte, a saber,
31/08/2020
, de modo que a impetrante pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15.

Em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA, AFASTANDO A EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA. Não acolhimento, posto que detém competência para promover os atos que a impetrante pretende coibir. Decadência. Não ocorrência. Efeitos concretos da alteração normativa que têm repercussão continuada na atividade da impetrante. Mandado de segurança manejado contra Lei em tese. Pretensão mandamental voltada contra efeitos concretos da Lei Estadual nº 18.573/2015. Repetição do indébito. Impertinência da Súmula nº 266, STF. Ausência de pedido. Reexame necessário.
Remédio constitucional impetrado para reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-difal. Tema 1093 do STF. Aplicação da tese fixada pela suprema corte. Necessidade de regulamentação por Lei Complementar. Eficácia a partir da data de julgamento (24/02/2021). Writ impetrado em 07/05/2020. Ação ajuizada antes do julgamento e ressalvada da modulação dos efeitos. Direito líquido e certo confirmado. Sentença mantida, em reexame necessário. Negado provimento ao recurso de apelação
. (TJPR; Ap-RN 0001762-23.2020.8.16.0004; Curitiba; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Stewalt Camargo Filho; Julg. 05/10/2022; DJPR 06/10/2022)

______________________

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. ADI 5469. RE 1287019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INÍCIO DA PRODUÇÃO DO EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1093. DECISÃO QUE PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS AO PRESENTE CASO. HIPÓTESE DE AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO ILUSTRE JUÍZO A QUO. NÃO HÁ FALAR EM HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Mandado de segurança impetrado objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior Lei Distrital que institua o aludido imposto.
2. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do Tema 1093, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de Lei Complementar tratando do referido crédito tributário: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. 3. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. 4. Na hipótese em estudo, o mandado de segurança donde se extrai o presente apelo foi impetrado antes do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema nº 1093), de forma que a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS pressupõe edição de Lei Complementar, produz efeitos imediatos ao presente caso
. 5. É incabível a estipulação dos honorários recursais previstos no art. 85, §11, do CPC, quando não fixada a verba honorária pelo juízo de origem, porquanto os honorários recursais não ostentam autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na instância a quo (STJ EDCL nos EARESP 1816394). 6. Deu-se provimento ao apelo para conceder a segurança. (TJDF; APC 07044.67-91.2019.8.07.0018; Ac. 141.5193; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Arquibaldo Carneiro Portela; Julg. 06/04/2022; Publ. PJe 05/05/2022)

Com efeito, correta a sentença que concedeu a segurança pretendida pelas impetrantes.

Diante do exposto,
CONHEÇO
da remessa e do presente recurso para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO ao apelo e confirmar a sentença.

Sem honorários recursais, uma vez que não fixados na origem por se tratar de mandado de segurança (art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e súmulas nº 105/STJ e 512 do STF).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013256-41.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS: CIA HERING E OUTRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “
válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “
enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a presente foi ajuizada antes do julgamento, a saber, 31/08/2020, estão as apeladas dispensadas do recolhimento do DIFAL.

5.
Recurso desprovido. Sentença confirmada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.