Tribunal: TJES
Processo: 0024016-32.2013.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-05-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
ART. 129,
§1º, §
§9º
e 10
, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DA LEI Nº 11.340/2006.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PEDIDO DEFERIDO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO. INVIABILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.972.098-SC, passou a adotar a tese de que a correta interpretação do art. 65, III, “d”, do Código Penal e da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça é a de que o réu fará jus à atenuante da confissão quando tiver admitido a autoria do crime perante a autoridade,
i
ndependentemente de isso ter sido sopesado como um dos fundamentos da sentença condenatória e ainda que a confissão tenha sido parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 2. No presente caso, se tratou de confissão qualificada, o que autoriza a aplicação de fração inferior a 1/6 da pena-base para fins de atenuação da pena, na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024016-32.2013.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IVALMIR BARRETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
ART. 129,
§1º, §
§9º
e 10
, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DA LEI Nº 11.340/2006.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PEDIDO DEFERIDO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO. INVIABILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.972.098-SC, passou a adotar a tese de que a correta interpretação do art. 65, III, “d”, do Código Penal e da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça é a de que o réu fará jus à atenuante da confissão quando tiver admitido a autoria do crime perante a autoridade,
i
ndependentemente de isso ter sido sopesado como um dos fundamentos da sentença condenatória e ainda que a confissão tenha sido parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 2. No presente caso, se tratou de confissão qualificada, o que autoriza a aplicação de fração inferior a 1/6 da pena-base para fins de atenuação da pena, na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de
apelação criminal
interposto por
Ivalmir Barreto
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal de Cariacica (fls. 92/97 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, que no dia 08 de outubro de 2013, por volta das 13h, o denunciado ingressou na cozinha da residência de sua ex-companheira, Fabiana Coutinho das Neves, situada na Rua Almir Rodrigues Laranja, 582, Vila Merlo, Cariacica/ES, exigindo dinheiro para adquirir drogas. Diante da negativa da vítima, o acusado
“apoderou-se de uma panela que estava no fogão fervendo água e derramou sobre a mesma, a atingindo na face, tórax, mamas, rosto, braço, antebraço e região escapular esquerdo, provocando na mesma as lesões de natureza grave – lesões hipercrômicas difusas – queimaduras, descritas nos Laudos de Exame de Corpo de Delito de fls. 27 e Complementar de fls. 35, impedindo-a de exercer suas atividades habituais por mais de 30 dias”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o douto Magistrado a
quo
, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, que condenou o apelante nas sanções dos
artigos 129, §1º, inciso I, §§9º e 10, ambos do Código Penal, na forma da Lei nº
11.340/2006,
à pena de
05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,

em regime semiaberto
.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 111/114, a douta Defensoria Pública requer
i)
o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, de modo que a pena seja atenuada na fração de 1/6. Postula, ademais,
ii)
seja aplicada a fração de 1/6 quanto à circunstância agravante do art. 61, II, “d”, do Código Penal (meio cruel). Por fim, pugna
iii)
seja somada a majorante de 1/3 prevista no art. 129, §10, do Código Penal.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e a robusta tese jurídica suscitada nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Pois bem. Inicialmente, saliento que, em que pese não tenham sido questionadas a
materialidade
e a autoria
delitivas
do crime de lesão corporal no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, pelo qual o recorrente foi condenado, restaram sobejamente comprovados nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

No que concerne à
dosimetria da pena
imposta ao apelante, tem-se que, na
primeira fase
, o MM. Juiz de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 129 §1º, I, do Código Penal, que prevê a
pena abstrata de 01 (um) a 05 (cinco) anos de reclusão
,
fixou a pena-base em
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão
,
por expressamente consignar a existência de 03 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo elas a
culpabilidade
, os
motivos do crime
e as
circunstâncias do crime.

Prosseguindo, quanto à
segunda fase
da dosimetria, a defesa postula
o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal
.

Analisando a sentença de fls. 92/97 dos autos físicos, noto que o magistrado
a quo
sopesou que não reconheceu a referida atenuante sob a argumentação de que a confissão qualificada realizada no interrogatório não teria sido utilizada para a formação do seu convencimento, registrando que se valeu somente dos depoimentos da vítima e de uma testemunha para formar seu convencimento, de modo que não incidiria a Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante esse fosse o entendimento majoritário da jurisprudência pátria, tem-se que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.972.098-SC, superou esse posicionamento, passando a adotar a tese de que a
correta
interpretação do art. 65, III, “d”, do Código Penal e da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça é a de que o réu fará jus à atenuante da confissão quando tiver admitido a autoria do crime perante a autoridade,
independentemente de isso ter sido sopesado como um dos fundamentos da sentença condenatória
e ainda que a confissão tenha sido parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.

Nesse particular, transcrevo a ementa do referido julgado paradigma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular
. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo),
e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório)
.

4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.
5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.
8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena.
A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.
9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.
10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.
11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".
(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Assentada essa premissa, verifico que o recorrente confessou a prática do crime de lesão corporal perante a autoridade judicial no ato de seu interrogatório (fls. 85), tendo o feito na forma qualificada, na medida em que alegou que somente jogou a água fervendo na vítima em razão de ela ter colocado uma faca em seu pescoço. Confira-se:

QUE são verdadeiros em parte os fatos narrados na denúncia
; QUE realmente no dia dos fatos após ter chegado de uma festa de aniversário o casal começou a discutir; QUE em momento algum o interrogando pediu dinheiro para a sua ex-companheira;
QUE realmente apoderou-se de uma panela que estava no fogão fervendo água e a derramou sobre a sua ex-companheira;

QUE tem conhecimento que a água fervente jogada pelo interrogando chegou a queimar o rosto da vítima até aproximadamente o seu abdômen;
QUE não chegou a socorrer a vítima; QUE os próprios vizinhos do interrogando que tiraram o mesmo de sua residência, QUE não ameaçou a vítima de morte; QUE é usuário de entorpecentes; QUE nunca foi preso ou processado, QUE não conhece as provas contra si; QUE o interrogando foi admoestado quanto a benefício da confissão espontânea, mesmo assim nega os fatos. [...] QUE no dia dos fatos o acusado e vítima tinham ingerido bebida alcoólica na festa de aniversário de um amigo, conhecido como "neguinho"; QUE os fatos ocorrerão por volta das 20h40/21 horas; QUE quem estava fazendo o café era o acusado pois trabalharia no dia seguinte,
QUE só jogou a água na vítima porque ela teria colocou uma faca em seu pescoço
” (SIC).

Dessa forma, não obstante não tenha sido utilizada na formação do convencimento do magistrado
a quo,
verifico que o recorrente confessou a prática do crime, de modo que
reconheço a aplicação em seu favor da atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal.

Não obstante isso, entendo ser o caso de atenuar a pena em
fração inferior a 1/6 da pena-base
, tendo em vista ter se tratado de confissão qualificada, na forma acima exposta.

No ponto, registro que o Superior Tribunal de Justiça já assentou a possibilidade de aplicação da atenuante em fração inferior a 1/6 da pena-base nos casos de confissão qualificada, como ocorrido no presente caso. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. OCORRÊNCIA DE LEGÍTIMA DEFESA OU DA EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO ART. 121, §2º, INCISOS II E IV, DO CP. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ATENUANTE DE CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DIVERSA DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a decisão dos jurados não se encontrou manifestamente contrária à prova dos autos, tendo eles optado pela tese da acusação. Assim, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, no sentido da absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, pela ocorrência da legítima defesa ou da excludente de inexigibilidade de conduta diversa, pelo afastamento das qualificadoras, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado.
No presente caso, em razão da confissão ter sido qualificada, justificada a redução da pena em fração inferior a 1/6, com a compensação parcial com a agravante da reincidência.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

Ainda no que concerne à segunda fase da dosimetria, mantenho, pelos mesmos fundamentos constantes na sentença, a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, “d”, do Código Penal (meio cruel), a qual valoro na fração de 1/6, conforme patamar assentado pela jurisprudência pátria.

Realizada a compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante do art. 61, inciso II, “d”, do Código Penal, fixo a pena intermediária
em 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Por fim, na
terceira fase
da dosimetria, verifico que incide a causa de aumento prevista no art. 129, §10, do Código Penal, razão pela qual majoro a pena em 1/3, fixando a pena definitiva em
05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão.

Mantenho o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e, via de consequência, redimensionar a pena definitiva do apelante
Ivalmir Barreto
para 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime semiaberto, mantidos incólumes os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)