Tribunal: TJES
Processo: 0000333-03.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Falsa identidade
Data de julgamento: 2023-03-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL
. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
E FALSA IDENTIDADE
.
ART.
33,
CAPU
T
,
C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 307 DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1.
P
RELIMINAR
DE NULIDADE
DAS PROVAS PRODUZIDAS
.
SUPOSTA AGRESSÃO SOFRIDA PELO RÉU.
REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO DO
S
CRIME
S
DE TRÁFICO DE DROGAS
E FALSA IDENTIDADE
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
3
.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
. 4.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE
PARA O
CRIME DE FALSA IDENTIDADE.
INVIABILIDADE
PARA O CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS
.
CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E
NATUREZA LESIVA DAS DROGAS. DECOTE DA C
ONDUTA SOCIAL
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

5
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO P
REVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
.

6
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
P
RELIMINAR
DE NULIDADE
DAS PROVAS PRODUZIDAS
.
Em não havendo conjunto probatório apto
a comprovar que

o
réu teria sido torturado quando da abordagem policial, n
ão há indícios de que houve
mácula no procedimento
.
Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
quanto
ao
s
crime
s
de tráfico de drogas
e falsa identidade
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
militares
na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
3
.
Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos
nos depoimentos dos policiais militares
, o
s
qua
is
não evidencia
m
a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas.
I
mpositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição d
o apelante
da prática do crime de associação para o tráfico.
4
.
Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da
culpabilidade, circunstâncias e
natureza
d
a
droga
apreendida
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.434/06
.
De rigor, entretanto, a fixação da pena-base do crime de falsa identidade no mínimo legal, bem como a redução da pena do crime de tráfico, em razão do decote da conduta social
.
5
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
pois
além da natureza lesiva do entorpecente
(crack)
,
houve a apreensão de
u
ma pistola calibre .380 ACP, com numeração raspada, municiada com dez munições de mesmo calibre
. Ademais, o r
éu

atu
ou
em concurso de agentes
com terceiro não identificado e
envolveu adolescente na prática delitiva
,
de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto,
evidencia
m

a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas
.
6
.
Recurso conhecido
,
preliminar rejeitada

e,
no mérito,

parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000333-03.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRENO OLIVEIRA SANTOS DO CARMO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 15/02/2023

CONT. DO JULG. DA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000333-03.2021.8.08.0006

V

O

T

O

PEDIDO DE RETORNO DOS AUTOS

PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA: NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

A defesa pretende seja declarada a nulidade absoluta do processo em razão de suposta ilegalidade das provas produzidas.

Para tanto, alega que o réu teria sido torturado quando da abordagem policial, motivo pelo qual haveria mácula no procedimento.

Ocorre que, analisando o conjunto probatório colhido nos autos, não há comprovação quanto ao alegado.

Isso porque, ouvido na esfera policial, o apelante relatou ter sido agredido pelos policiais militares em uma mata, juntamente ao adolescente D.R.L, ao passo que este, ouvido na mesma oportunidade, nada relatou sobre agressões.

Após, o boletim unificado nº 45320075 atesta que o réu relatou que sofreu agressões em razão de guerra de facções, motivo pelo qual não desejou representar criminalmente contra os agressores por medo.

Já quando interrogado em juízo, o recorrente afirmou que foi agredido pelos policiais militares, internos da unidade prisional e por agentes penitenciários.

Ademais, no laudo de lesões corporais realizado a que foi submetido o réu, o médico perito atestou que não houve ofensa à integridade corporal ou a saúde do paciente.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

*

V

O

T

O

S

PRELIMINAR

O SR. DESEMBARGADOR SUBS. RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido.

*

V

O

T

O

MÉRITO RECURSAL

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
BRENO OLIVEIRA SANTOS DO CARMO, vulgo “BATATA”
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, art. 40, incisos IV e VI, e art. 35 c/c art. 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06 e art. 307 do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena definitiva de 16 (dezesseis) anos, 04 (quatro) e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção e ao pagamento de 1.938 (mil novecentos e trinta e oito) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 25 de janeiro de 2021, o denunciado, em comunhão de ações e desígnios com o adolescente D.R.L. e um terceiro não identificado, trazia consigo 24 (vinte e quatro) pedras de crack e portava 01 (uma) pistola calibre .380 ACP, com numeração raspada, municiada com 10 (dez) munições de mesmo calibre, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa, preliminarmente, a nulidade das provas produzidas. No mérito, pleiteia (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) revisão da dosimetria da pena; e (III) o reconhecimento do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
de termo de compromisso e responsabilidade de apresentação de adolescente, certidão de nascimento, auto de apreensão de arma de fogo, auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação de substância entorpecente, boletim unificado nº 44170593, laudo pericial de exame de arma de fogo e material nº 1.205/2021, laudo pericial de exame químico nº 936/2021, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado em juízo, o acusado negou a propriedade das drogas apreendidas, ao argumento de que as mesmas estavam com o menor D.R.L., entretanto, afirmou que pegou a arma de fogo com referido menor e veio de Aracruz até Vitória com o artefato na cintura. Por fim, negou ter dito aos policiais militares que se chamava Gustavo Oliveira dos Santos.

Ao contrário, necessário destacar as declarações prestadas pelo policial militar Bruno Tineli Bocayuva na Delegacia de Polícia, sendo ele um dos responsáveis pela prisão em flagrante do réu:

“
[...] após o COPOM receber denúncias anônimas dando conta de que três jovens, sendo dois de camisa preta e um de cabelo amarelo, estariam traficando entorpecentes próximo à vala do Bairro Segatto, prosseguimos ao local a fim de identificar e abordar os suspeitos e fazer a detenção deles. De um local estratégico, pudemos visualizar os suspeitos com as características compatíveis próximos ao local indicado, sendo que um deles entrava em um terreno baldio, mexia no canto do muro, enquanto os outros vigiavam a rua. Ato contínuo, fomos de encontro aos suspeitos a fim de realizar uma abordagem policial e então eles empreenderam fuga, sendo acompanhados imediatamente pelos militares. [...] o suspeito conseguiu fugir. Os outros dois, que estavam de camisa preta, foram sentido ao lote baldio, mas foram interceptados e abordados pela guarnição. Com o nacional Gustavo Oliveira dos Santos, vulgo Batata, foi apreendida uma pistola calibre 380, marca SAASILMAZ, numeração suprimida, com 10 munições, e com o D.R.L., vulgo Lesmão, foram apreendidas 24 pedras de substâncias análogas ao crack. Gustavo informou ainda que estava armado para fazer a contenção contra rivais enquanto o menor vendia as drogas e que são oriundos do Bairro Maruípe, cidade de Vitória, e que estariam no bairro para tomar a boca, já que a facção rival teria sido presa semanas antes no mesmo bairro pela Polícia Militar [...]”.

Em juízo, confirmou as declarações prestadas na esfera policial, reiterando que na cintura do réu fora encontrada uma arma e no bolso do menor D.R.L. as pedras de crack. Acrescentou que o menor relatou à guarnição que eles vendiam as drogas, sendo que o “pessoal do tráfico” de Vitória enviou os dois para Aracruz, sendo que ele vendia as drogas, enquanto o recorrente fazia a segurança.

O militar ainda confirmou que o apelante se identificou falsamente como Gustavo, tendo posteriormente tomado conhecimento de que seu nome era outro.

No mesmo sentido foram os depoimentos prestados pelo policial militar Ericsson Baioco Calefi, tanto na Delegacia de Polícia quanto em sede de audiência de instrução.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, além das provas materiais colacionadas aos autos, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos agentes policiais em sede policial e judi-cial demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante em relação aos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 307 do Código Penal, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

A mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABI LIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. [...] (AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares, já citados anteriormente. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do apelante da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO o réu BRENO OLIVEIRA SANTOS DO CARMO do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06
.

Suscitou a defesa, em seguida, a fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, com o decote das circunstâncias judiciais negativamente valoradas.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, o MM. Juiz considerou negativa a culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime e natureza lesiva de drogas, sob os seguintes argumentos:

“
[...]
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, vez que o tráfico de drogas era praticado mediante divisão de tarefas e “cargos” entre os agentes, permanecendo alguns na venda propriamente dita, e outros, na ‘contenção’ do ponto, o que potencializa a venda das drogas. [...] A
conduta social
, assim compreendida como o comportamento do réu em seu ambiente familiar, do trabalho e na sociedade, merece reprovação, porquanto, conforme consta nos autos, em seu ambiente social, trata-se de pessoa em alto nível de inserção criminosa e integrante de facção criminosa, tendo os Militares noticiado que o próprio acusado informou que ‘são oriundos do Bairro Maruípe, cidade de Vitória, e que estariam no bairro para ‘tomar a boca’, já que a facção rival teria sido presa’, ao passo que, às fls. 216/216-verso, foi juntado Boletim Unificado, com a informação de que o próprio réu assumiu ‘integrar a organização criminosa trem bala Bairro da Penha’. [...] As
circunstâncias do delito
merecem censura, pois o acusado se deslocou com o grupo criminoso, transportando as drogas do Município de Vitória até este Município de Aracruz/ES, fomentando o tráfico intermunicipal e a instalação de novos pontos de tráfico na Cidade [...] A
natureza da droga
é desfavorável ao acusado, haja vista que as substâncias se tratavam de crack, ou seja, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante [...]”.

Com relação ao crime de falsa identidade, considerou-se negativa apenas a conduta social, sob o mesmo argumento adotado na dosimetria do crime de tráfico.

Para a exasperação, deve o Magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Acertadamente desvalorada a culpabilidade, porquanto a divisão de tarefas para o cometimento do crime de tráfico de drogas ficou evidenciada através dos relatos do menor, que deixou claro que ele era o responsável pela mercancia dos entorpecentes, enquanto o réu fazia a “segurança” do local, para garantir a venda. Comprovada, portanto, a divisão de tarefas, resta demonstrada a maior reprovabilidade da conduta.

Da mesma forma, o caráter intermunicipal do tráfico de drogas, com a mercancia realizada entre Vitória e Aracruz, reveste-se de maior gravidade, restando correta a desvaloração das circunstâncias do crime.

Igualmente acertada a negativação da natureza das drogas apreendidas, uma vez que é elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a apreensão de crack, droga altamente lesiva e viciante.

Neste sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Já em relação à conduta social, o que verifico nos autos é que o julgador utilizou fundamentação genérica, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessa circunstância deve ser desconsiderado dos crimes de tráfico de drogas e falsa identidade.

Arrolo abaixo precedente do STJ sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. [...] 2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). [...] 4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação da conduta social, é de rigor seja decotado das penas-bases o
quantum
recrudescido em razão desse vetor.

1) Crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
:

Remanescentes as circunstâncias negativas da culpabilidade, circunstâncias do crime e natureza das drogas, valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo), o mesmo utilizado na sentença,
fixo a pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, motivo pelo qual reduzo a pena no patamar de 1/6 (um sexto),
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Ausentes causas de diminuição de pena.

Presentes as causas de aumento previstas nos incisos IV (arma de fogo) e VI (adolescente) do art. 40 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual mantenho a majoração da pena no patamar de 1/5 (um quinto),
fixando-a em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

2) Crime previsto no art. 307 do Código Penal
:

Em sendo favoráveis ao apelante todas as circunstâncias judiciais,
fixo a pena-base no patamar mínimo legal de 03 (três) meses de detenção
.

Presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, entretanto, deixo de reduzir a pena, tendo em vista que a mesma já fora fixada no mínimo legal, por expressa vedação da súmula nº 231 do STJ.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena.

Considerando a incidência do concurso material (art. 69 do Código Penal), procedo ao somatório das penas, as quais totalizam definitivamente
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa e 03 (três) meses de detenção
.

Preservo o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença.

Por fim, pugnou o recorrente pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Entretanto, constato que além da natureza lesiva do entorpecente (crack), houve a apreensão de uma pistola calibre .380 ACP, com numeração raspada, municiada com dez munições de mesmo calibre. Ademais, o mesmo atuou em concurso de agentes com terceiro não identificado e envolveu adolescente na prática delitiva, de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para absolver o apelante do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como para reduzir-lhe as penas-bases impostas, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

Com relação às alegações de que o réu sofreu tortura quando da abordagem policial,
oficie-se ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Corregedoria da Secretaria de Estado da Justiça e Corregedoria da Polícia Militar, devendo ser anexado o arquivo com a integralidade do processo, para ciência e eventuais providências cabíveis
.

É como voto.

*

V

O

T

O

S

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR SUBS. RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA

AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido.

*

Kfm*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR
ARGUIDA PELA DEFESA: NULIDADE DA
S PROVAS PRODUZIDAS

A
defesa
pretende seja declarada a nulidade
absoluta
do processo
e
m razão de suposta ilegalidade das provas produzidas
.

Para tanto, alega
que
o
réu teria sido torturado quando da abordagem policial, motivo pelo qual haveria mácula no procedimento
.

O
corre que,
analisando o conjunto probatório colhido nos autos, não há
comprovação quanto ao alegado.

Isso porque, ouvido na esfera policial, o apelante relatou ter sido agredido
pelos policiais militares em uma mata,
juntamente ao adolescente D.R.L
,
ao passo que este, ouvido na mesma oportunidade, nada relatou sobre agressões.

A
pós, o boletim unificado nº 45320075
atesta que o réu relatou
que sofreu agressões em razão de guerra de facções, motivo pelo qual não desejou representar criminalmente contra os agressores por
medo.

J
á quando interrogado em juízo,
o recorrente afirmou que foi agredido pelos policiais militares, internos da unidade prisional e por agentes penitenciários.

A
demais, no laudo de lesões corporais realizado
a que foi submetido o réu, o médico perito atestou que não houve ofensa à integridade corporal ou a saúde do paciente.

A
nte o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
B
RENO OLIVEIRA SANTOS DO CARMO, vulgo “BATATA”
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentenç
a
prolatada pel
o
MM. Ju
i
z
de Direito da
1ª Vara Criminal de A
racruz
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, art. 40, incisos IV e VI, e art. 35 c/c art. 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06 e art. 307 do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena definitiva de 16 (dezesseis) anos, 04 (quatro) e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção e ao pagamento de 1.938 (mil novecentos e trinta e oito) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
25 de janeiro de 2021, o denunciado, em comunhão de ações e desígnios com o adolescente D.R.L. e um terceiro não identificado,
trazia consigo 24 (vinte e quatro) pedras
de crack
e portava 01 (uma) pistola calibre .380 ACP, com numeração raspada, municiada com 10 (dez) munições de mesmo calibre, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, requer a defesa,
preliminarmente, a nulidade das provas produzidas. No mérito, pleiteia (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) revisão da dosimetria da pena; e (III)
o reconhecimento do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
de termo de compromisso e responsabilidade de apresentação de adolescente, certidão de nascimento, auto de apreensão de arma de fogo, auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação de substância entorpecente, boletim unificado nº 44170593, laudo pericial de exame de arma de fogo e material nº 1.205/2021, laudo pericial de exame químico nº 936/2021, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogad
o
e
m juízo
,
o acusado negou a propriedade das drogas apreendidas,
ao argumento de que
as mesmas estavam com o menor D.R.L.
,
entretanto,
afirmou
que pegou a arma de fogo com r
eferido
menor
e veio de Aracruz até Vitória com o artefato na cintura.
Por fim, negou ter dito aos policiais militares que se chamava Gustavo Oliveira dos Santos.

Ao contrário,
necessário destacar as declarações prestadas pel
o policia
l
militar

B
runo Tineli Bocayuva

na Delegacia de Polícia
,
sendo ele
um d
os responsáveis pela prisão em flagrante do réu:

“
[...
]
após o COPOM receber denúncias anônimas dando conta de que três jovens, sendo dois de camisa preta e um de cabelo amarelo, estariam traficando entorpecentes próximo à vala do Bairro Segatto, prosseguimos ao local a fim de identificar e abordar os suspeitos e fazer a detenção deles. De um local estratégico,
pudemos visualizar os suspeitos com as características compatíveis próximos ao local indicado, sendo que um deles entrava em um terreno baldio, mexia no canto do muro, enquanto os outros vigiavam a rua. Ato contínuo, fomos de encontro aos suspeitos a fim de realizar uma abordagem policial e então eles empreenderam fuga, sendo acompanhados imediatamente pelos militares.
[...] o suspeito conseguiu fugir. Os outros dois, que estavam de camisa preta, foram sentido ao lote baldio, mas foram interceptados e abordados pela guarnição.
Com o nacional Gustavo Oliveira dos Santos, vulgo Batata, foi apreendida uma pistola calibre 380, marca SAASILMAZ, numeração suprimida, com 10 munições, e com o D.R.L., vulgo Lesmão, foram apreendidas 24 pedras de substâncias análogas ao crack.
Gustavo informou ainda que estava armado para fazer a contenção contra rivais enquanto o menor vendia as drogas e que são oriundos do Bairro Maruípe, cidade de Vitória, e que estariam no bairro para tomar a boca, já que a facção rival teria sido presa semanas antes
no mesmo bairro pela Polícia Militar [...]”.

Em juízo, confirmou as declarações prestadas na esfera policial, reiterando que na cintura do réu fora encontrada uma arma e no bolso do menor D.R.L.
as pedras de crack. Acrescentou que
o menor relatou à guarnição
que eles vendiam as drogas, sendo que o “pessoal do tráfico”
de Vitória
enviou os dois
para Aracruz,
sendo que ele vendia as drogas, enquanto o recorrente fazia a segurança.

O
militar ainda confirmou que o apelante se identificou
falsamente
como Gustavo,
tendo posteriormente tomado conhecimento de que seu nome era outro.

N
o mesmo sentido foram os depoimentos prestados pelo policial militar Ericsson Baioco Calefi,
tanto na Delegacia de Polícia quanto em sede de audiência de instrução.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os
policiais
responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
demonstram de forma clara a culpabilidade
d
o
apelante em relação ao
s
crime
s
previsto
s
no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
e art. 307 do Código Penal
,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação,
não havendo que se falar em insuficiência probatória
.

A mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABI LIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
[...]
(AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares, já citados anteriormente. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do apelante da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO o réu
B
RENO OLIVEIRA SANTOS DO CARMO
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06
.

Suscitou a defesa,
em seguida,
a fixação da
s
pena
s
-base
s
no patamar mínimo legal, com o decote da
s
circunstância
s
judicia
is

negativamente valoradas
.

Em relação ao crime de tráfico de drogas,
o MM. Juiz considerou negativa
a
culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime e

natureza lesiva
de drogas, sob os seguintes argumentos:

“
[...]
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, vez que o tráfico de drogas era praticado mediante divisão de tarefas e “cargos” entre os agentes, permanecendo alguns na venda propriamente dita, e outros, na ‘contenção’ do ponto, o que potencializa a venda das drogas. [...] A
conduta social
, assim compreendida
como o comportamento do réu em seu ambiente familiar, do trabalho e na sociedade, merece reprovação, porquanto, conforme consta nos autos, em seu ambiente social, trata-se de pessoa em alto nível de inserção criminosa e integrante de facção criminosa, tendo os Militares noticiado que o próprio acusado informou que ‘são oriundos do Bairro Maruípe, cidade de Vitória, e que estariam no bairro para ‘tomar a boca’, já que a facção rival teria sido presa’, ao passo que, às fls. 216/216-verso, foi juntado Boletim Unificado, com a informação de que o próprio réu assumiu ‘integrar a organização criminosa trem bala Bairro da Penha’.
[...] As
circunstâncias do delito
merecem censura, pois o acusado se deslocou com o grupo criminoso, transportando as drogas do Município de Vitória até este Município de Aracruz/ES, fomentando o tráfico intermunicipal e a instalação de novos pontos de tráfico na Cidade
[...]
A
natureza da droga
é desfavorável ao acusado, haja vista que as substâncias se tratavam de crack, ou seja, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante [...]
”.

Com relação ao crime de falsa identidade, considerou-se negativa apenas a conduta social, sob o mesmo argumento adotado na dosimetria do crime de tráfico.

Para a exasperação, deve o Magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

A
certadamente desvalorada a
culpabilidade,
porquanto
a divisão de tarefas
para o cometimento do crime de tráfico de drogas ficou evidenciada
através dos relatos do menor,
que deixou claro que
ele era o responsável pela mercancia dos entorpecentes, enquanto o réu fazia a “segurança”
do local, para garantir a venda.
Comprovada, portanto, a divisão
de tarefas,
resta demonstrada a maior reprovabilidade da conduta.

D
a mesma forma,
o caráter intermunicipal
do tráfico
de drogas, com a mercancia realizada entre V
itória e Aracruz,
reveste-se de
maior gravidade,
restando correta a desvaloração das circunstâncias do crime.

Igualmente acertada a negativação da
natureza das drogas apreendidas,
uma vez que
é elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06,
considerando
a apreensão d
e
crack,
droga altamente lesiva
e viciante
.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Já em relação à

conduta social
,
o que verifico nos autos é que

o j
ulgador

utilizou
fundamentação genérica, em descompasso
com o art. 93,
inciso
IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual
o aumento

decorrente dessa circunstância
deve ser desconsiderad
o
dos crimes de tráfico de drogas
e falsa identidade
.

Arrolo abaixo precedente d
o
STJ
sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação da
c
onduta social
,
é de rigor seja decotado da
s
pena
s
-base
s
o
quantum
recrudescido em razão desse vetor.

1) C
rime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
:

R
emanescente
s
a
s
circunstância
s
negativa
s
da
culpabilidade, circunstâncias do crime e
natureza
d
as
droga
s
,
valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo), o mesmo utilizado na sentença,

fix
o
a pena-base
em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e
875 (oitocentos e setenta e cinco)
dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, motivo pelo qual reduzo a pena no patamar de 1/6 (um sexto),
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Ausentes causas de diminuição de pena.

P
resente
s
a
s
causa
s
de aumento prevista
s
no
s
inciso
s
I
V (arma de fogo) e VI (adolescente)
do art. 40 da Lei nº 11.343/06,
razão pela qual

mantenho a majoração da pena no patamar de 1/5 (um q
uinto
),
fixando-a
em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e
875 (oitocentos e setenta e cinco)
dias-multa
.

2) C
rime previsto no art. 30
7 do Código Penal
:

E
m sendo favoráveis ao apelante todas as circunstâncias judiciais
,

fix
o
a pena-base
n
o patamar mínimo legal de
03 (três) meses de detenção
.

Presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I,
do Código Penal, e
ntretanto, deixo de reduzir a pena, tendo em vista que a mesma já fora fixada no mínimo legal, por expressa vedação da súmula nº 231 do STJ.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena.

Considerando a incidência do concurso material (art. 69 do Código Penal),
procedo ao somatório das penas, as quais totalizam
definitivamente
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e
875 (oitocentos e setenta e cinco)
dias-multa
e
03 (três) meses de detenção
.

Preservo o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença.

P
or fim
,
pugno
u
o recorrente

pelo

reconhecimento
da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

E
ntretanto
,

constato que além da natureza lesiva do entorpecente
(crack)
,
houve a apreensão de
u
ma pistola calibre .380 ACP, com numeração raspada, municiada com dez munições de mesmo calibre
. Ademais, o mesmo
atu
ou
em concurso de agentes
com terceiro não identificado e
envolveu adolescente na prática delitiva
,
de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto,
evidencia
m

a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO
,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
,

para
absolv
e
r o
apelante
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06
,
b
em como para reduzir-lhe as penas-bases impostas
, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos
.

Com relação às alegações
de que o réu sofreu tortura quando da abordagem policial,
oficie-se
ao Ministério Público
do Estado do Espírito Santo,
Corregedoria d
a
Secretaria de Estado da Justiça
e Corregedoria da Polícia Militar,
devendo ser anexado o arquivo
com a integralidade do processo, para c
iência
e
eventuais
providências cabíveis
.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL
. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
E FALSA IDENTIDADE
.
ART.
33,
CAPU
T
,
C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 307 DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1.
P
RELIMINAR
DE NULIDADE
DAS PROVAS PRODUZIDAS
.
SUPOSTA AGRESSÃO SOFRIDA PELO RÉU.
REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO DO
S
CRIME
S
DE TRÁFICO DE DROGAS
E FALSA IDENTIDADE
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
3
.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
. 4.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE
PARA O
CRIME DE FALSA IDENTIDADE.
INVIABILIDADE
PARA O CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS
.
CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E
NATUREZA LESIVA DAS DROGAS. DECOTE DA C
ONDUTA SOCIAL
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

5
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO P
REVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
.

6
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
P
RELIMINAR
DE NULIDADE
DAS PROVAS PRODUZIDAS
.
Em não havendo conjunto probatório apto
a comprovar que

o
réu teria sido torturado quando da abordagem policial, n
ão há indícios de que houve
mácula no procedimento
.
Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
quanto
ao
s
crime
s
de tráfico de drogas
e falsa identidade
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
militares
na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
3
.
Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos
nos depoimentos dos policiais militares
, o
s
qua
is
não evidencia
m
a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas.
I
mpositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição d
o apelante
da prática do crime de associação para o tráfico.
4
.
Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da
culpabilidade, circunstâncias e
natureza
d
a
droga
apreendida
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.434/06
.
De rigor, entretanto, a fixação da pena-base do crime de falsa identidade no mínimo legal, bem como a redução da pena do crime de tráfico, em razão do decote da conduta social
.
5
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
pois
além da natureza lesiva do entorpecente
(crack)
,
houve a apreensão de
u
ma pistola calibre .380 ACP, com numeração raspada, municiada com dez munições de mesmo calibre
. Ademais, o r
éu

atu
ou
em concurso de agentes
com terceiro não identificado e
envolveu adolescente na prática delitiva
,
de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto,
evidencia
m

a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas
.
6
.
Recurso conhecido
,
preliminar rejeitada

e,
no mérito,

parcialmente provido
.

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.