Tribunal: TJES
Processo: 0001068-12.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE
CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
S
33, DA LEI Nº 11.343/06.

PROVIDO.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS QUANTO AO CRIME
DE TRÁFICO DE DROGAS
.
RECURSO CONHECIDO
E
PR
OVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas documentais, periciais e testemunhais, evidenciam a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime de tráfico de drogas, devendo o recorrido ser condenado nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. 2. Recurso conhecido e provido para condenar o apelado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001068-12.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GABRIEL OLIVEIRA DOS SANTOS
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE
CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
S
33, DA LEI Nº 11.343/06.

PROVIDO.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS QUANTO AO CRIME
DE TRÁFICO DE DROGAS
.
RECURSO CONHECIDO
E
PR
OVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas documentais, periciais e testemunhais, evidenciam a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime de tráfico de drogas, devendo o recorrido ser condenado nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. 2. Recurso conhecido e provido para condenar o apelado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
de 1º grau
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha às fls. 136/138 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo
Parquet
de 1º grau às fls. 02/03 dos autos físicos, narra os fatos nos seguintes termos:

“
[...]
Segundo o inquérito policial anexo, no dia 12 de fevereiro de 2022, por volta das 07:34, na Rua Manoel Severo, bairro Ilha da Conceição, Vila Velha - ES (em frente à residência de n° 55), o denunciado, acima qualificado, trazia consigo uma sacola contendo 13 (treze) buchas de substância conhecida como ‘MACONHA’, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar conforme auto de apreensão acostado à fi. 08 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à fl. 09.

Consta dos autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no endereço acima mencionado, ocasião em que avistaram um indivíduo conhecido pela prática de tráfico de drogas no local que ao avistar a guarnição soltou duas sacolas plásticas ao chão.

Extrai-se dos autos que, diante da atitude suspeita, foi procedida abordagem no indivíduo, identificado co
m
o GABRIEL OLIVEIRA DOS SANTOS, vulgo 'MANCHINHA' e em busca pessoal no denunciado foi encontrada a quantia de R$130,00 (cento e trinta reais) em notas fracionadas.

Já no interior da sacola, arrecadada posteriormente pelos agentes, foram apreendidas 13 (treze) buchas de substância conhecida como MACONHA', sendo 10 (dez) buchas menores e 03 (três) maiores, todas devidamente embaladas e preparadas para mercancia.
[...].”

Não obstante, após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeiro grau
julgou
im
procedente a pretensão punitiva estatal e absolveu o apelado
Gabriel Oliveira dos Santos
das sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público
de 1º grau
, ao apresentar suas
razões recursais
às fls.

144/147v
,
requer a condenação do
apelado

no crime de tráfico de drogas,
bem como seja prequestionada a matéria.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Pois bem. Inicialmente, no que diz respeito ao
crime do
art
igo
33,
caput
, da Lei
nº
11.343/06
, constitui-se um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da
produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Especificamente n
o caso dos autos,
o
magistrad
o sentenciante entendeu que as provas dispostas no
caderno processual
não são suficientes para comprovar a prática do tráfico de drogas
,
razão pela qual o absolveu das sanções do art.
33,
da Lei de Drogas.

Todavia, com a data vênia ao entendimento
proferido pel
o
m
agistrad
o
a quo
, após analisar de forma meticulosa todas as provas dispostas no caderno processual, entendo que
os autos dispõem de elementos probatórios suficientes para condenar o apelado pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Isso porque, a

materialidade
do crime
restou
devidamente
comprovada

pelo
B
oletim
U
nificado às fls.
17/19
, pelo
A
uto de
A
preensão
às fls.
11
, pelo
A
uto de
C
onstatação
P
rovisório de
N
atureza e
Q
uantidade de
D
rogas à fl.
12
e pelo
Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 1937/2022

à
fl.
87
,
dando conta da apreensão de 13 unidades de maconha, individualmente embaladas por plástico, totalizando 132,8 gramas de maconha.

Quanto à
autoria
,
reputo que também foi devidamente comprovada por meio da
prova testemunhal produzida na instrução processual,
a respeito da qual
passo a tecer a
s seguintes
considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, em sede investigativa, o Policial Militar Eduardo Lima de Oliveira (depoimento de fls. 07/08), destacou que, durante patrulhamento de rotina em área de intenso tráfico de drogas, o apelado, ao avistar a guarnição, dispensou duas sacolas transparentes no lixo, as quais continham substância análoga à maconha. Confira-se:

“
[...]
Durante patrulhamento de rotina no bairro
I
lha da
C
onceição, a guarnição flagrou na via, um indivíduo que ao avistar a presença dos policiais soltou ao chão duas sacolas contendo substância similar a maconha; que logo em seguida, foi dada voz de abordagem e encontrado
R
$ 130,00 reais em espécie no bolso do abordado, que foi identificado como
G
abriel
O
liveira dos
S
antos, vulgo (manchinha), e que no momento da abordagem este ofereceu resistência e gritava para a população na tentativa de se livrar da condução; que vale ressaltar que no local existe um intenso tráfico de drogas e constantes confrontos armados pelos traficantes da região; que diante do exposto, todo o material arrecadado, juntamente com o abordado, foram conduzidos para a 2
ª D
elegacia
R
egional de
V
ila
V
elha, onde foram apresentados ao
D
elegado de plantão; que esclarece que
G
abriel estava vindo andando pela rua e quando avistou a viatura, dispensou duas sacolas transparentes, tipo de legumes, que estavam na mesma mão; que
G
abriel dispensou as duas sacolas no lixo; que nas duas sacolas tinham maconha; que tem certeza que as sacolas dispensadas foram as mesmas que o depoente encontrou;
que as outras sacolas que estavam no lixo, não eram parecidas com as que
G
abriel dispensou, sendo sacolas maiores e por isso, pode afirmar com certeza, que as sacolas apreendidas com as drogas, são as mesmas que
G
abriel disp
e
nsou no lixo; que estava a mais ou menos 25 metros de distância de
Ga
briel, quando o visualizou
dispensando as drogas
[...]”.

De igual modo, o Policial Militar Jomarkesc Rodrigues Pereira, ao ser ouvido na esfera policial (fl. 06), trouxe relato semelhante a seu colega. Vejamos:

“
[...
]
que: durante patrulhamento de rotina no bairro
I
lha da
C
onceição, a guarnição flagrou na via, um indivíduo que ao avistar a presença dos policiais soltou ao chão duas sacolas contendo substância similar a maconha; que logo em seguida, foi dada voz de abordagem e encontrado
R
$ 130,00 reais em espécie no bolso do abordado, que foi identificado como
G
abriel
O
liveira dos
S
antos, vulgo (manchinha), e que no momento da abordagem este ofereceu resistência e gritava para a população na tentativa de se livrar da condução; que vale ressaltar que no local existe um intenso tráfico de drogas e constantes confrontos armados pelos traficantes da região; que diante do exposto, todo o material arrecadado, juntamente com o abordado, foram conduzidos para a 2
ª

D
elegacia
R
egional de
V
ila
V
elha, onde foram apresentados ao
D
elegado de plantão; que esclarece que o depoente não viu o momento em que
G
abriel dispensou as sacolas; que só procedeu à abordagem de
G
abriel, tendo encontrado
R
$ 130,00 em seu bolso; que foi seu colega
E
duardo que visual
i
zou o momento em que
G
abriel dispensou as sacolas; que esclarece ainda que
G
abriel apresentou resistência passiva, evitando ser algemado e gritava para a população no intuito de se livrar da condução
[...]”.

Posteriormente
,
o Policial Militar Eduardo Lima de Oliveira, a
o se manifestar
em juízo

(mídia à
fl.
134
),
confirmou todas as informações supramencionadas.
Confira-se:

“
[...] que se recorda dos fatos; que já conhecia o acusado, mas como morador do bairro, de abordagem rotineira; que ele já tinha sido conduzido uma vez para a delegacia com posse de arma de fogo; que o local é de tráfico de drogas; que a droga estava junto ao lixo; que o acusado estava caminhando pela via e, quando avistou a guarnição, jogou uma sacola no lixo; que viu ele dispensando a sacola; que se recorda que era substância similar à maconha, mas não se recorda a quantidade; que não se recorda se foi encontrado dinheiro; que o acusado negou a propriedade da droga; [...] que ele falou que o dinheiro era dele, proveniente de outras coisas; que o acusado começou a gritar para a população que os policiais iriam bater nele e tomar o dinheiro dele, para retirar o foco da situação; que já tinha visto ele jogar a sacola no lixo, contendo a maconha; que o apelido dele é Manchinha e Pirulito, são os dois apelidos dele no bairro [...]”.

Por sua vez, o Policial Militar Jomarkesc Rodrigues Pereira (mídia de
fl. 134)

“
[...] que ele sempre fica ali nas redondezas; que ao avistar a viatura, ele jogou a sacola em um lixo que estava na rua; que essa sacola continha drogas, que acredita ser maconha; que estava embalada para venda; que o local é de tráfico de drogas; [...] que o acusado negou a propriedade da droga e tentou até jogar a população contra os policiais, falando que estavam batendo nele e o agredindo; que era de manhã cedo, no horário que costumam fazer a troca, com droga nova; [...] que estava dirigindo e não visualizou o acusado dispensar a droga; que quem avistou foi o seu parceiro, que viu ele dispensando a sacola”.

Ainda, asseverou que
tem certeza
de que a droga em poder
do réu
se destinava
à
venda,
eis
que a droga
e
ncontra
da estava
embalada para venda, a apreensão se deu em local de intenso tráfico de drogas e, ainda, que no horário da apreensão era comum que traficantes fizessem a troca de posto, com droga nova.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem
do recorrido
, meu entendimento, assim como o des
t
a Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância,
mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Ainda,
conforme já destacado,
merece ressalto que
as drogas apreendidas estavam
individualizadas em pequenas porções
, evidenciando-se a finalidade comercial do entorpecente
.

Nesse ponto, rememoro que o crime de tráfico de drogas é crime de perigo presumido,
não se restringindo ao ato de comercializar entorpecentes
, configurando-se tão somente com a prática de uma das condutas descritas no caput do art. 33, da Lei de Drogas, sendo elas “
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,

ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas
”, praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Assim, comprovado que o acusado
trazia consigo
entorpecentes prontos para a comercialização sem que se destinassem ao uso pessoal,
consuma-se, portanto, o crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

P
or derradeiro,
ressalto
que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois es
s
e, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
,
nada impede que o recor
rido
seja usuári
o
de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

De tudo que foi dito
, pela prova pericial, documental e testemunhal acostada no caderno processual, verifico que restou devidamente comprovado nos autos que o réu comercializava entorpecentes, razão pela qual
CONHEÇO

e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso
ministerial, e

CONDENO

o apelado
Gabriel Oliveira dos Santos
pela prática do
crime do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal, aos preceitos legais previstos no artigo 59 do Código Penal, bem como ao modelo trifásico de aplicação da pena presente no art. 68 também do Código Penal, passo a realizar a
dosimetria da pena
de
Gabriel Oliveira dos Santos
quanto ao crime do
art
igo

33,
caput
, da Lei 11.343/06
.

N
a
primeira fase da dosimetria
, em detida análise às peculiaridades do caso, valoro as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal da seguinte maneira:

Quanto à
culpabilidade
,
entendo que é normal
ao tipo penal.

No que diz respeito aos
ant
e
cedentes criminais
, verifico que o apelado
possui duas condenações transitadas em julgado (Ações Penais nº 0017649-78.2017.8.08.0035
e
nº 0034133-71.2017.8.08.0035, conforme certidão e documentos de fls. 50/60), de modo que considero a primeira para valorar negativamente a presente circunstância judicial e a segunda será utilizada para reconhecer a agravante da reincidência.

A
conduta social
não pode ser aferida em seu desfavor, uma vez que não consta dos autos elementos suficientes para que se proceda à análise do estilo de vida do acusado, das ações do réu em seu ambiente de trabalho, familiar e no círculo de amizades, da mesma forma que não há elementos nos autos para avaliar a sua
p
ersonalidade
.

Quanto aos
motivos
são ínsitos ao tipo penal, bem como as
circunstâncias
e as
consequências
delitivas não extrapolam às consideradas pelo tipo penal. Por derradeiro, sobre o
comportamento da vítima
, é de conhecimento geral ser circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base.

Procedida
à
análise, c
onsiderando que a pena do crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
varia de
cinco
a
quinze
anos de reclusão e multa, e
tendo em vista
a existência de

uma
circunstância judicia
l
desfavoráve
l
ao réu
(antecedentes)
,
fixo
a
pena-base
em

0
6
(
seis
) anos

e 03 (três) meses
de reclusão
,
além do pagamento de
625
(
seiscentos e vinte e cinco
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Passando para a
segunda fase
da dosimetria, não verifico a existência de circunstâncias atenuantes, ao passo que presente a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), conforme salientado anteriormente (Ação Penal nº
0034133-71.2017.8.08.0035, conforme certidão e documentos de fls. 50/60), razão pela qual fixo a pena intermediária em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como o pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, valorados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na
terceira fase
da dosimetria, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, tampouco sendo o caso de reconhecer a incidência do tráfico privilegiado, diante da reincidência do apelado,
fixo
a pena definitiva em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, bem como o pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa,
valorados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Com fulcro no artigo 33, § 2º, “b”, bem como § 3º, do Código Penal, bem como com base na Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal,
estabeleço
o regime
fechado
para início de cumprimento de pena, diante da reincidência e dos maus antecedentes do apelado.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos
, uma vez que, da exegese do que dispõe o inciso I, do artigo 44, do Código Penal, revela-se incabível a concessão do referido benefício quando aplicada pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos.

Condeno, ainda, o réu ao pagamento das custas processuais, com fulcro no artigo 804, do Código de Processo Penal.

Operado o trânsito em julgado, oficie-se à Justiça Eleitoral para que tome as providências cabíveis, lance-se o nome do réu
Gabriel Oliveira dos Santos
no rol dos culpados, e comunique-se às demais repartições competentes, expedindo-se a guia à Vara de Execuções competente.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)