Tribunal: TJES
Processo: 0005903-49.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Crime Tentado; Receptação
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO – ABSOLVIÇÃO - RECONHECIMENTO DO ACUSADO - DECLARAÇÕES DOS OFENDIDOS – TENTATIVA – APLICAÇÃO DE SUA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIDADE - CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL (ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP) - PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1.Das declarações prestadas pelos ofendidos, não há quaisquer dúvidas quanto à autoria que é imputada ao apelante, além de ser possível extrair-se detalhes a respeito do emprego da violência, tendo o acusado utilizado uma arma de fogo para cometer o delito, bem como de um comparsa para cometer o crime de roubo majorado.

2. A não observância das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal não pode acarretar a nulidade do reconhecimento do apelante, visto que esse elemento de prova se encontra amparado em outras provas, as quais são mais do que suficientes para manter sua condenação.

3. É
firme o entendimento de nossos Tribunais de que a fração de diminuição no caso de tentativa deve ser aplicada de forma inversamente proporcional à proximidade de consumação do delito, ou seja, quanto maior o
iter criminis

percorrido, menor será a diminuição,
como registrou o magistrado sentenciante.

4.Presentes duas causas de aumento previstas na parte especial, quais sejam concurso de agentes (157, §2º, II, CP) e emprego de arma de fogo (157, §2º-A, I, CP), sendo que a interpretação sedimentada na jurisprudência é de que é possível a aplicação dos aumentos cumulativos, necessitando ser avaliada pelo julgador à luz do princípio da proporcionalidade da pena. Precedentes.

5. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005903-49.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: YURI XAVIER DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 0005903-49.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
YURI XAVIER DA SILVA
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
BRUNO WON DOELINGER - ES17518

PRELIMINAR – NULIDADE DO RECONHECIMENTO DO APELANTE - ART.226 DO CPP

Em sede de preliminar, a defesa argui a nulidade do reconhecimento do apelante, ante a inobservância do disposto no Art. 226, do Código de Processo Penal. Contudo, a preliminar se confunde com o mérito do recurso, razão pela qual devem ser analisados conjuntamente.

V O T O

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
YURI XAVIER DA SILVA,

em face da Sentença a fls. 212/230, proferida pelo
MM Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha/ES, Comarca da Capital,
que o condenou pela prática do crime previsto no Art. 157, §2º, II, §2º - A, I c/c Art.14, II, duas vezes, do Código Penal, impondo-lhe a pena de
0
6
(
se
is
) anos,
10
(
dez
) meses
e 28 (vinte e oito) dias
de reclusão
, no regime
semiabert
o
, e ao pagamento de

96
(
noventa e seis
) dias-multa
.

Em razões de apelação, a defesa requer a reforma da Sentença a fim de que seja absolvido, sustentando a violação ao Artigo 226 do CPP.

Subsidiariamente, requer a aplicação da fração da tentativa em seu grau máximo e o afastamento da causa de aumento de pena referente ao uso de arma de fogo, sob o argumento de já ter sido aplicada outra causa de aumento de pena.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Narra a denúncia,
in verbis
:

“[...] no dia 07 de junho de 2021, por volta das 18:37, na Rua Reinaldo Rodrigues, próximo ao “Material de Construção do Batista”, bairro Morrinhos, neste município, o denunciado Yuri Xavier da Silva, agindo de comum acordo e em comunhão de vontades com um segundo indivíduo não identificado nos autos, tentou subtrair, mediante grave ameaça, efetivada com emprego de arma de fogo, o automóvel Fiat/Stilo, placas JIS4A26, pertencente a Fernando Gomes de Freitas, bem como os objetos pessoais deste e da também vítima Juliana Fraga Freitas, não se consumando os delitos por circunstâncias alheias à vontade dos agentes. Revelam os autos que Juliana Fraga Freitas, namorada da vítima Fernando, visualizou um anúncio no sítio eletrônico Olx, referente à venda de uma motoneta modelo “Honda Biz”, tendo solicitado ao namorado que a acompanhasse no encontro que teria com o anunciante, a fim de que pudesse avaliar o veículo presencial mente. O casal, então, prosseguiu até o local do encontro a bordo do veículo Fiat/Stilo, de propriedade de Fernando, sendo que, chegando ao endereço combinado, avistaram dois indivíduos encostados na motocicleta Honda/XRE, placa ODK5J03, dentre eles o denunciado Yuri Xavier da Silva, tendo o segundo elemento se aproximado do casal e anunciado o “assalto”. Segundo o caderno investigativo, o indivíduo não identificado direcionou a arma de fogo que portava contra a cabeça da vítima Fernando, exigindo que este desembarcasse do carro. Ato contínuo, exigiu que a vítima levantasse a camisa para mostrar que não estava armada, momento em que Fernando tão somente deixou seu celular e carteira sobre o banco do motorista, entregando-os ao agente criminoso, e se afastou. Consta, ademais, que tal elemento embarcou no automóvel exigiu que a também vítima Juliana lhe entregasse sua bolsa contendo seus objetos pessoais, o que foi obedecido pela vítima. Durante toda ação, o denunciado Yuri, também portando uma arma de fogo, acobertava a conduta de seu comparsa, subjugando as vítimas. Aflora dos autos que, após a vítima Juliana sair do automóvel Fiat/Stilo, Fernando se identificou como Policial Militar, instante em que o denunciado e o segundo elemento passaram a efetuar disparos de arma de fogo em sua direção, tendo a vítima repelido a injusta agressão também efetuando disparos. Nesse momento, Yuri e o outro indivíduo decidiram empreender fuga a pé, deixando para trás os objetos que tentaram subtrair das vítimas, bem como a motocicleta Honda XRE, placa ODK5J03, que estava na posse do denunciado. Verificou-se, posteriormente, que tal motocicleta era proveniente de crime de roubo perpetrado no dia 30 de maio de 2021, contra a pessoa de Moisés Silva Barbosa, consoante boletim unificado de fls. 30/32 e auto de apreensão de fls. 15. Exsurge dos autos, por fim, que, no mesmo dia dos fatos, quando as vítimas Juliana e Fernando se encontravam na unidade policial registrando a ocorrência, o denunciado foi conduzido ao local em razão da prática de outro crime, mais precisamente o de tráfico de drogas, ocasião em que as vítimas da tentativa de roubo cometida mais cedo o reconheceram ao vê-lo passar”.[...].

Devidamente processado,
YURI XAVIER DA SILVA
foi condenado pelo crime de roubo qualificado, na modalidade tentada.

Já de início, verifica-se que a principal tese encapada pela defesa – de que o procedimento para reconhecimento pessoal do réu não seguiu as formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal -, não merece prosperar.

Muito embora a não observância das formalidades previstas no referido artigo possa acarretar a nulidade desse elemento de prova, na hipótese, não restou demonstrado qualquer prejuízo para a defesa, visto que o reconhecimento do acusado encontra-se amparado em outras provas, as quais são mais do que suficientes para manter sua condenação. Nesse sentido, emana a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO EM JUÍZO. PROCEDIMENTO DO ART. 226 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. RECOMENDAÇÃO LEGAL E NÃO EXIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.
"Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de não haver nulidade quando o reconhecimento fotográfico realizado na fase investigatória é ratificado em juízo"
(AgRg no HC 461.248/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 13/12/2018). 2. Ademais, "
Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato"
(EDcl no AgRg no AREsp 1238085/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 28/3/2019). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1585502/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Julgado em 06/02/2020, DJe: 14/02/2020).

Ademais, é de se levar em consideração que as declarações das vítimas ao reconhecerem inequivocamente o acusado como sendo o autor do roubo foram prestadas no dia dos fatos (depoimentos a fls.10/15), não havendo também o que se falar em incerteza para o reconhecimento, em razão da data longínqua.

Outrossim, em juízo, quando os ofendidos novamente foram ouvidos – mídia juntada à fl. 161 -, descreveram com detalhes como o crime ocorreu, ressaltando que reconheceram o apelante porque a luminosidade do local era boa, bem como porque não estava usando máscara, senão vejamos:

[...]
que negociava a compra de uma motocicleta HONDA BIZ 125CC VERMELHA, por meio do aplicativo da OLX; que, acompanhada de seu namorado FERNANDO, Policial militar, foi até o local combinado com o anunciante para negociar pessoalmente com ele a compra da referida motocicleta; que chegando ao local se depararam com
dois indivíduos
que estavam em uma outra motocicleta anunciaram o assalto; que
um deles estava armado
e foi em direção a declarante e seu namorado exigindo a entrega de seus pertences; que seu namorado jogou a carteira e o celular no chão a fim de distrair os meliantes; que seu namorado FERNANDO agiu e conseguiu esconder a arma de fogo; que o indivíduo que estava armado entrou no carro e determinou que a declarante saísse; que o outro indivíduo que estava dando suporte mandou a declarante voltar e entregar a sua bolsa com seus pertences; que FERNANDO conseguiu empunhar sua arma de fogo, anunciou que o era Policial militar e exigiu que os indivíduos cessassem com a ação criminosa, porém não foi atendido; que houve uma breve troca de tiros; que os indivíduos conseguiram fugir do local, deixando para trás os pertences das vítimas e a motocicleta em que estavam; que a depoente e FERNANDO compareceram ao DPJ para formalizar o registro da ocorrência;
que reconheceram o réu YURI como sendo um dos autores do fato, sendo o mesmo o indivíduo que estava dando suporte para aquele que estava armado e que mandou a depoente voltar e entregar a bolsa para o comparsa que estava dentro do veículo subtraído
; que não foi levado nenhum pertence da declarante e de seu namorado;
que foi possível reconhecer o réu de imediato, tendo em vista que as condições de luminosidade na ocasião eram boas, bem como porque YURI não ter usando máscara
;
[...]” (declaração de Juliana Fraga Freitas - grifos nossos)

[...]
que estava no DPJ registrando a ocorrência,
quando chegou o réu Yuri detido pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, ocasião que o reconheceu como sendo um dos autores do crime narrado nos autos
;

que confirma seu depoimento na esfera policial e lido em Juízo, retificando, apenas, que quem efetuou os disparos foi o indivíduo que empreendeu fuga; que cerca de 30 minutos

depois
do
crime
o
réu foi

conduzido
ao
DPJ em que estava
o
depoente
e
JULlANA; que apenas um dos indivíduos estava portando um capacete; que o réu não portava uma arma de fogo, somente o seu comparsa;
[...] (declaração de Fernando Gomes de Freitas - grifos nossos)

Ressalte-se que os ofendidos eram as únicas testemunhas presentes no momento da ação delituosa e, assim, os que poderiam suprir os autos com alguma prova de real suficiência para êxito da pretensão condenatória.

Nesse tópico, importante rememorar que o crime de roubo, por ser praticado em grande parte das vezes na clandestinidade, sem a presença de testemunhas presenciais, pode ser demonstrado apenas pela palavra da vítima, a qual se confere especial valor probante. Nesse sentido: AgRg no AREsp 961.066/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016, STJ.

Contudo, tais fatos são corroborados pelo depoimento do
PM/ES Luciano Pires do Sacramento Júnior
e do 2º SGT/PM/ES
Vanderley Sabino da Silva
, os quais afirmaram, respectivamente:

(...) que foi o responsável por atender os ofendidos no local dos fatos;
(...)
que no DPJ estavam os ofendidos e eles reconheceram o YURI como autor do ato;(...).

(...) que foi responsável por atender os ofendidos no local dos fatos que somente visualizou o réu YURI na delegacia;
(...)
que no DPJ estavam os ofendidos e eles reconheceram o YURI como sendo um dos assaltantes(...).

Outrossim, importante transcrever o seguinte trecho da r.sentença, por meio da qual o magistrado
a quo
pontua outro elemento de prova que reforça ainda mais a autoria por parte do apelante:

[...] não passou despercebido por este Juízo que na fotografia juntada pela defesa às fls. 111/112, extraídas do aparelho celular do acusado Yuri, constam várias fotos de motocicletas, sendo uma delas vermelha, mesma cor daquela que foi oferecida no site Olx e atraiu às vítimas do crime de roubo, e daquela que foi apreendida na data dos fatos com restrição de furto/roubo que, embora não se possa afirmar serem as mesmas motocicletas objetos dos crimes em análise, é muito estranho e coincidente(fls. 212/230).

Por todo o exposto, na esteira do raciocínio adotado pela D. Procuradoria de Justiça, não resta qualquer dúvida quanto à autoria que é imputada ao apelante, além de ser possível extrair detalhes a respeito do emprego da violência, tendo o acusado utilizado uma arma de fogo, bem como de um comparsa, não identificado nos autos, para cometer o crime de roubo majorado.

Prosseguindo a defesa do acusado se insurgiu quanto à aplicação da fração mínima da minorante prevista no Art. 14, inciso II, do Código Penal, argumentando ausência de fundamentação.

Consoante sabido, é firme o entendimento de nossos Tribunais de que a fração de diminuição no caso de tentativa deve ser aplicada de forma inversamente proporcional à proximidade de consumação do delito, ou seja, quanto maior o
iter criminis
percorrido, menor será a diminuição. É o que nos ensina o Colendo Superior Tribunal de Justiça: “
Não há como dissociar do crime tentado a ideia de exposição a perigo do bem juridicamente tutelado. Logo, o iter criminis representa, nessa perspectiva, o caminho para a consumação do delito e, portanto, o caminho para violação do bem tutelado pela norma penal. Significa que quanto maior a exposição do bem jurídico menor será a redução. Por isso, a variação do quantum de diminuição, previsto no art. 14, parágrafo único, do CP, conforme a jurisprudência desta Corte, ocorre de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente menor será a fração da causa de diminuição. Precedentes de ambas as Turmas.” (AgRg nos EAREsp 754.907/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 30/05/2017
).

Compulsando os autos, verifica-se que o intento criminoso quase se exauriu, haja vista que o recorrente praticou todos os atos executórios do crime de roubo, não tendo obtido sucesso na empreitada criminosa por motivos alheios à sua vontade, uma vez que “
o
réu Yuri mandou a ofendida Juliana entregar a sua bolsa e assim ela fez
” (declaração da vítima Fernando Gomes de Freitas), tanto que, após a entrega da
res furtiva
, foram efetuados disparos contra o policial e este revidou, sendo essa a razão do acusado ter empreendido fuga e não ter consumado o roubo.

Com efeito, considerando que o
iter criminis
foi quase que totalmente concluído, deve ser mantida inalterada a causa de diminuição da tentativa na fração de 1/3 (um terço)
.

Além disso, presentes duas causas de aumento previstas na parte especial, quais sejam
concurso de agentes
(157, §2º, II CP) e
emprego de arma de fogo
(157, §2º-A, I CP), relembre-se que, em casos tais, o parágrafo único do Art. 68 do CP diz, que o juiz
pode

“limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”
.

Acerca desse dispositivo, já se sedimentou a interpretação de que trata-se de uma possibilidade, e não um dever, necessitando ser avaliada pelo julgador à luz do princípio da proporcionalidade da pena. Nesse sentido: STF, HC 110960, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014.

Em sendo assim, em que pese a insurgência da defesa, os aumentos cumulativos de 1/3 (um terço), seguido de 2/3 (dois terços) foram devidamente aplicados, do modo que não há quaisquer reparos a serem feitos.

Diante dessas ponderações, a pena deve ser mantida em
0
6
(
se
is
) anos,
10
(
dez
) meses
e 28 (vinte e oito) dias
de reclusão
, porquanto adequada, proporcional e atende, sobretudo, as finalidades repressiva e preventiva da pena.

Mantenho o regime inicial semiaberto, nos termos do Art. 33, §2º do CP, já que o tempo de prisão preventiva (desde 08/06/2021) é insuficiente para impor regime inicial menos gravoso.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO – ABSOLVIÇÃO - RECONHECIMENTO DO ACUSADO - DECLARAÇÕES DOS OFENDIDOS – TENTATIVA – APLICAÇÃO DE SUA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIDADE - CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL (ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP) - PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1.Das declarações prestadas pelos ofendidos, não há quaisquer dúvidas quanto à autoria que é imputada ao apelante, além de ser possível extrair-se detalhes a respeito do emprego da violência, tendo o acusado utilizado uma arma de fogo para cometer o delito, bem como de um comparsa para cometer o crime de roubo majorado.

2. A não observância das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal não pode acarretar a nulidade do reconhecimento do apelante, visto que esse elemento de prova se encontra amparado em outras provas, as quais são mais do que suficientes para manter sua condenação.

3. É
firme o entendimento de nossos Tribunais de que a fração de diminuição no caso de tentativa deve ser aplicada de forma inversamente proporcional à proximidade de consumação do delito, ou seja, quanto maior o
iter criminis

percorrido, menor será a diminuição,
como registrou o magistrado sentenciante.

4.Presentes duas causas de aumento previstas na parte especial, quais sejam concurso de agentes (157, §2º, II, CP) e emprego de arma de fogo (157, §2º-A, I, CP), sendo que a interpretação sedimentada na jurisprudência é de que é possível a aplicação dos aumentos cumulativos, necessitando ser avaliada pelo julgador à luz do princípio da proporcionalidade da pena. Precedentes.

5. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.