Tribunal: TJES
Processo: 0011067-28.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. PRAZO DECENAL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. REGULARIDADE. MULTA CONTRATUAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Quando a pretensão de restituição do valor pago a título de intermediação da venda se fundar no atraso da obra e culpa da vendedora, aplica-se o prazo decenal do art. 205, do CC, sendo inviável a incidência do prazo trienal expresso no art. 206, §3º. Precedentes do STJ.

2. A cláusula contratual que admite a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de imóvel em construção é válida em regra, por não se configurar abusiva ou desproporcional, desde que observado o direito de informação do consumidor.

Entretanto, configura-se a abusividade no uso do prazo de tolerância durante a execução da obra se a construtora descumpriu com o seu dever de prevenção, esclarecimento e informação, exigido nas relações contratuais de consumo (art. 6º, III, do CDC), informando o adquirente sobre a prorrogação do prazo de entrega da obra. Precedentes do C. STJ.

3. Nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a rescisão unilateral do negócio autoriza a retenção
parcial
dos valores pagos pela parte contratante quando a mesma que der causa à extinção, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e compensação pela resilição do contrato. Entretanto, o STJ afasta a possibilidade da referida retenção quando o vendedor influir diretamente na rescisão, como por exemplo quando não entrega a obra do imóvel contratado no prazo previsto no negócio, o que se coaduna ao caso em apreço. Precedentes do STJ.

4. É indevida a indenização por danos morais quando o suposto ato ilícito decorre de atraso na entrega da obra, por se cuidar de mero dissabor ocasionado por inadimplemento contratual. Precedente do C. STJ.

5. A restituição dos valores pagos pelo comprador devem ser efetuados com juros de mora desde a citação e correção monetária desde o efetivo desembolso. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011067-28.2014.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VILLAGGIO LARANJEIRAS EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA.
APELADO: IZABEL DE SOUZA CARVALHO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011067-28.2014.8.08.0048

RELATOR : DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : VILLAGGIO LARANJEIRAS EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

ADVOGADO : CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - OAB ES5875-A

RECORRIDO : IZABEL DE SOUZA CARVALHO

ADVOGADO : LUIZ GONZAGA DE CARVALHO - OAB SP113923

MAGISTRADO : CINTHYA COELHO LARANJA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

A controvérsia diz respeito à rescisão de contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel em construção, bem como de reparação dos eventuais danos materiais e morais sofridos.

O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos, para declarar o desfazimento do negócio por culpa da vendedora, tendo em vista o atraso na entrega da obra, condenando a empresa à restituição integral dos valores pagos pela adquirente, bem como o pagamento de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato e R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de danos morais.

Irresignada, a empresa interpôs o presente recurso, com os argumentos que passo a apreciar.

Do contexto dos autos, extrai-se que o contrato particular de promessa de compra e venda do imóvel foi firmado pelas partes no dia
20.11
.2009
, referindo-se à aquisição da sala comercial nº 405, no empreendimento denominado Villagio Business Laranjeiras, a ser construído na cidade de Serra/ES.

O preço total da venda foi ajustado em
R$ 94.538,04
(noventa e quatro mil e quinhentos e trinta e oito reais e quatro centavos), a ser quitado nos termos do contrato até a última prestação com vencimento em 30.07.2013. O contrato previu como data para a conclusão da obra em
“JUNHO DE 2013”,
com previsão de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, fls. 26 e 32.

O “habite-se” foi emitido pela Prefeitura em 5.12.2013, considerando a cópia acostada às razões recursais, fls. 245.

A Autora recebeu comunicação de que a documentação do empreendimento foi concluída em
31.1.2014
, em correspondência eletrônica encaminhada em
07.02.2014
, fls. 42.

Esses são, em síntese, os principais fatos da demanda. Vejamos as questões suscitadas no recurso, em separado, pela ordem de prejudicialidade das matérias.

1. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO.

A empresa sustenta a prescrição da pretensão de ressarcimento da comissão de corretagem, considerando o prazo trienal expresso no art. 206, §3º, do CC.

Sem razão a Apelante.

De acordo com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, quando a pretensão de restituição do valor pago a título de intermediação da venda se fundar no atraso da obra e culpa da vendedora, aplica-se o prazo decenal do art. 205, do CC, sendo inviável a incidência do prazo trienal expresso no art. 206, §3º. Vejam, ilustrativamente:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. JULGAMENTO FORA DOS LIMITES DA LIDE. NÃO OCORRÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESSARCIMENTO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO DECENAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 282 E 356 DO STF. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS QUANTIAS PAGAS. CONFORMIDADE ENTRE O ARESTO IMPUGNADO E O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, sobre as questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

2. Segundo a jurisprudência do STJ,"o vício de julgamento extra petita não se vislumbra na hipótese do juízo a quo, adstrito às circunstâncias fáticas (causa de pedir remota) e ao pedido constante nos autos, proceder à subsunção normativa com amparo em fundamentos jurídicos diversos dos esposados pelo autor e refutados pelo réu. O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico - sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade" (AgInt no REsp n. 1.823.194/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/2/2022, DJe 17/2/2022), o que foi observado pela Justiça local.

3.
Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quando a causa de pedir o reembolso das despesas de intermediação imobiliária é o atraso na entrega das chaves, aplica-se a prescrição decenal do art. 205 do CC/2002, e não a prescrição trienal do art. 206, § 3º, IV, do CC/2002. Precedentes.

4. No caso, a Corte de origem concluiu que a demanda não versou sobre pedido de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem por causa do abuso na cobrança da verba discutida, mas sim com fundamento em rescisão contratual decorrente do atraso na entrega do empreendimento, motivo pelo qual incidiria a prescrição decenal.

5. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).

6. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF e 211 do STJ.

7. De acordo com a jurisprudência do STJ,"
no caso de rescisão contratual por culpa da construtora, o comprador deve ser restituído da comissão de corretagem"
(AgInt no REsp n. 1.863.961/RJ, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/6/2021, DJe 30/6/2021), o que foi observado pela Corte local.

Caso de aplicação da Súmula n. 83/STJ.

8. Divergência jurisprudencial não demonstrada, ante a incidência das Súmulas n. 7, 83 e 211 do STJ e 282 e 356 do STF.

9. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.159.012/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 26/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. PRESCRIÇÃO. CADEIA DE PRESTADORES DE SERVIÇOS. CORRÉS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. MATÉRIA DE FATO. INADIMPLEMENTO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMISSÃO DE CORRETAGEM. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido de que em demandas objetivando a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor, o prazo prescricional da pretensão da restituição de valores tem início após a resolução, sendo inaplicável o prazo prescricional trienal.

3. No caso, a reforma do julgado estadual a fim de acolher a pretensão da recorrente, no sentido de que não atuou de forma conjunta na parceria comercial, demanda interpretação de cláusulas contratuais e do reexame de provas, atraindo a incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

4. O entendimento desta Corte Superior é de que todos os integrantes da cadeia de consumo respondem solidariamente pelos danos causados ao consumidor.

5. Na espécie, cabível a restituição integral das parcelas pagas, incluindo a comissão de corretagem.

6. Na hipótese, rever a conclusão do tribunal de origem para afastar a ocorrência dos danos morais a partir da tese de que teria havido mero inadimplemento contratual demandaria o reexame de matéria fática, procedimento inviável em recurso especial. Aplicação da Súmula nº 7/STJ.

7. A necessidade de reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. Precedente.

8. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.853.761/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.)

AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DA VENDEDORA. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO.

1. No presente caso verifica-se que houve impugnação aos fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial, devendo ser provido o agravo interno para que se conheça do agravo em recurso especial.

2. Segundo o entendimento das Turmas integrantes da Segunda Seção desta Corte (REsp 1737992/RO, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 23/08/2019 e EDcl no AgInt no AREsp 1220381/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 20/11/2019),
nas demandas objetivando a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a resolução do contrato em virtude de inadimplemento do vendedor, ao atrasar a entrega de imóvel, o prazo prescricional da pretensão restituitória somente começa a fluir após a resolução, não se aplicando o prazo prescricional trienal previsto no Tema 938/STJ.

3. "
Resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem."

"Antes de resolvido o contrato não há que se falar em prescrição da restituição cuja pretensão decorre justamente da resolução".
(EDcl no AgInt no AREsp 1220381/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 20/11/2019).

4. Agravo interno provido para conhecer do agravo em recurso especial mas negar-lhe provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.587.903/MA, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 3/3/2020.)

Assim, considerando que a rescisão contratual se baseou na responsabilidade da empreendedora decorrente do atraso na entrega da unidade imobiliária, não há que se falar em prescrição, sendo viável a pretensão de restituição da comissão, que sequer restou destacada no contrato objeto do litígio.

Logo, a assertiva deve ser rejeitada.

2. ATRASO NA OBRA.

A Recorrente sustenta que não houve atraso na conclusão do empreendimento, considerando a validade da cláusula de tolerância e, ainda, a data de expedição da certidão de habitabilidade.

Todavia, não vejo como acolher a pretensão.

No tocante à cláusula de tolerância que estipula a prorrogação de 180 (cento e oitenta dias), contados da data prevista para a entrega da obra, observo que o c. Superior Tribunal de Justiça já confirmou ser
válida
a sua incidência no contrato de promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária, como se infere do seguinte ementário:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.

2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).

3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.

4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).
8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

Este e. Tribunal de Justiça, majoritariamente, também orienta que a cláusula contratual que admite a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de imóvel em construção é
válida
, por não se configurar abusiva ou desproporcional, como segue:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL COMPRA E VENDA DE IMÓVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ATRASO NA ENTREGA DA OBRA NÃO CONFIGURADO CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA VÁLIDA OBRA ENTREGUE ANTES DO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 180 DIAS RECURSO PROVIDO SENTENÇA REFORMADA INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. Na linha da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, é de se reconhecer a validade da cláusula contratual que estabelece uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias em relação à data prevista para entrega do imóvel adquirido na planta. Destarte , a apelante somente poderia ser considerada em mora a partir do vencimento do prazo de tolerância, devendo tal momento ser utilizado como termo inicial de incidência da multa moratória, lucros cessantes, dano material e moral.

2. Destarte, a entrega das chaves é a possibilidade concreta de transferência da posse do bem ao adquirente, momento em que é proporcionado o gozo das faculdades inerentes ao proprietário, o que, de fato, aconteceu neste caso, de forma incontroversa, em setembro de 2011, mas não por responsabilidade das apeladas, as quais, ainda no prazo de tolerância, concluíram as obras do edifício que integra a unidade objeto da lide, por meio do habite-se, concedido em 28/03/2011.

3. Sentença reformada para condenar a autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais, cujos honorários advocatícios restaram fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85 §2º do CPC/2015.

4. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação, 048120023428, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2019, Data da Publicação no Diário: 30/01/2019)

APELAÇÃO Nº 0012795-84.2015.8.08.0011 APELANTE: POLIANE FONTANA FARIAS APELADO: FLAMBOYANT SPE INCORPORADORA LTDA RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SUPOSTO ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. ATUALIZAÇÃO DE VALORES. CUB. CABIMENTO NO DECORRER DA OBRA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. 180 DIAS PARA ALÉM DA DATA DE CONCLUSÃO DA OBRA. LEGALIDADE. DANO MATERIAL, MORAL E LUCRO CESSANTE. DISCUSSÃO PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É legal a cobrança de valores de atualização do imóvel tendo como base o CUB (Custo Unitário Básico de Construção) no decorrer da obra. Precedentes.

2. A cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para entrega do imóvel, além da data de conclusão prevista no contrato é perfeitamente válida. Precedentes.

3. Resta prejudicada a discussão sobre dano material, moral e lucros cessantes.

4. Nos termos do Enunciado Administrativo nº 07/STJ, é cabível o arbitramento de honorários recursais em favor do patrono da apelada, haja vista ter sido publicada a sentença já na vigência do Novo Código de Processo Civil.

5. Honorários recursais majorado para em 2% (dois por cento) a verba honorária devida ao advogado da requerida/apelada, devendo a sua exigibilidade permanecer suspensa em razão da assistência judiciária gratuita deferida à autora. (fl. 60/62).

6. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade , CONHECER o recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

(TJES, Classe: Apelação, 011150122338, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 02/03/2018)

É importante registrar que o c. Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que deve ser observado o
dever de informar

e os demais princípios da relação de consumo, cientificando claramente o consumidor,
[...] inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do eventual prazo de prorrogação para a entrega da unidade imobiliária, sob pena de haver publicidade enganosa, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil.
Durante a execução do contrato, igualmente, deverá notificar o adquirente acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação

(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017) (destaquei).

Ou seja,
somente
é admissível a prorrogação do termo de entrega da obra (cláusula de tolerância),
desde que
observado o direito de informação ao adquirente sobre as
razões
pelas quais se faz necessária a sua utilização pela construtora.

No caso, a Recorrente deixou de apresentar justificativa para o uso do prazo de tolerância.
Nenhum
documento foi juntado aos autos, no sentido de que enviou comunicado à adquirente acerca da necessidade de prorrogação do prazo da obra.

Desse modo, a cláusula do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel
não
foi não razoavelmente utilizada pela Apelante, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Como a empresa deixou de cumprir com o seu dever de prevenção, esclarecimento e informação, exigido nas relações contratuais de consumo (art. 6º, III, do CDC), concluo ser abusiva a utilização do prazo de tolerância.

Logo, a mora da Apelada deve ser considerada desde a data do prazo de entrega da obra, em
junho de 2013.

De mais a mais, a Corte Superior perfilha o entendimento de que os efeitos da mora subsistem até a data da efetiva disponibilização das
chaves
, por ser este o momento a partir do qual o adquirente passa a exercer os poderes inerentes ao domínio, dentre os quais o de fruir do imóvel. (REsp 1796760/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 05/04/2019).

In casu,
a Autora, adquirente do imóvel, somente foi informada acerca da conclusão da documentação do bem em
fevereiro de 2014
, de maneira que, ainda que fosse considerado prazo de tolerância (o que se admite apenas a título de argumentação), restaria configurado o atraso e, com isso, a culpa da empresa pela rescisão do negócio.

Logo, permanece hígida a conclusão do juízo de origem quanto à configuração do atraso na entrega da unidade imobiliária e à responsabilidade da Recorrente pelo desfazimento da avença.

3. MULTA CONTRATUAL.

Na r. sentença, o juízo de origem condenou a empresa ao pagamento da multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato.

Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou duas teses (Temas 970 e 971), dispondo sobre a inversão da cláusula penal nos contratos de incorporação imobiliária.

Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

O Superior Tribunal de Justiça concluiu que,
por imperativo de equidade
,
cabe inverter
a cláusula contratual penal que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel, se houver inadimplemento (absoluto ou relativo) desta última.

Esses precedentes vinculantes deixam claro que a penalidade contratual deve refletir valor equivalente ao que o adquirente receberia com a locação da unidade imobiliária, tendo em vista os prejuízos por ele suportados pela não utilização do bem, em homenagem ao princípio da reparação integral e da vedação ao enriquecimento sem causa.

A cláusula penal possui natureza reparatória, e, reflexamente, assume função dissuasória, servindo como prefixação das perdas e danos sofridos.

Nessa linha, este e. colegiado:

EMENTA: APELAÇÕES. AÇÃO ORDINÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DE LOTEAMENTO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO CONSUMIDOR PARA APLICAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA PREVISTO NA AVENÇA. DEVER DE INFORMAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PROVA DOS CONSUMIDORES APELADOS SOBRE A UTILIZAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA, O QUE GERA A IMPOSSIBILIDADE DE SUA UTILIZAÇÃO NO CASO CONCRETO. ATRASO NA ENTREGA CARACTERIZADO. DEVIDO O PAGAMENTO DA MULTA MORATÓRIA NOS TERMOS EM QUE CONTRATADA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU PAGAMENTO DE FORMA PARCELADA. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DE ALPHAVILLE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DE JACHUY CONHECIDO E IMPROVIDO. 1)Conforme entendimento assentado neste Sodalício, é válida a cláusula contratual que estabelece o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de imóvel prometido à venda em construção, dela podendo o promitente vendedor valer-se independentemente de justa causa, desde que devidamente informado ao consumidor. Assim, em consonância com a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça [...] mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação [...] (STJ, REsp n.º 1582318/RJ, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, J 12/09/2017, DJ 21/09/2017). 2) Portanto, a utilização do prazo de tolerância, que tem por limite 180 dias corridos, exige justificativa por meio de notificação. Entretanto, este encargo, no presente caso, não restou atendido pelas apelantes, que obraram em evidente falha na prestação do serviço contratado, situação esta que implica o afastamento da incidência daquela cláusula (décima segunda), não havendo como limitar o respectivo atraso para somente após o decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias corridos contados da data prevista para a entrega do imóvel. Nesse ponto, correta a sentença, ou seja, não deve ser aplicada, na situação vertente, a cláusula contratual que prevê o prazo de tolerância de 180 dias (mesmo que com a limitação jurisprudencial em dias corridos), pois, pelo que consta dos autos, não ocorreu a notificação com a apresentação da justificativa para o seu uso, em transgressão ao dever de informação que estabelece o CDC. 3) Desse modo, reitera-se, correta a sentença ao desconsiderar o prazo de tolerância para a entrega dos lotes em foco, por ausência de demonstração pelas recorrentes de realização de notificação com a apresentação de justificativa aos consumidores recorridos sobre a prorrogação do prazo de entrega dos bens. Nesse sentido, deve ser considerado como termo inicial em que a entrega deveria ter efetivamente ocorrido, aquele originariamente constante dos contratos de promessa de compra e venda firmados entre as partes, ou seja, 27/12/2007 (ou seja, a data do registro do loteamento, conforme cláusula décima segunda do contrato em conjunto com os itens 2 e 2.3 do quadro resumo das avenças. 4) A prova existente neste caderno processual demonstra que: (i) as obras da fase 01 do loteamento deveriam ter sido entregues em 24 (vinte e quatro) meses contados a partir da data do registro do loteamento, consoante item 2.3 do quadro resumo veiculado nas avenças; (ii) o registro do loteamento se deu em 27/12/2007 (termo inicial do prazo de entrega) como visto acima; (iii) o termo final do prazo de entrega ocorreu em 27/12/2009; e (iv) a efetiva entrega, incontroversa nos autos, se implementou em julho/2010. Nessa perspectiva, seguindo o prazo contratual, a entrega do loteamento deveria ter ocorrido em 27/12/2009, porém ocorreu apenas em julho/2010, de maneira que restou caracterizado o atraso na entrega dos lotes por quase sete meses. Realça-se que, in casu, não pode ser considerado o prazo de tolerância, repita-se, por ausência de demonstração da notificação dos consumidores recorridos pelas apelantes, ônus que lhes cabia. Trata-se na realidade da aplicação das regras ordinárias de ônus da prova, ou seja, a demostração pela parte ré de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC). Essa circunstância, por si só, esvazia a argumentação recursal de indevida inversão do ônus da prova, na medida em que as regras ordinárias de ônus da prova demonstram que não é o caso de aplicação do prazo de tolerância. De todo modo, evidenciado o atraso na entrega dos lotes por culpa das recorrentes, correta a rescisão contratual. 5)
Demonstrado o atraso injustificado na entrega do imóvel objeto de contrato de compra e venda, cabe à construtora efetuar o pagamento da multa penal moratória (cláusula penal moratória), na forma contratualmente ajustada.
6) Os valores a serem restituídos aos promitentes compradores a título de cláusula penal moratória são devidos desde quando a promessa de compra e venda foi rescindida, não podendo ser postergado ou parcelado o pagamento. 7) A jurisprudência hodierna do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que os juros de mora nos casos de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente/comprador deverão incidir a partir da data do trânsito em julgado. 8) Recurso de apelação de Alphaville Vitória Empreendimentos Ltda conhecido e parcialmente provido, reformando em parte o édito sentencial impugnado apenas e tão somente para alterar o termo inicial de incidência de juros de mora sobre a condenação fixada para a data do trânsito em julgado, consoante Tema n.º 1002, do STJ. Apelo de Jachuy Empreendimentos e Lazer Ltda conhecido e improvido, com a manutenção dos demais termos da sentença. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110103074, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 18/05/2022)

No caso em julgamento, considerando a responsabilidade da empresa pela rescisão do contrato e inexistindo cumulação com danos emergentes, permanece irretocável a condenação da Apelante ao pagamento da respectiva multa, que se mostra razoável.

4. RETENÇÃO. PARCELAS.

O juízo de origem determinou, também, a restituição
integral
das prestações pagas pela Autora, sem qualquer retenção em favor da empresa.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a rescisão unilateral do negócio autoriza a
retenção de até 25% (vinte e cinco por cento)
pelo vendedor dos valores pagos pela parte contratante
quando a mesma que der causa à extinção
, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e compensação pela resilição do contrato.

Entretanto, o STJ
afasta
a possibilidade da referida retenção
quando o vendedor influir diretamente na rescisão
, como por exemplo quando não entrega a obra do imóvel contratado no prazo previsto no negócio, o que se coaduna ao caso em apreço.

Ilustrativamente, destaco os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. RESCISÃO. PEDIDO DO COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL. CLÁUSULA. ABUSIVIDADE. DIVERGÊNCIA COMPROVADA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, a despeito da quitação ampla, geral e irrevogável, exista cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta ao Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual.

3.
Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1701206/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 17/06/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE ESSE MESMO BEM. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. RESCISÃO DO NEGÓCIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NECESSIDADE DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL PARA QUITAÇÃO DA DÍVIDA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.514/1997. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem decidiu a matéria controvertida de forma fundamentada, ainda que contrariamente aos interesses da parte. 2. O Tribunal de origem admitiu a pretensão de desfazimento do negócio com restituição parcial dos valores pagos sem necessidade de alienar o bem dado em garantia, como alegado pela construtora com amparo na Lei n. 9.514/1997, porque o contrato não teria sido levado a registro no Registro de Imóveis. A alegação deduzida no recurso especial, de que não seria necessário levar o contrato a registro para que ele tivesse eficácia entre as partes, vem amparada na indicação de ofensa a dispositivos legais que, pelo seu conteúdo, não servem para dar sustentação a essa tese. 3.
A jurisprudência desta Corte, em casos análogos, de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1361921/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO.
RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga
. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido. (AgRg no AREsp 807.880/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO PROPOSTA PELA CONSTRUTORA JULGADA IMPROCEDENTE -
RESCISÃO DE CONTRATO COM RETORNO AO STATUS QUO ANTE
- DECISÃO MONOCRÁTICA DO ANTECESSOR RELATOR NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DO AUTOR. 1. Negativa de prestação jurisdicional inocorrente na espécie. Acórdão do Tribunal de origem que analisou adequada e fundamentadamente todos os pontos imprescindíveis ao deslinde da controvérsia. 2. Incidência do óbice da súmula 7/STJ no tocante à tese de existência de culpa exclusiva por parte do consumidor relativamente à não obtenção de financiamento bancário.
É entendimento desta Corte Superior que a rescisão contratual implica o retorno das partes ao status quo ante, com a devolução dos valores pagos (se for o caso, com os devidos abatimentos).
Tribunal local que assevera inexistir lastro fático e contratual a amparar retenção de valores por parte da construtora. Impossibilidade de reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1215130/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014)

Assim, restando assente o entendimento de que a rescisão foi causada pela vendedora, irretocável a r. sentença quanto à determinação de restituição dos valores pagos pela adquirente.

5. DANOS MORAIS.

O Apelante sustenta o equívoco da sentença pela condenação ao pagamento da indenização por danos morais.

Quanto ao ponto, penso que deve ser acolhido o argumento.

De fato, inexiste prova suficiente de que o mero atraso na entrega da obra tenha causado grave sofrimento ou lesão à personalidade da Autora, a ponto de caracterizar verdadeiro dano moral.

Nenhuma
prova veio aos autos comprovando que eventual sonho ou negócio da Apelada tenha sido inviabilizado tão somente pela demora na entrega da obra.

O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.551.968/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que é
indevida
a indenização por danos morais quando o suposto ato ilícito decorre de atraso na entrega da obra, por se cuidar de
mero dissabor ocasionado por inadimplemento contratual
.

É como destaco:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE PELO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. PROCESSAMENTO PELO CPC/2015. CORRETAGEM. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. I - RECURSO ESPECIAL DA INCORPORADORA. LEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM'. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRESCRIÇÃO E CASO FORTUITO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. II - RECURSO ESPECIAL ADESIVO DOS CONSUMIDORES. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL. ATRASO DA OBRA. CURTO PERÍODO. MERO INADIMPLEMENTO. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. ÓBICE DA SÚMULA 7/STF. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. III - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 3.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder a demanda em que é pleiteada pelo promitente-comprador a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, alegando-se prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. IV. RECURSO ESPECIAL DA INCORPORADORA: 4.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade passiva. 4.2. Incidência do óbice da Súmula 284/STF no que tange às alegações de prescrição e de caso fortuito, tendo em vista o caráter genérico das razões recursais. V. RECURSO ESPECIAL ADESIVO DOS CONSUMIDORES:
5.1. Inocorrência de abalo moral indenizável pelo atraso de alguns meses na conclusão da obra, em razão das circunstâncias do caso concreto
. 5.2. Incidência do óbice da Súmula 7/STJ, no que tange à pretensão de condenação da incorporadora ao pagamento de indenização por lucros cessantes durante o curto período do atraso na entrega da obra. 5.3. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal 'a quo' (Súmula 211/STJ). 5.4. Ausência de prequestionamento da questão referente à repetição em dobro dos valores da comissão de corretagem e do serviço de assessoria imobiliária. VI - RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. (REsp 1551968/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211 DO STJ. TRIBUNAL LOCAL QUE AFASTOU A DATA DA ENTREGA DA CARTA DE HABITE-SE COMO TERMO FINAL DA MORA COM BASE NOS FATOS DA CAUSA. REFORMA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REFORMA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais. Precedentes.

3. No caso concreto, não existindo circunstância excepcional que seja capaz de provocar graves lesões à personalidade dos adquirentes do imóvel, não há como se reconhecer o dano moral indenizável.
4. Em razão da improcedência do presente recurso, e da anterior advertência em relação a incidência do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei. 5. Agravo interno não provido, com imposição de multa. (AgInt no REsp 1831133/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 18/11/2019)

Na mesma linha, este e. TJES:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL - DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL -
ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA
- IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES PAGOS PELO COMPRADOR - DANOS MORAIS INDEVIDOS - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Greves e chuvas são fatos que se inserem no risco da atividade da construção civil e não carcaterizam caso fortuito ou força maior a autorizar o atraso de quase dois anos na finalização de um empreendimento. Precedentes do STJ e do TJES. 2. Ademais, na hipótese concreta, (1) o atraso da obra durou mais de 90 (noventa) dias, o que afastou aplicação da cláusula contratual que admitia a prorrogação indepentemente de qualquer condição e (2) não restou demonstrado que os fatos narrados (chuvas e greves) impediram os trabalhos no empreendimento em comento e tão pouco quantos dias esse impedimento gerou de atraso, a fim de serem computados nos cálculos a que alude a cláusula contratual que autoriza o atraso nestes específicos casos. 3. Caracterizado o inadimplemento contratual da vendedora, esta deve ser responsabilizada pelos danos causados ao comprador, o que afasta, de plano, a incidência de retenção de parte do valor pago em caso de inadimplemento deste. 4.
O dissabor oriundo do descumprimento contratual não gera, por si só, o dever de indenizar e, in casu, não foi demonstrado que o comprador sofreu abalo psicológico extraordinário caracterizador do dano moral. Precedentes do STJ e do TJE
S. 5. Considerando a caracterização do inadimplemento contratual da vendedora, os juros de mora sobre a sua condenação à devolução de todo o valor pago pelo comprador devem incidir desde a citação, por força do disposto no art. 405 do CPC. 6. Sucumbência recíproca carcaterizada. 7. Recurso parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 02 de julho de 2013. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 24120064381, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2013, Data da Publicação no Diário: 10/07/2013)

In casu,
apesar de reconhecer que o atraso da obra foi injustificado e restou demonstrado nos autos, o inadimplemento da empresa promitente-vendedora da unidade residencial não justifica a condenação da mesma ao pagamento de indenização por danos morais.

Diante desse quadro, deve ser afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

6. JUROS E CORREÇÃO.

Na r. sentença, o juízo de origem fixou a incidência de juros de mora desde a citação e correção monetária desde o desembolo, relativamente à restituição dos valores pagos pela Autora.

A Apelante, todavia, sustenta a incidência da correção monetária desde o ajuizamento e dos juros de mora do trânsito em julgado.

Sobre o tema, destaco precedentes desta Corte de Justiça, nos quais se destaca a incidência de correção monetária desde o desembolso e juros de mora a partir da citação em casos como o que ora se apresenta, a saber:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. VIOLAÇÃO AO ART. 489, §1º DO CPC. NÃO VERIFICADO. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL. NECESSIDADE DE ESTABELECIMENTO DE FORMA EXPRESSA. CONDICIONAMENTO AO FINANCIAMENTO. IMPOSSIBLIDADE. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE RECONHECIDA. JUROS DE OBRA. RESPONSABILIDADE DE PAGAMENTO DA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS DEVIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Assim, não obstante as matérias terem sido decididas de forma contrária aos interesses da parte, tal fato não justifica a alegada falta de fundamentação da sentença, devendo ser ressaltado que decisão sucinta não caracteriza ausência de fundamentação. 2- Com o julgamento do REsp 1.729.593/SP, submetido ao Tema nº 996, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese segundo a qual na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 3- Deve ser reconhecido como termo inicial para apuração do prazo de 30 (trinta) meses contados a partir da assinatura do contrato de promessa de compra e venda datado de 29 de abril de 2010. 4- A jurisprudência tem manifestado, de forma majoritária, que é plenamente válida a estipulação do prazo de tolerância para a entrega do imóvel, devendo tal ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Nessa ordem de ideias, a cláusula de tolerância de 120 (cento e vinte) dias deve ser somada ao prazo de 30 (trinta) meses contados a partir da assinatura do contrato de promessa de compra e venda datado de 29 de abril de 2010. 5- Reconhecido o atraso na entrega da unidade, o ônus quanto ao pagamento de taxa de evolução da obra ou juros de obra, não pode ser imputado aos promitentes compradores que não concorreram para o atraso na entrega da obra, sendo exigível o reembolso das parcelas pagas à Caixa Econômica Federal, desde quando configurado o atraso. 6- O c. STJ tem se inclinado no sentido de que, havendo cláusula penal, afigura-se inviável a cumulação posterior com perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Considerando a inversão da cláusula penal em favor dos Recorrentes, não se afigura devida a restituição dos aluguéis pagos. 7- Entendo que um retardamento tão expressivo na entrega do imóvel causa aflição, insegurança e intranquilidade aos consumidores, ou seja, trata-se de constrangimento que vai muito além do mero transtorno ou dissabor corriqueiro, sendo devida a indenização por danos morais. Com relação ao quantum indenizatório tenho por fixa-lo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não destoar dos ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, deve ser mantido em sua integralidade, tendo levado em consideração a natureza pedagógica da condenação e a capacidade econômica do ofensor, além de se mostrar suficiente para assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa. 8-
A jurisprudência do STJ é no sentido de que no caso de rescisão contratual por culpa da construtora a correção monetária incide a partir do efetivo reembolso e os juros de mora a partir da citação.
9- Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035150232359, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 26/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008841-50.2018.8.08.0035 APELANTE: LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA APELADO: MOACIR RAIMUNDO DOS SANTOS RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA ACÓRDÃO EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - MÉRITO ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA ADQUIRIDA NA PLANTA FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADA CULPA DA CONSTRUTORA DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS MULTA CONTRATUAL RECURSO DESPROVIDO SISTEMÁTICA DE INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA SENTENÇA ALTERADA EX OFFICIO . 1. Não merece prosperar a alegação de ilegitimidade passiva quando a construtora assume a responsabilidade pelo empreendimento imobiliário. 2. Eventual alteração do Plano Diretor Urbano (PDU), assim como eventual greve ou alteração climática, consiste fato previsível (fortuito interno) que não consiste justificativa para o atraso da obra para além do período de tolerância contratual. 3. É devida a restituição integral do valor pago pelo promitente-comprador quando o atraso da obra ocorrer por culpa exclusiva do promitente-vendedor, nos termos do Súmula nº 543, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4.
Quando a rescisão contratual ocorre por culpa exclusiva do promitente-vendedor, a correção monetária sobre o valor a ser restituído deve incidir a partir de cada desembolso.
5.
Possibilidade de inversão de cláusula penal, em observância ao princípio da isonomia. Valor da multa contratual que se mostra, no caso concreto, em consonância ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
6. A sistemática de incidência dos juros de mora e da correção monetária consiste matéria de natureza cogente, não havendo que se cogitar, neste particular, de reformatio in pejus , mormente quando omissa a sentença.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035180075943, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020)

Logo, mantém-se hígida a r. sentença quanto ao referido capítulo.

7. DISPOSITIVO.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso, para reformar a r. sentença e afastar a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais, mantendo
in totum
os demais aspectos do julgado.

Diante da procedência parcial, deixo de majorar os honorários sucumbenciais.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
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017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. PRAZO DECENAL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. REGULARIDADE. MULTA CONTRATUAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Quando a pretensão de restituição do valor pago a título de intermediação da venda se fundar no atraso da obra e culpa da vendedora, aplica-se o prazo decenal do art. 205, do CC, sendo inviável a incidência do prazo trienal expresso no art. 206, §3º. Precedentes do STJ.

2. A cláusula contratual que admite a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de imóvel em construção é válida em regra, por não se configurar abusiva ou desproporcional, desde que observado o direito de informação do consumidor.

Entretanto, configura-se a abusividade no uso do prazo de tolerância durante a execução da obra se a construtora descumpriu com o seu dever de prevenção, esclarecimento e informação, exigido nas relações contratuais de consumo (art. 6º, III, do CDC), informando o adquirente sobre a prorrogação do prazo de entrega da obra. Precedentes do C. STJ.

3. Nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a rescisão unilateral do negócio autoriza a retenção
parcial
dos valores pagos pela parte contratante quando a mesma que der causa à extinção, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e compensação pela resilição do contrato. Entretanto, o STJ afasta a possibilidade da referida retenção quando o vendedor influir diretamente na rescisão, como por exemplo quando não entrega a obra do imóvel contratado no prazo previsto no negócio, o que se coaduna ao caso em apreço. Precedentes do STJ.

4. É indevida a indenização por danos morais quando o suposto ato ilícito decorre de atraso na entrega da obra, por se cuidar de mero dissabor ocasionado por inadimplemento contratual. Precedente do C. STJ.

5. A restituição dos valores pagos pelo comprador devem ser efetuados com juros de mora desde a citação e correção monetária desde o efetivo desembolso. Precedentes.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.