Tribunal: TJES
Processo: 5008391-88.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cumprimento Provisório de Sentença
Data de julgamento: 2023-07-12

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO JÁ REJEITADA. COISA JULGADA. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. LUCROS CESSANTES. LAUDO PERICIAL IMPRECISO. MODELO DE PROBABILIDADE INSUFICIENTE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. PROVAS DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DOS DANOS MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. LIQUIDAÇÃO ZERO OU SEM RESULTADO POSITIVO.

1. A questão afeta à homologação do acordo apresentado anteriormente já fora definitivamente analisada em ambos os graus de jurisdição, de modo que eventual reapreciação da matéria implicaria violação à coisa julgada.

2. Diante da inexistência de previsão normativa para uma segunda perícia, esta deve ser designada apenas quando as circunstâncias concretas a exigirem. Precedentes do STJ.

3. A formulação de pedido certo de pagamento de indenização por danos materiais com fulcro em lucros cessantes impede a aferição do montante com a utilização da chamada teoria da perda de uma chance, sob pena de julgamento
extra petita.
Precedentes do STJ.

4. Os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, sendo inviável a consideração de lucros presumidos ou hipotéticos. Precedentes do STJ.

5. No caso dos autos, considerando (i) a impossibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance o que, inclusive, implicaria julgamento extra petita e até mesmo possível projeção perpétua de lucros; bem como (ii) que não houve prova de danos materiais e lucros cessantes, a conclusão é de que a liquidação tem valor "zero" ou "sem resultado positivo", conforme orientam doutrina (Dinamarco) e jurisprudência (STJ).

6. A reparação de danos por descumprimento de ordem judicial não autoriza indenização desarrazoada, sem a necessária prova do dano, sob pena de enriquecimento ilícito, vedado pelo ordenamento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5008391-88.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONFEDERACAO BRASILEIRA DE FUTEBOL
AGRAVADO: DESPORTIVA CAPIXABA S/A
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO JÁ REJEITADA. COISA JULGADA. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. LUCROS CESSANTES. LAUDO PERICIAL IMPRECISO. MODELO DE PROBABILIDADE INSUFICIENTE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. PROVAS DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DOS DANOS MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. LIQUIDAÇÃO ZERO OU SEM RESULTADO POSITIVO.

1. A questão afeta à homologação do acordo apresentado anteriormente já fora definitivamente analisada em ambos os graus de jurisdição, de modo que eventual reapreciação da matéria implicaria violação à coisa julgada.

2. Diante da inexistência de previsão normativa para uma segunda perícia, esta deve ser designada apenas quando as circunstâncias concretas a exigirem. Precedentes do STJ.

3. A formulação de pedido certo de pagamento de indenização por danos materiais com fulcro em lucros cessantes impede a aferição do montante com a utilização da chamada teoria da perda de uma chance, sob pena de julgamento
extra petita.
Precedentes do STJ.

4. Os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, sendo inviável a consideração de lucros presumidos ou hipotéticos. Precedentes do STJ.

5. No caso dos autos, considerando (i) a impossibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance o que, inclusive, implicaria julgamento extra petita e até mesmo possível projeção perpétua de lucros; bem como (ii) que não houve prova de danos materiais e lucros cessantes, a conclusão é de que a liquidação tem valor "zero" ou "sem resultado positivo", conforme orientam doutrina (Dinamarco) e jurisprudência (STJ).

6. A reparação de danos por descumprimento de ordem judicial não autoriza indenização desarrazoada, sem a necessária prova do dano, sob pena de enriquecimento ilícito, vedado pelo ordenamento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008391-88.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : CONFEDERACAO BRASILEIRA DE FUTEBOL

ADVOGADO : PAULO CÉSAR SALOMÃO - OAB RJ129234 E OUTROS

RECORRIDO : DESPORTIVA CAPIXABA S/A

ADVOGADO : LEOPOLDO DAHER MARTINS - OAB ES9879 E OUTROS

MAGISTRADO : JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de liquidação de sentença, em cumprimento do julgado proferido em favor do clube de futebol ora Agravado, visando à apuração do
quantum debeatur
devido pela CBF em relação à decisão definitiva que acolheu o pedido de indenização em perdas e danos em razão da
ausência de inclusão da Desportiva na Série C do Campeonato Brasileiro de 2004
.

O juízo de origem homologou os cálculos do perito nomeado, que estimou a quantia de
R$ 131.550.000,00 (cento e trinta e um milhões e quinhentos e cinquenta mil reais)
, pela aplicação da perda de uma chance e utilização de critérios de probabilidade.

Irresignada, a Confederação Brasileira de Futebol interpôs o presente Agravo, em que sustenta, em síntese: (i) a possibilidade de homologação do acordo apresentado no curso da demanda, rejeitado pelo juízo de origem; (ii) a necessidade de realização de nova perícia; e (iii) a correção da liquidação para o arbitramento de indenização em R$ 9.505,41 (nove mil quinhentos e cinco reais e quarenta e um centavos), além de honorários com base na equidade.

Senão vejamos em separado.

1. HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO.

A Agravante pretende a homologação de um acordo celebrado em 2013 entre a mesma e a Associação Desportiva Ferroviária Valle do Rio Doce e a FFEES (Federação de Futebol do Estado do Espírito Santo).

De acordo com os autos, a transação foi juntada no processo de conhecimento após a prolação da r. sentença e não foi homologado pelo juízo condutor do feito. Na sequência, interposto Agravo de Instrumento em face da r. decisão, o recurso foi inadmitido por este e. colegiado, nos termos da ementa a seguir transcrita:

EMENTA AGRAVO INTERNO AGRAVO DE INSTRUMENTO DECISÃO QUE NÃO HOMOLOGA ACORDO DECISÃO QUE NÃO TOCA O MÉRITO DO PROCESSO HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROL DO ART. 1.015 DO CPC INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.
A decisão que não homologa o acordo firmado entre as partes não se insere no rol taxativo do art. 1.015 do CPC, não se enquadrando no seu inciso II porque não toca o mérito do processo.
2. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a c. Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 28 de agosto de 2018. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 024179004197, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)

No voto que embasou o referido julgamento, o eminente Relator destacou,
in verbis: “Quanto à alegação da ora agravante de que a matéria ficaria preclusa, sabe-se que as partes podem, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, renovarem a proposta de acordo, não caracterizando, portanto, a irreversibilidade alegada.”

A referida decisão transitou em julgado em 31.8.2021, conforme informação obtida no Sistema de Segunda Instância deste e. TJES.

Dessa maneira, a questão afeta à homologação do referido acordo já fora definitivamente analisada em ambos os graus de jurisdição, de modo que eventual reapreciação da matéria implicaria violação à coisa julgada.

Ademais, como bem destacado pelo preclaro Relator do Agravo de Instrumento dirigido a este Tribunal, caso fosse a intenção de efetivarem a transação, as partes poderiam renovar, a qualquer tempo, a intenção mútua de celebração do acordo, o que não feito.

Logo, não vejo como, nesse momento, em sede de cumprimento judicial de sentença, reapreciar pretensa homologação de acordo manifestada por apenas uma das partes.

Quanto ao ponto, portanto, permanece hígida a r. decisão de 1º grau.

2. MÉRITO.

A Confederação Brasileira de Futebol insurge-se contra o valor da liquidação, inclusive alegando a necessidade de realização de uma nova perícia, em contraposição ao laudo que indicou a quantia de
R
$ 131.550.000,00
(cento e trinta e um milhões e quinhentos e cinquenta mil reais).

Para tanto, sustentou: (i) a violação ao art. 466, §2º, do CPC, uma vez que não há provas de que o perito tenha comunicado previamente os assistentes técnicos para o acompanhamento; (ii) violação ao art. 473, do CPC; (iii) o assistente técnico apresentou uma série de inconsistências no laudo, que não foram avaliadas pelo
expert
.

Além disso, afirmou que o valor obtido é exorbitante, não refletindo o direito à indenização reconhecida pelo juízo sentenciante, sobretudo considerando que, em 2004 (ano em que a Desportiva deveria ter sido classificada para a Série C do Campeonato Brasileiro), a empresa já apresentava graves problemas de gestão, sobretudo déficit financeiro e, nos anos anteriores, alcançou os piores resultados da história do clube.

Asseverou, ainda, que o perito concluiu que o clube teria "
30% de chances
de estar
disputando uma das séries do Campeonato Brasileiro (A, B, C ou D), como consequência de uma eventual participação na Série C de 2004
", enquanto o assistente técnico demonstrou que a Desportiva teria
98% de chance de não participar
de qualquer série.

Destaca, pois, que a liquidação e o laudo pericial são incompatíveis com a sentença do processo de conhecimento.

Pois bem.

Sopesando com cautela os autos e refletindo bastante sobre a situação, penso que deve ser acolhida a pretensão da Agravante. Apesar do pedido de nova perícia, existem elementos nos autos suficientes para a solução da controvérsia, já com as informações técnicas juntadas.

Convém mencionar ainda que, diante da inexistência de previsão normativa para uma segunda perícia, esta deve ser designada apenas quando as circunstâncias concretas a exigirem. Nesse sentido, vejamos o seguinte precedente do STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚM. 282/STF. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚM. 283/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VÍCIOS NÃO DEMONSTRADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. NULIDADE DA SENTENÇA. EXTENSÃO DOS DANOS MATERIAIS. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. SEGUNDA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. DANO MORAL. SÚM. 07/STJ. JULGAMENTO: CPC/15.

1. Ação de indenização por danos materiais e compensação do dano moral ajuizada em 08/05/2008, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 04/12/2017 e atribuído ao gabinete em 22/08/2018.

2. O propósito recursal é dizer sobre: (i) a negativa de prestação jurisdicional; (ii) a nulidade da sentença, ante a não realização da segunda perícia; (iii) a configuração do dano moral; (iv) a validade do laudo pericial apresentado.

3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial (súm. 282/STF).

4. A existência de fundamento não impugnado - quando suficiente para a manutenção das conclusões do acórdão recorrido - impede a apreciação do recurso especial (súm. 283/STF).

5. É inviável o recurso especial em que não se aponta violação de qualquer dispositivo infraconstitucional (súm. 284/STF).

6. A mera referência à existência de omissão e contradição no acórdão recorrido, sem se desincumbir a recorrente do ônus de demonstrar, efetivamente, em que consistiriam tais vícios, sobre os quais deveria ter se pronunciado o Tribunal de origem, e sua respectiva relevância para a solução da controvérsia, não é apta à anulação do acórdão por negativa de prestação jurisdicional.

Aplicação da súmula 284/STF.

7.
Tanto o CPC/73 como o CPC/15 estabelecem que o julgador não está adstrito ao laudo pericial,
e, constatando que a matéria não foi suficientemente esclarecida, seja por não ter esgotado o estudo técnico dos fatos a serem provados, seja por falta de precisão, clareza ou certeza quanto a determinado dado relevante, pode determinar a realização de uma segunda perícia, a fim de corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que a primeira conduziu.

8.
Não há regra em nosso ordenamento jurídico que imponha seja realizada a segunda perícia, na hipótese de insuficiência da primeira, tampouco que se faça aquela pelo mesmo profissional que efetivou esta, incumbindo ao julgador, no exercício do livre convencimento motivado, avaliar as circunstâncias concretas
.

9. Hipótese em que não se evidencia qualquer nulidade na decisão que, diante da insuficiência do resultado da perícia com relação à extensão dos danos materiais, relega, para a fase de liquidação por arbitramento, a apuração do quanto devido pela recorrente aos recorridos, assim resolvendo, desde logo, a crise de adimplemento havida entre as partes.

10. Com relação aos fundamentos que motivaram a conclusão de que o laudo pericial é insuficiente no que toca à extensão dos danos materiais (quantum debeatur), não há como alterar a conclusão à que chegaram as instâncias de origem sem o revolvimento do conjunto fático-probatório (súm. 07/STJ). 11. Alterar a decisão da instância de origem, de que não se trata de mero inadimplemento contratual, estando caracterizada a ofensa à dignidade dos recorridos, esbarraria no óbice da súmula 07/STJ.

12. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido, sem majoração de honorários.

(REsp n. 1.758.265/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019.)

Desse modo, haveria necessidade de uma segunda perícia caso houvesse prova dos danos materiais e dos lucros cessantes, a ponto de justificar a identificação dos respectivos valores.

No caso em julgamento, o capítulo da r. sentença que está sendo liquidado em 1º grau consiste, expressamente, no seguinte comando:
“
pagamento de indenização por
perdas e danos
atribuíveis ao fato de
desobediência da ordem judicial
de inclusão da Autora no Campeonato Brasileiro da Série C de 2004”,
fls. 323 (ID 3248186).

O perito judicial indicado pelo juízo de origem concluiu, no laudo de fls. 1543/1598 (ID 3248232), que:
“tenho entendimento, exporto no presente laudo pericial, que a Requerente faz jus a um valor de indenização de R$ 131.550.000,00 (trinta e um milhões e quinhentos e cinquenta mil reais), valores arredondados e com base em 31/12/2021.”

Para chegar ao montante, o
expert
elegeu critério de modelagem probabilística com a adoção da
Matriz de Probabilidade de Transição,
com os seguintes parâmetros:

Estado

A

B

C

D

E

A

16/20

4/20

0

0

0

B

4/20

12/20

4/20

0

0

C

0

4/20

12/20

4/20

0

D

0

0

4/68

0

64/68

E

0

0

0

0

1

Sobre o modelo, de acordo com o laudo:

“Simplificadamente, a Matriz expressa que um clube que esteja na Série A tem 16/20 de chances de permanecer na Série A e 4/20 de chances de rebaixamento à Série B. Obviamente, que estando na Série A, não tem chances de rebaixamento imediato às Series C e D (estão ‘zeradas’). E essa lógica vale para todas as linhas, sempre com o somatório das possibilidades igual a unidade. (...)

O modelo pressupõe chances de sucesso idênticas a todos os Clubes e que se tenha o mesmo número de Clubes
e regras de acesso durante os anos em que é aplicado, algo que não ocorreu no Brasileirão, pois, considerando a partir de 2004, houve mudanças de regulamento, com alteração de critérios na quantidade de clubes que sobrem e caem em cada Série, além de criação de uma nova Série (Série D), que por sua vez teve mudanças nas quantidades de clubes. Contudo, para efeito de simplificação e modelagem, considerei as regras atuais das diversas Séries do Campeonato Brasileiro (regulamentos que prevaleceram na maior parte dos anos seguintes a 2004).” - [grifos não originais]

E seguiu:

“Utilizando simulação de Monte Carlo, com 100.000 iterações, o resultado da Matriz de Probabilidades de Transição, em 17 passos, ou seja, de 2004 a 2021, foi a que segue:

(...)

Grosso modo, ela aponta que,
considerando todos os participantes com a mesma probabilidade de sucesso ou insucesso
, uma equipe que estivesse na Série C em 2004, teria
13%
de chances de estar na Série A em 2021. Ou ainda,
10%
de chances de estar na Série B de 2021. E, completando,
1%
de chances de estar na Série D e
70%
de estar no denominado ‘Estado Absorvente’ (ou seja, só disputaria novamente alguma Série do Brasileirão, certamente a D, caso não conseguisse acesso pelo Estadual.

Em tese, com base no modelo apresentado (e suas considerações), a Requerente teria
30%
de chances de estar disputando uma das Séries do Campeonato Brasileiro (A, B, C ou D), como consequência de uma eventual participação na Série C de 2004.

Apenas como curiosidade, das equipes que disputaram a Série C em 2004, tivemos em 2021 uma equipe na Série A (Cuiabá Esporte Clube) e duas equipes na Série B (Sampaio Corrêa Futebol Clube e Associação Desportiva Confiança), confirmando que equipes que disputaram naquele ano a Série C teriam, efetivamente, chances de disputarem as principais Séries em anos subsequentes.

A eventual indenização para Requerente, ante a negativa de sua participação na Série C de 2004, seria obter, ano a ano, o ganho possível a ser auferido em cada Série e multiplicar pela probabilidade de a equipe estar naquela Série naquele ano.

Estimar a probabilidade, assumindo algumas premissas simplificadoras, é possível. Obter, ano a ano, qual seria o ganho financeiro na disputa em cada série, com base em fontes e números confiáveis, não é possível com os dados presentes nos autos, com as informações recebidas das partes e com o material enviado como apoio pelos assistentes
.” - [grifos não originais]

Nas conclusões, afirmou:

“Considerando, portanto, a impossibilidade de se definir ‘
ex-post
’ de maneira exata a chance de sucesso de uma equipe em um Campeonato ocorrido no distante ano de 2004.

Considerando a necessidade de se indenizar a Requerente sobre uma possibilidade que lhe era factível, independentemente das chances que cada parte acredita que seja a mais correta (relembrando que a Requerente acredita que tinha 100% de chances de subir, enquanto a Requerida acredita que as chances eram próximas a zero).

Considerando que o Perito acredita que a probabilidade de a Requerente estar disputando uma das Séries do Campeonato Brasileiro até o momento seria razoável e próxima de 30%, segundo modelo apresentado.

Considerando a necessidade de se utilizar parâmetros que assegurem uma razoabilidade para a construção do modelo e/ou das premissas para o cálculo da indenização pretendida pela Requerente.

Considerando que até o ambiente macroeconômico no período seguinte ao ano que a Requerente disputaria a Série C apresentou um quadro favorável

Considerando que no futebol tudo é possível (e que diga os torcedores que acompanham as ‘probabilidades’ divulgadas rodada a rodada do Campeonato sobre as chances de ser campeão, de ser rebaixado, de se classificar para a Copa Libertadores e outros).

Considerando o valor do principal corrigido no período de 2004 a 2021 (
R$ 37,4 milhões
), percebe-se um valor possível e razoável de ser alcançado. Os acréscimos legais, como a multa de 1% ao mês, explicitam o longo período de tempo que o processo corre nas esferas judiciais. E a adoção da perpetuidade é prática comum em qualquer estudo financeiro que trate das condições aqui enfrentadas.

Portanto, tenho entendimento, exporto no presente laudo pericial, que a Requerente faz jus a um valor de indenização de
R$ 131.550.000,00 (trinta e um milhões e quinhentos e cinquenta mil reais)
, valores arredondados e com base em 31/12/2021.

Essas foram algumas das considerações exaradas pelo perito judicial que chamaram a atenção.
Diversas considerações, no entanto, não autorizam um juízo de convicção suficiente para justificar a conclusão alcançada.

Sabe-se que modelos preditivos - inclusive contrafactuais - não são determinísticos. Isso é, eles representam cálculo de probabilidade que não significam, necessariamente, que irão ocorrer. Porém, para aqueles que se dedicam aos estudos probabilísticos e de aprendizado de máquina, sabe-se também que, quanto melhor o modelo, maior acurácia e precisão (e outras métricas relevantes, como recall, AUC-ROC, F-score, MSE, etc.) serão obtidas no cálculo.

Da mesma forma, sabe-se que a utilização de preditores ou atributos equivocados ou irrelevantes podem comprometer significativamente o resultado do modelo.

Com o avanço da estatística e dos modelos computacionais preditivos, existem parâmetros muito significativos para se obter resultados probabilísticos confiáveis. Mas, é claro, todos eles devem ser rigorosamente aferidos, para que não haja erro no modelo, como encontramos na projeção feita pelo laudo dos autos.

Independentemente do método estatístico usado, se são métodos tradicionais, métodos baseados em simulação (como o método de Monte Carlo), ou métodos computacionais modernos (floresta aleatória, redes neurais, SVM, XGBoost, etc.), a verdade é que em todos eles existem inúmeras variáveis que impactam a chance de sucesso do modelo.

No caso dos autos ("chance" de sucesso em campeonato esportivo), alguns fatores importantes e constantemente usados em modelos probabilísticos são (i) o
desempenho histórico
(posição final nos campeonatos anteriores, número de gols marcados e sofridos, número de vitórias, empates e derrotas, etc.); (ii)
a qualidade da equipe
(qualidade de cada jogador baseada no número de gols marcados, de assistências, etc.); (iii)
o desempenho recente
(não apenas o histórico); (iv)
fatores situacionais
(lesões de jogadores-chave, suspensões, agenda de jogos com grande quantidade em períodos curtos, e o local – se estão em casa ou fora); (v)
estilo do jogo
(comparado com os estilos de seus oponentes, em que algumas estratégias são mais eficazes que outras), etc. Estes são apenas alguns fatores que ilustram um bom modelo probabilístico de sucesso de uma equipe esportiva.

A questão é tão complexa que motiva trabalhos científicos em todo o mundo, com modelos apresentando expressiva acurácia em diversos esportes (basquete, futebol americano, futebol europeu, etc.), tudo para mover um mercado multimilionário criado em torno de jogos esportivos.

Mas em todos eles, sem exceção, não existe a assertiva de que
“todos [os times] têm a mesma probabilidade de sucesso” (sic). Não existe essa idêntica probabilidade, em razão da diferença de fatores (variáveis independentes). Um modelo elaborado com essa arquitetura não é adequado, para dizer o mínimo.

Portanto, há erro significativo na elaboração do modelo. E, para confirmar esse raciocínio, basta verificar o desempenho real da agravada nos campeonatos posteriores a 2004. Trata-se da verificação empírica de uma projeção feita pelo modelo elaborado pelo perito.

Segundo se pode constatar na página da própria Agravada, entre 2004 e 2021, os melhores desempenhos da Agravada foram respectivamente em 2016 e 2017, na série D do campeonato brasileiro. Reportagem local ainda destacou que:

Desde quando garantiu a vaga na Série D 2016 criou-se no estado do Espírito Santo uma grande expectativa em relação ao retorno da Desportiva Ferroviária ao Campeonato Brasileiro. Porém, a esperança se transformou em decepção, após o time grená acabar sendo eliminado ainda na primeira fase.

(...)

O reflexo deste péssimo desempenho manteve o estado do Espírito Santo na modesta 23ª posição geral no ranking de federações. Além de ser o quinto pior futebol do país, o capixaba ainda viu a diferença para o Mato Grosso do Sul, 22°, aumentar para 175 pontos e a para Rondônia, 24°, cair para 145 (veja na tabela abaixo). (https://globoesporte.globo.com/es/futebol/noticia/2016/12/ranking-da-cbf-coloca-desportiva-como-o-melhor-clube-do-espirito-santo.html)

Pessoalmente, lamento profundamente o resultado, pois teria muito prazer e orgulho em ver a Agravada ter desempenho que representasse os anseios dos torcedores capixabas.
Mas, na imparcialidade de uma prestação jurisdicional, não posso fechar os olhos para uma realidade fática que surge, com clareza absolutamente ofuscante, contra o laudo elaborado nos autos.

Não há como dizer que todos os times teriam a “
mesma probabilidade de sucesso ou insucesso
”. Da mesma forma, não há como aceitar que as “
chances de sucesso [são] idênticas a todos os clubes
”. Não são. Isso é de uma clareza singular e ofuscante. As equipes não são iguais. Os jogadores não têm as mesmas habilidades. As estratégias não são as mesmas. Os resultados históricos são diversos. Afirmar que as chances de sucesso são idênticas a todos os clubes f
oge ao senso comum de qualquer homem médio e não poderia nunca ser a base de qualquer análise técnica.

C
onforme destacado, o melhor desempenho da Agravada entre 2004 e 2021 foi quando conseguiu ser admitida na série D em 2016 e 2017.
Se a Agravada tivesse sofrido danos reais pela perda de uma chance por não figurar na série C em 2004, haveria um parâmetro mais seguro para quantificar o dano, a saber, os lucros obtidos por figurar na série C em anos posteriores. Mas, infelizmente, isso não aconteceu. A Agravada não demonstrou o lucro que teve por participar na série D em 2016 e 2017 e nem na série C entre 2004 e 2021, simplesmente porque sequer permaneceu na série D e não logrou entrar na série C. Por isso não é crível - como afirma o perito - que a Agravada teria "chance" de entrar na séria A (13%) e na série B (10%).

Não há, agora, como fixar eventuais lucros cessantes no montante de R$ 131.550.000,00 (cento e trinta e um milhões e quinhentos e cinquenta mil reais) se, na verdade, não haveria probabilidade mínima de sucesso – seja projetada (modelo estatístico contrafactual, já que não houve o fato), seja empírica (com o desempenho real da agravada nos últimos 20 anos).

A afirmação do perito de que existiram equipes da série C em 2004 que disputaram as série A (Cuiabá Esporte Clube) e série B (Sampaio Corrêa FC e Associação Desportiva Confiança), não é suficiente para justificar a ilação de que a agravada também chegaria à série A ou B.

Primeiro, porque essa afirmação exigiria que o perito demonstrasse quais atributos (
features
) são comuns (
shared
) entre essas equipes e a Agravada, para justificar a clusterização em direção do resultado. Somente demonstrando os atributos ou características em comum é que se poderia tentar dizer que as equipes teriam a mesma chance. Se as equipes não tem as mesmas características, obviamente não obteriam resultado similar.

Segundo, porque assim como essas equipes conseguiram chegar às séries A e B, inúmeras outras não conseguiram, permaneceram onde estavam ou foram rebaixadas.

Assim, uma hipótese probabilística deve ser matematicamente comprovada, e não apenas lançada como ilação comparativa de equipes distintas.
Ora, não é porque alguém acerta na loteria que todos os apostadores também acertariam. Não é porque um estudante foi admitido em uma instituição de ensino superior de alto nível que todos os outros estudantes também seriam aceitos, independentemente do histórico de desempenho acadêmico. Não é porque uma start-up conseguiu atrair investidores que todas as outras start-ups conseguirão, independentemente do histórico de tração entre cliente e receita. E não é porque uma equipe conseguiu chegar à série A ou B que todas as outras chegariam. Não é assim que se projeta probabilidade.

Também não é a afirmação no laudo de que, “no futebol tudo é possível” que justifica a ilação de que a Agravada seria mantida no campeonato em alguma de suas séries (inclusive A e B) e autorizaria uma indenização de 130 milhões pela "perda de uma chance" (sic). Mesmo quando algo seja possível (e não estou afirmando que é), pode não ser provável. E o laudo não se destina a um cálculo de possibilidade, mas de probabilidade. E a probabilidade, com o devido respeito, é ínfima ou, talvez, inexistente.

Ademais, há outro argumento que, por si só, é suficiente para o provimento do recurso.

De acordo com o entendimento consolidado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, a formulação de pedido certo de pagamento de indenização por danos materiais com fulcro em lucros cessantes impede a aferição do montante com a utilização da chamada teoria da "perda de uma chance", sob pena de julgamento
extra petita.
Vejam:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. RECONHECIDO NA ORIGEM. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.
A jurisprudência é no sentido de que, na hipótese de o pedido formulado na inicial se referir somente a indenização por danos materiais com fundamento em lucros cessantes, não é possível ser reconhecida a teoria da perda de uma chance, sob pena de julgamento extra petita. Precedentes.

2. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.000.328/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.)

LEGISLAÇÃO DE ENSINO. RECURSO ESPECIAL. CURSO SUPERIOR NÃO RECONHECIDO PELO MEC. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCER A PROFISSÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. DANO MATERIAL NÃO RECONHECIDO. DANO MORAL. VALOR. REVISÃO PELO STJ. MONTANTE EXORBITANTE OU IRRISÓRIO. CABIMENTO.

1. O art. 535 do Código de Processo Civil permanece incólume quando o Tribunal de origem manifesta-se suficientemente sobre a questão controvertida, apenas adotando fundamento diverso daquele perquirido pela parte.

2. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB (Lei n. 9.394/1996) exige sejam os cursos reconhecidos por prazo limitado de validade, sendo renovado o reconhecimento, periodicamente, após processo regular de avaliação (art. 46). Regulamentando tal disposição, foi emitida a Portaria n. 877 de 1997, então vigente, que dispunha que o reconhecimento de cursos superiores deveriam ser requeridos a partir do terceiro ano, quando se tratar de curso com duração superior a cinco.

3. A instituição de ensino que oferece curso de bacharelado em Direito sem providenciar o reconhecimento deste no Ministério da Educação e Cultura (MEC), antes de sua conclusão - resultando na impossibilidade de aluno, aprovado no exame da OAB, obter inscrição definitiva de advogado-, responde objetivamente pelo serviço defeituoso.

4. O requerente à inscrição no quadro de advogados da OAB, na falta de diploma regularmente registrado, apresenta certidão de graduação em Direito, acompanhada de cópia autenticada do respectivo histórico escolar, por licença do art. 23 do Regulamento da Advocacia. De todo modo, o diploma ou certidão devem ser emitidos por instituição de ensino que esteja reconhecida pelo Ministério da Educação. A ausência do reconhecimento do curso impede a inscrição. Precedentes.

5. No caso concreto não foi demonstrado dano material efetivo.

Depreende-se de sua exordial que o autor somente pretendeu indenização por danos materiais com fundamento em lucros cessantes, tendo sido o pleito acatado pelas instâncias ordinárias, motivo pelo qual esta Corte não pode reconhecer a teoria da perda de uma chance, sob pena de julgamento extra petita.

6. O montante arbitrado a título de danos morais comporta revisão pelo Superior Tribunal de Justiça nas hipóteses em que for claramente irrisório ou exorbitante. Precedentes.

7. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.244.685/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 3/10/2013, DJe de 17/10/2013.)

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO.

1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.

2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.

Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa.

3. Assim,
a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais.

4. Recurso especial conhecido em parte e provido.

(REsp n. 1.190.180/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/11/2010, DJe de 22/11/2010.)

No caso em julgamento, a r. sentença objeto da liquidação consignou, expressamente, a conversão da obrigação de fazer em
perdas e danos, caracterizadas pelos danos materiais comprovados nos autos e pelos lucros cessantes
, relativos ao que o Clube deixou de auferir por não participar da competição em tela, como direitos de transmissão de jogos, rendas de bilheterias e outros, fls. 323 (ID 3248186).

De todo modo, o valor indicado pelo perito baseou-se, eminentemente, na "probabilidade de sucesso" e participação nas Séries do Campeonato Brasileiro dos anos subsequentes (séries A, B, C, D, no intervalo entre 2004 e 2021), o que evidencia a "teoria da perda de uma chance" como baliza para a obtenção da indenização, fugindo do que foi determinado pelo
decisum.

Conforme destaquei anteriormente, não me parece crível supor que a Agravada obteria ganhos tão elevados com a participação na Série C do Campeonato Brasileiro de 2004, sobretudo diante dos conhecidos problemas de gestão que enfrentava na ocasião e, principalmente, dos resultados nas competições que ingressou até então.

O laudo pericial equalizou todos os clubes com as "mesmas chances de sucesso e insucesso" e, ademais, sequer indicou qual seria a origem detalhada das receitas utilizadas para a aferição da média que o
expert
entendeu razoável, limitando-se a transcrever pesquisa realizada por instituto diverso, relativa a anos posteriores, o que se apresenta no mínimo inseguro e impreciso, de modo que não deve prevalecer.

De fato, o clube de futebol foi preterido indevidamente pelo descumprimento de determinação judicial direcionada à CBF, de maneira que deixou de participar da Série C do Campeonato Brasileiro de 2004. Mas eventuais danos sofridos precisariam ser comprovados, tanto os danos materiais, quanto os lucros cessantes. A jurisprudência do STJ
orienta, inclusive, que os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, sendo inviável a consideração de lucros presumidos ou hipotéticos. Ilustrativamente:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DAS PARTES AUTORAS .

1. A alegação de afronta ao art. 535 do CPC/73 de forma genérica, sem a efetiva demonstração de omissão do Tribunal a quo no exame de teses imprescindíveis para o julgamento da lide, impede o conhecimento do recurso especial ante a deficiência na fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF.

2. Verifica-se que o Tribunal a quo pautou-se na ausência de anulação do laudo do Instituto de Criminalística (IC), todavia, denota-se das razões recursais que as agravantes não impugnaram tal fundamento, o qual é suficiente para manutenção do acórdão proferido pela instância ordinária. Inafastável o óbice da Súmula 283 do STF.

3. A revisão da conclusão da Corte local, acerca da culpa concorrente da vítima, reclama, necessariamente, o reenfrentamento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, na via do recurso especial, ante a aplicabilidade da Súmula 7/STJ.

4. Afere-se ter o Tribunal a quo fundamentado sua conclusão ante a interpretação sistemática do CDC, o qual já estava em vigor quando ocorreu o acidente em questão, contudo as agravantes não impugnaram o referido fundamento, o qual revela-se suficiente para manter o acórdão da Corte local. Inafastável o teor da Súmula 283 do STF.

5. Segundo entendimento jurisprudencial do STJ, "a apreciação, em recurso especial, do quantitativo em que o autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, bem como da existência de sucumbência mínima ou recíproca, esbarra no óbice da incidência da Súmula 7 do STJ". Precedentes.

6. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível na hipótese de o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, inviável reexaminar o valor fixado a título de indenização, uma vez que tal análise demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

7.
Nos termos da jurisprudência do STJ, os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos. Precedentes.

7.1.
No caso concreto, o Tribunal a quo fundamentou a impossibilidade de aferição dos lucros cessantes na inexistência de qualquer segurança de que a dupla sertaneja fosse mantida ou continuasse fazendo sucesso e promovendo shows.
Assim, a pretensão recursal implica reexame de provas, e não revaloração das provas, mantendo-se óbice da Súmula 7/STJ.

8. Agravo interno interposto por ROSENI BARBOSA DOS SANTOS REIS e OUTRA desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.651.663/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO DE PEDESTRE POR CAMINHÃO EM ESTACIONAMENTO DE SUPERMERCADO. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. MANUTENÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
Os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos. Precedentes.

2. A modificação do entendimento lançado no acórdão recorrido, quanto à comprovação dos alegados lucros cessantes, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.952.675/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

No caso dos autos, os danos materiais e lucros cessantes foram equiparados à perda de uma chance que, conforme precedentes do STJ, constituem causa de pedir diversa e sua admissão constituiria julgamento extra petita (REsp n. 1.190.180/RS, relator Min. Luis Felipe Salomão, DJe 22.11.2010).

Diante desses aspectos e, ainda, considerando (i) a impossibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance o que, inclusive, implicaria julgamento
extra petit
a e até mesmo possível projeção perpétua de lucros; bem como (ii) que não houve prova de danos materiais e lucros cessantes, a conclusão é de que a liquidação tem valor "zero" ou "sem resultado positivo", conforme orientam doutrina (Dinamarco) e jurisprudência (STJ).

Conforme decidiu o STJ em recurso repetitivo (REsp 1.347.136/DF, relatora Min. Eliana Calmon, DJe 7.3.2014):

(...)

6. Não comprovada a extensão do dano (quantum debeatur), possível enquadrar-se em liquidação com "dano zero", ou "sem resultado positivo", ainda que reconhecido o dever da União em indenizar (an debeatur).

A reparação de danos por descumprimento de ordem judicial não autoriza indenização desarrazoada, sem a necessária prova do dano, sob pena de enriquecimento ilícito, vedado pelo ordenamento.

Em face do exposto, e fundado no princípio do livre convencimento motivado,
DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento,
para fixar a liquidação com "dano zero" ou "sem resultado positivo".

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)