Tribunal: TJES
Processo: 5009544-59.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: SIMPLES
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. MULTA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Desprovimento do recurso apenas em relação à multa aplicada à empresa autuada, eis que superior a 100% (cem por cento) do tributo supostamente devido, circunstância não admitida pelos Tribunais Superiores. 4. Decisão parcialmente reformada, mantendo-se a suspensão da exigibilidade tributária da multa apenas naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009544-59.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: VB PIRAJA MIL E UMA UTILIDADES E CONSTRUCAO
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. MULTA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Desprovimento do recurso apenas em relação à multa aplicada à empresa autuada, eis que superior a 100% (cem por cento) do tributo supostamente devido, circunstância não admitida pelos Tribunais Superiores. 4. Decisão parcialmente reformada, mantendo-se a suspensão da exigibilidade tributária da multa apenas naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5009544-59.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: VB PIRAJÁ MIL E UMA UTILIDADES E CONSTRUÇÃO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que, após ser autuada por “
supostamente ter
(...)
deixado ‘de emitir documento fiscal na saída de mercadoria, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco’
” (página 03 do id 3441888), a empresa VB Pirajá Mil e Uma Utilidades e Construção ajuizou Ação Anulatória em face do Estado do Espírito Santo.

Na petição inicial (id 3441888 e id 3441889) a Autora alegou que houve equívoco na alíquota aplicada pelo Fisco, já que é sociedade empresária integrante do Simples Nacional e, por isso, não se submete à alíquota de ICMS de 17% (dezessete) prevista na legislação estadual.

Aduziu, ainda, que seu descadastramento do Simples Nacional não pode ocorrer de ofício e sem o devido e prévio processo administrativo, bem assim que houve equívoco na apuração do ICMS devido e, ainda, que possui caráter de confisco a multa aplicada pela Fazenda Estadual.

A tutela provisória de urgência requerida na petição inicial foi deferida nos termos da Decisão reproduzida no id 3441890, na qual o MM. Juiz
a quo
assim concluiu:

“Em face de todo o exposto,
DEFIRO
o pedido liminar para
SUSPENDER
a exigibilidade do crédito tributário dos Autos de Infração nº 5.090.229-9 (Proc. nº 8.975.637-1, CDA nº 00863.2022) e 5.090.249-9 (Proc. nº 8.975.641-0, CDA nº 00824.2022).” (Página 08).

O MM. Juiz
a quo
, em síntese, acolheu os argumentos expostos na petição inicial, isto é, no sentido de que a sociedade empresária Agravada (autora da demanda), por ser optante do Simples Nacional, faria jus a tratamento tributário diferenciado em relação ao ICMS, de modo que a imposição da alíquota de 17% (dezessete por cento) a título de suposta diferença de receita seria indevida.

Inconformado, o Estado interpôs o recurso em julgamento (id 3441885) com a alegação, voltada a fundamentar o pedido de reforma da Decisão recorrida, que (i) não é necessária a instauração de processo administrativo para descadastrar a Agravada do Simples Nacional; (ii) é correta a aplicação de alíquota de 17% (dezessete por cento) de ICMS; (iii) a multa aplicada, com natureza de multa qualificada, é lícita; (iv) a impossibilidade de suspensão da totalidade do crédito, haja vista que deve ser mantida a parcela hígida da exação lançada.

De minha parte, com a devida vênia do MM. Juiz
a quo
e da ora Agravada, a pretensão recursal é capaz de prosperar – ainda que em parte – porque se alinha ao entendimento que este egrégio Tribunal de Justiça vem adotando em casos semelhantes ao dos autos – saliento, inclusive, que funcionei como Relator em processo que foi julgado nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5004957-28.2021.8.08.0000, julgado pela Quarta Câmara Cível em 01.12.2021).

Como é possível observar, na hipótese de ausência de registro da escrita fiscal das notas fiscais de saída de mercadoria entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, há possível omissão de receita tributável e, por isso, incidência do seguinte dispositivo da lei do Simples Nacional (Lei Complementar n.º 123/2006):

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...).

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...);

XIII - ICMS devido:

(...);

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

A mesma conclusão ora adotada, como antes dito, é compartilhada por diversos outros julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), dentre os quais peço vênia para citar os seguintes:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA DIREITO TRIBUTÁRIO
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL OMISSÃO DE RECEITA NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL RECOLHIMENTO DE ICMS NA FORMA ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006 APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em definir se é aplicável às pessoas jurídicas aderentes ao Simples Nacional, em caso de omissão de receita com origem identificada (não emissão de nota fiscal), o regime previsto no art. art. 39, § 2º, da Lei Complementar Federal nº 123/2006 (aplicação da alíquota máxima prevista no Anexo I da referida Lei), combinado com o art. 83 da Resolução CGSN nº 94/2011 ou se, em sentido diverso, aplicam-se as disposições do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. 2.
Constatada, após realização de fiscalização pela SEFAZ, diferença entre os valores relativos às operações efetuadas/registradas pela empresa agravada e as informadas pelas operadoras de cartões de crédito e débito durante todo o exercício de 2011, tendo a autoridade apurado omissão de receita que ocasionou sonegação ICMS e, tendo em conta ainda que a omissão possui origem identificada (operação desacobertada por documento fiscal), aplica-se à hipótese o que dispõe o artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que determina a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
. 3. Aplicabilidade do § 2º do art. 39, da Lei Complementar nº 123/2006 limitada às hipóteses de omissão de receita sobre as quais não se possa identificar a origem, o que não representa o caso dos autos, uma vez identificado que a omissão decorreu de operações desacobertadas por nota fiscal. 4. Recurso conhecido e provido. Reexame necessário prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190189241, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/05/2022). (Sem grifo no original).

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIOS. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O acórdão recorrido analisou com minúcia a questão posta a apreciação, sendo expresso quanto à possibilidade de identificação da origem da omissão de receita e esclarecendo que ao contrário do exposto pela empresa recorrente, a constatação da existência de diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito configura identificação da origem da omissão de receita, não sendo necessário, para tanto, a delimitação dos elementos de cada relação jurídica. 2.
A legalidade da utilização da legislação estadual relativa ao ICMS fora expressamente reconhecida, destacando-se que, Como exposto na sentença, ' a incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (in casu, o RICMS/ES)' , referindo-se o magistrado ao art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar nº 123/2006
. 3. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 035190194403, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA ÚNICO DE FISCALIZAÇÃO, LANÇAMENTO E CONTENCIOSO (SEFISC). AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. ART. 142, I, DA RESOLUÇÃO FEDERAL DO COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL (CGSN). MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E PREJUDICADA. 1. Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal. Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal. 2. Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise. 3.
A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001
. 4. Quanto à ausência de autuação pelo Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc), não há nulidade, na medida em que não houve alegação, tampouco prova, de eventual prejuízo, bem como por haver permissão legal neste sentido, conforme art. 142, inciso I, alíneas a e b , da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN). 5. No que se refere à multa aplicada, entendo que a sentença que reconheceu a sua abusividade merece ser mantida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores representam cerca de 180% e 178% dos tributos devidos e espelhados nos autos de infração nº, 5.057.755-5 e 5.057.779-9, respectivamente. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 6. Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 7. Conheço e dou parcial provimento ao recurso. Remessa necessária conhecida e prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200034486, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 27/01/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. MULTA. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. SENTENÇA REFORMADA. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'
. II A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas. III. Recurso conhecido e provido, para reformar a sentença e declarar a higidez do auto de infração, bem como da sua respectiva CDA, invertendo, por consequência, os ônus da sucumbência. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021). (Sem grifo no original).

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS REFERENTES ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I.
Nos termos do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
. II. A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina a aplicação às Empresas optantes pelo Simples Nacional da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente. III.
In casu, na medida em que a Empresa Recorrida restou autuada por deixar emitir nota fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190233995, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 19/08/2021). (Sem grifo no original).

No que toca à multa aplicada à Agravada, isto é, superior a 100% (cem por cento) do tributo calculado pelo Fisco, a pretensão recursal,
data venia
, também é contrária ao entendimento deste egrégio TJES – conforme os próprios julgados antes citados –, que, na linha da orientação dos Tribunais Superiores, considera, sim, o caráter de confisco da multa que ultrapassa o valor de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Assim, dada a contrariedade de parte da Decisão recorrida com o entendimento deste egrégio TJES, bem assim a necessidade de dilação probatória na origem para maior esclarecimentos dos fatos que envolvem a demanda, o caso é de parcial provimento do recurso, apenas em relação à multa aplicada pelo Estado Agravante.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso para, reformando em parte a Decisão recorrida, suspender a exigibilidade tributária da multa apenas naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.