Tribunal: TJES
Processo: 0001402-49.2018.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001402-49.2018.8.08.0047 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MARILENE DOS REIS ROBERTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DO
S
POLICIA
IS
. VALIDADE.
APLICAÇÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART
IGO
33 DA LEI N.11.343/2006. INVIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

RECURSO CONHECIDO E
IMP
ROVIDO.

1.
Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitiva, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2.
O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais
, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos depoimentos por eles prestados.
3.
Suficientemente comprovada a incursão d
a
denunciad
a
no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição ou na pretendida desclassificação da sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.
4.
Não cabimento do § 4º, do artigo 33 da lei de tóxicos
diante das evidências de que
a
apelante
pratica
va
o tráfico de forma habitual
.
5.
Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001402-49.2018.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARILENE DOS REIS ROBERTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001402-49.2018.8.08.0047 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MARILENE DOS REIS ROBERTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
MAR
ILENE

DOS REIS ROBERTO
,
objetivando a reforma da sentença, oriunda da
1
ª Vara
Criminal
d
e

São Mateus
, que
a
condenou, pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de
0
6
(
seis
) anos de reclusão e pagamento de
6
00
(
seisc
entos
) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente
semiabert
o
.

Narra a denúncia, em síntese,
que no dia
1
2
de
março
d
e 20
1
8
,
n
o
Bairro
Guriri
,
localizado na c
idade
de
São
Mateus
-ES
,
a

d
enunciad
a
foi flagrad
a

mantendo em depósito
,

21
(
vinte e uma
)
ped
r
as
de
crack, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar
.

Segundo
a
inicial
,
Pétrik Tose de Souza
subtraiu para si dois celulares pertencentes as vítimas Osnilton Igor e,
ao ser reconhecido e deti
do
pelo furto,

conduziu
o
s Policiais Militares at
é
a resid
ê
ncia d
e Marilene
, afirmando que
havia tr
oca
do

telefones por crack
.

Denunciad
a
, ao fim da instrução criminal
a apelante
fo
i
condenad
a
na forma acima especificada.

Em suas
razões
recursais
,
a defesa
p
ugna

pel
a desclassificação da conduta atribuída a apelante para o tipo sediado no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.
Subsidiariamente, r
equer o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A materialidade do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes está provada no

Boletim Unificado n.º 35603128, no
Auto de Apreensão
n.º 546.3.06612/2018
, Auto de Constatação
de Substância Entorpecente
,
bem como

n
o Laudo
Pericial

n.º 4.944/2018
.

A autoria, por seu turno, também me parece suficientemente demonstrada
,
considerando
a prova
testemunhal
,
bem como os demais elementos constantes dos autos.

O

Policia
l
Militar,
Rafael Candido Cupertino
, que particip
ou

da prisão d
a
acusad
a
,
confirm
a
as declarações prestadas na esfera policial,
in verbis
:

“
(...
)
que PATRICK
fur
tou os celulares, fez a re
f
i
çã
o e saiu; Que tal
fat
o teria ocorrido onte
m
; Que hoje PATRICK estava o
fe
recendo os apare
l
hos furtados de OSNILTON por R$ 10.00 (logic, modelo M8, verde) e por R
$
80,00 (Sa
m
sung J7 prime, preto),
à
vizinha das v
í
timas
(...)
PETRIK
foi
questionado pelos militares se tinha furtado
o
apare
l
ho e onde estavam, confessando o f
u
rto e levando
o
declarante e se
u
s colegas de
f
arda at
é

u
ma resid
ê
ncia situada na rua 18, lado s
u
l, n.
º
436, casa est
a
, conhecida como sendo ponto de tráfico de en
t
orpecentes por todas as guarniç
õ
es da 4
ª
cia; Que PETRIK disse
que t
rocou os telef
on
es fur
t
ados em pedras de crack, pois este
a
firma ser usuário; Que questionado por qual valor d
a
d
ro
g
a respondeu que cada pedra custava R$ 5,00 (cinco reais), mas só pegou as pedras e saiu, não recordando quantas [...] os militares solicitaram o celular da vítima, que logo foi trazido por MARILENE DOS REIS ROBERTO, sendo dada voz de prisão por receptação: Que MARILENE colaborou com os militares e autorizou a entrada em sua residência, para procurar o segundo aparelho, Que ao iniciare
m
as buscas, encontrara
m
a Sra. LET
ÍC
IA ARAUJO WLHLIG, dentro
d
a resid
ê
ncia e sentada no sof
á
o
n
de fora encontrada 21 (vinte e u
m
a) pedras de subst
â
ncia an
álo
ga ao crack; [...
}
Que co
m
LET
ÍC
IA
fo
ram encontrados R$
1
60,00 (ce
n
to e sessenta) rea
is
em cédulas de R$ 20,00 R$ 10,00 R$ 5,00; Que o declarante acredita que esse va
l
or seja re
l
ativo
à
venda de pedras de crack, notadamente porque é m
ú
ltiplo de cinco reais, exatamente o pre
ç
o que PETR
I
K disse c
u
star a droga; [...] Que MAR
I
LENE conf
e
ssou ter negociado u
m
S
am
sung Galaxy J7 prime, de cor pre
t
a, no va
l
or de R$ 300,00, ou 30 pedras, co
m
o nacional identi
fi
cado co
m
o RAFAEL, de telefone (27 99898-8167), sendo que receberia quando o encontrasse
(...
)
”.

Afirma ainda, em juízo, que Marilene residia em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Corroboram
com
as informações acima, as declarações do Policial Militar
Rafael Candido Cupertino.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais
(Apelação 0002278-74.2018.8.08.0056, Relator o Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Publicação 11/11/2019)
,
sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos agentes não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade de ditos depoimentos. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para afastá-lo
s
, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pelos agentes, de modo que entendo possuírem plena eficácia probatória.

Por outro lado,
a
recorrente, em interrogatório, nega a
traficância
e, em suas razões de recurso, apresenta versão pouco crível, de que seria usuári
a
de drogas. Explicação
que mostra-se
totalmente isolada no contexto probatório, de modo que tenho por prudente dar crédito à narrativa constante da denúncia.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que a substância apreendida certamente destinava-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” a droga, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado ao processado não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão d
a
denunciad
a
no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição ou na pretendida desclassificação d
e
sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal. 3. O tipo legal trata-se de crime de mera conduta, de modo que, independente da propriedade e da motivação, a simples conduta de possuir em sua residência arma de fogo de uso permitido, subsume-se à hipótese trazida no artigo 12 da Lei n.º 10.826/03. 4. O artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 deve ser analisado em preponderância em relação ao artigo 59 do CP e autoriza a exasperação da pena-base. 5. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois, além do paciente responder a outra ação criminal - possuindo um mandado de prisão em aberto, as armas apreendidas demonstram dedicação a atividades criminosas. 6. Recurso não provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

No que toca à
aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, relembro que a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa.
P
reenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso dos autos,
o
magistrad
o
monocrátic
o
, com acerto, deixou de aplicar a referida causa de diminuição,
tendo em vista que
a

apelante
não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício.

Conforme
demonstrado acima,

os Policiais Militares que participaram da ocorrência afirmaram de forma uníssona que o entorpecente foi encontrado na residência de Marilene,

tendo a mesma declarado que as drogas seriam de sua propriedade,
havendo assim, provas de que
a
recorrente estava
t
rabalhando
em benefício do tráfico
na região
d
o

bairro
Guriri
, localizad
o

em
São
Mateus.

Ademais
, o
douto magistrado considerou o fato de que a “acusada responde a outro processo por tráfico de drogas e, recentemente, foi presa novamente em flagrante por prática de tráfico de drogas, conforme autos n.° 0001888- 63.2020.8.08.0047” o que demonstra
a sua dedicação às atividades criminosas,
em troca de benefícios
financeiros
,
situação tal
que inviabiliza a pretendida aplicação da benesse
.

Neste sentido:

(...) A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. (...) (AgRg no HC 667.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021).

Diante de todo o exposto, em consonância com a posição esposada pelo Ministério Público,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)