Tribunal: TJES
Processo: 5003108-50.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
HABEAS CORPUS PREVENTIVO – HOMICÍDIO QUALIFICADO, ART. 121, §2º, I E III, DO CPB – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA MAIOR DE 15 ANOS, ART. 492, I, “E”, DO CPP – ORDEM CONCEDIDA

1) A execução provisória da pena de mais de 15 (quinze) por condenação no Tribunal do Júri, prevista no art. 492, I, “e”, ofende o princípio da presunção de inocência, e tem sua constitucionalidade e aplicabilidade questionadas nos Tribunais Superiores, de modo que deve ser concedida a ordem para que seja expedido salvo conduto para que o paciente, na iminência de ser julgado pelo Tribunal do Júri, se eventualmente condenado, não seja levado a prisão unicamente por tal fundamento.

2) Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003108-50.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: CARLOS ALBERTO GORRASI PINA
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE CARIACICA - 4ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

HABEAS CORPUS PREVENTIVO – HOMICÍDIO QUALIFICADO, ART. 121, §2º, I E III, DO CPB – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA MAIOR DE 15 ANOS, ART. 492, I, “E”, DO CPP – ORDEM CONCEDIDA

1) A execução provisória da pena de mais de 15 (quinze) por condenação no Tribunal do Júri, prevista no art. 492, I, “e”, ofende o princípio da presunção de inocência, e tem sua constitucionalidade e aplicabilidade questionadas nos Tribunais Superiores, de modo que deve ser concedida a ordem para que seja expedido salvo conduto para que o paciente, na iminência de ser julgado pelo Tribunal do Júri, se eventualmente condenado, não seja levado a prisão unicamente por tal fundamento.

2) Ordem concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
preventivo, com expresso pedido liminar, impetrada em favor do paciente

CARLOS ALBERTO GORRASI PINA,
acusado pela suposta prática da conduta descrita no artigo 121, inc. I e III, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal Brasileiro, e art. 35 da Lei nº 9.605/98, na forma do art. 29 do CPB. Aponta como autoridade coatora a
MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Cariacica/ES
, nos autos da ação penal nº 0005251-42.2015.8.08.0012.

Requer a impetrante a concessão da medida liminar para manter a liberdade provisória com as medidas cautelares já impostas por meio da r. Decisão de piso datada de 2018, expedindo-se salvo conduto em favor do Paciente. No mérito requer a concessão da ordem para que seja ratificada a liminar eventualmente concedida para garantir ao Paciente o direito de recorrer em Liberdade, mantendo-se a Decisão que lhe concedeu a liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares até que haja o trânsito em julgado da r. Sentença Condenatória.

Assim, requer a concessão liminar da ordem para que seja expedido salvo conduto.

Decisão indeferindo o pedido liminar (ID 4642201).

Informações prestadas pela Autoridade Coatora (ID 4657059).

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça opinando pela denegação da ordem (ID 4699209).

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
preventivo, com expresso pedido liminar, impetrada em favor do paciente

CARLOS ALBERTO GORRASI PINA,
acusado pela suposta prática da conduta descrita no artigo 121, inc. I e III, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal Brasileiro, e art. 32 da Lei nº 9.605/98, na forma do art. 29 do CPB. Aponta como autoridade coatora a
MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Cariacica/ES
, nos autos da ação penal nº 0005251-42.2015.8.08.0012.

Sustenta o impetrante que o paciente se encontra em liberdade provisória e está na iminência de ser julgado pelo Tribunal do Júri. Seu julgamento estava aprazado para a data de 05/04/2023, todavia, segundo consta das informações prestadas pela autoridade Coatora, o feito foi retirado de pauta e terá nova data a ser designada.

Diante de tal situação, a defesa busca, por meio do presente ‘
writ
’, a concessão de salvo conduto para que, em caso de eventual condenação, não seja aplicada a regra prevista no artigo 492, inciso I, alínea “e”, do CPP, fundamento legal da execução provisória da pena, por considerar que tal norma não dialoga com o princípio da não culpabilidade, previsto expressamente na Constituição da República.

O impetrante requer a concessão da ordem para que seja ratificada a liminar já concedida, para garantir ao paciente o direito de recorrer em Liberdade, mantendo-se a decisão que lhe concedeu a liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares até que haja o trânsito em julgado da r. Sentença Condenatória.

Assim, requer a concessão liminar da ordem para que seja expedido salvo conduto.

Pois bem. Consta ainda dos autos que o paciente se encontra respondendo SOLTO ao processo, tendo em vista decisão da autoridade apontada como coatora que revogou a prisão preventiva, substituindo-a pela aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.

Referida decisão foi proferida na data de 13/11/2018.

Ao cabo do julgamento perante o Tribunal do Júri, prevê o art. 492 do CPP três possibilidades: condenação (inc. I), absolvição (inc. II, e desclassificação (inc. II, §§1º e 2º).

No caso de condenação, estabelece a alínea “e”, do inc. I, do art. 492, do CPP, que:

e)
mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos;

Tal dispositivo teve sua redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), sendo de discutível constitucionalidade perante o princípio constitucional expresso da presunção de inocência, bem como, contraria o que dispõe o art. 283 do CPP:

Art. 283.
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.

A questão da execução provisória da pena foi submetida à apreciação pela Corte Constitucional que deliberou no seguinte sentido, quando do julgamento da ADC 43, em relação a prisão após julgamento de segunda instância:

PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE.
Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.

(ADC 43, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 11-11-2020 PUBLIC 12-11-2020)

Tal decisão reafirmou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, afirmando que todas as formas de execução provisória são incompatíveis com o princípio da não culpabilidade.

Ora, se a Corte Suprema declarou inconstitucional a execução provisória da pena após a prisão de segunda instância, com muito mais razão se verifica a incompatibilidade com o Texto Constitucional, na execução provisória da pena após condenação, pelo Tribunal do Júri, a pena de mais de 15 (quinze) anos, conforme estabelece o questionado art. 492, I, “e”, do CPP, que se dá ainda na primeira instância.

Neste descortino, a constitucionalidade da norma em comento está sendo discutida no âmbito do Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, no entanto ainda não há pronunciamento definitivo acerca do Tema nº 1.068. Alguns julgados do STF vem acolhendo a aplicabilidade da referida norma.

Por outro lado, o Colendo STJ entende pela ilegalidade do art. 492, I, “e”, do CPP:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DO STF. TRIBUNAL DO JÚRI. RÉU EM LIBERDADE DURANTE A INSTRUÇÃO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO VEREDICTO APÓS A CONDENAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal e esta Corte firmaram entendimento no sentido de não se admitir habeas corpus contra decisão negativa de liminar proferida em outro writ na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância (Súmula n. 691/STF), salvo nas hipóteses em que se evidenciar situação absolutamente teratológica e desprovida de qualquer razoabilidade.

2.
No caso, há manifesta ilegalidade, a qual é apta a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus. De fato, em que pese a regra contida no art. 492, inciso I, alínea e, do Código de Processo Penal, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de não ser possível a "execução provisória da pena mesmo em caso de condenação pelo tribunal do júri com reprimenda igual ou superior a 15 anos de reclusão"
(AgRg no HC 714.884/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Rel. p/ acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 24/03/2022).

3. Aplica-se o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, segundo o qual não é mais possível a execução provisória da pena.

Embora o referido julgamento não tenha tratado especificamente de condenações pelo Tribunal do Júri, até o momento, não há manifestação de eficácia erga omnes e de efeito vinculante da Suprema Corte que reconheça a legitimidade da tese defendida pelo Agravante. Assim, a determinação da expedição de mandado prisional, antes do trânsito em julgado do édito condenatório, sem fundamentação nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, caracteriza constrangimento ilegal. Além disso, tendo o Agravado respondido ao processo-crime em liberdade, com autorização judicial, a prisão preventiva não poderia ter sido decretada, à medida que não houve superveniência de fatos novos e contemporâneos que justificassem a custódia processual.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC n. 781.604/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. REPRIMENDA DE 16 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA (ART. 492, I, e, DO CPP). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CONFORME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Prevalece o entendimento de que
a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, inclusive as decorrentes do Tribunal do Júri, viola o princípio constitucional da presunção de inocência.
Assim, a prisão antes do esgotamento dos recursos somente poderá ser efetivada em caráter cautelar, de forma individualizada, com a demonstração da presença dos requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Caso em que o magistrado Presidente do Tribunal do Júri, ao proferir a sentença, determinou a prisão com base na regra prevista no art. 492, I, e, do Código de Processo Penal, que estabelece a execução provisória da sentença do Tribunal do Júri com pena superior a 15 anos, contrariando o entendimento firmado nesta Corte de que não cabe a prisão para execução provisória de pena.

Precedentes das duas Turmas do STJ.

3. Por outro lado, excepciona-se o art. 97 da Constituição de República, tendo em vista que não houve juízo de inconstitucionalidade, mas apenas interpretação conforme. Ora, a interpretação desta Corte é que, a prisão antes de esgotados todos os recursos cabíveis, apenas poderá ocorrer por decisão individualizada, com a demonstração da existência dos requisitos para a prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. (AgRg no RHC n. 130.301/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.) 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no RHC n. 172.369/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DETERMINAÇÃO DE PRISÃO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEI 13.964/2019. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DETERMINADA A SOLTURA. WRIT CONCEDIDO LIMINARMENTE. DECISÃO MANTIDA.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "com lastro nos amplos debates e na decisão erga omnes e com efeito vinculante do Supremo Tribunal Federal, apesar da disposição do art. 492, I, "e", do CPP e da discussão ainda pendente de julgamento acerca de sua constitucionalidade (Tema n. 1068 de repercussão geral), a jurisprudência da Quinta e da Sexta Turmas compreendem ser ilegal, conforme a interpretação conferida ao direito fundamental da presunção de inocência, mandar prender o réu solto para execução imediata e provisória de condenação não definitiva lastreada em veredicto do Tribunal do Júri, como ocorreu na hipótese" (HC n. 737.749/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 30/6/2022.).

2. No caso, após a condenação pelo Tribunal do Júri à pena de 15 anos de reclusão, embora tenha o agravado respondido ao processo em liberdade, o juízo sentenciante determinou a execução provisória da pena com fundamento no art. 492, I, "e", do CPP, indo de encontro à jurisprudência desta Corte, configurando, portanto, flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem no sentido da soltura do agravado.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC n. 752.683/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Este Egrégio Colegiado possui decisões no mesmo sentido:

HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO - EXECUÇÃO PROVISÓRIA - ARTIGO 492 , I. "e" e §4º do CPP - ORDEM CONCEDIDA.
1. Pela novel legislação trazida pelo Pacote Anticrime nos artigos 492 , I. "e" e §4º do CPP em caso de condenação pelo Tribunal do Júri a pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, a regra será a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos e, consequentemente, o recurso de apelação em tais situações não terá efeito suspensivo. 2. A prisão provisória está fundamentada apenas na gravidade do delito e no quantum de pena fixado na sentença, uma vez que a paciente, em liberdade, não trouxe prejuízo ao processo e inexiste alteração no quadro fático que demandasse, agora, a segregação cautelar. 3. Considerando não está concluído o julgamento do RE 1.235.340 o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, exposto nas ADC's 43, 44 e 54 é no sentido de que ressalvadas as hipóteses em que estão presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva ou temporária, é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para que então seja iniciado o cumprimento definitivo da pena. 4. Não há declaração de inconstitucionalidade da referida norma e ofensa ao artigo 97 da CF, mas interpretação conforme, pois há precedente vinculante do Pleno Supremo Tribunal Federal que, como dito, entende que execução da pena privativa de liberdade só poderá ser iniciada após o trânsito em julgado da condenação em atenção ao artigo 5º, inciso LVII da CF. 5. Ordem concedida, para aguardar o transito em julgado em liberdade, mediante medidas cautelares. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210037881, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021)

EMENTA: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ORDEM CONCEDIDA.
1. As condenações por homicídio não foram objeto das ADCs n. 43, 44 e 54, sendo matéria com repercussão geral reconhecida em 25/10/2019, a fim de definir a constitucionalidade da execução imediata de pena aplicada pelo Tribunal do Júri (tema 1.068). Portanto, até o momento, inexiste decisão formalmente vinculante, na forma prevista no art. 927, CPC/2015, aplicado subsidiariamente ao procedimento criminal (art. 3º, CPP). 2. Após o julgamento das Ações Declaratórias, a Segunda Turma do STF já adotou posicionamento similar, entendendo que não é possível a execução provisória da pena mesmo em caso de condenações pelo Tribunal do Júri. No mesmo sentido, o STJ tem adotado que a condenação do Júri não é exequível de imediato. 3. Impossível decretar a segregação antecipada do condenado, tendo em vista a necessidade de privilegiar a segurança jurídica em oposição à aplicação de entendimentos ainda não consolidados, que resultem na restrição de liberdade e que, inclusive, devem ser repensados à luz do atual entendimento da Suprema Corte fixado nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade. 4. Somente seria possível a prisão neste momento, caso preenchidos os requisitos do art. 312, do CPP, não tendo o juízo a quo evidenciado a necessidade da segregação cautelar. 5. Ordem concedida.
(TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100190043420, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Desta forma, diante dos fundamentos expostos, verifico a plausibilidade do direito invocado, diante da possibilidade de decretação da prisão do paciente, de modo que deve ser concedida a ordem para expedição de salvo conduto, para que não seja o paciente novamente recolhido a prisão apenas pela execução provisória da pena prevista na norma contida no art. 492, I, “e”, do CPP.

A concessão da ordem, neste caso, preserva o entendimento jurisprudencial majoritário, tanto deste colegiado como do Colendo STJ, e de maneira nenhuma conflita com a possibilidade do juízo de origem novamente decretar a prisão preventiva, caso entenda presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP, tendo em vista que os dois institutos não se confundem: prisão preventiva, cujos requisitos estão previstos no art. 312 do CPP, e execução provisória da pena, que deriva da previsão contida no art. 492, I, “e”, do CPP.

Feitas essas considerações, entendo por bem conceder a ordem, determinando a expedição de salvo-conduto para que o paciente não seja recolhido a prisão por força da execução provisória da pena, na possibilidade da mesma superar os 15 (quinze) anos, conforme a previsão contida no art. 492 do CPP, devendo ser mantidas as medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP.

Registro, por fim, que a concessão desta medida não obsta que o MM. Juízo de primeiro grau competente, se entender necessário, por fatos novos ou novas provas, revigore a custódia preventiva do paciente, nos moldes do artigo 316 do Código de Processo Penal, ou venha a fixar novas medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP.

Destarte,
CONCEDO A
ORDEM
,

ratificando a liminar já concedida,
para determinar a
expedição de salvo-conduto, impossibilitando a decretação de prisão por execução provisória da pena, nos moldes do art. 492, I, “e”, do CPP

É como voto.