Tribunal: TJES
Processo: 0003270-45.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS IMPUTADO A AMBOS OS ACUSADOS. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO IDONEO DE PROVA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUE PERMITAM INFERIR A CERTEZA NECESSÁRIA PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DE DROGAS. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE AO RÉU ARTHUR E APLICABILIDADE À ACUSADA VANDERLEIA, COM MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO MANTIDO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A
conduta adotada pelos agentes públicos após informações do serviço de inteligência da PMES foi legítima, uma vez que se deu para fazer cessar, no interior da residência, a ocorrência de crime permanente sobre o qual havia fundadas suspeitas de ocorrência, de acordo com o contexto em que se deram os fatos. Nulidade da prova não verificada.

2.
No que diz respeito à condenação de ambos os acusados pelo crime de tráfico de drogas, há nos autos provas suficientes da materialidade, evidenciada pelo laudo de exame químico acostado aos autos, e da autoria delitiva, a qual deriva do depoimento dos militares, que goza de presunção de veracidade e serve como meio de prova, já que não foi infirmada pela Defesa, sendo corroborada pela confissão parcial do acusado Arthur, que disse que de fato estava fracionando material entorpecente em sua residência para a comercialização.

3.
A alegação dos acusados de que Vanderleia não teria participação nos fatos é desprovida de lastro probatório e não merece prevalecer sobre as coesas assertivas dos agentes públicos, que flagraram ambos os réus no preparo de entorpecentes para a venda.

4.
O mesmo raciocínio, no entanto, não se aplica quanto à apreciação da prova para fins de condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06, já que o
s elementos constantes dos autos, apesar de serem suficientes para demonstrar a ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em concurso de agentes, são frágeis para sustentar o vínculo estável e duradouro, porquanto apenas descrevem a situação pontual mencionada na denúncia.

5.
Conforme orienta o STJ,
"o fato de os pacientes possuírem relacionamento amoroso e passarem bastante tempo juntos na casa onde guardavam a droga não demonstra, efetivamente, a existência de um vínculo de estabilidade e permanência a justificar a condenação pelo delito de associação para o tráfico"
, não sendo possível presumir o vínculo associativo puramente em razão da quantidade de drogas apreendida (STJ - HC: 749524 SP 2022/0183810-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 19/09/2022).

6. D
iante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é imperiosa.

7.
Em relação ao crime de tráfico de drogas, adequada a fixação da pena-base pelo Juízo
a quo
em 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão, diante da quantidade, variedade e nocividade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

8. I
naplicável a figura do tráfico privilegiado ao acusado Arthur, uma vez que assumiu a propriedade de grande quantidade de drogas e de material utilizado para o preparo de entorpecentes, como giletes, balanças de precisão e sacolés, além de dinheiro cuja origem lícita não foi comprovada, sendo relevante que o acusado já era conhecido pelos policiais por seu envolvimento no tráfico da região.

9.
Já em relação à acusada Vanderleia, aplicável a benesse, porquanto, ao que tudo indica, embora estivesse auxiliando na preparação da droga no momento dos fatos, os materiais, em tese, não lhe pertenciam, não tendo sido reconhecido pelos policiais seu prévio envolvimento na traficância.
Não obstante, a fração de redução deve ser modulada, diante do contexto em que se deram os fatos, uma vez que a acusada auxiliou no preparo de drogas variadas e em grande quantidade, fazendo uso de apetrechos que permitem inferir sua ciência de que seu namorado, a quem estava ajudando, possuía um nível elevado de inserção no tráfico, e beneficiando-se, de certa forma, do produto do tráfico, uma vez que estava passando a "quarentena" na casa de Arthur, que confessou estar traficando para pagar o aluguel.

10. Mantém-se
o regime inicial fechado para cumprimento da pena dos acusados, em razão da quantidade, variedade e nocividade de drogas aprendidas, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06, c/c art. 33, § 3º, do CP.

11. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003270-45.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VANDERLEIA RODRIGUES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS IMPUTADO A AMBOS OS ACUSADOS. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO IDONEO DE PROVA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUE PERMITAM INFERIR A CERTEZA NECESSÁRIA PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DE DROGAS. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE AO RÉU ARTHUR E APLICABILIDADE À ACUSADA VANDERLEIA, COM MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO MANTIDO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A
conduta adotada pelos agentes públicos após informações do serviço de inteligência da PMES foi legítima, uma vez que se deu para fazer cessar, no interior da residência, a ocorrência de crime permanente sobre o qual havia fundadas suspeitas de ocorrência, de acordo com o contexto em que se deram os fatos. Nulidade da prova não verificada.

2.
No que diz respeito à condenação de ambos os acusados pelo crime de tráfico de drogas, há nos autos provas suficientes da materialidade, evidenciada pelo laudo de exame químico acostado aos autos, e da autoria delitiva, a qual deriva do depoimento dos militares, que goza de presunção de veracidade e serve como meio de prova, já que não foi infirmada pela Defesa, sendo corroborada pela confissão parcial do acusado Arthur, que disse que de fato estava fracionando material entorpecente em sua residência para a comercialização.

3.
A alegação dos acusados de que Vanderleia não teria participação nos fatos é desprovida de lastro probatório e não merece prevalecer sobre as coesas assertivas dos agentes públicos, que flagraram ambos os réus no preparo de entorpecentes para a venda.

4.
O mesmo raciocínio, no entanto, não se aplica quanto à apreciação da prova para fins de condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06, já que o
s elementos constantes dos autos, apesar de serem suficientes para demonstrar a ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em concurso de agentes, são frágeis para sustentar o vínculo estável e duradouro, porquanto apenas descrevem a situação pontual mencionada na denúncia.

5.
Conforme orienta o STJ,
"o fato de os pacientes possuírem relacionamento amoroso e passarem bastante tempo juntos na casa onde guardavam a droga não demonstra, efetivamente, a existência de um vínculo de estabilidade e permanência a justificar a condenação pelo delito de associação para o tráfico"
, não sendo possível presumir o vínculo associativo puramente em razão da quantidade de drogas apreendida (STJ - HC: 749524 SP 2022/0183810-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 19/09/2022).

6. D
iante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é imperiosa.

7.
Em relação ao crime de tráfico de drogas, adequada a fixação da pena-base pelo Juízo
a quo
em 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão, diante da quantidade, variedade e nocividade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

8. I
naplicável a figura do tráfico privilegiado ao acusado Arthur, uma vez que assumiu a propriedade de grande quantidade de drogas e de material utilizado para o preparo de entorpecentes, como giletes, balanças de precisão e sacolés, além de dinheiro cuja origem lícita não foi comprovada, sendo relevante que o acusado já era conhecido pelos policiais por seu envolvimento no tráfico da região.

9.
Já em relação à acusada Vanderleia, aplicável a benesse, porquanto, ao que tudo indica, embora estivesse auxiliando na preparação da droga no momento dos fatos, os materiais, em tese, não lhe pertenciam, não tendo sido reconhecido pelos policiais seu prévio envolvimento na traficância.
Não obstante, a fração de redução deve ser modulada, diante do contexto em que se deram os fatos, uma vez que a acusada auxiliou no preparo de drogas variadas e em grande quantidade, fazendo uso de apetrechos que permitem inferir sua ciência de que seu namorado, a quem estava ajudando, possuía um nível elevado de inserção no tráfico, e beneficiando-se, de certa forma, do produto do tráfico, uma vez que estava passando a "quarentena" na casa de Arthur, que confessou estar traficando para pagar o aluguel.

10. Mantém-se
o regime inicial fechado para cumprimento da pena dos acusados, em razão da quantidade, variedade e nocividade de drogas aprendidas, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06, c/c art. 33, § 3º, do CP.

11. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para absolver os acusados do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, na forma do art. 386, VII, do CPP, mantendo suas condenações nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06 e redimensionando as penas de ambos para 05 (cinco) anos e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e 506 (quinhentos e seis) dias-multa, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por VANDERLEIA RODRIGUES e por ARTHUR WANDER DE MORAES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora apelantes na iras dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, a primeira recorrente à pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 1.363 dias-multa, e o último à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 1.261 dias-multa, fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena corpórea a ambos os acusados.

A Defesa de Arthur, em suas razões, suscita a nulidade da prova obtida por violação indevida de domicílio. Postula pela absolvição quanto ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06, uma vez que não há provas nos autos da participação da corré Vanderleia no tráfico, sendo o acusado Arthur o real proprietário da droga apreendida. Postula pela redução da pena de tráfico ao mínimo legal e pelo abrandamento do regime de cumprimento para o semiaberto.

A Defesa de Vanderlei, por sua vez, também argumenta que as provas obtidas por violação de domicílio são nulas e que, por isso, deve ser absolvida, sustentando, ainda, que não há provas suficientes para sua condenação. Subsidiariamente, postula pela aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por VANDERLEIA RODRIGUES e por ARTHUR WANDER DE MORAES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora apelantes na iras dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, a primeira recorrente à pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 1.363 dias-multa, e o último à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 1.261 dias-multa, fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena corpórea a ambos os acusados.

A Defesa de Arthur, em suas razões, suscita a nulidade da prova obtida por violação indevida de domicílio. Postula pela absolvição quanto ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06, uma vez que não há provas nos autos da participação da corré Vanderleia no tráfico, sendo o acusado Arthur o real proprietário da droga apreendida. Postula pela redução da pena de tráfico ao mínimo legal e pelo abrandamento do regime de cumprimento para o semiaberto.

A Defesa de Vanderleia, por sua vez, também argumenta que as provas obtidas por violação de domicílio são nulas e que, por isso, deve ser absolvida, sustentando, ainda, que não há provas suficientes para sua condenação. Subsidiariamente, postula pela aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, como se sabe,
"o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito"
e, neste sentido,
"acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que 'a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito'"
(STJ, AgRg no HC n. 807.219/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023).

Conforme consta das provas coligidas nos autos, o ingresso dos policiais na residência do acusado Arthur deu-se após deslocamento dos agentes públicos para o local amparado em informações da força tática da Polícia Militar de que o referido réu, em 31/03/2020, estaria cortando entorpecentes naquele exato momento e constatação, ainda no exterior do imóvel, que um indivíduo visualizou a guarnição e se evadiu para dentro do quintal.

Segundo a prova coligida, após ingressarem no quintal do imóvel e sentirem forte odor de drogas, entraram na residência e localizaram os denunciados cortando e embalando entorpecentes no quarto, tendo sido apreendidos 700 gramas de drogas, divididos em 06 pedaços de maconha, 01 pedra grande de
crack
e 153 buchas de maconha. Ainda foram localizados três pacotes com diversas sacolas de
chup-chup
, uma balança de precisão, faca e caixa de lâminas utilizadas no preparo e drogas, além de R$ 653,00 em espécie.

Dessa forma, entendo que a conduta
adotada após informações do serviço de inteligência da PMES
foi legítima, uma vez que se deu para fazer cessar, no interior da residência, a ocorrência de crime permanente sobre o qual havia fundadas suspeitas de ocorrência, de acordo com o contexto em que se deram os fatos. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR VÁLIDA.1. Conforme a jurisprudência desta Corte, "[a]s circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021).2. No caso dos autos, a busca pessoal e o ingresso policial no domicílio ocorreram com base em dados objetivos, colhidos após o recebimento de informações do setor de inteligência sobre possível crime em flagrante em execução, permitindo a apreensão de arma, munições, drogas e posterior diligência no imóvel, encontrando-se porção de crack e balança de precisão.3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 796.606/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

Forte em tais razões, rejeito a nulidade suscitada.

No que diz respeito à condenação de ambos os acusados pelo crime de tráfico de drogas, entendo que há nos autos provas suficientes da materialidade, evidenciada pelo laudo de exame químico acostado aos autos, e da autoria delitiva, a qual deriva do depoimento dos militares, que goza de presunção de veracidade e serve como meio de prova, já que não foi infirmada pela Defesa, sendo corroborada pela confissão parcial do acusado Arthur, que disse que de fato estava fracionando material entorpecente em sua residência para a comercialização.

A alegação dos acusados de que Vanderleia não teria participação nos fatos é desprovida de lastro probatório e não merece prevalecer sobre as coesas assertivas dos agentes públicos, que flagraram ambos os réus no preparo de entorpecentes para a venda.

O mesmo raciocínio, no entanto, não consigo colimar, quanto à apreciação da prova para fins de condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06.

Segundo as declarações firmadas perante contraditório judicial, os policiais conheciam o acusado Arthur pelo envolvimento no tráfico. No entanto, nada relataram acerca do conhecimento prévio de Vanderleia, apontando sua participação exclusivamente nos fatos ocorridos em 31/03/2020.

Embora os depoimentos dos policiais militares, na esteira da jurisprudência pátria, possuam especial valor probatório, reputo que neste caso concreto são insuficientes a amparar um édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico.

Mesmo que não se exija longo período de tempo para a caracterização do crime em cotejo, por certo a comprovação de um único episódio relativo à traficância não é apto à configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Não há indicativo nos autos de nenhum outro fato além daquele relatado na denúncia em que os réus tenham sido apontados, conjuntamente, como traficantes e, embora se qualifiquem como namorados, a ré Vanderleia disse em Juízo que estava com Arthur há algumas semanas, o que coincide com suas declarações prestadas em sede policial de que estava fazendo "quarentena" na casa de Arthur desde o início da pandemia, que ocorreu no mesmo mês.

Inexiste relato acerca de possível divisão de tarefas entre os réus
, até porque os policiais nada informaram acerca de investigações anteriores sobre os acusados.

Os elementos constantes dos autos, apesar de serem suficientes para demonstrar a ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em concurso de agentes, são frágeis para sustentar o vínculo estável e duradouro, porquanto apenas descrevem a situação pontual mencionada na denúncia.

Os policiais não descreveram prisões anteriores dos réus atuando em conjunto, nem explicaram as razões pelas quais apuraram que eles estavam associados e possuíam funções diferentes na suposta organização criminosa.

Observo que ambos os acusados possuem passagens criminais.
No entanto, não apurei nenhum processo criminal em que tenham sido eles conjuntamente denunciados além do presente.

Conforme orienta o STJ,
"o fato de os pacientes possuírem relacionamento amoroso e passarem bastante tempo juntos na casa onde guardavam a droga não demonstra, efetivamente, a existência de um vínculo de estabilidade e permanência a justificar a condenação pelo delito de associação para o tráfico"
, não sendo possível presumir o vínculo associativo puramente em razão da quantidade de drogas apreendida (STJ - HC: 749524 SP 2022/0183810-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 19/09/2022).

Nesta conjuntura, diante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é imperiosa. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. TRÁFICO PRIVILEGIADO DEVIDAMENTE RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.2. Mantido o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 já que os réus são primários e não há nada que demonstre a dedicação às atividades criminosas, valendo destacar que nem mesmo a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada para afastar o benefício ou modificar a fração utilizada já que apreendido apenas 15 pedras pequenas de crack pesando 1,9g e 01 porção de cocaína pesando 3,0g.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 017111124123, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E PORTE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AOS DOIS PRIMEIROS DELITOS. POSSIBILIDADE EM PARTE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Quanto ao crime de associação ao tráfico, sabe-se que o tipo penal previsto no art. 35 da Lei de Drogas exige a união não ocasional de ao menos duas pessoas, de forma permanente. No caso em análise, há provas de que Robson teria se unido ao menor Ronaldo com o fim de traficar drogas. Todavia, não vislumbro os requisitos da estabilidade e permanência exigidos pela norma. Embora a polícia tenha afirmado que Ronaldo faria a segurança da boca de fumo, não há provas acerca do período em que tal atividade ocorrera, ou mesmo se tal auxílio no tráfico seria eventual ou não. Deste modo, apesar da existência de indícios, ante a ausência de provas suficientes para se atestar que a união entre o apelante e o menor realmente era estável e permanente, a absolvição é medida que se faz necessária, ante ao princípio in dubio pro reo. 2. O apelante não faz jus à aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, pois há provas suficientes de que ele se dedica a atividades criminosas. Isso pode ser comprovado por meio da quantidade de drogas apreendidas; pelo recebimento de inúmeras "denúncias anônimas", pela polícia, de que na residência de Robson ocorreria a atividade de traficância, bem como pelos inúmeros itens encontrados destinados, justamente, ao preparo de drogas. Portanto, não estamos diante de um traficante ocasional, mas sim profissional, o que impede a aplicação do benefício. 3. Impossível excluir a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, uma vez que a ação delituosa contou com a participação de menor, o que é suficiente para atrair a majorante. 4. Na segunda fase de dosimetria do crime de porte de arma de fogo, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, deve proceder-se à compensação entre a reincidência e a confissão, ao contrário do realizado pelo juiz de primeiro grau. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180033166, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/08/2020, Data da Publicação no Diário: 05/10/2020)

Forte em tais razões, absolvo os réus das imputações relativas ao art. 35 da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, entendo adequada a fixação da pena-base pelo Juízo
a quo
em 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão, diante da quantidade, variedade e nocividade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

Reconhecida em favor do acusado Arthur a confissão espontânea, mantenho a pena intermediária a ele fixada em 05 (cinco) anos e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a qual torno em definitivo, mantida também a pena de multa em 506 (quinhentos e seis) dias-multa.

Reputo inaplicável a figura do tráfico privilegiado ao acusado Arthur, uma vez que assumiu a propriedade de grande quantidade de drogas e de material utilizado para o preparo de entorpecentes, como giletes, balanças de precisão e sacolés, além de dinheiro cuja origem lícita não foi comprovada, sendo relevante que o acusado já era conhecido pelos policiais por seu envolvimento no tráfico da região. Neste sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - a apreensão de quase 5 kg de maconha, em embalagens variadas (inclusive de 7 árvores da droga), diversos petrechos, balanças de precisão, dinheiro sem comprovação de origem lícita, e, ainda, anotações relativas ao tráfico de entorpecentes, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual.4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 2.330.290/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)

Já em relação à acusada Vanderleia, entendo aplicável a benesse, porquanto, ao que tudo indica, embora estivesse auxiliando na preparação da droga no momento dos fatos, os materiais, em tese, não lhe pertenciam, não tendo sido reconhecido pelos policiais seu prévio envolvimento na traficância.

Não obstante, entendo que a fração de redução deve ser modulada, diante do contexto em que se deram os fatos, uma vez que a acusada auxiliou no preparo de drogas variadas e em grande quantidade, fazendo uso de apetrechos que permitem inferir sua ciência de que seu namorado, a quem estava ajudando, possuía um nível elevado de inserção no tráfico, e beneficiando-se, de certa forma, do produto do tráfico, uma vez que estava passando a "quarentena" na casa de Arthur, que confessou estar traficando para pagar o aluguel.

Dessa feita, aplico a redutora à acusada Vanderleia na fração de 1/6, resultando sua pena definitiva em 05 (cinco) anos e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena e multa para 506 (quinhentos e seis) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado para cumprimento da pena dos acusados, em razão da quantidade, variedade e nocividade de drogas aprendidas, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06, c/c art. 33, § 3º, do CP. Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.II - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.III - O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que consolidou-se no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.IV - Na espécie, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não apenas na apreensão de considerável quantidade de drogas (36,9g de crack, distribuídos em 19 porções), mas nas demais circunstâncias concretas do delito.V - A apreensão de petrechos utilizados para a prática habitual do ilícito, quais sejam, faca, balança digital e dois eppendorfs, todos com resquício de cocaína, aliado ao depoimento prestado por testemunha protegida, em sede extrajudicial e judicial, no sentido de que o paciente praticava o tráfico no local do fato há pelo menos 08 (oito) meses, mantendo, inclusive, pessoas nos arredores com a função de oferecer drogas a transeuntes e a encaminhar os interessados ao bar, onde a venda era efetivada, e às inúmeras denúncias anônimas no mesmo sentido, são elementos idôneos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.VI - Qualquer incursão que escape a moldura fática apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.VII - Não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais negativas (quantidade e natureza dos entorpecentes), em consonância com o entendimento desta Corte, consoante disposto no art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 826.067/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, para absolver os acusados do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, na forma do art. 386, VII, do CPP, mantendo suas condenações nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06 e redimensionando as penas de ambos para 05 (cinco) anos e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e 506 (quinhentos e seis) dias-multa.

É como voto.