Tribunal: TJES
Processo: 0001445-49.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001445-49.2019.8.08.0047

APTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APTE
:
CARLOS ALBERTO FELBERG

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. VISTORIA UNILATERAL. DÉBITO AFASTADO. DANO MORAL. VALOR MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I –
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção
(TOI)
emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica.

II
– A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância
acarreta
a nulidade do procedimento, tornando ilegal a
cobrança de valores referentes e a
interrupção
n
o fornecimento do serviço
por indébitos
.

III –
A realização de perícia em instrução processual por meio de documentos fornecidos pelas partes, contendo a atuação do agente fiscalizador e os parâmetros de cálculos utilizados para a cobrança efetuada, faz prova suficiente para a declaração de nulidade do TOI emitido de forma unilateral, a permitir o afastamento da cobrança dos valores referentes ao consumo do período apurado.

I
V
–

O
valor atribuído à condenação em danos morais se mostra condizente com as particularidades das partes, em valor razoável e em consonância com a atual jurisprudência.
Valor mantido.

V –
Recursos conhecidos e improvidos.

V
I
–
Honorários advocatícios
majorados em 2
% (
dois
por cento) sobre o valor da condenação, em desfavor de EDP
Espírito Santo Dis
t
ribui
ç
ã
o
de Energia
Elétrica
S/A
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e
NEGA
R
-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0001445-49.2019.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: CARLOS ALBERTO FELBERG
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001445-49.2019.8.08.0047

APTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APTE
:
CARLOS ALBERTO FELBERG

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. VISTORIA UNILATERAL. DÉBITO AFASTADO. DANO MORAL. VALOR MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I –
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção
(TOI)
emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica.

II
– A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância
acarreta
a nulidade do procedimento, tornando ilegal a
cobrança de valores referentes e a
interrupção
n
o fornecimento do serviço
por indébitos
.

III –
A realização de perícia em instrução processual por meio de documentos fornecidos pelas partes, contendo a atuação do agente fiscalizador e os parâmetros de cálculos utilizados para a cobrança efetuada, faz prova suficiente para a declaração de nulidade do TOI emitido de forma unilateral, a permitir o afastamento da cobrança dos valores referentes ao consumo do período apurado.

I
V
–

O
valor atribuído à condenação em danos morais se mostra condizente com as particularidades das partes, em valor razoável e em consonância com a atual jurisprudência.
Valor mantido.

V –
Recursos conhecidos e improvidos.

V
I
–
Honorários advocatícios
majorados em 2
% (
dois
por cento) sobre o valor da condenação, em desfavor de EDP
Espírito Santo Dis
t
ribui
ç
ã
o
de Energia
Elétrica
S/A
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e
NEGA
R
-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES,

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001445-49.2019.8.08.0047

APTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APTE
:
CARLOS ALBERTO FELBERG

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da sentença que julgou procedente a ação de obrigação de fazer c/c anulatória de débito ajuizada em desfavor de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, na qual houve declaração de nulidade do TOI inexistência do débito referente a consumo no período entre 13/01/2017 a janeiro de 2019.

Muito bem. Adianto não assistir razão ao recorrente.

A jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção” emitido pela Escelsa é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida, na medida em que a inspeção do medidor é feita de maneira unilateral.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “
referido termo consiste na produção de prova unilateral por parte da ré, de modo que viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos constitucionalmente, ainda que tenha contado com a assinatura do usuário do serviço de eletricidade.
1
”

Não é demais ressaltar que o consumidor é hipossuficiente tecnicamente, que o torna incapaz de impugnar a existência da fraude indicada ou o valor do consumo recuperado.

Com isso, o STJ considera de forma unânime que o TOI não é prova de irregularidade no medidor de consumo, eis que elaborado de forma unilateral.

A propósito, colaciono precedentes que caminham no sentido ora trilhado, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO MEDIÇÃO DE ENERGIA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO DOCUMENTO UNILATERAL INSUFICIÊNCIA ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA DANO MORAL CONFIGURADO RECURSO IMPROVIDO.
I A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. II Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado, devendo ser desprovido o recurso da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.
III A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica na residência de consumidor gera dano moral in re ipsa, conforme jurisprudência deste Eg. TJES, a revelar o provimento do recurso da parte autora IV Apelo da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A , desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032190003387, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/07/2022, Data da Publicação no Diário: 19/07/2022). (grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO PARA QUE A PERÍCIA FOSSE ACOMPANHADA PELO CONSUMIDOR. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO ANEEL. REJEITADO. RECURSO IMPROVIDO. I - A questão atinente ao suposto litisconsórcio necessário é matéria de ordem pública, a qual pode ser arguida e apreciada a qualquer momento e grau de jurisdição, não configurando inovação recursal. Preliminar rejeitada. II- O ingresso da ANEEL na lide não encontra embasamento fático ou jurídico, pois a ação não visa impugnar atos normativos expedidos pela Agência, mas sim impugnar condutas praticadas pela apelante, que inclusive se mostram contrárias às resoluções da ANEEL.
III- Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a oportunização para que a perícia técnica fosse acompanhada pelo consumidor, agindo de forma unilateral.
IV - A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. V - A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório.
VI - Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3365498 resta impossibilitada a aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010.
VII - O ingresso na lide da ANEEL não encontra embasamento jurídico, pois a ação não visa impugnar atos normativos expedidos pela Agência, mas sim impugnar condutas praticadas pela apelante. Preliminar rejeitada. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 023170012076, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 26/05/2022). (grifei).

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA.
O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA MANTIDA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
3) Na hipótese vertente, a suspensão da energia elétrica carece de substrato jurídico para invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, sobretudo ante a insuficiência da prova produzida nos autos pela concessionária apelante para a caracterização de fraude na medição do consumo de energia elétrica pela unidade consumidora titularizada pelo demandante. 4) Recurso conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL), em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190007770, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022). (grifei).

Trato continuativo, com o ajuizamento da lide, o juízo em devida instrução probatória determinou a produção de prova pericial em substituição às diligências necessárias e descritas na legislação pertinente, que deveriam ter sido providenciadas pela concessionária acionada, concluindo o
expert
pela inexistência de consumo irregular no período compreendido entre 13/01/2017 a 13/01/2017 pelo usuário do serviço
.

O Perito ressaltou ter realizado o trabalho de forma indireta por meio de documentos, vistoria no local e fontes normativas referentes.

Em sua conclusão, fez afirmações pertinentes e diretas no sentido de ausência de irregularidade no aparelho medidor ou conduta do usuário que tornasse inadequada a leitura do consumo pelo medidor instalado na unidade consumidora. Destaco em parte:

Comparando a amplitude do consumo registrado nos meses seguintes
à
realização da inspeção pela Requerida, identificados no gráfico abaixo, constata-se que o consumo de energia nos meses seguintes ao TOI é similar aos meses do ano anterior. Portanto, não foi constatado um aumento de consumo fora da realidade nos meses seguintes à emissão TOI.

De acordo com o gráfico abaixo, o aumento do consumo de energia elétrica registrada ao longo do tempo, ocorre de forma gradual e corrobora que o imóvel passou por um período que foi pouco utilizado e até inutilizado. A eventual justificativa para este aumento do consumo de energia é que atualmente o imóvel encontra-se reformado, com loja comercial, na qual está sendo utilizado efetivamente como um todo e na época não era utilizado desta forma. Conclui-se que não foi constatado pela perícia a existência de degraus no consumo de energia que indicassem uma medição irregular ou um desvio de energia.

O demonstrativo de cálculo de consumo irregular, fls. 58/62 dos autos, não foi calculado conforme disposto o art. 130 da Resolução Normativa n° 414, de 09/09/2010, da Agenda Nacional de Energia Elétrica ANEEL, pois a Requerida utilizou como base de cálculo meses dos anos de 2007 e 2008, ou seja, a Requerida utilizou ciclos registrados ha quase mais de 10 anos antes do ocorrido, sendo que a Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL especifica que a base de cálculo deve ser realizada com a média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo mensal de energia elétrica ocorridos em ate 12 (doze) ciclos completos medição regular imediatamente anteriores ao início da irregularidade, proporcionalizados em 30 (trinta) dias, conforme estabelece o inciso III do referido artigo.

Nesse passo, resta constatada a nulidade na elaboração do TOI, que não observou a totalidade das diligências necessárias a comprovar o alegado consumo irregular, previstas na Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, em violação ao contraditório do usuário.

Consectário, a indenização por danos morais fora
i
ndicada no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais), valor mensurado com razoabilidade, considerando as particularidades das partes envolvidas na demanda e em consonância com o que vem sendo decidido neste egrégio Tribunal. Veja-se:

[...]
4. A indenização fixada em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, revelando-se adequado às peculiaridades da causa e não importando em quantia irrisória, tampouco excessiva. 5. Recurso interposto pela requerida não provido. 6. Recurso interposto pelo requerente parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190040957, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/05/2022).

Por fim, sem razão para a modificação do entendimento primevo delineado na sentença combatida.

Por todo o exposto,
c
onheço do recurso e nego-lhe provimento
.

Majoro os honorários em 2% (dois por cento) a teor do artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
STJ - AREsp 649672, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicado em28/03/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.