Tribunal: TJES
Processo: 0004461-76.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 3.
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61,
INCISO II, ALÍNEA “J”, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE.
4.
RECURSO

CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, §2º da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que foi apreendida grande quantidade de drogas de propriedade do apelante, em pedaços, coincidindo com o depoimento de indivíduo abordado com drogas em outra ocasião, quando afirmou que entregava pedaços de maconha, vendidos pelo apelante, a compradores. Ainda, não se pode desconsiderar que o acusado ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado na mesma comarca, o que, segundo prevê o próprio artigo 28, §2º, da Lei de Drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga destinava-se a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas. 3. A aplicação da agravante prevista pelo art. 61, II, "j", do CP só pode se dar mediante demonstração do nexo de causalidade entre o estado de calamidade pública e a conduta do apelante. Nesse sentido, como não é possível apontar que a prática do delito foi influenciada de alguma forma pela pandemia do novo coronavírus, não é cabível a incidência da agravante citada. Afasta-se, pois, a agravante relacionada ao estado de calamidade pública do cálculo penal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (2ª Câmara Criminal), à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004461-76.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HUGO COVRE DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de
apelação criminal,
interposto por
Hugo C
ô
vre do
Nascimento
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara
Criminal
da
Comarca de
Colatina
(fls.
212
/
214-verso
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/
0
3
dos autos físicos
, narra o seguinte:

“
[...] no dia 06 de setembro de 2020, por volta das 01h35min, na Avenida Silvio Avidos, São Silvano, nesta comarca, Hugo Côvre do Nascimento, ora denunciado, mantinha em depósito para posterior entrega e consumo de terceiros 03 (três) pedaços de maconha pesando aproximadamente 42g (quarenta e dois gramas), sem
autorização
e em desacordo co
m

determinação
legal ou regulamentar.

Segundo apurado, na data acima, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo pel
a
s ruas do bairro São Silvano, quando ao passar
em
pelo local supra
me
ncionado, em
frente a

empresa Joana Darc, visualizaram dois
indivíduos
pr
ó
xi
m
os a u
m

veículo
Renault Clio, de cor
prata, placa PPN-6E79, que ao nota
rem
a
presença
da
guarnição
foram em
direção
ao portão da empresa.

Realizada a abordage
m
, os
indivíduos
foram identificados como Hugo Côvre do Nascimento, ora denunciado, e Luiz Ant
ô
nio Ronconi.

Em buscas pessoais em ambos, nada de
ilícito
foi encontrado, além de uma chave de
veículo
no bolso do denunciado.

Interpelado a respeito da chave encontrada, o denunciado alegou que eram as chaves do seu carro, o qual estaria guardado em sua garagem, contudo, ao apertar o controle do alarme, as portas do ve
í
culo Renault Clio destravaram, demonstrando, o denunciado, nervosismo.

Ato cont
í
nuo, em buscas no interior do ve
í
cu
l
o, os agentes
públicos
lograram êxito em apreender dentro de uma bolsa, a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais) em
espécie
e 02 (dois) peda
ç
os de maconha. No console do
veículo
encontraram mais 01 (um) pedaço de maconha pequeno e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Em solo policial, Hugo Côvre do Nascimento assumiu a propriedade dos entorpecentes, porém negou o comércio de entorpecentes, alegando ser apenas usuário
[...
].

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, bem como
958 (novecentos e cinquenta e oito) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
229/241
dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquela conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Por fim, pugna
pelo decote da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea
“j”, do Código Penal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
nos autos físico, por meio dos seguintes documentos:
Auto de Apreensão
de fls. 1
2/13
,
Auto de Constatação
de Substância Entorpecente
de fls. 1
7/18
,
Boletim Unificado
de fls.
23/27
,
bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de f
l
.
118.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, a policial militar
Andreia Freitas dos Santos
, às fls.
08/09
dos autos físicos, declarou o seguinte, ainda em esfera investigativa:

“
[...] durante patrulhamento preventivo pelo setor de são silvano, a rp 4001 (Sd theodoro e sd a. santos) quando
passávamos
pelo endereço acima citado,
em frente
à
empresa
J
oana
D
arc, avistamos 02
indivíduos

próximos
a u
m

R
enault
C
lio de cor prata, placa ppn-6e79, que se encontrava estacionado e quando os
m
esmos avistaram a
aproximação
da viatura tentaram sair em
direção
ao
portão
da empresa, assim levantando a fundada suspeita da equipe que de pronto, deu a ordem de parada
e ao realizar a abordagem foram identificados sendo eles o Sr. Hugo Côvre do Nascimento e o Sr. Luiz
Antônio
Ronconi, na busca pessoal não foi encontrado nada com os mesmos, porém
no bolso de
H
ugo, foi visualizado uma chave de u
m
ve
í
culo e ao ser questionado, ele disse que seu carro estaria em casa guardado na garagem,
porém
, ao apertar o controle do alar
m
e, o
R
enault destravou as portas e ao perguntar
H
ugo o
m
otivo dele estar mentindo o mesmo ficou ainda mais nervoso e ao ser questionado se dentro do carro teria algo de
ilícito
o mesmo ficou confuso e ao realizar buscas no interior, foi encontrado no banco do carona
,
dentro de u
m
a bolsa pequena, 02
pedaços
grandes de
m
aconha e R$ 55,00 (CINQUENTA E CINCO REA
I
S) e no console foi encontrado mais u
m
pequeno
pedaço
de maconha e R$50,00
(CINQUENTA REAIS)
totalizando 41,90 GRAMAS DE ENTORPECENTE E R$ 105,00 (CENTO E CINCO REA
I
S) MATERIAL ESSE EMBALADO E PRONTO PARA SER COMERCIALIZADO
.
R
essalto que o referido
veículo

já
foi citado por várias
vezes
por
envolv
imento c
o
m
o tráfico na regi
ã
o e seu proprietário,
o
Sr.
H
ugo j
á
foi citado e apontado co
m
o o cabe
ça
do tráfico em outra ocasião por u
m
rapaz que foi detido,
conforme
BU 43005390
. Na busca dentro do carro,
percebermos
um forte odor de maconha, porém não foi encontrado mais nenhum
ilícito.
”

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar
Geronimo de Oliveira Theodoro

às fls.
10/11 dos autos físicos.

Em juízo, consoante transcrito na sentença primeva, a testemunha Andreia Freitas dos Santos manifestou-se no seguinte sentido:

“
que estava presente na ocorrência que culminou na prisão do acusado. Relatou que
estava em patrulhamento, no bairro São Silvano, próximo a garagem da empresa Joana D'Arc, quando avistou o réu, na companhia de um rapaz moreno e os abordou, tendo em vista o horário, vez que já era madrugada. Informou que nada de ilícito foi encontrado com os indivíduos, destacando que ambos demonstraram muito nervosismo durante a abordagem. Explicou que, inicialmente, o denunciado informou que seu carro estava em casa, na garagem, entretanto, a guarnição encontrou a chave de um veículo em posse de Hugo e apertou-a, abrindo um veículo Renault que estava próximo. Contou que o acusado ficou ainda mais nervoso quando o carro foi encontrado, acrescentando que perguntou se havia algo de ilícito no veículo e Hugo não soube responder
.
Afirmou que a guarnição realizou buscas no interior do veículo, onde encontrou uma quantidade de maconha em uma bolsa, na parte de trás do carro, e no console, na parte da frente. A testemunha informou que Hugo assumiu a propriedade dos entorpecentes durante a abordagem
, acrescentando que não se recordava do acusado ter afirmado se as drogas seriam destinadas ao tráfico de drogas ou ao seu próprio uso. Declarou que nunca abordou Hugo em outras ocasiões, esclarecendo que
outros policiais de sua equipe tinham conhecimento do envolvimento do réu e do veículo em que ele estava com o tráfico de drogas
.”

Destaco, ainda, que, nos autos do BU nº. 43005390, o policial militar Jean Luiz Genezio, ao abordar o indivíduo André Bernardo Ribeiro Fontana em via pública na posse de entorpecentes, disse que
“
[...] em conversa com André, o mesmo nos informou que comercializa o entorpecente para um amigo, que identificamos como Hugo Covre do Nascimento, residente na av. Vitória, 227, apt 301, que faz a venda e o mesmo recebe uma comissão pelo entorpecente vendido
”.

Por sua vez, o próprio indivíduo André Bernardo Ribeiro Fontana, no mesmo BU nº. 43005390, declarou que
“
há cerca de um mês e meio passou a entregar pedaços de maconha vendidos por HUGO COVRE DO NASCIMENTO. QUE HUGO vende cada pedaço "maior" por cinquenta reais, sendo que as buchas menores são destinadas ao interrogado como pagamento pelo transporte das drogas até os compradores. QUE na noite de ontem, quando levava um pedaço de maconha para uma pessoa que havia comprado junto a HUGO foi abordado por policiais militares que encontraram com o interrogado essa droga. [...] QUE a maior parte das vezes foi HUGO que levou as drogas para o interrogado, mas também já foi até residência de HUGO para buscar maconha
”.

Contudo, ao ser ouvido em juízo, no presente feito, André Bernardo Ribeiro Fontana retificou seu depoimento, afirmando que nunca vendeu ou entregou drogas a pedido ou a mando de Hugo, bem como disse que sofreu pressão na delegacia e assinou o depoimento sem ler, mesmo tendo afirmado que sabe ler e que
não
foi agredido na delegacia.

Já a testemunha Luiz Antônio Ronconi, em juízo, manifestou-se no seguinte sentido, conforme transcrito na sentença:

“
[...]
que era colega do acusado. Relatou que saiu para beber com Hugo e os dois foram abordados quando estavam indo embora, momento em que
os militares encontraram drogas no veículo do réu.
Explicou que já estava bebendo no local, quando Hugo chegou, acrescentando que não tinha carro, nem tampouco motocicleta, motivo pelo qual, se deslocou até o local a pé. Informou que conhecia o acusado há pouco tempo e o encontrou aleatoriamente, destacando que não sabia que o denunciado tinha drogas no veículo, mas que era, na época dos fatos, usuário de drogas. Confirmou que já usou drogas com Hugo, porém, afirmou que o acusado nunca lhe forneceu entorpecentes, explicando que fumava pouco e comprava nos bairros Ayrton Senna e Bela Vista. Além disso, declarou que nunca ouviu falar que Hugo tinha envolvimento com o tráfico de drogas, frisando, ao ser questionado pela Defesa, que nunca viu o acusado traficando, bem como nunca ouviu falar que ele seria chefe do tráfico no bairro São Silvano. Por fim, confirmou que tinha ciência que Hugo era viciado em maconha, vez que ele era usuário.
”

Já o apelante, interrogado judicialmente, manifestou-se no seguinte sentido, consoante transcrito pela magistrada sentenciante:

“
[...
]
negou os fatos que lhe foram imputados na denúncia, afirmando que os entorpecentes apreendidos seriam destinados ao seu próprio uso
. Declarou que era usuário de maconha e fumava uma grande quantidade, relatando que comprou as drogas no bairro Nossa Senhora Aparecida, pelo valor de cem reais. Informou que o dinheiro apreendido em sua posse era lucro do seu trabalho no final de semana, reafirmando que não vendia drogas. Ao ser questionado pelo representante do Ministério Público, o acusado afirmou que comprava maconha pelo preço, não pelo peso, explicando que as drogas que adquiriu eram de boa qualidade. Informou, ainda, que os entorpecentes estavam em pedaços, não buchas. Confirmou que conhecia André Bernardo, mas que não eram amigos, destacando que comprava drogas com o mesmo, em sua residência. Além disso, informou que já usou drogas com André Bernardo, mas que não tinha intimidade com o mesmo.
[...
].
”

Diante da prova testemunhal acima, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
, ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes.

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado não merece prosperar, vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão
dos entorpecentes
. Destaca-se, ainda, que o apelante foi abordado de madrugada, demonstrando nervosismo, estando com a chave de um carro, tendo informado à guarnição policial que o referido automóvel estava em sua casa, contudo,
tal chave abriu um Renault Clio
que estava estacionado próximo ao acusado
, no qual foi localizada toda a droga apreendida, distribuída em uma bolsa na parte de trás do carro e no console.

Ademais, destaca-se que o indivíduo André Bernardo Ribeiro Fontana, ao ser abordado em outra ocasião, na posse de drogas, afirmou perante a autoridade policial que transportava drogas até compradores a mando do acusado Hugo Côvre do Nascimento.

Destaco que, em que pese tal indivíduo tenha se retratado em juízo, seus dizeres estão em consonância com os depoimentos dos policiais militares, no sentido de que a droga apreendida era de propriedade do recorrente e que se destinava ao tráfico de drogas.

Q
uanto ao valor probatório dos depoimentos dos policiais militares
, o entendimento jurisprudencial pátrio é no sentido de que, para que se desabone os testemunhos destes agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorre no caso em análise, uma vez que os depoimentos dos policiais se encontram coerentes entre si e em consonância com o restante do conjunto probatório.

Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:

“
Em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o entendimento desta e. Câmara, é de que,
principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.”
(TJES; APCr 0020293-61.2020.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 01/06/2022; DJES 08/06/2022).”

“
Assim, o
s depoimentos, detalhados e firmes, prestados pelos policiais militares, sob o crivo do contraditório, são suficientes para embasar o Decreto condenatório, não apresentando nenhum indício que possa afastar a credibilidade de seus testemunhos. Precedentes STJ.
” (TJES; APCr 0000844-53.2021.8.08.0021; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022)

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, a defesa requer, subsidiariamente, seja a
conduta do recorrente desclassificada para a do artigo 28 da Lei nº 11.343/06
, sendo também
inviável o acolhimento desse pleito
, tendo em vista a comprovação do crime de tráfico de drogas cometido pelo apelante.

Ademais, o artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida
,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dessa forma, no caso em questão, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que foi apreendida grande quantidade de drogas de propriedade do apelante, em pedaços, coincidindo com o depoimento de André Bernardo Ribeiro Fontana, após ser abordado na posse do mesmo tipo de droga, afirmando que entregava pedaços de maconha vendidos pelo acusado Hugo Côvre do Nascimento a compradores.

Ainda, não se pode desconsiderar que o acusado ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado na mesma comarca (Ação Penal nº 0010705-94.2015.8.08.0014), o que, segundo prevê o próprio artigo 28, §2º, da lei de drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga destinava-se a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas.

Assim,
ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à douta defesa quanto ao argumento de que a substância se destinava ao consumo próprio do apelante, restando demonstrado que o acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes.

Por oportuno, cabe destacar que “
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Hugo Côvre do
Nascimento
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena,
a defesa requer
o afastamento
da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea
“j”, do Código Penal.

Antes de adentrar no mérito do referido pedido defensivo, saliento que
, diante do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado,
a magistrada
a quo

respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim,
a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e multa
, que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção de infrações penais.

Na
segunda fase
,
não foram
reconhecidas circunstâncias atenuantes de pena. Lado outro, foram reconhecidas a agravante da reincidência (A
utos
nº 0002398-83.2017.8.08.0014), bem como a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, em razão do estado de calamidade pública em todo território nacional, motivo pelo qual a pena foi aumentada para 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

Como dito, nesta etapa, a defesa requer o decote da agravante referente à prática do crime em ocasião de calamidade pública, prevista pelo art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal,
in verbis:

"Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II - ter o agente cometido o crime:

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; [...]."

In casu
, verifica-se que o reconhecimento da circunstância agravante em tela se deu pela magistrada sentenciante em razão do estado de calamidade pública no território nacional decorrente da pandemia da Covid-19.

A esse respeito, deve-se considerar a necessidade de estabelecer nexo de causalidade entre a conduta do réu e o estado de calamidade pública, demonstrando de maneira concreta que o comportamento delituoso se atrela à conjuntura calamitosa. Sob tal perspectiva, evidencia-se o posicionamento adotado pelo seguinte julgado, proferido pelo c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM QUE SE IMPÕE. 1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta. 2.
Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico. Precedente.
3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 669.508; Proc. 2021/0161883-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 15/06/2021; DJE 18/06/2021)

Depreende-se, portanto, que a mera existência da pandemia de Covid-19 não é suficiente para que a pena seja aumentada por força da circunstância agravante positivada no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal. Dessa forma, é imprescindível comprovar a relação entre a prática do crime e o estado de calamidade pública.

Nessa senda
, da análise das provas já mencionadas, entendo que o delito praticado não foge ao padrão da maioria dos crimes de tráfico de drogas, inexistindo provas nos autos que confirmem que a pandemia da Covid-19 tenha influenciado a conduta do apelante.

Sob tal perspectiva, saliento, ainda, que a agravante analisada foi reconhecida pela magistrada
a quo
de maneira genérica, na medida em que a sentença não estabeleceu o nexo de causalidade essencial para a incidência da alínea “j” do inciso II do art. 61 do Código Penal, conforme se verifica do seguinte trecho:

“
Não existem atenuantes a serem consideradas. Pesa em desfavor do acusado a agravante da reincidência (Guia de Execução Penal nº 0002391-91.2017.8.08.0014, Processo de Origem nº 0002398-83.2017.8.08.0014), bem como a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, vez que o Decreto Legislativo nº 6 de 2020, publicado em 20 de março de 2020, reconheceu a ocorrência de estado de calamidade pública em todo território nacional até o dia 31 de dezembro de 2020. Desta forma, agravo a pena, fixando-a, nesta fase, em 09 (NOVE) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.”

A partir das considerações tecidas, uma vez que não restou demonstrado que a pandemia de Covid-19 foi determinante para a prática do delito analisado,
afasto a agravante disposta pelo art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

Por tal razão, majoro a pena, nesta segunda fase da dosimetria, tão somente em razão da reincidência do apelante,
fixando, assim, a pena intermediária em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Enfim, na
terceira fase
da dosimetria, inexistindo causas de diminuição e de aumento de pena,
fixo definitivamente a pena do apelante Hugo Côvre do Nascimento em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como 730 dias-multa
,

valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Quanto ao
regime inicial de cumprimento de pena
,
não
obstante a redução do
quantum
de pena fixada ao apelante,
mantenho o regime fechado
, com base no artigo 33, §2º, alíneas
“a” e “b”, do Código Penal, em razão de sua
reincidência.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso interposto
,
tão somente para
afastar
a agravante disposta pelo art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal,
e, por consequência, fixar a pena de Hugo Côvre do Nascimento em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como 730 dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, em regime inicialmente fechado,
mantendo-se incólumes os
demais
fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)