Tribunal: TJES
Processo: 5002646-08.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
EMENTA. DIREITO
ADMINISTRATIVO
E CIVIL
. AÇÃO DE COBRANÇA.
N
ULIDADE D
O PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO E DO
CONTRATO ADMINISTRATIVO.
PEDIDO DO CONTRATADO DE RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS.
ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93.
NEXO CAUSAL E DANO MATERIAL OU PREJUÍZOS NÃO COMPROVADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Segundo a jurisprudência do C. STJ, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produza efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade (STJ, REsp nº 928.315/MA, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 29.06.2007).

2.
Na hipótese não foram comprovados prejuízos efetivos ou que os alegados gastos com aquisição de tanques de fibra de vidro foram realizados em decorrência do contrato anulado, também não configurado o nexo causal.

3.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002646-08.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ACETECNO DO BRASIL IND. E COM. DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA
APELADO: SERVICO AUTONOMO DE AGUA E ESGOTO DE LINHARES
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
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APTE. : ACETECNO DO BRASIL IND. E COM. DE MAQUINAS E
EQUIPAMENTOS LTDA

APDO. : SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE LINHARES

RELATORA : DESª
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

V O T O

Cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ACETECNO DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA
contra sentença juntada ao ID 3654036 proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Linhares que, nos autos da ação de reparação de danos patrimoniais movida em face do SAAE – Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Linhares/ES, julgou a improcedência do pleito autoral..

Em suas razões recursais, sustenta a recorrente, em suma:
1)
propôs Ação de Indenização por danos materiais em face do SAAE pleiteando a devolução de valor pago em material adquirido com a finalidade de executar o contrato firmado entre as partes, assinado em 12/03/2020 oriundo do Pregão Presencial nº 33/2019, em razão de sua rescisão unilateral cinco meses após a assinatura;
2)
o contrato estava vigente desde 12 de março de 2020, e diante da prerrogativa concedida a Administração Pública em aplicar sanção, a Apelante não teve alternativa senão providenciar a matéria prima necessária para composição do objeto, com o fim de executar o contrato, sob pena das penalidades, dentre elas, aplicação de multa;
3)
a fundamentação de que a Apelante adquiriu desnecessariamente os insumos para execução do contrato administrativo não merece prosperar, porque a matéria prima necessária para a entrega do objeto é oriunda da China, e a Apelante contava com 90 dias para a entrega;
4)
a data da encomenda ocorreu 04/03/2020, pois a Apelante já, ipsis litteris, “detinha o contrato, o qual foi assinado em 12/03/2020;
5)
o mundo se encontrava em lockdown1 devido a pandemia promovida pelo Covid-19, e o prazo normal para entrega (60 dias) dos produtos importados foi estendido para 90 dias, restando a necessidade de realizar a encomenda na ocasião da assinatura do contrato, em virtude do prazo de 60 dias para entrega do objeto a contar da solicitação, assim não há se falar em precipitação na compra de matéria-prima;
6)
a anulação do contrato não retira da Apelada a responsabilidade de indenizar, nos termos §6º, artigo 37 da Constituição Federal e do Parágrafo Único do art. 59, da Lei 8.666/93, devendo arcar com as consequências dos seus atos, levando em consideração a boa-fé do contratado, de modo que a empresa deve ser indenizada, reestabelecendo o status quo ante.

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do apelo.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do recurso que foi preparado, e inexistindo questões preliminares e prejudiciais, passo à análise do mérito.

O cerne da demanda cingiu-se em apurar a responsabilidade da entidade pública municipal (o SAAE é uma autarquia municipal criada por lei) frente ao dano material alegado pela parte autora, decorrente da anulação do procedimento licitatório (Pregão Presencial nº. 33/2019), e consequentemente, do contrato firmado entre as partes em 12.03.2020, afinal nos termos do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93, verbis:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

O art. 37, §6º da CF consagra de modo expresso a responsabilização civil objetiva do Estado, e a anulação de atos ou contrato administrativos não exonera a administração pública do dever de ressarcir os prejuízos ou danos do contratado, quando comprovados.

A jurisprudência do STJ é exatamente essa, e nem poderia ser diferente, pois o que ela consubstancia é uma aplicação do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/1993. Cito: (REsp 547.196/DF. 1ª Turma, re. Min. Luiz Fux, j. em 06.04.2006, DJ em 04.05.2006), (AgRg no Ag 1.056.922/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.3.2009), e diversos outros: AgInt no AREsp 1128268/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 10.4.2018; REsp 928.315/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29.6.2007, p. 573; REsp 1.188.289/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.12.2013.

Ocorre que o próprio preceito legal mencionado traz a necessidade de que, acaso haja prejuízos, sejam estes “
devidamente comprovados
”, e decorrentes do ato lesivo (ou seja, haja nexo causal com a conduta lesiva do ente público).

Ocorre que, ao que se observa dos autos eletrônicos, o recorrente não conseguiu se desincumbir do ônus da prova, seja do nexo causal, nem mesmo da existência do dano material ou prejuízo efetivo.

Isso porque, ao ID 3653916, juntou aos autos apenas a Nota Fiscal dos insumos que precisou adquirir supostamente da China, por força do contrato firmado em 12.03.2020, no valor total de R$ 106.045,98. Os mencionados insumos tratam-se de: “
Tanque em Fibra de Vidro 63 x 70, abertura superior 6"-FLG, inferior 6"-FLG, base tripe, cor natural
” e de “
Tanque em Fibra de Vidro 48 x 72, abertura superior 6"-FLG, inferior 6"-FLG, base tripe, cor natural”.

Todavia, não há nenhum elemento nos autos que leve a entender que a aquisição desses tanques foi realizada, exclusivamente, para atender ao contrato 09/2020.

O contrato foi firmado para fornecimento e manutenção de 9 (nove) Unidades de Tratamento Compactas, equipadas com filtro zeólita e carvão ativado e 1 sistema completo de tratamento por membranas de ultrafiltração. Após o tratamento, dosagem de cloro e alcalinização com bombas dosadoras, fornecendo água potável para os pequenos municípios de Linhares.

Não há, nos elementos juntados aos autos, edital e contrato, nenhuma previsão de fornecimento de tanques em fibra de vidro, ou exigência de sua utilização para o armazenamento de algum produto ou água.

Tampouco há provas de que a municipalidade emitiu autorização para o fornecimento ou serviço que contemplasse os referidos tanques, sendo que em sua defesa a municipalidade afirma não ter emitido nenhuma autorização de fornecimento.

Também observo que a Nota Fiscal de aquisição dos tanques não é descritiva ao ponto de demonstrar a finalidade da aquisição pela empresa recorrente, se trata-se de tanques de fibra em vidro para armazenamento de água, de outros produtos (produtos químicos, por exemplo), de alimentos, enfim.
Reitera-se, não há provas de que tais tanques foram adquiridos para atender ao contrato em voga e se realmente a empresa amargou prejuízos, não os utilizando ou
(
re
)
vendendo posteriormente.

Não bastasse,
os insumos sequer foram encomendados durante a vigência e execução do contrato.

Aliás, em que pese as afirmações do apelante, este decidiu encomendar os tanques em 04.03.2020 (id 3653932),
antes da adjudicação do objeto licitado
-
ocorrida em 05.03.2020 (id 3653907).

De acordo com o renomado administrativista Marçal Justen, “
conceitua-se adjudicação como o ato formal da Administração que,
pondo fim ao procedimento licitatório, atribui ao vencedor o objeto da licitação
.(...
). O ponto marcante do instituto da adjudicação reside na
atribuição ao licitante vencedor um determinado direito (cujo conteúdo é objeto de controvérsia). Trata-se de assegurar a ele a condição de vencedor da licitação e de titular dos direitos e deveres daí decorrentes
.”
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. Dialética:2010. p.603).

Portanto, antes da entidade assegurar a condição de vencedor do recorrente, antes de assegurar a sua condição de titular de direitos e deveres decorrentes do contrato (que só seria firmado no dia 12.03.20), o apelante decidiu adquirir os insumos mencionados. Ou seja, não há absolutamente nenhuma prova concreta nos autos que demonstre que o gasto do recorrente foi para atender com exclusividade o contrato, sequer que amargou algum prejuízo efetivo.

Por fim, o juízo
a quo
julgou a improcedência do pleito autoral também afirmando um segundo fundamento não infirmado pela empresa em suas razões recursais, o de que a recorrente teria concorrido para o vício que ensejou a nulidade do procedimento licitatório, sendo esta uma outra hipótese de exceção ao dever de indenizar previsto no art. 59, parágrafo único da LLC, consoante entendimento pacificado do c.STJ. Vejamos trechos da sentença:

“
Porém, percebo que
a parte autora
concorreu
para o dano alegado
quando induziu a Pregoeira Oficial do SAAE a acolher sua alegação de empate com base no art. 44 da Lei Complementar 123/2016,
o qual dispõe do critério de desempate por ser Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP), sendo declarada vencedora.

Essa postura da parte autora gerou o ajuizamento do mandado de segurança nº 0003302-50.2020.8.08.0030, no qual este juízo rechaçou o argumento da demandante, que acabou sendo acatado indevidamente pela Pregoeira, e concedeu liminar para ‘
suspender o pregão presencial nº 33/2019, bem como a contratação da empresa declarada vencedora ao final, Acetecno do Brasil Indústria e Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda’
.

Nesse sentido, o STJ já se manifestou nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produz efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a
Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados,
ressalvada a hipótese de má-fé
ou de ter o contratado concorrido para a nulidade”
(
STJ, REsp nº 928.315/MA, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 29.06.2007)”.
Grifei.

Pelo exposto, e sem mais delongas, conheço e
nego provimento
ao recurso.

Por corolário, majoro os honorários de sucumbência nesta instância recursal, na forma do §11 do art. 85 CPC de 10% para 13% sobre o valor atualizado da causa, segundo os critérios previstos no mesmo artigo legal.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA. DIREITO
ADMINISTRATIVO
E CIVIL
. AÇÃO DE COBRANÇA.
N
ULIDADE D
O PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO E DO
CONTRATO ADMINISTRATIVO.
PEDIDO DO CONTRATADO DE RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS.
ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93.
NEXO CAUSAL E DANO MATERIAL OU PREJUÍZOS NÃO COMPROVADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Segundo a jurisprudência do C. STJ, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produza efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade (STJ, REsp nº 928.315/MA, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 29.06.2007).

2.
Na hipótese não foram comprovados prejuízos efetivos ou que os alegados gastos com aquisição de tanques de fibra de vidro foram realizados em decorrência do contrato anulado, também não configurado o nexo causal.

3.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.