Tribunal: TJES
Processo: 0011463-52.2015.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL –
AÇÃO PETITÓRIA
–
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA COMPANHEIRA DO DEMANDADO
–
VIOLAÇÃO AO ART. 73, § 1º, INCISO I, DO CPC
–
DECISÃO SURPRESA
–
VEDAÇÃO
–
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DO CPC
–
SENTENÇA ANULADA
.

1
.
Acentua-se, de partida, que o inciso I, do § 1º, do art. 73 do Código de Processo Civil prevê a obrigatoriedade de citação de ambos os cônjuges para a ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. Já o § 3º, também do art. 73 do CPC, expressamente estende a obrigatoriedade de citação do(a) companheiro(a) em caso de união estável. A demanda em apreço consiste em ação petitória, em que se busca a proteção do domínio, razão pela qual aplicam-se ao caso as disposições retromencionadas.

2.
Em que pese os fundamentos que constam na r. sentença recorrida, reputa-se que a parte recorrente demonstrou que não houve violação aos deveres de lealdade e cooperação processuais. Embora o réu/apelante tenha se qualificado como “divorciado”, cuidou de informou, na primeira oportunidade (na mesma peça em que se declarou divorciado), a existência de união estável e juntou aos autos, inclusive, conta de energia em nome de sua companheira à fl. 89, a indicar residência no mesmo endereço do requerido.

3
.
Importante anotar, ademais, o fato de o pedido de exclusão da companheira do requerido ter sido acolhido, em sentença, à revelia de sua intimação prévia para manifestação. Conforme se observa, o pedido dos autores foi acolhido em sede de sentença, sem que o requerido fosse intimado para se manifestar, configurando-se decisão surpresa, vedada pelos arts. 9º e 10 do Código de Processo Civil de 2015.

4
.
Deste modo, ainda que se reconhecesse a desnecessidade do litisconsórcio passivo necessário, imperioso seria o prévio oferecimento do contraditório ao demandado para, assim querendo, defender entendimento diverso.

5.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011463-52.2015.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROMILDO DE MATTOS

APELADO: CLOVIS LAVIOLA DE OLIVEIRA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL –
AÇÃO PETITÓRIA
–
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA COMPANHEIRA DO DEMANDADO
–
VIOLAÇÃO AO ART. 73, § 1º, INCISO I, DO CPC
–
DECISÃO SURPRESA
–
VEDAÇÃO
–
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DO CPC
–
SENTENÇA ANULADA
.

1
.
Acentua-se, de partida, que o inciso I, do § 1º, do art. 73 do Código de Processo Civil prevê a obrigatoriedade de citação de ambos os cônjuges para a ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. Já o § 3º, também do art. 73 do CPC, expressamente estende a obrigatoriedade de citação do(a) companheiro(a) em caso de união estável. A demanda em apreço consiste em ação petitória, em que se busca a proteção do domínio, razão pela qual aplicam-se ao caso as disposições retromencionadas.

2.
Em que pese os fundamentos que constam na r. sentença recorrida, reputa-se que a parte recorrente demonstrou que não houve violação aos deveres de lealdade e cooperação processuais. Embora o réu/apelante tenha se qualificado como “divorciado”, cuidou de informou, na primeira oportunidade (na mesma peça em que se declarou divorciado), a existência de união estável e juntou aos autos, inclusive, conta de energia em nome de sua companheira à fl. 89, a indicar residência no mesmo endereço do requerido.

3
.
Importante anotar, ademais, o fato de o pedido de exclusão da companheira do requerido ter sido acolhido, em sentença, à revelia de sua intimação prévia para manifestação. Conforme se observa, o pedido dos autores foi acolhido em sede de sentença, sem que o requerido fosse intimado para se manifestar, configurando-se decisão surpresa, vedada pelos arts. 9º e 10 do Código de Processo Civil de 2015.

4
.
Deste modo, ainda que se reconhecesse a desnecessidade do litisconsórcio passivo necessário, imperioso seria o prévio oferecimento do contraditório ao demandado para, assim querendo, defender entendimento diverso.

5.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0011463-52.2015.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROMILDO DE MATTOS

APELADO: CLOVIS LAVIOLA DE OLIVEIRA, LUCIANO LAVIOLA DE OLIVEIRA

Advogados do(a) APELANTE: RICARDO FERNANDES BARBOSA - ES18069-A, JOSE LAURO LIRA BARBOSA - ES8421-A

Advogado do(a) APELADO: SILVANA ENDLICH CARDOSO - ES16384-A
Advogado do(a) APELADO: SILVANA ENDLICH CARDOSO - ES16384-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ROMILDO DE MATTOS
contra a r. sentença de fls. 175/179, proferida pelo d. juízo da 2ª Vara Cível e Comercial do Foro de Guarapari, que, nos autos de “Ação de Imissão na Posse”, ajuizada por
CLOVIS LAVIOLA DE OLIVEIRA
e
LUCIANO LAVIOLA DE OLIVEIRA
:
(i)
excluiu a companheira do requerido do polo passivo da demanda;
(ii)
rejeitou a produção de prova oral;
(iii)
julgou procedente a pretensão autoral, para imitir os autores na posse do imóvel objeto da controvérsia;
(iv)
concedeu tutela provisória, determinando a expedição do respectivo mandado de imissão;
(v)
julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional para condenar os demandantes ao pagamento de R$ 393,00 (trezentos e noventa e três reais) a título de ressarcimento por benfeitorias necessárias.

Nas razões recursais de fls. 257/274 o apelante alega, em síntese, que:
(I)
a sentença incorreu em erro de fato, pois embora tenha se qualificado como divorciado na contestação, há pedido expresso e fundamentado no corpo da peça de defesa no sentido da inclusão de sua companheira no polo passivo da demanda;
(II)
o próprio juízo determinou a citação de sua companheira, providência não cumprida pelo cartório;
(III)
em momento algum faltou com o dever de lealdade, pois informou, na primeira oportunidade, a existência de união estável com a Sr.ª Marivalda de Jesus, requerendo a sua integração à lide;
(IV)
a falta de citação de sua companheira constitui nulidade insanável, por se tratar de ação que versa acerca de direito real sobre imóvel;
(V)
houve cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de produção de prova em relação à alegação de usucapião.

Contrarrazões apresentadas pelos apelados às fls. 283/292, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Considerando que a sentença recorrida deferiu a tutela de urgência para garantir aos autores/apelados a imissão na posse do imóvel, o apelante formulou o pedido autônomo de atribuição de efeito suspensivo à apelação n.º 5003693-39.2022.8.08.0000, oportunidade em que logrou êxito na obtenção do efeito pretendido, consoante decisão proferida pelo em. Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa no ID. 2569966 do requerimento autônomo.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos presentes recursos e passo a analisar suas razões.

Extrai-se dos autos que
CLOVIS LAVIOLA DE OLIVEIRA
e
LUCIANO LAVIOLA DE OLIVEIRA
ajuizaram “Ação de Imissão na Posse” em face de
ROMILDO DE MATOS
. Aduzem na petição inicial que são proprietários de um terreno no Município de Guarapari, com área total de 1.790m2.

Narram que na referida propriedade existem 13 (treze) pequenos imóveis, dos quais um estaria sendo indevidamente ocupado pelo requerido para fins de residência desde o ano de 1994. Explicam que o demandado ficou hospedado no local entre o dia 01 de dezembro de 1986 a 28 de fevereiro de 1994, período em que foi contratado pela empresa HOTEL TROPICAL LTDA. Alegam que, após a dispensa, o demandado teria se recusado a desocupar o bem, sob o argumento de ter-lhe sido doado pelo dono da empresa contratante.

Nesse contexto, explanam que o demandado ingressou com ação de usucapião em face da então proprietária
POUSADA ALGARVE LTDA
, que foi registrada sob o n. 0004202-46.2009.8.08.0021 e tramitou perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Guarapari. Conforme contam, o feito foi julgado improcedente em 1ª e 2ª instâncias, já transitado em julgado.

Ademais, relatam que adquiriam o aludido terreno da proprietária anterior (POUSADA ALGARVE LTDA) quando ainda estava em trâmite a ação de usucapião ajuizada pelo demandado, razão pela qual teriam tomado posse de todo o bem, com exceção da gleba ocupada pelo requerido.

Deste modo, ante a rejeição da prescrição aquisitiva pelo requerido, requerem os autores sua imissão na posse do bem ocupado.

Decisão às fls. 50/51 determinando a emenda da inicial para incluir o cônjuge do réu no polo passivo e indeferindo a tutela provisória vindicada.

Petição de emenda à inicial apresentada pelos requerentes às fls. 54/55 requerendo a inclusão de eventual cônjuge do réu no polo passivo.

Contestação de
ROMILDO DE MATTOS
às fls. 65/74, com pedido reconvencional, arguindo, preliminarmente, a ausência de citação da companheira do Requerido e a concessão de assistência judiciária gratuita. No mérito, pugna pelo desprovimento da demanda autoral, sob o argumento de não ter sido comprada a posse pelos autores, nem o esbulho praticado pelo réu. Ademais, sustenta a ocorrência de prescrição aquisitiva e, subsidiariamente, a existência de direito de retenção pelas melhorias realizadas no imóvel. No ensejo, indica que a sua companheira se encontra qualificada no comprovante de residência que acompanha a inicial.

Em réplica (fls. 100/104), os autores requerem, inicialmente, a citação da Sra. Marivalda de Jesus, indicada pelo réu como sendo sua companheira. Além disso, refutam a boa-fé da posse exercida pelo requerido e sua companheira, aduzindo ter natureza precária e injusta. Por fim, defendem a existência de coisa julgada acerca da não configuração de usucapião, nos termos decididos no ação tombada sob o n. 0004202-46.2009.8.08.0021.

Vieram aos autos o petitório reproduzido às fls. 106/108, oportunidade na qual foi aventada a ilegitimidade ativa dos autores, haja vista existir ação requerendo a anulação da venda dos imóveis da POUSADA ALGARVE LTDA aos autores do feito (processo n. 0004611-13.2013.8.08.0011).

Despacho à fl. 159, determinando a formalização da citação da “esposa do requerido”, bem como a intimação dos requerentes para ciência do petitório previamente juntado aos autos.

Manifestação dos autores à fl. 169, pugnando pela “exclusão” da Sra. MARIVALDA DE JESUS, por ter o requerido se qualificado, em contestação, como divorciado. Ato contínuo, nova manifestação dos requerentes (fls. 172/173), defendendo possuírem o domínio do bem.

Seguido o trâmite processual, a MM. Magistristrada
a quo
proferiu a sentença de fls. 175/179 em que, conforme já relatado:
(i)
excluiu a ex-esposa do requerido do polo passivo da demanda;
(ii)
rejeitou a produção de prova oral;
(iii)
julgou procedente a pretensão autoral, para imitir os autores na posse do imóvel objeto da controvérsia;
(iv)
concedeu tutela provisória, determinando a expedição do respectivo mandado de imissão;
(v)
julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional, para condenar os demandantes em R$ 393,00 (trezentos e noventa e três reais) a título de ressarcimento.

Em suas razões de decidir, a nobre julgadora sustentou a impertinência da Sra. MARIVALDA DE JESUS no polo passivo da demanda,
porquanto o requerido teria se qualificado nos autos como divorciado
. Ademais, entendeu pela prescindibilidade da prova testemunhal, haja vista que as questões relativas à doação do imóvel e da prescrição aquisitiva já teriam sido objeto de apreciação em outro juízo.

No que tange ao mérito da demanda principal, também refutou as teses defensivas quanto à doação do imóvel e configuração de usucapião, registrando a desnecessidade de comprovação da posse pelos autores, porquanto a ação ajuizada fundamenta-se no direito de propriedade. Acerca do pleito reconvencional, entendeu que a manutenção do requerido após a extinção da relação empregatícia demonstraria má-fé, razão pela qual teria direito apenas ao ressarcimento das benfeitorias necessárias.

Ato contínuo,
ROMILDO DE MATOS
opôs embargos de declaração (fls. 180/192), requerendo a nulidade de todos os atos processuais por defeito na citação, sob o fundamento de possuir “relação estável” com a Sra. MARIVALDA DE JESUS, que deveria ter integrado a lide.

Aclaratórios desprovidos na decisão de fls. 243/244, por ausência de comprovação da união estável, bem como violação ao dever de lealdade processual.

Novos embargos de declaração opostos pelo requerido às fls. 244/248, sustentando, em síntese, que a citação da Sra. MARIVALDA DE JESUS teria sido requerida desde a apresentação da contestação. Recurso desprovido nos termos da decisão de fl. 255.

Feitos esses esclarecimentos preliminares, infere-se do exposto que o douto juízo da causa pautou seu entendimento no fato de o demandado, ora recorrente, ter se qualificado como “divorciado” ao apresentar a contestação às fls. 65/74, razão pela qual seria prescindível a atuação da companheira no polo passivo do feito.

A mesma questão também é discutida na decisão que julgou embargos de declaração (fls. 243/244), oportunidade na qual se consignou ter havido falta de lealdade processual por parte do demandado.

Fixadas essas premissas, acentua-se que o inciso I, do § 1º, do art. 73 do Código de Processo Civil prevê a
obrigatoriedade de citação de ambos os cônjuges para a ação que verse sobre direito real imobiliário
, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. Já o § 3º, também do art. 73 do CPC, expressamente estende a obrigatoriedade de citação do(a) companheiro(a) em caso de união estável.

A demanda em apreço consiste em ação petitória, em que se busca a proteção do domínio, razão pela qual aplicam-se ao caso as disposições supramencionadas.

Em que pese os fundamentos que constam na r. sentença recorrida, reputa-se que a parte recorrente demonstrou que não houve violação aos deveres de lealdade e cooperação processuais. Embora o réu/apelante tenha se qualificado como “divorciado”, cuidou de informou, na primeira oportunidade (na mesma peça em que se declarou divorciado), a existência de união estável e juntou aos autos, inclusive, conta de energia em nome de sua companheira à fl. 89, a indicar residência no mesmo endereço do requerido.

Reitere-se que, em réplica, os autores assentiram com a citação da companheira, Sra. MARIVALDA DE JESUS, requerendo que se procedesse a sua regular citação. Naquela oportunidade, não houve nenhum óbice ao argumento do litisconsórcio passivo necessário.

Entretanto, ao que se pode inferir, a posterior petição dos autores no sentido de requerer a “exclusão” da Sra. MARIVALDA DE JESUS do polo passivo da demanda ocorreu de forma estranha ao andamento do feito, haja vista que o demandado havia deixado claro a condição de companheira da referida parte.

E mais, observa-se que o próprio juízo
a quo
, ao detectar a ausência de efetivação, pelo Cartório, da citação da companheira do réu, determinou o cumprimento da diligência à fl. 159.

Importante anotar, ademais, o fato de o pedido de exclusão da companheira do requerido ter sido acolhido, em sentença, à revelia de sua intimação prévia para manifestação.

Conforme se observa, o pedido dos autores foi acolhido em sede de sentença, sem que o requerido fosse intimado para se manifestar, configurando-se decisão surpresa, vedada pelos arts. 9º e 10 do Código de Processo Civil de 2015. A rigor, apenas tal fato já torna a sentença recorrida passível de anulação, consoante demonstram os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL PARA CONVERSÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA COLETIVA. VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 10 E 317 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA ANULADA. 1. - o Código de Processo Civil estabelece que
O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10) e que Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício
(art. 317). 2. - A violação de tais dispositivos enseja a nulidade da sentença. 3. - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038180027815, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021);

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DESRESPEITO À VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. ART. 10, DO CPC. SENTENÇA ANULADA. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA E ORDINÁRIA. ACESSIO POSSESSIONIS. REQUISITOS PARA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA DO IMÓVEL ATENDIDOS. PROCEDÊNCIA DO PLEITO AUTORAL. I. Dado que o magistrado sentenciante, em desrespeito ao enunciado no
art. 10, do CPC, o qual traz em seu bojo verdadeira proibição da chamada decisão surpresa, não oportunizou às partes manifestarem-se acerca da ausência de interesse de agir
utilizado como fundamento para extinção do feito, anulou-se a sentença, e com fulcro no art. 1.013, § 3º, inc. I, do CPC, julgando-se procedente a pretensão autoral.[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 056110014646, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/06/2021)

Deste modo, ainda que se reconhecesse a desnecessidade do litisconsórcio passivo necessário, imperioso seria o prévio oferecimento do contraditório ao demandado para, assim querendo, defender entendimento diverso.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para anular a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos à origem para que se proceda à citação da companheira do demandado, na forma do art. 73, § 1º inciso I, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para anular a sentença recorrida,
determinando o retorno dos autos à origem para que se proceda à citação da companheira do demandado.