Tribunal: TJES
Processo: 5005707-93.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
ADMINISTRATIVO E
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO
.

AÇÃO ORDINÁRIA
.
BLOQUEIO PREVENTIVO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE POSSÍVEL FRAUDE FISCAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
Nos termos do art. 54-A do Regulamento do ICMS – ES, o Fisco está autorizado a bloquear, preventivamente, a emissão de notas fiscais quando presentes fundados indícios de fraude fiscal, enquanto desdobramento do poder de polícia conferido à Administração pelo art. 78 do Código Tributário Nacional.

2
)
A iterativa jurisprudência desta Corte afasta categoricamente a violação aos corolários do contraditório e da ampla defesa, tanto em relação ao bloqueio da emissão de notas fiscais eletrônicas, quanto à medida mais drástica de cancelamento da inscrição estadual (art. 54-B do RICMS).

3)
Infere-se a reunião de robusto acervo probatório a revelar possível falsificação de diversas notas fiscais em operações de compra de café em grãos com produtor rural, no montante de R$ 323.000,00, uma vez ausente a comprovação de efetivo pagamento ao produtor pelas aquisições registradas, bem como o cotejo entre as datas dos cheques emitidos à ordem, e não ao portador, e a ausência de inscrição diária das movimentações no livro caixa.

4)
Caracterizada a legalidade dos atos praticados pela Fazenda Pública, bem como evidenciada a oportunização de meios de defesa à empresa investigada, afigura-se presente a plausibilidade do direito invocado.

5)
Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005707-93.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COMERCIAL AGRICOLA CAPARAO EIRELI
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

ADMINISTRATIVO E
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO
.

AÇÃO ORDINÁRIA
.
BLOQUEIO PREVENTIVO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE POSSÍVEL FRAUDE FISCAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
Nos termos do art. 54-A do Regulamento do ICMS – ES, o Fisco está autorizado a bloquear, preventivamente, a emissão de notas fiscais quando presentes fundados indícios de fraude fiscal, enquanto desdobramento do poder de polícia conferido à Administração pelo art. 78 do Código Tributário Nacional.

2
)
A iterativa jurisprudência desta Corte afasta categoricamente a violação aos corolários do contraditório e da ampla defesa, tanto em relação ao bloqueio da emissão de notas fiscais eletrônicas, quanto à medida mais drástica de cancelamento da inscrição estadual (art. 54-B do RICMS).

3)
Infere-se a reunião de robusto acervo probatório a revelar possível falsificação de diversas notas fiscais em operações de compra de café em grãos com produtor rural, no montante de R$ 323.000,00, uma vez ausente a comprovação de efetivo pagamento ao produtor pelas aquisições registradas, bem como o cotejo entre as datas dos cheques emitidos à ordem, e não ao portador, e a ausência de inscrição diária das movimentações no livro caixa.

4)
Caracterizada a legalidade dos atos praticados pela Fazenda Pública, bem como evidenciada a oportunização de meios de defesa à empresa investigada, afigura-se presente a plausibilidade do direito invocado.

5)
Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele dar provimento, julgando prejudicado o agravo interno.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, a empresa agravada ajuizou ação ordinária sob a alegação de ilegal bloqueio da emissão de notas fiscais eletrônicas, em virtude do não cumprimento de obrigação acessória referente à apresentação de notas fiscais na aquisição de café.

O douto juízo
a quo
suspendeu o bloqueio com fundamento na ausência de exercício do contraditório e da ampla defesa, porquanto inexistente prévio processo administrativo.

Feito esse breve escorço, infere-se que o procedimento adotado pelo órgão fazendário teve lastro no art. 54-A do Regulamento do ICMS – ES,
in verbis
:

Art. 54-A. A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos
:

(...)

III - diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

Como se vê, o ato normativo estadual autoriza o Fisco a bloquear,
preventivamente
, a emissão de notas fiscais quando presentes fundados indícios de fraude fiscal.

Trata-se de indubitável desdobramento do poder de polícia conferido à Administração pelo art. 78 do Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Com esteio nesses fundamentos,
a
iterativa
j
urisprudência desta Corte afasta categoricamente a violação
aos corolários do contraditório e da ampla defesa, tanto em relação ao bloqueio da emissão de notas fiscais eletrônicas, quanto
à
medida mais drástica de cancelamento da inscrição estadual (art. 54-B do RICMS)
:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA BLOQUEIO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS INDÍCIOS DE FRAUDE INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DECISÃO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1
O bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte. 2 Inexistência, na hipótese, de violação ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do e. TJES.
3 Decisão mantida. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199007097, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 10/02/2020)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA ATO DITO COATOR SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL CONTRIBUINTE NÃO OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL OBRIGATORIEDADE DE ENCAMINHAR DOCUMENTO DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO FISCAIS-DIEF E ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL COERÇÃO INDIRETA NÃO CONFIGURADA PRECEDENTE TJES SEGURANÇA DENEGADA. (...)
Como cediço, o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) é medida decorrente do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado, vinculado que está ao princípio da legalidade. 4. Como visto, não há que se falar em direito líquido e certo do impetrante, em face do regular exercício do poder de polícia da Administração Pública Estadual. (¿) (TJES; Apl-RN 0023968-61.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 1
5/07/2019; DJES 31/07/2019).
5. Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180042861, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PRESERVADAS. DECISÃO IMPUGNADA MODIFICADA, COM O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FORMULADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PELA RECORRIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. (...)
A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.
3) A situação narrada no presente feito contêm graves imputações em desfavor da sociedade empresária agravada, a partir de averiguações realizadas pela Secretaria Estadual da Fazenda, por meio da Subsecretaria de Estado da Receita. Ao que tudo indica, a recorrida simulava operações no Estado do Espírito Santo, com vistas a adesão a um programa de incentivo (COMPETE/ES) que objetiva proteger a economia estadual a partir de operações realizadas em alguns ramos industriais, com, por exemplo, a redução da base cálculo de ICMS bem como o diferimento do lançamento e do pagamento do ICMS. No entanto, pelo relatório do Fisco Estadual, a agravada movimentou 5,4 milhões, emitindo notas fiscais para beneficiários localizados em outros Estados, para ingressar indevidamente no programa COMPETE/ES. Essa conduta gerou a restrição à emissão e recepção de documentos fiscais, que nesse momento da marcha processual, merece ser mantida, na medida em que observada a normativa de regência (art. 54-A, III, do RICMS/ES). 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma da decisão impugnada e o indeferimento do pedido de tutela antecipada formulado em primeira instância pela agravada, preservando-se a medida imposta administrativamente pelo Fisco Estadual. Outrossim, julgado prejudicado o agravo interno. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000449, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2019)

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA SUSPENSÃO DE BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA EXCEPCIONAL (SIMULAÇÃO) QUE ENSEJA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA SECUNDUM LEGEM DECISÃO REFORMADA RESTABELECIMENTO DA MEDIDA RESTRITIVA DEVIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Ab initio, tal como asseverado pelo Magistrado a quo, aparentemente, a assertiva de que houve violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, não se justifica. 2. Ademais, no contexto dos autos, não foi a mera inércia do contribuinte que ensejou a suspensão da emissão de notas, como pretende fazer crer a impetrante/agravada, mas o que fora apurado na diligência realizada no endereço cadastral (17/09/2018), objeto de uma investigação maior (sigilosa), em que se concluiu não ser possível confirmar a licitude das supostas operações [fiscais] , na esteira do previsto no inciso III do art. 54-A da RICMS/ES. 3. Ora, indícios de incompatibilidades (patrimonial e de emissão simulada de notas pelo COMPETE), levam ao reconhecimento de que há nos autos peculiaridades que impõe a aplicação do previsto no caput do art. 54-A do RICMS/ES e a reforma da decisão agravada, eis que afastada a probabilidade do direito líquido e certo alegado em face do legítimo exercício do poder de polícia da Receita Estadual, in casu . 4. Assim, estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.
(TJES AI nº 024179012984). 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000027, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 16/05/2019)

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). 2. Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina. 3. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas fiscais eletrônicas por parte da empresa e o seu respectivo capital social integralizado, é cabível a cassação da inscrição estadual.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179012984, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 27/04/2018)

Assim, basta que a medida imposta esteja pautada em relevantes indícios ou fundada suspeita de fraude para legitimação sem a prévia oitiva do contribuinte.

Fincada essa premissa, vislumbra-se na hipótese a reunião de robusto acervo probatório a revelar possível falsificação de diversas notas fiscais em operações de compra de café em grãos com produtor rural, no montante de R$ 323.000,00, uma vez ausente a comprovação de efetivo pagamento ao produtor pelas aquisições registradas, bem como o cotejo entre as datas dos cheques emitidos à ordem, e não ao portador, e a ausência de inscrição diária das movimentações no livro caixa.

Ressalte-se já ter sido propiciada à empresa oportunidade de defesa e produção de provas, porquanto encaminhadas duas intimações nos dias
06, 12 e 26 de abril de 2022
(Id. 2845438) para apresentar os DANFEs e as notas fiscais de produtores rurais nomeados em lista, além de extratos bancários e comprovantes de pagamento no intuito de comprovar a regularidade de cada uma das operações documentadas na investigação.

Justamente a partir das contraprovas enviadas fora elaborado termo de encerramento de fiscalização com as conclusões que embasaram a manutenção da restrição, que acarretou ainda a lavratura de autos de infração (Ais nº 5.111.948-8, 5.111.968-8, 5.111.988-8 e 5.111.990-0) com a adequada individualização da conduta da empresa e exposição dos fatos e da fundamentação jurídica pertinente à atividade fiscalizatória.

Tais autos de infração restaram lavrados nos processos administrativos de n° 9.003.540-2, 9.003.543-7, 9.003.560-7 e 9.003.562-3, inclusive correndo alguns à revelia da empresa.

Não fosse o bastante, subsistem cerca de 70 boletins de ocorrência idênticos a dar ensejo a apuração tributária, em que verificada a adoção do mesmo
modus operandi
pela agravada em operações financeiras que alcançam cifra bilionária.

Assim, caracterizada a legalidade dos atos praticados pela Fazenda Pública, a despeito de já serem dotados de presunção de legitimidade, bem como evidenciada a oportunização de meios de defesa à empresa investigada, afigura-se presente a plausibilidade do direito invocado.

Infere-se, portanto, vultoso prejuízo potencialmente causado a diversos produtores rurais que, por não terem efetivamente recebido pagamento pelas operações constantes das notas fraudulentas, podem ser cooptados na malha fiscal da Receita Federal, além da lesão ao erário em razão do não recolhimento de ICMS nas transações intermunicipais.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
d
ou
provimento
para, reformando a decisão agravada, indeferir o pedido liminar
,
julgando prejudicado o agravo interno (
Id. 3144711
).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.