Tribunal: TJES
Processo: 5011897-72.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Perda ou Modificação de Guarda
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. TUTELA DE URGÊNCIA. GUARDA PROVISÓRIA. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA ALTERAÇÃO DA GUARDA. REFORMA DA TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO.

1.
A alteração da guarda de menor é medida excepcional, devendo ser evitada sempre que possível, pois altera os referenciais da criança e sua rotina de vida, afetando os seus vínculos afetivos e produzindo abalo emocional.

2.

Considerando que o genitor detém a guarda do menor há mais de 10 (dez) anos,
mister
sua manutenção ante a inexistência de provas aptas a infirmá-la.

3.
Em cognição sumária, diante do incipiente coligido probatório, a guarda com o genitor melhor atende ao interesse do menor.

4
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011897-72.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARILDO DOMINGOS DE OLIVEIRA
AGRAVADO: JOICY DOS SANTOS PEREIRA
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. TUTELA DE URGÊNCIA. GUARDA PROVISÓRIA. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA ALTERAÇÃO DA GUARDA. REFORMA DA TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO.

1.
A alteração da guarda de menor é medida excepcional, devendo ser evitada sempre que possível, pois altera os referenciais da criança e sua rotina de vida, afetando os seus vínculos afetivos e produzindo abalo emocional.

2.

Considerando que o genitor detém a guarda do menor há mais de 10 (dez) anos,
mister
sua manutenção ante a inexistência de provas aptas a infirmá-la.

3.
Em cognição sumária, diante do incipiente coligido probatório, a guarda com o genitor melhor atende ao interesse do menor.

4
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES,

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011897-72.2022.8.08.0000

AGVTE
:
MARILDO DOMINGOS DE OLIVEIRA

AGVD
O:
JOICY DOS SANTOS PEREIRA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares, cinge-se o presente recurso em analisar a juridicidade da decisão proferida pelo d. Juízo
a quo
que concedeu a tutela provisória, decretando a guarda compartilhada, com domicílio de referência o da genitora, fixando, ainda, alimentos provisórios, em 25% do salário-mínimo ou dos rendimentos do Requerido/Agravante.

Nas suas razões, em apertada síntese, insurge-se o Agravante quanto alteração do domicílio de referência, sem a oitiva do menor que já conta com 12 (doze) anos de idade, vez que desde os 2 (dois) anos de idade residia com o genitor, conforme termo de acordo extrajudicial firmado entre os genitores.

Com efeito, requer a reforma da decisão, com a retomada de fixação do domicílio referência do menor, e a extinção da obrigação de prestar alimentos.

Pois bem. A despeito dos fundamentos consignados nas razões do recurso, tenho que
o pleito
recursal merece provimento
.

Como cediço, segundo a melhor doutrina e jurisprudência, as questões afetas à vida do menor, inclusive aquelas envolvendo a sua guarda, devem ser sempre examinadas à luz do
melhor interesse da criança
.

Como bem salienta a festejada doutrinadora Maria Berenice Dias, “
a adoção da doutrina da proteção integral, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 1º da lei nº 8.069/90) fortaleceu o princípio do melhor interesse da criança, que deve ser observado em quaisquer circunstâncias, inclusive nas relações familiares
” (Apelação Cível Nº 70008851214, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 23/06/2004).

Neste contexto, as ações versando sobre guarda de menor exigem cautela especial, na medida em que acarretam consequências na rotina e na referência da criança, devendo prevalecer, sobre quaisquer direitos dos pais, o seu bem-estar. A preocupação de melhor atender aos interesses da criança deve ser a única inspiração do julgador em situações como esta.

Assim, a festejada doutrinadora Maria Berenice Dias, “
a adoção da doutrina da proteção integral, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 1º da lei nº 8.069/90) fortaleceu o princípio do melhor interesse da criança, que deve ser observado em quaisquer circunstâncias, inclusive nas relações familiares
” (Apelação Cível Nº 70008851214, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 23/06/2004).

A Lei 13.058/2014, que dispõe sobre o instituto da “guarda compartilhada”, favorece o reconhecimento do pedido do autor, na medida em que estabelece a divisão equilibrada entre os pais dos períodos de convivência com seus filhos comuns.

Confira-se a redação do § 2º do artigo 2º, da Lei 13.058/2014:

§ 2º Na guarda compartilhada,
o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

In casu
, do exame dos documentos acostados aos autos, verifica-se que o genitor/Agravante detém a guarda do menor há mais de 10 (dez) anos, não havendo prova robusta apta a ensejar a perda da guarda, liminarmente.

Saliento que omissão no cuidado dos filhos é fato grave, inadmissível e capaz de ensejar a reversão da guarda, tornando-a unilateral para aquele que melhor demonstrar a observância dos cuidados necessário a eles.

Entretanto, nestes autos faz-se necessária a dilação probatória, parecer psicossocial, além da oitiva do menor, nos termos do artigo 161, §3º do ECRIAD:

Art. 161. Se não for contestado o pedido e tiver sido concluído o estudo social ou a perícia realizada por equipe interprofissional ou multidisciplinar, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, salvo quando este for o requerente, e decidirá em igual prazo.
(Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)

§3
o

Se o pedido importar em modificação de guarda,
será obrigatória,
desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida
.
(grifei)

Inexistindo provas concretas e inequívocas de que o Agravante/genitor ou sua companheira tenham praticado atos de alienação parental ou tenham descuidado do tratamento médico do menor, não há razões para se alterar a guarda em sede de tutela antecipada, devendo-se, pois, aguardar uma melhor instrução processual.

Deste modo, até mesmo por estar-se diante de uma decisão provisória, penso que a questão deva ser examinada com mais cautela, mostrando-se imprescindível dilação probatória.

É de se destacar que as alegações da agravada poderão ser por ela comprovadas e refutadas no momento oportuno, inclusive mediante a oitiva de testemunhas, estudo social a ser realizado pelo Serviço Social, dentre outros, todavia, os elementos que ora constam dos autos não são suficientes para manutenção da modificação da guarda como deferido.

Isto não impede, contudo, que a decisão seja modificada a qualquer momento pelo Juízo singular.

Por todo o exposto, conheço e
dou
provimento
ao recurso para reformar a decisão agravada, mantendo a guarda compartilhada do menor entre os genitores, todavia, fixando a residência com o genitor/agravante para fins de referência dos atos da vida do menor. Por tal razão, suspendo o ônus da obrigação alimentar imposta ao agravante.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.