Tribunal: TJES
Processo: 0016360-71.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016360-71.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE HAZIEL VIEIRA GUIGNONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33 C/C ART. 40, VI, LEI 11.343/06 E ART. 14, LEI 10.826/03.
PRELIMINARES. 1. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA.
REJEIÇÃO. 2. NULIDADE DA APREENSÃO. BUSCA VEICULAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. REJEIÇÃO. MÉRITO. 3. ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. 5. CIRCUNSTÂNCIAS. VOLUME DA APREENSÃO. ART.42, LEI 11.343/06. IDONEIDADE. 6. PRIVILÉGIO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/06. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. 7. MAJORANTE. ART. 40, VI, LEI 11.343/06. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE 1. De acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário, o apenado que sofreu prisão cautelar durante o curso do processo deve permanecer segregado após a sua condenação, pois seria um paradoxo possibilitar a soltura após a superveniência de sentença condenatória. Presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, notadamente a necessidade de garantir a ordem pública ante a gravidade concreta das condutas imputadas ao apelante, deve ser mantida a prisão. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR DE NULIDADE DA APREENSÃO 2. A busca pessoal ou veicular sem autorização judicial exige que haja “fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência”. (STJ, RHC 158.580/BA, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 25/4/2022). Caso em que as diligências se iniciaram com a prisão, em flagrante delito, do corréu e da apreensão de um menor, os quais estavam na posse de grande quantidade de drogas e de 6 (seis) munições de calibre .38, sendo que, durante aquela abordagem, os policiais notaram a aproximação do veículo conduzido pelo apelante, o qual apresentava atitude suspeita e ostentava vidros cobertos por película escura que impedia a visualização do interior, motivando a busca. Vistoriado o automóvel, foi apreendida um revólver calibre .357 Magnum, 12 (doze) munições intactas do mesmo calibre, e 100(cem) pedras de crack embaladas em frasco plástico. O fato de a polícia ter descoberto que naquele local havia um ponto de venda de drogas, aliada à aproximação suspeita do apelante na condução de um veículo com vidros opacos, conferiam aos agentes públicos os elementos suficientes para formar-se um juízo de larga suspeita da prática de crime. Preliminar rejeitada. MÉRITO 3. Havendo provas suficientes de materialidade e autoria, a recair sobre o réu, impossível acolher o pleito absolutório. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso. 4. Ausentes fundamentos concretos, provados nos autos, exógenos ao tipo e relevantes a ponto de dar ensejo à exasperação da pena-base, deve ser invalidada a negativação da culpabilidade e das consequências. 5. A ponderação negativa das circunstâncias da infração, com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, atende ao que prescreve o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, que impõe sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Negativação preservada. 6. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pressupõe ser o agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Havendo elementos que apontem para a prática habitual de crimes pelo apelante, inviável atender ao pleito de aplicação do redutor. Não ocorre bis in idem se o magistrado utiliza o volume da apreensão em um contexto mais amplo, aliando-o ao relacionamento existente entre o apelante e os demais envolvidos, para validamente concluir que o recorrente dedicava-se a atividades criminosas e, assim, descartar a aplicação da causa de diminuição em comento. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que fazer incidir a causa de aumento aludida no artigo 40, inciso VI, quando o menor estiver inserido no cenário das drogas, a qualquer pretexto (STJ, AgRg no AgRg no REsp n. 1.895.621/PR, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 20/9/2021). É incontroverso que o menor J.V.S.L.P. encontrava-se no local dos fatos, inclusive portando munições de arma de fogo e participando dos expedientes criminosos ali estabelecidos, razão pela qual é impossível afastar a majorante. 8. Indevida a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de 05 (cinco) anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016360-71.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HENRIQUE HAZIEL VIEIRA GUIGNONI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o preclaro Desembargador Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016360-71.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE HAZIEL VIEIRA GUIGNONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Postula a defesa seja concedido o direito de aguardar em liberdade a tramitação dos recursos.

Sucede, no entanto, que de acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário, o apenado que sofreu prisão cautelar durante o curso do processo deve permanecer segregado após a sua condenação. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar a soltura após a superveniência de sentença condenatória.

Colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI DO DELITO. ALEGAÇÃO DE QUE ESTARIA SOLTO QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso em apreço, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pelo modus operandi do delito, em que, diante do uso de simulacro de arma de fogo, o acusado subtraiu para si um veículo, um aparelho celular e uma pequena quantia em dinheiro, sendo que durante a empreitada criminosa, juntamente com seus comparsas, inclusive um adolescente, mantiveram a ofendida em seu poder, restringindo-lhe a liberdade, circunstâncias estas que demonstram risco ao meio social. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 4. Quanto à alegação de que o paciente estaria solto quando da prolação da sentença, não restaram colacionados aos autos documentos indispensáveis para a verificação da situação prisional do acusado, não tendo sido possível identificar quando e em que circunstância foi preso e se eventualmente veio a ser solto e por quais razões. Cabe ressaltar que em razão da celeridade do rito do habeas corpus, incumbe ao impetrante apresentar prova pré-constituída do direito alegado, sob pena de não conhecimento da impetração. 5. Habeas corpus não conhecido.(HC 470.367/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 14/02/2020).

Ademais, vale ponderar que estão presentes, de fato, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Veja-se que a gravidade concreta das condutas imputadas ao apelante, evidenciada pelo porte ilegal de arma de grosso calibre (.357
Magnum
) no contexto do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, e de relevante quantidade de drogas de natureza altamente prejudicial à saúde dos usuários, legitima a prisão.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada, preservando a prisão preventiva.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA APREENSÃO – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR A BUSCA NO VEÍCULO

Ainda em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade do processo, alegando a ilegalidade da abordagem que teria culminado na apreensão de uma arma e de entorpecentes no interior do veículo do recorrente.

O artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal, viabiliza a busca pessoal, à qual a veicular se equipara, quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma ou algum dos objetos mencionados nas alíneas "b" a "f" e "h" do § 1.º do citado dispositivo - instrumentos utilizados em crime, bem como, elementos úteis à elucidação dos fatos. O artigo 244, do CPP, por seu turno, dispõe que tal diligência dispensa mandado judicial no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ao interpretar tais comandos legais, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que a busca pessoal ou veicular sem autorização judicial exige que haja “
fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência
”. (STJ, RHC 158.580/BA, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 25/4/2022).

Na espécie, é possível observar que as diligências se iniciaram com a prisão, em flagrante delito, do corréu MATHEUS WYLHIMAR BOECHER MENEGUELLI na posse de 144 (cento e quarenta e quatro) buchas de maconha, 74 (setenta e quatro) pinos de cocaína e 66 (sessenta e seis) frascos contendo pedras de crack. Na mesma ocasião, também foi apreendido o adolescente J.V.S.L.P., o qual portava ilegalmente 6 (seis) munições de calibre .38.

Durante aquela abordagem, os policiais notaram a aproximação do veículo conduzido pelo apelante, o qual apresentava atitude suspeita e ostentava vidros cobertos por película escura que impedia a visualização dos ocupantes. Em razão dessa aproximação, foi feita a abordagem e, em varredura do veículo, apreendida uma arma de fogo
Taurus
, calibre .357 Magnum, além de 12 (doze) munições intactas do mesmo calibre, 100 (cem) pedras de crack embaladas em frasco plástico, o que levou a sua prisão em flagrante delito.

Como parece claro, o fato de a polícia ter descoberto que naquele local havia um ponto de venda de drogas, aliada à aproximação suspeita do apelante na condução de um veículo com vidros opacos, conferiam aos agentes públicos os elementos suficientes para formar-se um juízo de larga suspeita da prática de crime. E, com efeito, estas se confirmaram, sendo localizados os materiais e substâncias citadas anteriormente.

Assim, impossível verificar a ilegalidade alegada.

Posto isto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por HENRIQUE HAZIEL VIEIRA GUIGNONI em face da sentença de fls. 293/299-v, da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou, pela prática dos crimes previstos no art. 33 c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias-multa.

Consta da denúncia que, no dia 13 de dezembro de 2021, no Bairro Ponta da Fruta, na Comarca de Vila Velha, devidamente associado ao menor J.V.S.L.P., o apelante estava na posse de uma arma de fogo calibre .357 e de 100 (cem) frascos contendo crack, ao passo que o corréu Matheus Wylhimar Boecher Meneguelli portava 144 (cento e quarenta e quatro) buchas de maconha, 74 (setenta e quatro) pinos de cocaína e 66 (sessenta e seis) frascos contendo crack.

Ao fim da instrução processual, foi proferida a sentença recorrida.

Nas razões de fls. 317/333, a defesa pede, em sede preliminar, que seja conferido ao réu o direito de aguardar o julgamento de eventuais recursos em liberdade, bem como, alega a nulidade do processo ante a ocorrência de ilegalidade na abordagem que resultou na prisão. Ambos os pleitos foram rechaçados nesta assentada. No mérito, formula pleito absolutório por insuficiência de provas da prática do crime. Subsidiariamente, postula o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei nº 11.343/2006, a realização da detração penal, a isenção ao pagamento das custas processuais e a redução da pena de multa.

Contrarrazões ministeriais às fls. 340/345, pela negativa de provimento ao apelo.

No id. nº 3866432, parecer subscrito pelo Eminente Procurador de Justiça Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, também pela manutenção da condenação.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito do recurso, a começar pelo pleito de absolvição, por alegada insuficiência probatória.

A materialidade do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes está provada no Laudo de Exame Químico de fls. 143/144, que atesta a presença, no material apreendido, do éster metílico da benzoilecgonina, princípio ativo do crack. Já a materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo deflui do laudo de exame de arma de fogo e material de fls. 146/149, cujo teste de eficiência restou positivo.

A autoria, igualmente, me parece suficientemente provada, a despeito de o réu, em seu interrogatório, negar a prática das infrações penais imputadas na denúncia (termo à fl. 237-v).

Veja-se, a propósito, que o Policial Militar Micharison Ferreira de Oliveira, ouvido judicialmente em depoimento captado na mídia contida no envelope de fl. 203, afirmou que durante a abordagem e prisão do corréu Matheus Wylliamar Boecher Meneguelli, de súbito surgiu no local o ora apelante, a bordo de um Ford Fiesta de cor preta, cujos vidros escuros não possibilitavam que fossem vistos os ocupantes. Feita a abordagem, foi apreendida um revólver calibre .357, 12 (doze) munições de mesmo calibre, R$150,00 (cento e cinquenta reais) em dinheiro e 100 (cem) pedras de crack contidas em um pote plástico unitário, exatamente iguais às que foram encontradas com Matheus Wylliamar Boecher Meneguelli. Em vista disso, disse que questionaram o recorrente, o qual disse que seria o responsável pelo abastecimento das drogas para Matheus.

No mesmo sentido as declarações prestadas pelo Policial Militar Leonidas Francisco Nicolau, ouvido na mesma oportunidade que seu colega, confirmando, ainda, que ao apelante competia fazer o transporte e fornecimento de entorpecentes para o corréu Matheus, que os armazenava e abastecia a região de Balneário Ponta da Fruta.

Logo, observa-se que os relatos policias são firmes e uníssonos, imputando ao ora apelante a propriedade das substâncias entorpecentes e da arma e munições ali encontradas.

A propósito, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso.

Neste particular, vale pontuar que as drogas encontradas no interior do veículo do réu tinham as mesmas características daquelas apreendidas na casa do corréu, o que corrobora a informação de que as substâncias eram repassadas pelo recorrente ao corréu.

Logo, preservo a condenação e passo à apreciação do pedido subsidiário de revisão da pena imposta pela prática do crime definido no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:

Revendo a sentença, constato que a pena-base restou fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 dias-multa, mediante a valoração negativa das circunstâncias judiciais relacionadas à culpabilidade, às circunstâncias do fato e às consequências extrapenais do crime. As operadoras estão assim fundamentadas no édito recorrido:

Considerando a
culpabilidade
do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; (...)
circunstâncias
, desfavoráveis, porém típicas ao delito, tratando-se de grande quantidade de entorpecentes, de qualidades diversas, apreendidos no mesmo contexto fático de material bélico;
consequências
, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade.

No ponto, relembro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022).

A motivação sentencial referente aos vetores culpabilidade e consequências são claramente genéricas. Em ambas, limita-se a tratar do avanço do tráfico e suas mazelas sobre o tecido social, sem apontar elementos concretos imputáveis à conduta específica do recorrente, aptos a justificar um apenamento mais rigoroso.

Logo, ausentes fundamentos concretos, provados nos autos, exógenos ao tipo e relevantes a ponto de dar ensejo à exasperação da pena-base, deve ser invalidada a ponderação relativa à culpabilidade e às consequências.

No tocante às circunstâncias do crime, no entanto, a negativação afigura-se viável. A sentença baseia-se no volume da apreensão, fazendo menção não só às drogas encontradas no veículo do apelante, mas também as demais substâncias apreendidas na ação.

A exasperação sentencial, com base em tais fatores, atende ao que prescreve o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, que impõe sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim, preservo a negativação das circunstâncias, afastando, contudo, a exasperação decorrente da ponderação da culpabilidade e das consequências, para reajustar a pena-base, proporcionalmente, para 5 (CINCO) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 533 (QUINHENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS-MULTA.

Não foram registradas circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Passando à fase derradeira, foi negado o reconhecimento do privilégio previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, consignando a sentença:

Considerando que o acusado, embora primário, estava em posse de relevante quantidade de entorpecentes, de qualidades distintas, as quais, dado o valor de mercado, não seriam confiadas a mero participante eventual do "movimento", tendo, ainda, segundo as testemunhas de culpa, confessado que transportava os entorpecentes que seriam armazenados por Matheus e João Vitor e que, ulteriormente, abasteceriam o tráfico do Balneário Ponta da Fruta, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação "autônoma" no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4,_do art. 33, da Lei em voga.

Muito embora seja citada a quantidade de entorpecentes apreendidos, este dado não é o único a fundamentar a negativa, de modo que não observo a ocorrência de bis in idem no presente caso.

Verifico, na verdade, que o Magistrado utiliza o volume da apreensão em um contexto mais amplo, aliando-o ao relacionamento existente entre o apelante, o corréu e o menor, para concluir validamente que o recorrente dedicava-se a atividades criminosas e, assim, descartar a aplicação da causa de diminuição em comento.

Com efeito, a aplicação da benesse pressupõe ser o agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Havendo elementos que apontem para a prática habitual de crimes pelo apelante, inviável atender ao pleito de aplicação do redutor.

Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO COCNRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. As instâncias ordinárias entenderam devida a imposição do regime inicial fechado com base nas peculiaridades do caso concreto, notadamente em razão de a condenação ser superior a 4 anos e de haver sido apreendido grande quantidade de drogas diversas e mais nocivas em poder dos réus, além de balanças de precisão e diversos petrechos destinados ao preparo e comercialização de entorpecentes.

4 . Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC n. 773.835/SP, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 21/12/2022)

Assim, preservo a negativa contida no
decisum
impugnado.

Por fim, postula a defesa o decote da majorante aludida no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, ou seja, quando envolve ou visa atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação.

Ocorre, contudo, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que fazer incidir a causa de aumento quando o menor estiver inserido no cenário das drogas,
a qualquer pretexto
(STJ, AgRg no AgRg no REsp n. 1.895.621/PR, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 20/9/2021).

É incontroverso que o menor J.V.S.L.P. encontrava-se no local dos fatos, inclusive portando munições de arma de fogo e participando dos expedientes criminosos ali estabelecidos, razão pela qual é impossível afastar a majorante.

Assim, mantido o aumento no patamar mínimo de 1/6, resulta a pena definitiva, de 6 (SEIS) ANOS, 2 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS de reclusão e 621 (SEISCENTEOS E VINTE E UM) DIAS-MULTA, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Na forma do artigo 69, do Código Penal, a pena deve ser somada à reprimenda imposta pela prática do delito de porte ilegal de arma de fogo, de 2 (DOIS) ANOS de reclusão e 10 (DEZ) DIAS-MULTA, para fixar a pena total de
8 (OITO) ANOS, 2 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO
e
631 (SEISCENTOS E TRINTA E UM) DIAS-MULTA
, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, preservando o regime fechado para o inicio do cumprimento da pena.

Consta, por fim, pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, via de consequência, a isenção das custas processuais.

Sem razão, contudo, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O que deve se entender, com base no artigo 198, §3º, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação. A análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, mantida a condenação, reduzir a pena aplicada ao recorrente, na forma da fundamentação supra.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016360-71.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE HAZIEL VIEIRA GUIGNONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33 C/C ART. 40, VI, LEI 11.343/06 E ART. 14, LEI 10.826/03.
PRELIMINARES. 1. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA.
REJEIÇÃO. 2. NULIDADE DA APREENSÃO. BUSCA VEICULAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. REJEIÇÃO. MÉRITO. 3. ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. 5. CIRCUNSTÂNCIAS. VOLUME DA APREENSÃO. ART.42, LEI 11.343/06. IDONEIDADE. 6. PRIVILÉGIO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/06. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. 7. MAJORANTE. ART. 40, VI, LEI 11.343/06. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE 1. De acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário, o apenado que sofreu prisão cautelar durante o curso do processo deve permanecer segregado após a sua condenação, pois seria um paradoxo possibilitar a soltura após a superveniência de sentença condenatória. Presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, notadamente a necessidade de garantir a ordem pública ante a gravidade concreta das condutas imputadas ao apelante, deve ser mantida a prisão. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR DE NULIDADE DA APREENSÃO 2. A busca pessoal ou veicular sem autorização judicial exige que haja “fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência”. (STJ, RHC 158.580/BA, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 25/4/2022). Caso em que as diligências se iniciaram com a prisão, em flagrante delito, do corréu e da apreensão de um menor, os quais estavam na posse de grande quantidade de drogas e de 6 (seis) munições de calibre .38, sendo que, durante aquela abordagem, os policiais notaram a aproximação do veículo conduzido pelo apelante, o qual apresentava atitude suspeita e ostentava vidros cobertos por película escura que impedia a visualização do interior, motivando a busca. Vistoriado o automóvel, foi apreendida um revólver calibre .357 Magnum, 12 (doze) munições intactas do mesmo calibre, e 100(cem) pedras de crack embaladas em frasco plástico. O fato de a polícia ter descoberto que naquele local havia um ponto de venda de drogas, aliada à aproximação suspeita do apelante na condução de um veículo com vidros opacos, conferiam aos agentes públicos os elementos suficientes para formar-se um juízo de larga suspeita da prática de crime. Preliminar rejeitada. MÉRITO 3. Havendo provas suficientes de materialidade e autoria, a recair sobre o réu, impossível acolher o pleito absolutório. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso. 4. Ausentes fundamentos concretos, provados nos autos, exógenos ao tipo e relevantes a ponto de dar ensejo à exasperação da pena-base, deve ser invalidada a negativação da culpabilidade e das consequências. 5. A ponderação negativa das circunstâncias da infração, com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, atende ao que prescreve o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, que impõe sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Negativação preservada. 6. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pressupõe ser o agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Havendo elementos que apontem para a prática habitual de crimes pelo apelante, inviável atender ao pleito de aplicação do redutor. Não ocorre bis in idem se o magistrado utiliza o volume da apreensão em um contexto mais amplo, aliando-o ao relacionamento existente entre o apelante e os demais envolvidos, para validamente concluir que o recorrente dedicava-se a atividades criminosas e, assim, descartar a aplicação da causa de diminuição em comento. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que fazer incidir a causa de aumento aludida no artigo 40, inciso VI, quando o menor estiver inserido no cenário das drogas, a qualquer pretexto (STJ, AgRg no AgRg no REsp n. 1.895.621/PR, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 20/9/2021). É incontroverso que o menor J.V.S.L.P. encontrava-se no local dos fatos, inclusive portando munições de arma de fogo e participando dos expedientes criminosos ali estabelecidos, razão pela qual é impossível afastar a majorante. 8. Indevida a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de 05 (cinco) anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.