Tribunal: TJES
Processo: 0009504-28.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
EMENTA:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. PERÍODO DE GOZO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE ASSUNTOS PARTICULARES. AUSÊNCIA DE EFETIVO EXERCÍCIO DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1. Nos termos do art. 40, §9º da Constituição Federal, conforme redação dada pela EC n. 20/98, o tempo de contribuição deve ser contado para fins de aposentadoria, decerto que a norma prevista no art. 40, §10 da Carta Magna, incluído pela citada emenda constitucional, é clarividente ao estabelecer que “a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”. Assim,
é possível concluir que,
para fins de aposentadoria
pelo R
egime
P
róprio de
P
revidência
S
ocial
, o tempo de contribuição deve ser acompanhado do efetivo exercício do serviço
por parte do servidor público.
2. A
LCE n. 46/94 explicitamente elenca os afastamentos e as ausências que podem ser considerados como efetivo serviço, por intermédio de seu artigo 166, não estando a licença para tratamento de assuntos particulares inserida nesse rol; de igual maneira o art. 169 do mesmo diploma legal intencionalmente deixa de listar

a licença para tratamento de assuntos particulares
como evento que possa ser contado para efeito de aposentadoria.
3.
In casu
, em que pese tenha contribuído para o regime de previdência pelo período compreendido entre 2000 e 2003, o que fora suficiente para manutenção do status de segurada, a servidora não esteve em efetivo exercício do serviço, porquanto licenciada para tratamento de assuntos particulares. 4. Recurso de apelação conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009504-28.2020.8.08.0035
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ROSANA FAUSTINI DAS NEVES
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente Desembargador relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0009504-28.2020.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROSANA FAUSTINI DAS NEVES
Advogado do(a) APELADO: THIAGO MEIRA NOVAES - ES28068-A

VOTO

Eminentes Pares,
trata-se de
remessa necessária com apelo voluntário

interposto

pelo

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

em face da
r.
sentença
proferida pelo Juízo da
4
ª

Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
– Comarca da Capital, a qual
concedeu a segurança pretendida por

ROSANA FAUSTINI DAS NEVES

no
writ
em epígrafe, para determinar a averbação relativa ao período de 2000 a 2003 no tempo de serviço da Impetrante, caso devidamente recolhidas as contribuições em favor da Autarquia Previdenciária, com a emissão da Declaração de Tempo de Contribuição.

Em resumo, o Apelante aduz que o art. 40, § 10 da Constituição Federal
(CF)
veda qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício, destacando que o recolhimento de contribuição não equivale ao tempo de contribuição, porquanto esse exige também o efetivo exercício.

Assevera ainda que, nos termos da legislação
pertinente ao caso (LCE n. 109/97; LCE n. 46/94 e LCE n. 282/04) não se admite o cômputo, para fins de tempo de serviço, do período em que o servidor esteve afastado do trabalho para tratamento de assuntos particulares, também em razão da ausência de efetivo exercício.

Haja vista que a matéria versada no recurso de apelação corresponde àquela devolvida a este Tribunal
ad Quem
por força do reexame necessário, passo a
examiná-los de forma conjunta.

De
saída, adianto que após detida análise do caso
concreto
constatei que
razão assiste ao Apelante, de sorte que
a sentença vergastada
deve ser reformada
,
pelas razões que passo a expor.

Denota-se dos autos que a Impetrante,
ora Apelada,
é servidora pública vinculada a este eg. Tribunal de Justiça e, após ter supostamente reunido todos os requisitos para aposentação, requereu em 09/12/2019 a averbação de tempo de serviço
e
a declaração de tempo de contribuição, para fins de aposentadoria.
No entanto, o
Apelante
se recus
ou
a realizar a referida averbação no que concerne ao período em que a servidora esteve de licença sem remuneração (anos 2000 a 2003), além de não emitir a declaração de tempo de contribuição requerida.

Pois bem.

Em primeiro lugar, impõe-se aclarar que o caso concreto deve ser analisado conforme o ordenamento jurídico vigente à época dos fatos, dada a inconteste aplicação do princípio
tempus regit actum.

Assim, merece destaque que, nos termos do art. 40, §9º da Constituição Federal, conforme redação dada pela EC n. 20/98, o tempo de contribuição deve ser contado para fins de aposentadoria, decerto que a norma prevista no art. 40, §10 da Carta Magna, incluído pela citada emenda constitucional, é clarividente ao estabelecer que
“a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”.

À luz de tais
regramentos constitucionais,
é possível concluir que,
para fins de aposentadoria
pelo R
egime
P
róprio de
P
revidência
S
ocial (RPPS)
,
o tempo de contribuição deve ser acompanhado do efetivo exercício do serviço
por parte do servidor público.

Nesse caminhar já se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

[...] 3. A
ausência de prestação de serviço

e contribuição efetiva por parte da servidora no período em que gozava de "Licença Extraordinária"

impossibilita a contagem do período para os efeitos de aposentadoria, vedada a contagem de tempo de contribuição fictício
(art. 40, § 10º, da Constituição Federal, redação da Emenda Constitucional nº 20/98). [...] (RMS 47.718/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015)

Com efeito, no caso em comento
verifico
que a Apelada, em que pese tenha contribuído para o regime de previdência pelo período compreendido entre 2000 e 2003, o que fora suficiente para manutenção do
status
de segurada, não esteve em efetivo exercício do serviço, porquanto licenciada para tratamento de assuntos particulares
, sem recebimento da remuneraçã
o.

Nesse ponto, importa registrar que a LCE n. 46/94 explicitamente elenca os afastamentos e as ausências que podem ser considerados como efetivo serviço, por intermédio de seu artigo 166, não estando a licença para tratamento de assuntos particulares inserida nesse rol, senão vejamos:

Art. 166 - São considerados como de efetivo exercício, salvo nos casos expressamente definidos em norma específica, os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de:

[...]

VI – licenças;

a) por gestação, adoção, lactação e paternidade;

b) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;

c) por convocação para o serviço militar obrigatório;

d) para atividade política, quando remunerada;

e) para desempenho de mandato classista;

Outrossim, de igual maneira o art. 169 do mesmo diploma legal intencionalmente deixa de listar

a licença para tratamento de assuntos particulares
como evento que possa ser contado para efeito de aposentadoria, a saber:

Art. 169 - Contar-se-á para efeito de aposentadoria e disponibilidade:

I – licença para tratamento da própria saúde e de pessoa da família;

II – serviço prestado sob qualquer forma de admissão, desde que remunerado pelos Cofres do Estado;

III – afastamento por aposentadoria ou disponibilidade;

IV – serviço militar obrigatório e outros encargos de segurança nacional;

V – serviço prestado à instituição de caráter privado que tiver sido transformada em estabelecimento ou órgão do serviço público estadual;

VI – período de serviço militar ativo prestado durante a paz, computando-se pelo dobro o tempo em operação de guerra;

VII – licença para atividade política nos termos do art. 145;

VIII – o tempo correspondente ao desempenho de mandato eletivo federal, estadual ou municipal anterior ao ingresso no serviço público estadual.

Nessa conjuntura, nota-se que
agiu com acerto
o Apelante ao não proceder à averbação do
período em que a Apelada esteve em gozo de licença para tratamento de assuntos particulares, uma vez que não houve de fato efetivo exercício do serviço,
sendo respeitada a norma constitucional que proíbe a contagem de tempo fictício.

Noutro giro, s
ublinho, visto que oportuno, que
o caso em testilha se difere daquele que foi mencionado pelo magistrado primevo na sentença objurgada.

No agravo de instrumento n. 0028885-51.2018.8.08.0048, discutia-se, em sede de cognição sumária, a possibilidade de ser considerado como tempo de contribuição o período em que o servidor esteve em gozo de licença médica, tendo se decidido favorável ao servidor naquele caso, na medida em que foram vertidas as contribuições respectivas e que havia previsão legal que autorizava o cômputo da licença para tratamento da saúde como efetivo exercício.

Como já dito, no caso em apreço, a despeito do pagamento das contribuições, restou claro que não houve efetivo exercício, não havendo respaldo na legislação no sentido de considerar a licença para tratamento de assuntos particulares como tempo de efetivo exercício.

Em verdade,
julgando caso semelhante ao que ora se apresenta, este eg. Tribunal de Justiça decidiu pela inviabilidade de contagem do período de licença para tratamento de assuntos particulares
para fins de aposentadoria, na esteira da manifestação ora externada
. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSE PARTICULAR. HIPÓTESE INAPTA A CONTAR PARA EFEITO DE APOSENTADORIA E DISPONIBILIDADE. INVIALIBILIDADE DE CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO FICTÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Extrai-se do art. 40 §1º, inciso III e § 10º da Constituição Federal, bem como da Lei Complementar nº 46/94, que a concessão da aposentadoria está atrelada a duas condições: tempo de efetivo exercício do serviço e tempo de contribuição, sendo, no entanto, vedado expressamente o cômputo de tempo ficto de contribuição. 2. Não tendo o Apelante laborado durante o período de licença não remunerada para tratar de interesses particulares, inviável a contagem desse interregno para fins de aposentadoria, ainda que tenha contribuído para o instituto de previdência ao qual estava vinculado.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200053163, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/06/2022)

Finalmente, impende salientar que
no suposto ato coator, restou esclarecido à Apelada que a averbação do período em que esteve de licença sem vencimentos seria possível caso contribuísse para outro regime de previdência e apresentasse a respectiva certidão perante o Regime Próprio de Previdência Social,
porquanto estar-se-ia falando, então, de contagem recíproca de tempo de serviço, instituto distinto da contagem fictícia,
esta
vedada pela Constituição.

Por todo o arrazoado, revela-se imperiosa a modificação da sentença proferida em primeiro grau,
de modo que seja denegada a segurança na espécie
.

Ante
o exposto, sem maiores delongas, conheço d
a apelação
interpost
a
pelo
IPAJM

para
DAR-LHE PROVIMENTO

e, assim, denegar a segurança pleiteada.

Via de consequência,
condeno a Impetrante, ora Apelada, ao pagamento das custas processuais remanescentes, se houver
.

No mais
,
JULGO PREJUDICAD
A
a remessa necessária.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 23/02/2023 às 18:01:45, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45431523022023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. PERÍODO DE GOZO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE ASSUNTOS PARTICULARES. AUSÊNCIA DE EFETIVO EXERCÍCIO DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1. Nos termos do art. 40, §9º da Constituição Federal, conforme redação dada pela EC n. 20/98, o tempo de contribuição deve ser contado para fins de aposentadoria, decerto que a norma prevista no art. 40, §10 da Carta Magna, incluído pela citada emenda constitucional, é clarividente ao estabelecer que “a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”. Assim,
é possível concluir que,
para fins de aposentadoria
pelo R
egime
P
róprio de
P
revidência
S
ocial
, o tempo de contribuição deve ser acompanhado do efetivo exercício do serviço
por parte do servidor público.
2. A
LCE n. 46/94 explicitamente elenca os afastamentos e as ausências que podem ser considerados como efetivo serviço, por intermédio de seu artigo 166, não estando a licença para tratamento de assuntos particulares inserida nesse rol; de igual maneira o art. 169 do mesmo diploma legal intencionalmente deixa de listar

a licença para tratamento de assuntos particulares
como evento que possa ser contado para efeito de aposentadoria.
3.
In casu
, em que pese tenha contribuído para o regime de previdência pelo período compreendido entre 2000 e 2003, o que fora suficiente para manutenção do status de segurada, a servidora não esteve em efetivo exercício do serviço, porquanto licenciada para tratamento de assuntos particulares. 4. Recurso de apelação conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo IPAJM e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.