Tribunal: TJES
Processo: 0024124-50.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BUCO-MAXILO-FACIAL. DIVERGÊNCIA DE PARECERES. REQUISIÇÃO FEITA POR CIRURGIÃO-DENTISTA QUE ACOMPANHA A PACIENTE. COBERTURA OBRIGATÓRIA. MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. JUROS DE MORA. A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O parecer proferido por profissional que acompanha o paciente se sobrepõe ao proferido por aqueles que integram junta médica quando existe divergência entre eles. Precedentes.

2.

A Súmula Normativa n. 11 da ANS determinou que os procedimentos de natureza buco-maxilo-facial são de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, quando solicitados por cirurgião-dentista devidamente habilitado no Conselho de Classe. No mesmo instrumento normativo, ficou estabelecido que não se poderia dar a negativa pelo fato de que o profissional solicitante não pertencer à rede da operadora.

3.
É pacífica a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça quanto ao reconhecimento da existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo.

4.

Em atenção aos critérios definidos na jurisprudência, para quantificação da indenização por dano moral, quais sejam: a capacidade de amenização da dor sofrida pela vítima e de punição do causador do dano, de rigor a minoração do
quantum
indenizatório para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

5.
Havendo obediência ao disposto no artigo 85, §2º, do CPC/15, os percentuais e as bases de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados não devem ser modificados.

6.
Em se tratando de responsabilidade contratual o termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação, no percentual de 1%, pela taxa Selic.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024124-50.2013.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: CELIMAR SOARES VIEIRA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BUCO-MAXILO-FACIAL. DIVERGÊNCIA DE PARECERES. REQUISIÇÃO FEITA POR CIRURGIÃO-DENTISTA QUE ACOMPANHA A PACIENTE. COBERTURA OBRIGATÓRIA. MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. JUROS DE MORA. A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O parecer proferido por profissional que acompanha o paciente se sobrepõe ao proferido por aqueles que integram junta médica quando existe divergência entre eles. Precedentes.

2.

A Súmula Normativa n. 11 da ANS determinou que os procedimentos de natureza buco-maxilo-facial são de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, quando solicitados por cirurgião-dentista devidamente habilitado no Conselho de Classe. No mesmo instrumento normativo, ficou estabelecido que não se poderia dar a negativa pelo fato de que o profissional solicitante não pertencer à rede da operadora.

3.
É pacífica a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça quanto ao reconhecimento da existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo.

4.

Em atenção aos critérios definidos na jurisprudência, para quantificação da indenização por dano moral, quais sejam: a capacidade de amenização da dor sofrida pela vítima e de punição do causador do dano, de rigor a minoração do
quantum
indenizatório para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

5.
Havendo obediência ao disposto no artigo 85, §2º, do CPC/15, os percentuais e as bases de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados não devem ser modificados.

6.
Em se tratando de responsabilidade contratual o termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação, no percentual de 1%, pela taxa Selic.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso nos termos do voto do Relator. Vitória-ES,

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
024124-50.2013.8.08.0048

APELANTE:
UNIMED – VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADOS:
CELIMAR SOARES VIEIRA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto
UNIMED – VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, eis que irresignada com os termos da sentença de fls.321/326 (pág.147/157 do arquivo vol.2) - integrada pela decisão de embargos de fls. 338/338-v (pág.181/182 do arquivo vol.2), que julgou procedentes os pedidos constantes da inicial, condenando a Apelante na obrigação de fazer, bem como ao pagamento de danos morais oriundos da negativa de cobertura.

Na origem a Apelada ajuizou a demanda sob o argumento de que

é segurada junto a Requerida desde 28/11/1993, sendo titular do plano de saúde na modalidade Apartamento Privativo – Módulo Básico.

Afirma, ainda, que é portadora de desvio de ATM (articulação temporo mandibular), e que, estando em tratamento clínico há mais de 5 (cinco) anos, foi indicada, pelo profissional que a acompanha, a realização de cirurgia urgente (artroplasia para luxação recidivante da ATM).

Segundo alega, já teria passado por “aproximadamente” 14 (quatorze) procedimentos cirúrgicos em sua arcada dentária, tendo sido implantada placa de metal e vários parafusos, mas ainda assim sofreria com dores crônicas, necessitando fazer uso de vários medicamentos. A moléstia, ademais, estaria prejudicando seu trabalho, já que, muito embora seja professora da rede municipal (junto à Prefeitura da Serra/ES), estaria impossibilitada de exercer atividade de docência.

Aduz que, durante 5 (cinco) anos, foi acompanhada por profissional da área (Dr. André S. Lucas - cirurgião de cabeça e pescoço), sendo o tratamento custeado pela Apelante/Requerida. Todavia, a partir de março de 2013, o médico a teria informado de que não mais fazia o procedimento pela UNIMED.

Por tal razão, encaminhou a Requerente a outra profissional de sua confiança (Dr. Thaiz Carrera Arrabal – dentista – cirurgiã bicomaxilofacial), que também não é credenciada do plano Apelante.

Tendo a dentista feito o requerimento de custeio da cirurgia inicialmente indicada, sendo realizados exames pré-operatórios autorizados pela Apelante.

Ocorre que, posteriormente, foi recusado o custeio da cirurgia, sob o argumento de que a junta técnica da UNIMED não teria encontrado “evidência de benefício no tratamento cirúrgico em relação ao tratamento clínico, permanecendo o paciente com deficiência funcional” (trecho do parecer fls. 77, pág. 153 do arquivo vol.1).

Não obtendo êxito em resolver o problema administrativamente, a recorrida não viu outra saída além de ajuizar a demanda de origem, na qual, dentre outros pedidos, pleiteou, liminarmente, que fosse a ré compelida a autorizar o procedimento cirúrgico, com uso do material indicado pela sua médica assistente e no mérito, pela inversão do ônus da prova, a confirmação do deferimento liminar para obrigação de fazer, bem como a condenação da Apelante em danos morais, todos acolhidos pelo julgador primevo.

Com isso, pugna a Apelante a reforma da sentença aduzindo que:
(i) a recusa à autorização da cirurgia foi embasada em parecer de sua auditoria técnica; (ii) a autora não contratou o plano odontológico, razão pela qual deveria arcar com o profissional e o material; (iii) a cobertura contratada é exclusiva para a atendimento por meio de médicos cooperados, não sendo sua a responsabilidade por despesas realizadas por equipe ou estabelecimentos não credenciados; (iv) a autora procurou profissional particular, mesmo estando ciente da existência de médicos cooperados capazes de atendê-la, tendo assinado declaração neste sentido; e (v)
a inocorrência de danos morais.

Subsidiariamente, requereu a redução do quantum indenizatório arbitrado e do percentual dos honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, bem como a incidência dos juros de mora a partir da data de arbitramento.

Pois bem.
Feitos esse breve escorço fático, passo ao exame das razões recursais.

Em análise da
obrigação de fazer
determinada, inicio pelo argumento recursal de que a recusa à autorização da cirurgia seria correta porque foi embasada em parecer da auditoria técnica do plano apelante.

Quanto ao tema, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, em caso de divergência entre os pareceres do profissional que acompanha a paciente e aqueles que integram junta médica do plano de saúde, é aquele primeiro que deve prevalecer, como se vê dos julgados colacionados abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - NEGATIVA - PATOLOGIA COBERTA PELO PLANO - NEGATIVA EMBASADA EM PARECER DE AUDITORIA MÉDICA NÃO PRESENCIAL - PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO. 1 O C. Superior Tribunal de Justiça já entendeu que se há previsão contratual para a cobertura da moléstia 'aneurisma aorta-torácica - correção cirúrgica' pelo plano de saúde [...], qualquer tratamento eleito pelo médico, que é o especialista e o responsável pela escolha do melhor procedimento ao caso concreto, também deve ser coberto pelo plano de saúde contratado. Ora. Se assim não fosse, estaria o plano de saúde atuando como médico, o que não pode ser admitido, muito menos em um caso como esse, em que a demora na eleição do tratamento colocaria em risco a vida da paciente (Ag em REsp nº 497.478 - SC (2014/0076094-3), Relator: Ministro Sidnei Beneti, publicado em 06/05/14) (sem grifos e destaques no original).
2 - Esse E. Tribunal de Justiça também já se posicionou, em situação análoga, no sentido de que Em caso de divergência entre os pareceres do profissional que acompanha o paciente e o daqueles que integram junta médica do plano de saúde, é aquele primeiro que deve prevalecer (TJES, Agravo de Instrumento, 48139006901, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 09/06/2014, Data da Publicação no Diário: 23/06/2014) (sem grifos e destaques no original).
3 - Além de não se admitir a atuação do plano de saúde como médico, a negativa do procedimento cirúrgico não teve como fundamento a ausência de cobertura ou previsão contratual, estando o procedimento pretendido pela autora inserido entre aqueles contratados com a apelante. 4 - Existindo cobertura do tratamento pretendido, a operadora do plano de saúde não está autorizada a fazer a escolha do método mais adequado para o tratamento do seu usuário, uma vez que tal escolha compete ao profissional que tem conhecimento técnico, de modo a não existir justificativa para a negativa de cobertura contratual nessa hipótese, motivo pelo qual deve ser mantida in totum a sentença objurgada. 5 - Assentada a ilegalidade da conduta da apelante e a falha na prestação do serviço ao não autorizar o procedimento em questão, surge a injusta recusa, suficiente para causar aflição, angústia e sofrimento à apelada. 6 - O procedimento cirúrgico foi eleito pelo médico como meio capaz de cessar as dores sofridas pela autora, solucionando as limitações que lhe incapacitavam para o trabalho, de modo que a negativa de cobertura faz nascer o dever de reparar os danos morais sofridos. 7 - Recurso improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160348546, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/11/2021)

CONSTITUCIONAL PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA/OBRIGAÇÃO DE FAZER PACIENTE COM ADENOMA PLEOMÓRFICO DE PARÓTIDA NECESSIDADE DE TRATAMENTO URGENTE - DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DO PLANO DE SAÚDE NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DO TRATAMENTO ADEQUADO POSTURA TARDIA - DANO MORAL DETECTADO RAZOABILIDADE DO QUANTUM ARBITRADO PARA FINS DE INDENIZAÇÃO APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A materialização do fornecimento do tratamento em favor do paciente necessitado revelava-se como de primordial importância para fins de preservação da sua vida e da sua saúde, direitos claramente garantidos pela Constituição Federal. 2. Demonstrou-se apta, para fins de deferimento do pleito, a manifestação dos profissionais médicos que apontaram a necessidade dos tratamentos indicados, nos moldes indicados, com os equipamentos médicos indicados, e não se recepciona como plausível, legal, razoável ou proporcional que o pleito só seja considerado pertinente nos moldes destacados por médico cooperado.
2.2. É assente na jurisprudência desse Tribunal de Justiça que, em caso de divergência entre o parecer do profissional que acompanha o paciente, daquele que integra junta médica do plano de saúde, é aquele primeiro que deve prevalecer. [...]
(TJES, Classe: Apelação, 024151324811, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. IMPOSSIBILIDADE. MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE QUE DETERMINOU DE FORMA CATEGÓRICA A NECESSIDADE DE CIRURGIA. PLANO DE SAÚDE QUE NÃO PODE DECIDIR O MELHOR TRATAMENTO A SER UTILIZADO. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2.
Assim, havendo divergência entre a junta médica do plano de saúde e o médico pessoal do paciente sobre qual seria o tratamento adequado para a melhora da enfermidade, a jurisprudência pátria, inclusive deste E. Tribunal, entende que deve prevalecer o entendimento do médico, pois é a pessoa adequada a indicar a melhor para se buscar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade diagnosticada.
3. Ademais, a reforma da decisão significaria, decerto, violação ao direito à saúde e vida da paciente, haja vista a demonstração da urgência no tratamento indicado por seu médico, ante ao patente risco de piora clínica. 4. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24139000335, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/04/2013, Data da Publicação no Diário: 19/04/2013)

Desse modo, entendo que não merece prevalecer a alegação da recorrente quanto ao ponto.

Adiante, no que concerne a alegação de que a Apelada não teria
contratado plano odontológico
, razão pela qual não faria
jus
à cobertura da cirurgia pretendida. Ou, ainda, de que a mesma não poderia ter sido requerida por dentista, ou de que o profissional solicitante não está dentre os médicos cooperados, sem razão a apelante.

A Súmula Normativa nº 11 da ANS determinou que os procedimentos de natureza buco-maxilo-facial são de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, mesmo quando realizados por cirurgião-dentista devidamente habilitado.

No mesmo instrumento normativo, ademais, ficou claro que não se poderia dar a negativa pelo fato de que o profissional solicitante não pertencer à rede da operadora. Vejamos:

Súmula Normativa nº 11.

1. A solicitação dos exames laboratoriais/complementares previstos no art. 12, inciso I, alínea b, da Lei nº 9.656, de 1998, e dos procedimentos abrangidos pelas internações hospitalares, de natureza buco-maxilo-facial ou por imperativo clínico, dispostos no art. 12, inciso II, da mesma lei, e no art. 7º, parágrafo único da Resolução CONSU nº 10, de 1998, devem ser cobertos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde, mesmo quando promovidos pelo cirurgião-dentista assistente, habilitado pelos respectivos conselhos de classe, desde que restritos à finalidade de natureza odontológica; 2. A solicitação das internações hospitalares e dos exames laboratoriais/complementares, requisitados pelo cirurgião-dentista, devidamente registrado nos respectivos conselhos de classe, devem ser cobertos pelas operadoras, sendo vedado negar autorização para realização de procedimento, exclusivamente, em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria, credenciada ou referenciada da operadora;

3. A solicitação de internação, com base no art. 12, inciso II da Lei nº 9.656, de 1998, decorrente de situações clínicas e cirúrgicas de interesse comum à medicina e à odontologia deve ser autorizada mesmo quando solicitada pelo cirurgião-dentista, desde que a equipe cirúrgica seja chefiada por médico.

4. A cobertura dos procedimentos de natureza odontológica se dará respeitando o rol de procedimentos da ANS, contemplando todas as doenças que compõem a Classificação Internacional de Doenças - CID - da Organização Mundial de Saúde e, também, a segmentação contratada entre as partes. (DOU 21/8/2007)

Justamente por isso, a jurisprudência do TJES tem determinado que procedimentos como o discutido nos autos são de cobertura obrigatória, ainda quando requeridos ou realizados por cirurgião-dentista:

DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADAS. MÉRITO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]

III. Mérito. A possibilidade conferida ao Plano de Saúde, no sentido de definir quais as patologias que se encontram incluídas nos limites da cobertura contratual, não lhe autoriza restringir quais as opções terapêuticas alcançadas pelo risco contratado, já que, se assim o fosse, estar-se-ia admitindo que a Operadora agisse em substituição aos médicos responsáveis pela avaliação do estado clínico do paciente. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

III.I.
A Resolução Normativa nº 211, bem como, a Súmula Normativa nº 211, da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, dispõem que malgrado os procedimentos buco-maxilo-faciais que necessitam de internação hospitalar não estejam cobertos pelos planos odontológicos, possuem cobertura obrigatória pelos Planos de Saúde, inclusive, no tocante aos materiais necessários, não podendo ser negada autorização para a realização de procedimento desta natureza, exclusivamente, em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria, credenciada ou referenciada da operadora.

(TJES, Classe: Apelação, 035130171651, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 20/09/2017)

Por isso mesmo, tendo a profissional que acompanha a parte recorrida determinado a necessidade da realização da cirurgia (fl.65, pág. 129 do arquivo vol.1), mostra-se indevida a recusa da operadora de plano de saúde em fornecer os materiais necessários, e custear os gastos com a internação.

No mesmo sentido, concluiu o
expert
por ocasião da feitura do laudo pericial, veja-se (fls.278/294, pág. 61/93 do vol.2):

“
Apoiado na documentação apresentada nos autos, na literatura médica, no Código de Ética Médica e na avaliação pericial, e possível afirmar que a solicitação da Autora a Requerida para que pudesse ser submetida ao tratamento cirúrgico Artroplastia da Articulação Têmporo Mandibular, atendida a exigências técnicas prescritas pela literatura, atendia as exigências técnicas prescritas pela literatura especializada e aos princípios éticos estabelecidos. Portanto, não havia embasamento técnico ou ético para que a referido pedido não fosse autorizado."

Dessa forma, deve ser mantida a sentença quanto a ao pedido de obrigação de fazer, devendo a Apelante arcar com a internação, com os materiais e com o custeio dos honorários do profissional, este limitado ao valor previsto na tabela da operadora.

A seguir, o ponto de insurgência refere-se à
indenização por danos morais
.

Quanto a este, observo que o
defeito do serviço pela recusa injustificada à cobertura pleiteada mostra-se evidenciado, agravando, sobremaneira a aflição psicológica da autora/apelada, notadamente sendo indispensável o tratamento, configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. MAMOPLASTIA REDUTORA. MELHORA FUNCIONAL. NATUREZA ESTÉTICA. AUSÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. INJUSTA RECUSA. DANOS MORAIS. COMPROVAÇÃO. REJULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. [...].
4. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual
. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1923495/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022)

Dito isso, necessário analisar o
quantum
indenizatório

arbitrado pelo d. Juízo
a quo.

É importante lembrar que a indenização por danos morais se mede pela extensão dos danos, nos termos do art. 944, caput, do Código Civil.

Para a valoração do dano moral devem ser considerados os prejuízos sofridos em decorrência da conduta reprovável, bem como as condições econômico-financeiras da pessoa atingida e do agente causador do dano.

O valor arbitrado não deve ensejar o enriquecimento ilícito de quem recebe a indenização, mas deve trazer a ela algum alento no seu sofrimento, bem como repreender a conduta do seu ofensor.

Na espécie, a meu ver, o montante de R$ 21.120,00 (vinte e um mil cento e vinte reais) é inadequado se levarmos em consideração a situação econômica das partes envolvidas, os sofrimentos por que passou a vítima e o grau elevado de culpa da Apelante. Ressalta-se que, em casos análogos, o Tribunal decidiu pela fixação dos danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais):

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – RESSONÁNCIA MAGNÉTICA E RADIOTERAPIA – NEOPLASIA NA PRÓSTATA – AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO CONTRATUAL – RECUSA INJUSTIFICADA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE E NA TABELA DA SEGURADORA – DESNECESSIDADE – COMPETÊNCIA DO MÉDICO PARA A ESCOLHA DO MELHOR PROCEDIMENTO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – DANO MORAL – RECONHECIMENTO – REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO – VIABILIDADE – MARCO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA – ALTERAÇÃO – DATA DA CITAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO 1. Conquanto seja permitido ao seguro-saúde definir as patologias abrangidas pela cobertura contratual, não lhe é facultado restringir as opções terapêuticas alcançadas pelo risco contratado. 2. O rol da ANS é meramente exemplificativo, portanto, o fato de um procedimento não estar previsto nele ou na Tabela de Serviços e Honorários do seguro-saúde não exonera a prestadora a fornecer o tratamento pretendido pelo consumidor. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 3. A doença de que possivelmente acomete o apelado – neoplasia na próstata –, bem como o exame de que necessitava, não foram expressamente excluídos da cobertura pelo seguro-saúde, já que não há comprovação mínima que as condições contratuais juntadas aos autos, em que constam expressas restrições à realização dos procedimentos pleiteados, se aplicam ao plano contratado pelo requerente no ano de 1995. 4. Incumbe ao médico que acompanha o paciente, e não à seguradora, eleger qual o tratamento adequado para as moléstias, porquanto somente o profissional que acompanha o doente possui meios para precisar qual o melhor procedimento a ser dispensado. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 5. Embora o mero descumprimento de contrato não caracterize, via de regra, dano moral, tal premissa não vem sendo adotada pela jurisprudência no que se refere aos ilícitos contratuais perpetrados por operadoras de planos de saúde, razão pela qual merece ser mantida a condenação por danos morais. 6.
Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, em que houve pronta prestação jurisdicional com o deferimento da medida liminar de consequente determinação de custeio dos procedimentos pleiteados, reputa-se o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) adequado para a compensação pelos danos morais sofridos em decorrência da negativa de cobertura.
7. Acerca dos juros incidentes sobre a verba atinente à compensação moral, em se tratando de condenação decorrente de responsabilidade contratual, a sentença de 1º grau não se encontra alinhada com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de serem devidos a partir da citação, razão pela qual merece ser alterada. 8. Com relação à correção monetária sobre a condenação por danos morais, o termo inicial para sua incidência deve ser a data do arbitramento, tal como consignado na r. sentença ora recorrida, devendo ser ressaltada a existência de entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça neste sentido, razão pela qual, neste aspecto, não merece reforma. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necesária, 35130087071, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/11/2016, Data da Publicação no Diário: 09/11/2016).

EMENTA: PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS REDUZIDOS. MANUTENÇÃO DA VERBA SUCUMBÊNCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – A possibilidade conferida ao Plano de Saúde, no sentido de defini quais as patologias que se encontram incluídas nos limites da cobertura contratual, não lhe autoriza restringir quais as opções terapêuticas alcançadas pelo risco contratado, já que, se assim o fosse, estar-se-ia admitindo que a Operadora agisse em substituição aos médicos responsáveis pela avaliação do estado clínico do paciente. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II – No caso concreto, o Contrato de Assistência Médica firmado entre as partes não exclui a cobertura para o procedimento médico solicitado pelo Recorrido, acometido por uma espécie rara de neoplasia maligna, denominada ¿fibrosarcoma de alto grau¿, Pelo contrário, assegura o tratamento para oncologia, inclusive, realização de radioterapia e quimioterapia, revelando patente a ilegalidade da conduta negativa da Recorrente.

III – A abusividade da restrição de cobertura ao tratamento pretendido decorre, pois, da própria interpretação do Contrato celebrado, haja vista que, na hipótese, a avença foi celebrada em momento anterior à vigência da Lei nº 9.656⁄98 e, nos termos do seu artigo 35, não há qualquer registro acerca da adequação do negócio à nova regulamentação, não sendo possível, portanto, aplicar ao caso dos autos a previsão de cobertura obrigatório preconizada pelo aludido diploma legal. IV – O fato de o tratamento não deter previsão no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS, não se revela suficiente para afastar o dever de cobertura no caso sub examen, uma vez que dita relação é meramente exemplificativa. Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça. V - O descumprimento contratual, em casos de negativa de tratamento de câncer, não caracteriza mero aborrecimento do contratante, ao contrário, causa-lhe evidente abalo moral. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

VI -
Embora devida a condenação por danos morais, impõe-se reduzi-la ao patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que se revela suficiente a desestimular o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento sem causa do Recorrido, sobretudo, amoldar-se o quantum indenizatório aos precedentes firmados no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, em demandas similares.

VII - Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a condenação por danos morais (TJES, Classe: Apelação, 24159016062, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2016, Data da Publicação no Diário: 30/03/2016).

Por conseguinte, entendo que deve a indenização por danos morais ser reduzida para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Lado outro,
quanto aos

honorários advocatícios
, penso não haver

razão a Apelante.

Consoante se verifica da decisão recorrida, os honorários foram fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, percentual fixado dentro dos parâmetros e critérios legais do art. 85, §2º, do CPC, inexistindo razão para sua modificação.

Por fim, em se tratando de responsabilidade contratual, como é o caso dos autos, é cediço que os
juros de mora incidem desde a citação
, nos termos do art. 405, do Código Civil. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE E DESERÇÃO. REJEITADAS. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIÇOS DE ARMAZENAGEM ALFANDEGADA. ÔNUS DO AUTOR EM COMPROVAR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 373, I, DO CPC. NOTAS FISCAIS SEM ASSINATURA DO DEVEDOR CONSUBSTANCIADAS COM OUTRAS PROVAS. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. A PARTIR DA CITAÇÃO. DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
VII - Em se tratando de responsabilidade contratual o termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação, no percentual de 1%, pela taxa Selic.
VIII Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012160153743, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2023, Data da Publicação no Diário: 25/07/2023).

Diante de todo o arrazoado externado, conheço do recurso e a ele
DOU PARCIAL
PROVIMENTO, a fim de reduzir a indenização arbitrada na origem para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
,
bem como para que os juros de mora incidam desde a citação, no percentual de 1% (um por cento) pela taxa selic,
mantendo-se quanto ao mais o
decisum
vergastado.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso. É como voto.

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.