Tribunal: TJES
Processo: 0007017-57.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. INÍCIO DE DILIGÊNCIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. SUPOSTA ILEGALIDADE DE AÇÃO CONTROLADA. PRELIMINAR REJEITADA. 3. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRELIMINAR REJEITADA. 4. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 5. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. 6. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A denúncia anônima, muito embora não sirva como meio de prova, ou para fins de instauração de investigação criminal, é absolutamente viável para justificar a realização de diligências para averiguação da veracidade das informações obtidas anonimamente. Preliminar rejeitada. 2. Tem-se que
“O instituto da ação controlada foi idealizado para a postergação de prisão em flagrante, cuja disciplina ‘visa a proteger o próprio trabalho investigativo, afastando eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que aguarda, observa e monitora a atuação dos suspeitos e não realiza a prisão em flagrante assim que toma conhecimento acerca da ocorrência do delito’. (REsp 1655072/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 20/02/2018). [...] (HC n. 424.553/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 28/8/2018.)”.
No presente feito, diferentemente do que ocorre nos casos em que se aplica o instituto da ação controlada, os policiais civis não postergaram a sua atuação diante de situação de flagrante delito. Diante de denúncia anônima em desfavor do apelante e de diligências preliminares, os policiais civis passaram a realizar observação/monitoramento discreto de movimentação de suspeito, por meio de campana, o que culminou na prisão em flagrante do apelante tão logo os policiais civis se depararam com a prática do crime de tráfico de drogas. Assim sendo, não há que se falar em necessidade de autorização judicial para a realização de atividade rotineira de investigação por parte da polícia civil. Precedentes. Preliminar rejeitada. 3. No presente caso, existiam fundadas razões para que os policiais civis adentrassem na residência, em que possivelmente estava sendo praticado o crime de tráfico de drogas (crime permanente), cabendo destacar que o apelante franqueou acesso aos policiais ao imóvel. Precedentes. Preliminar rejeitada. 4. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos Policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 5. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
6
. Ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, o magistrado
a quo
valorou negativamente três circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime. Quanto à culpabilidade, evidencia-se dos autos que o apelante premeditou o crime de tráfico de drogas, na medida em que se utilizava de apartamento específico para o depósito de grande quantidade de entorpecentes, diverso daquele em que residia, em bairro residencial, onde buscava pequenas quantidades de drogas e se dirigia a uma praça na região, com o claro intuito de se desvencilhar de eventual responsabilização penal. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já assentou a possibilidade de exasperação da pena-base em razão da premeditação do crime de tráfico de drogas. É de se manter a valoração negativa dos antecedentes, conforme certidão e guias de execução constantes nos autos. Por fim, não há qualquer mácula quanto à fundamentação relativa às circunstâncias do crime, uma vez que a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos –
in casu
, 145 g de cocaína, 600 g de maconha e 2,7 kg de crack – se prestam à valoração negativa do referido vetor, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007017-57.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALESSANDRO SANTOS CERQUEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. INÍCIO DE DILIGÊNCIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. SUPOSTA ILEGALIDADE DE AÇÃO CONTROLADA. PRELIMINAR REJEITADA. 3. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRELIMINAR REJEITADA. 4. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 5. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. 6. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A denúncia anônima, muito embora não sirva como meio de prova, ou para fins de instauração de investigação criminal, é absolutamente viável para justificar a realização de diligências para averiguação da veracidade das informações obtidas anonimamente. Preliminar rejeitada. 2. Tem-se que
“O instituto da ação controlada foi idealizado para a postergação de prisão em flagrante, cuja disciplina ‘visa a proteger o próprio trabalho investigativo, afastando eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que aguarda, observa e monitora a atuação dos suspeitos e não realiza a prisão em flagrante assim que toma conhecimento acerca da ocorrência do delito’. (REsp 1655072/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 20/02/2018). [...] (HC n. 424.553/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 28/8/2018.)”.
No presente feito, diferentemente do que ocorre nos casos em que se aplica o instituto da ação controlada, os policiais civis não postergaram a sua atuação diante de situação de flagrante delito. Diante de denúncia anônima em desfavor do apelante e de diligências preliminares, os policiais civis passaram a realizar observação/monitoramento discreto de movimentação de suspeito, por meio de campana, o que culminou na prisão em flagrante do apelante tão logo os policiais civis se depararam com a prática do crime de tráfico de drogas. Assim sendo, não há que se falar em necessidade de autorização judicial para a realização de atividade rotineira de investigação por parte da polícia civil. Precedentes. Preliminar rejeitada. 3. No presente caso, existiam fundadas razões para que os policiais civis adentrassem na residência, em que possivelmente estava sendo praticado o crime de tráfico de drogas (crime permanente), cabendo destacar que o apelante franqueou acesso aos policiais ao imóvel. Precedentes. Preliminar rejeitada. 4. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos Policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 5. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
6
. Ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, o magistrado
a quo
valorou negativamente três circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime. Quanto à culpabilidade, evidencia-se dos autos que o apelante premeditou o crime de tráfico de drogas, na medida em que se utilizava de apartamento específico para o depósito de grande quantidade de entorpecentes, diverso daquele em que residia, em bairro residencial, onde buscava pequenas quantidades de drogas e se dirigia a uma praça na região, com o claro intuito de se desvencilhar de eventual responsabilização penal. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já assentou a possibilidade de exasperação da pena-base em razão da premeditação do crime de tráfico de drogas. É de se manter a valoração negativa dos antecedentes, conforme certidão e guias de execução constantes nos autos. Por fim, não há qualquer mácula quanto à fundamentação relativa às circunstâncias do crime, uma vez que a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos –
in casu
, 145 g de cocaína, 600 g de maconha e 2,7 kg de crack – se prestam à valoração negativa do referido vetor, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
7.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUPOSTA ILEGALIDADE NA DEFLAGRAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO POR DENÚNCIA ANÔNIMA

Antes de adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise da
s
preliminar
es
de nulidade suscitada
s
pela defesa.

Inicialmente,
sustenta
a defesa
que, e
m razão das diligências policiais terem se iniciado com base unicamente em denúncia anônima, a investigação e os atos posteriores estariam maculados e eivados de nulidade.

Todavia, sobre o tema, é assente nos Tribunais Superiores o entendimento de que a denúncia anônima, muito embora não sirva como meio de prova, ou para fins de instauração de investigação criminal, é
absolutamente viável para justificar a realização de diligências para averiguação da veracidade das informações obtidas anonimamente
, como ocorreu
in casu
.

A propósito, vejamos
os seguintes julgados dos Tribunais Superiores
:

Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima, adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude disciplinar e/ou penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da concernente persecução
, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas. – Reveste-se de legitimidade jurídica a recusa do órgão estatal em não receber peças apócrifas ou “reclamações ou denúncias anônimas”, para efeito de instauração de procedimento de índole administrativo-disciplinar e/ou de caráter penal (Resolução CNJ nº 103/2010, art. 7º, inciso III), quando ausentes as condições mínimas de sua admissibilidade. (RE 1193343 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS NÃO VERIFICADA. 1. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito. 2.
Desde que haja prévia verificação da credibilidade da denúncia anônima em apurações preliminares, poderá aquela servir de base válida à investigação e à persecução criminal. Precedentes
. [...]. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 689.823; Proc. 2021/0274739-2; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

Também é esse o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. NULIDADE DA APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A denúncia anônima é válida para dar início a investigação, desde que haja diligências preliminares a fim de verificar a verossimilhança da notitia criminis, como no caso dos autos, em que os policiais verificaram a procedência das informações recebidas, culminando com a apreensão de drogas em poder do apelante
, o que, por si só, já bastaria para embasar a materialidade do crime. Demonstrada a existência de elementos que apontam o flagrante delito, in casu, não há ilegalidade na entrada do domicílio do apelante [...]. (TJES; APCr 0011708-45.2020.8.08.0035; Relª Desª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 09/02/2022; DJES 18/02/2022).

Assim, em atenta análise ao inquérito policial disposto no presente caderno processual, afere-se que, diante do recebimento de denúncia anônima
no DENARC
a respeito da traficância de droga por parte do apelante, os policiais
civis
realizaram
di
ligências para apurar a veracidade das informações obtidas,
tendo verificado
a existência de antecedentes que corroboravam o envolvimento
do acusado
com o tráfico de entorpecentes,
de modo que
passaram a realizar campana nas proximidades dos locais por ele frequentados,
dando ensejo à prisão em flagrante do acusado e à consequente deflagração do procedimento investigatório
.

Dessa forma, tendo em vista que
as denúncias anônimas foram utilizadas tão somente para dar início às diligências com a finalidade de averiguar os fatos noticiados
,
não há nenhuma ilegalidade no feito capaz de macular a persecução penal
.

Logo,
rejeito
a preliminar suscitada pela defesa.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUPOSTA ILEGALIDADE

NA
REALIZAÇÃO DE

AÇÃO
POLICIAL
CONTROLADA

Ainda em sede preliminar,
aduz a defesa que,
diante das referidas denúncias anônimas, a polícia civil teria realizado ação controlada ilegal,
por cerca de 20 (vinte) dias,
a qual não teria
sido precedida de
comunicação prévia ao juízo

ou de
autorização judicial, na forma do que exige
m, respectivamente,
o
art. 8º, § 1º, da Lei nº 12.850/2014, e o
art. 53, inciso II, da Lei nº 11.343/2006,
verbis
:

Art. 8º. Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

[...]

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

A esse respeito, tem-se que
“
O instituto da ação controlada foi idealizado para a postergação de prisão em flagrante
, cuja disciplina ‘visa a proteger o próprio trabalho investigativo, afastando eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que aguarda,
observa e monitora a atuação dos suspeitos e não realiza a prisão em flagrante assim que toma conhecimento acerca da ocorrência do delito’.
(REsp 1655072/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 20/02/2018) [...] (HC n. 424.553/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 28/8/2018)”.

Isso considerado, vê-se que,
no presente
feito
,
d
iferentemente do que ocorre nos casos em que se aplica o instituto da ação controlada, os policiais civis não postergaram a sua atuação diante de situação de flagrante delito.

Em verdade,
verific
a-se
que,
diante de denúncia anônima em desfavor do apelante e de diligências preliminares, os policiais civis passaram a realizar
observação/monitoramento discreto de movimentação de suspeito, por meio de campana,
o que culminou na p
risão em flagrante do apelante
tão logo os policiais civis se depararam com a prática do crime de tráfico de drogas.

Assim sendo, não há que se falar em necessidade de autorização judicial para a realização de atividade rotineira de investigação por parte da polícia civil, como ocorrido no presente caso.

Ao tratar de caso análogo ao presente, o Superior Tribunal de Justiça tratou de distinguir a ação controlada da atividade de monitoramento/campana de movimentação suspeita. Confira-se:

Arguição de nulidade. Alegação de ocorrência de ação controlada. Inexistência de autorização judicial. Tese defensiva rechaçada. Segundo o quadro fático-probatório dos autos, as instâncias ordinárias afirmaram
não se tratar de ação controlada; mas, sim, de observação/monitoramento discreto e à distância da movimentação de suspeito.

O prolongamento no tempo da campana se deu unicamente, a fim de que os policiais constatassem, com a devida segurança, a efetiva ocorrência do tráfico de entorpecentes
. Tal proceder mostra-se lídimo e consentâneo com o Estado Democrático de Direito, uma vez que os agentes públicos, imbuídos de prudência necessária, não invadiram a esfera de privacidade do paciente sem que a mera suspeita se tornasse densa o suficiente.
Nesse contexto, o acolhimento da pretensão defensiva, segundo as alegações vertidas na impetração, requer aprofundamento cognitivo no acervo fático-probatório, situação vedada no âmbito do remédio heroico.
[...]
(AgRg no HC n. 674.031/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 27/9/2021).

No mesmo sentido tem sido a iterada jurisprudência dos tribunais pátrios:

APELAÇÃO. Tráfico

de

entorpecentes recurso defensivo. Preliminares rejeitadas, porque alegadas intempestivamente, caracterizando nulidade de

algibeira, repelida pela jurisprudência.
Ademais, não verificada a alegada violação ao
artigo 53, inciso II
, da
Lei nº 11.343/06
. Acompanhamento pelos policiais do veículo sob suspeita de

transportar entorpecentes que não se enquadra no conceito de

ação

controlada. Precedentes
.
Suposta inobservância dos policiais em informar o direito constitucional ao silêncio (aviso de

miranda). Prejuízo não demonstrado. Inteligência do
artigo 563 do código
de processo penal
. Aventada confissão informal que não embasou a condenação, constando apenas da transcrição da prova testemunhal. Igualmente não ocorrida a suscitada violação ao
artigo 212, do código
de processo penal
. Mérito. Condenação bem lançada. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhal de

servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de

inquestionável eficácia probatória. Dosimetria. Consideração da quantidade de

substâncias apreendidas para elevar a pena-base e impedir a aplicação da causa especial de

diminuição de

pena configura vedado
bis in idem
. Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de

drogas

em razão da comprovada dedicação do sentenciado às atividades criminosas, especialmente considerando a vultosa quantidade de

cocaína e da apreensão de

rastreadores de

aparelho celular. Regime inicial fechado bem fixado. Expressão aritmética da pena, maus antecedentes e gravidade concreta da conduta. Irrelevante,
in casu
, a detração do período de

prisão provisória. Impossibilidade de

substituição da pena privativa de

liberdade por restritivas de

direitos ou da concessão de

sursis
. Pedido de

devolução de

veículo ao legítimo possuidor que não participou da empreitada criminosa. Bem cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção não constitui fato ilícito. Garantia do direito do terceiro de

boa-fé. Inteligência do
artigo 91, inciso II, alíneas a e b do Código Penal
, C.C. O
119, do código
de processo penal
, e com o
63-b
, da
Lei nº 11.343/06
. Sentença reformada em parte. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
(TJSP; ACr 1503148-20.2022.8.26.0536; Ac. 17027745; Santos; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Camargo Aranha Filho; Julg. 08/08/2023; DJESP 11/08/2023; Pág. 3574).

REVISÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. REALIZAÇÃO DE AÇÃO CONTROLADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. Matéria atingida pela preclusão.
Ademais, não se há falar em ação

controlada

no caso dos autos, dês que tal não se confunde com a simples campana com vistas à confirmação de

informações privilegiadas repassadas à polícia e a prescindir de

autorização judicial. Precedentes.
Preliminar rejeitada. MÉRITO. TRÁFICO

DE

DROGAS

E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

DE

DROGAS. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO QUANTO A ASSOCIAÇÃO E O CONSEQUENTE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO

PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. Pretendida reanálise das mesmas. Provas já exaustivamente revolvidas nos julgamentos antecedentes. Condenação firmada em adequada análise de

elementos probatórios efetivamente existentes nos autos; Laudo definitivo. Positivo para maconha, cocaína e tricloroetileno, válidos depoimentos dos policiais civis que prenderam o ora peticionário e os corréus em flagrante delito, cientes de

informes do envolvimento de

todos os acusados com o tráfico

na região e das funções por eles desempenhadas, e do relato da policial civil que realizou campana no local e visualizou toda a ação

do grupo, inclusive do peticionário. Versão do peticionário sucumbiu à prova de

acusação, bem lançada em elementos de

convicção existentes nos autos. PENAS. Penas-bases exacerbadas em metade, ante a quantidade e diversidade das drogas

traficadas pelo grupo, nos termos do
art. 42

da
Lei nº 11.343/06
, bem como pela notícia de

envolvimento com a facção criminosa PCC. Acréscimo de

1/6 pela agravante do
art. 61, II, alínea j, do CP
, já que os fatos ocorrido no período de

pandemia de

COVID-19. Manutenção, por não se mostrar ilegal a interpretação de

que a agravante tenha. Caráter objetivo. Na terceira fase, não foi aplicado o redutor quanto ao tráfico, dada a associação para delito tal, o que a afastar a condição de

traficante de

primeira viagem do ora peticionário, tornando-se definitivos os apenamentos. Exacerbações fundamentadas nas provas e dentro dos limites legais. Penas mantidas. Preliminar rejeitada e, no mérito, revisão criminal julgada improcedente.
(TJSP; RevCr 0036283-56.2022.8.26.0000; Ac. 16642667; São Paulo; Oitavo Grupo de Direito Criminal; Relª Desª Gilda Alves Barbosa Diodatti; Julg. 10/04/2023; DJESP 14/04/2023; Pág. 3343)

Com base no exposto, não se tratando de caso de ação controlada,
REJEITO
a preliminar de nulidade da ação policial.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DE SUPOSTO INGRESSO ILEGAL EM RESIDÊNCIA

Prosseguindo, a defesa de
Alessandro
Santos Cerqueira

também suscita preliminar de
nulidade das provas colhidas na presente ação penal, uma vez que seriam derivadas
de

busca domiciliar ilegal
.

Para tanto, fundamenta que não havia mandado de busca e apreensão, razão pela qual teria ocorrido violação de domicílio.

Pois bem.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. (...)

XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, nesse caso, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva, segundo o Supremo Tribunal Federal,
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
”
(RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Dito isso, no caso em análise, verifico que
existiam fundadas razões que indicassem que dentro da referida casa ocorria situação de flagrante delito
.

Isso porque, das provas dos autos,
denota
-se que os policiais
civis realizaram
monitoramento
nas proximidades dos locais frequentados
pelo apelante
,
tendo sido
constatado
que ele
,
rotineiramente, por volta de 12h,
saía de sua casa, seguia pela rua principal do Bairro Vila Capixaba, onde entrava e
m um prédio (Edifício Linhares), logo descendo e seguindo até a pracinha de Nova Brasília.

No dia dos fatos, segundo relatado pelos policiais civis perante o juízo, o apelante, como de costume, teria se dirigido ao Edifício Linhares, tendo descido em poucos minutos portando uma sacola, entrado em seu veículo e seguido para a pracinha de Nova Brasília, onde foi abordado pelos policiais civis, que encontraram no interior de seu veículo mais de 100 g de substância análoga à cocaína. Prosseguiram, então, ao Edifício Linhares,
cujo acesso foi franqueado pelo apelante, que abriu o apartamento utilizando chave
, local em que eram guardados mais 600 g de maconha e 2,7 kg de crack, além de balança de precisão utilizada para pesagem da droga.

Confira-se o trecho do depoimento prestado pelo
Policial Civil Ronney de Almeida Gonçalves,
na esfera judicial (fl.
240
):

“
[...
]
que
o
s PC
r
ealizaram a revista pessoal e nada de il
í
cito foi encontrado na posse do acusado, então o indagara
m
se havia alga de il
í
cito n
o
interior do ve
í
culo; que a acusado disse que havia, salvo engano, 100 gra
m
as de crack dentro do ve
í
culo; que o a
c
usado mostrou onde estava o material que foi arrecadado pelos policiais civis; que, ato cont
í
nuo, informaram ao acusado que ele já estava sendo monitorado a dias e ele, por sua vez disse que havia mais material il
í
cito no apartamento no edif
í
c
i
o LINHARES para onde acompanhou
o
s PC,
o
nde encontraram o restante
d
a droga; que, salvo engano, no apartamento foi encontra
do
uma por
çã
o de maconha e 2,5 kg de crack
[...]”.

Ao ser ouvido em juízo
(
fl.
294/294v
)
, o
Policial Civil Tadeu Ribeiro Batista da Cunha,
narrou o que segue:

“
[...
]
que em razão de denúncias dando conta que o acusado exercia tráfico de drogas passaram a seguir seus movimentos, seguindo seu veículo de forma velada; que o acusado costumava para na rua principal do bairro Vila Capixaba onde entrava em um prédio; que essa movimentação entre saída de sua casa, parada nesse prédio, e ida até a pracinha de Nova Brasília normalmente se dava por volta de 12:00 horas; que em um desses dias seguiram o acusado e o mesmo como de costume parou seu veículo no referido prédio adentrou e em poucos minutos desceu com uma sacola entrando em seu veículo e saindo em direção a referida pracinha no que foi seguido pelos policiais; que na pracinha o acusado desceu do veículo e sentou em um banco onde foi abordado pelos policiais que indagaram acerca de algo ilícito em seu veículo; que o acusado respondeu que havia cerca de 200 gramas de cocaína, salvo engano, em seu veículo; que foi perguntado também sobre o que fazia no referido imóvel e se lá havia entorpecentes tendo o mesmo informado sobre a existência de mais entorpecentes no local; que então se dirigiram junto ao acusado ao apartamento e nele localizaram, em buscas, o restante da droga citada na denúncia; [...]
que sabe informar que o acusado n
ã
o era dono do imóvel; que se n
ã
o se engana foi dilig
ê
ncia no sentido de descobrir a propriedade do
i
móvel e se apurou que ou o
a
cusado tinha alugado, ou pegado emprestado; que além da chave não se apurou do
cu
mentaç
ã
o probat
ó
ria do v
ín
culo entre o acusado e a apartamento mas pelas ap
urações o
apartamento era usado para guarda da droga, diferente de sua resid
ê
ncia; [...]”.

O apelante, por sua vez, ao ser interrogado em juízo
(fls. 296/297),
consignou que franqueou o acesso dos policiais civis ao apartamento em questão:

“
[...]
que autorizou a entrada dos policiais ao apartamento onde os mesmos fizeram buscas
mas não o acompanhou; que tinha conhecimento que no interior do apartamento havia apenas a cocaína que buscou não sabendo a existência de mais drogas no local; [...] que esclarece que estava na posse da chave do apartamento pois uma pessoa que frequentava a barraquinha de churrascos do interrogando de nome ROBERTO cujo sobrenome não sabe havia pedido ao interrogando que comprasse o material de limpeza e abrisse o imóvel para que uma faxineira conhecida de ROBERTO fosse ao local fazer uma limpeza pois ROBERTO estaria viajando; [...]”.

Desse modo, depreende-se que a busca no domicílio do
paciente
decorreu
do fato de os
policiais
civis
terem

verificado, em monitoramento prévio, que o apelante teria buscado sacola dentro do referido imóvel, sendo, em seguida, preso em flagrante em praça próxima, portando mais de 100 g de cocaína, ocasião em que, questionado, confirmou a existência de mais drogas no interior do apartamento localizado no Edifício Linhares, tendo franqueado acesso aos policiais ao imóvel,
onde foram encontrados outros entorpecentes,
razão pela qual verifica-se que, no caso,
existiam sim
fundadas suspeitas quanto à ocorrência de crime permanente na residência
, não havendo que se falar em ilegalidade da medida
.

Nesse sentido, saliento recente precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DE PROVAS. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ABORDAGEM INICIAL EM VIA PÚBLICA. VISUALIZAÇÃO DE CORRÉ DESCARTANDO DROGAS DENTRO DO IMÓVEL. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. FUNDADA RAZÃO PARA A ENTRADA NA RESIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.
2. Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que policiais militares, durante patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de venda de drogas, viram movimentação suspeita em frente à residência, momento em que um indivíduo não identificado se evadiu do local e uma corré correu para dentro do imóvel, movimentação que motivou a abordagem do ora agravante em via pública. Durante a busca pessoal,
os agentes estatais visualizaram, pela porta aberta, a corré descartando entorpecentes no vaso sanitário, fato que provocou a entrada no imóvel
e apreensão de 13 porções de cocaína, balança de precisão e mais de R$ 3.000,00 (três mil reais) em espécie. Em juízo, o agravante assumiu que estava vendendo drogas no momento da abordagem.
Desse modo, restou demonstrada a existência justa causa para o ingresso no domicílio, ainda que sem autorização do morador, apurada a partir de diligências antecedentes ao flagrante
e assunção, pelo próprio apenado, de que possuía drogas dentro da residência.
Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para o ingresso na residência demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 780.530; Proc. 2022/0342955-9; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 10/05/2023).

Assim sendo, existiam fundadas razões para que os policiais civis adentrassem na residência, em que possivelmente estava sendo praticado o crime de tráfico de drogas (crime permanente), cabendo destacar que o próprio apelante franqueou o acesso dos agentes, conforme se depreende de seu interrogatório, abrindo a porta do imóvel com chave que tinha em sua posse, tendo sido efetivamente encontrada droga no interior da casa, se tratando, inclusive, se expressiva quantidade de entorpecentes (mais de 600g de maconha e 2,7kg de crack, além de 145g de cocaína que já tinha sido apreendida em posse do apelante).

Portanto, não havendo nenhuma nulidade a ser reconhecida no presente feito,
rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superadas as preliminares arguidas pela defesa, passo à análise
do mérito do presente recurso de apelação
.

Rememorando,
tenho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal, interposto por
Alessandro
Santos Cerqueira,

inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Cariacica
(fls.
351/362

dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] Narram as peças informativas anexas que, no dia 07 de agosto de 2020, por volta das 12:00 horas, na Avenida Vitória, bairro Nova Brasília, neste município, 0 denunciado Alessandro Santos Cerqueira transportava 145g (cento e quarenta e cinco gra
m
as) da substância vulgarmente conhecida como "coca
í
na", be
m
como guardava no interior de - u
m
dos aparta
m
entos do Edif
í
cio Linhares, situado no bairro Dom Bosco, também neste município, 01(um) tablete de "maconha", de aproximadamente 600 g (seiscentos gra
m
as); 04 (quatro) tabletes de "crack" pesando cerca d
e
2.700 g (dois mil e setecentos gramas), além de 01 (u
m
a) balança de precis
ã
o, sendo tal objeto sabidamente utilizado para a pesagem de entorpecentes.

Aflora dos autos que Policiais Civis, dias antes aos fatos, receberam informaç
õ
es acerca do envolvimento do denunciado co
m
o crime de tráfico de drogas, razão pela qual começara
m
a investigá-lo. As diligências iniciadas pelos agentes da lei consistiam em seguir o denunciado, a fim de identificar os lugares por ele frequentados co
m
maior assiduidade.

Deste modo, verificou-se que Alessandro constantemente se dirigia ao Edif
í
cio Linhares, localizado no bairro Dom Bosco, o que suscitou nos policiais a suspeita de que alguma atividade il
í
cita pudesse ser praticada no local.

Na data dos fat
o
s, os Policiais Civis se encontravam em vigilância, próximos ao referido prédio, quando notaram a chegada do denunciado. Posteriormente, quando Alessandro se retirou do imóvel, prosseguiu a bordo de seu automóvel para a praça do bairro Nova Brasília, onde o estacionou.

Ato contínuo, a equipe policial abordou o denunciado e o indagou sobre a existência algum material ilícito no interior do veículo, tendo ele afirmado que havia determinada quantidade de substância an
ál
oga a "coca
í
na", restando apreendidos, ent
ã
o, 145 g (cento e quarenta e cinco gramas). Além disso, quando questionado a respeito do apartamento por ele visitado co
m
frequência, o denunciado afirmou aos agentes policiais que existiam mais drogas guardadas no local.

Tal fato, por conseguinte, ensejou o deslocamento dos Investigadores ao Edif
í
cio Linhares, sendo o acesso destes ao apartamento franqueado pelo próprio denunciado, o In ID que resultou na arrecadaç
ã
o das demais substâncias entorpecentes e balança de precis
ã
o mencionadas alhures, conforme auto de apreenso de fls. 17/18 e auto de constataç
ã
o provisório de fls. 19/20.

Diante disso, pelas circunstâncias delineadas nos autos, denota-se que todas as drogas apreendidas pertenciam ao denunciado Alessandro Santos Cerqueira e eram destinadas a comercializaç
ã
o [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o apelante
nas sanções do
artigo

33,
caput,
da Lei
nº
11.343/
20
06,
à pena
total
de
0
7
(
sete
) anos
de reclusão
, bem como
ao pagamento de
7
0
0
(
setece
ntos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
376/
421
dos autos físicos
,
a defesa pleiteia
i)
pela
absolvição do apelante,
ante
a
ausência de provas,
ii
)

ou
pela desclassificação para o
delito do art. 28,
da Lei nº 11.343/2006.
Quanto à dosimetria da pena,
requer

ii
i
)

o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do Auto de Prisão em Flagrante de fls. 04/09,
Boletim Unificado acostado às fls.
10/12
dos autos
físicos
, do
Auto de Apreensão de fl
s
.
20/21
dos autos
físicos
, do Auto de Constatação
Provisória
de Substância Entorpecente de fls.
2
2
dos autos
físicos,
do
Relatório Final de fls. 36/39, do
Laudo
da Seção Laboratório de Química Forense nº 6587/2020 de fl. 236
dos autos físicos,
bem como da prova oral produzida na esfera policial e em juízo
.

Quanto à
autoria
do crime,
passo
a analisar a prova oral produzida em juízo.

Observa-se dos autos que os
policiais militares
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal, narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nes
se particular,
ao prestar seu depoimento em juízo
(fl.
240)
,
portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
o
Policial Civil Ronney de Almeida Gonçalves,
assim pormenorizou as circunstâncias da abordagem policial realizada:

“
[...]
que não conhecia o acusado; que, salvo engano, a informação de que o acusado estava envolvido no tráfico de entorpecentes foi recebida na DENARC por meio de notícia anônima; que verificaram a existência de antecedentes par envolvimento em tráfico em nome
do
acusado, por isso dera
m
in
í
cio as investigaç
õ
es, dando in
í
cio a qualificaç
ã
o do acusado be
m
como verificando os locais em que poderia ser encontrado assim como sua residência; que cerca de 15 dias antes da pris
ã
o passaram a monitorar a movimenta
çã
o do acusado; que vinham sempre o acusado conduzindo um ve
í
culo branco ou prata e entrando e saindo de u
m
edif
í
cio de nome LINHARES no bairro Dom Bosco e passaram a a
c
reditar que fosse o lugar que ele guardasse a droga; que n
ã
o sabiam, no entretanto, qual a unidade que ele ocupava no referi
d
o edif
í
cio; que no dia dos fatos seguiram o acusado quando ele deixo
u o
edif
í
cio e se dirigiu a uma pracinha no bairro Nova Bras
íli
a; que o acusado estava sozinho no ve
í
culo; que o acusado dese
m
barcou do ve
í
culo e foi conversar co
m
algu
ém
na pracinha e ao retornar fo
i
abordado pelos policiais civis; que
o
s PC
r
ealizaram a revista pessoal e nada de il
í
cito foi encontrado na posse do acusado, então o indagara
m
se havia alga de il
í
cito n
o
interior do ve
í
culo; que a acusado disse que havia, salvo engano, 100 gra
m
as de crack dentro do ve
í
culo; que o a
c
usado mostrou onde estava o material que foi arrecadado pelos policiais civis; que, ato cont
í
nuo, informaram ao acusado que ele já estava sendo monitorado a dias e ele, por sua vez disse que havia mais material il
í
cito no apartamento no edif
í
c
i
o LINHARES para onde acompanhou
o
s PC,
o
nde encontraram o restante
d
a droga; que, salvo engano, no apartamento foi encontra
do
uma por
çã
o de maconha e 2,5 kg de crack; que n
ã
o se recorda se a acusado informou se estava ef
e
tivamente comercializando ou se est
a
va s
ó
guardando as entorpecentes apreendidos; que pelo que se recorda a acusado n
ã
o
res
idia no apartamento, s
ó
utilizando a lugar para guardar a droga; que n
ã
o havia ningu
é
m
de
ntro do apartamento qua
n
do
lá e
ntraram em companhia do acusado; que o acusado
nã
a mencionou para a depoente a nome de outras pessoas envolvidas no tráfico praticado por ele; que o acusado usou a própria chave para abrir a p
o
rta do apartamento
[...
]”.

No mesmo sentido fo
i o depoimento prestado durante a instrução
processual pelo
Policial Civil Tadeu Ribeiro Batista da Cunha (
fl.
294/294v
).
Vejamos
:

“
[...
]
que em razão de denúncias dando conta que o acusado exercia tráfico de drogas passaram a seguir seus movimentos, seguindo seu veículo de forma velada; que o acusado costumava para na rua principal do bairro Vila Capixaba onde entrava em um prédio; que essa movimentação entre saída de sua casa, parada nesse prédio, e ida até a pracinha de Nova Brasília normalmente se dava por volta de 12:00 horas; que em um desses dias seguiram o acusado e o mesmo como de costume parou seu veículo no referido prédio adentrou e em poucos minutos desceu com uma sacola entrando em seu veículo e saindo em direção a referida pracinha no que foi seguido pelos policiais; que na pracinha o acusado desceu do veículo e sentou em um banco onde foi abordado pelos policiais que indagaram acerca de algo ilícito em seu veículo; que o acusado respondeu que havia cerca de 200 gramas de cocaína, salvo engano, em seu veículo; que foi perguntado também sobre o que fazia no referido imóvel e se lá havia entorpecentes tendo o mesmo informado sobre a existência de mais entorpecentes no local; que então se dirigiram junto ao acusado ao apartamento e nele localizaram, em buscas, o restante da droga citada na denúncia; que a acusado mencionou que vendia drogas para um outro indivíduo cujo o depoente não se recorda o nome; que não conhecia o acusado de outras abordagens; que com a arrecadação das drogas esta e o acusado foram levados até a delegacia; que confirma depoimento de fls. 13/14 esclarecendo que a droga encontrada no veículo era crack, e 100 gramas; [...]
que se n
ã
o se engana a droga encontrada no carro do acusado estava representada por 2 pedras grandes de 50 gra
m
as cada uma; que sabe informar que o acusado n
ã
o era dono do imóvel; que se n
ã
o se engana foi dilig
ê
ncia no sentido de descobrir a propriedade do
i
móvel e se apurou que ou o
a
cusado tinha alugado, ou pegado emprestado; que além da chave não se apurou do
cu
mentaç
ã
o probat
ó
ria do v
ín
culo entre o acusado e a apartamento mas pelas ap
urações o
apartamento era usado para guarda da droga, diferente de sua residencia; que o depoente não sabe informar se foi confeccionado algum relat
ór
io co
m
essas infor
ma
ç
õ
es [...]”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Nessa senda, nota-se que os
depoimentos dos policiais civis foram seguros e harmônicos, convergindo
no sentido de que
o DENARC teria recebido notícia anônima de que o apelante traficava drogas na região e, após verificarem a existência de antecedentes que corroboravam o seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes, passaram a realizar campana nas proximidades dos locais por ele frequentados.

Diante do monitoramento realizado, foi verificado pelos policiais civis que o apelante, rotineiramente, por volta de 12 h, saía de sua casa, seguia pela rua principal do Bairro Vila Capixaba, onde entrava em um prédio (Edifício Linhares), logo descendo e seguindo até a pracinha de Nova Brasília.

No dia dos fatos, segundo relatado pelos policiais civis perante o juízo, o apelante, como de costume, teria se dirigido ao Edifício Linhares, tendo descido em poucos minutos portando uma sacola, entrado em seu veículo e seguido para a pracinha de Nova Brasília, onde foi abordado pelos policiais civis, que encontraram no interior de seu veículo cerca de 100 g de substância análoga à cocaína. Prosseguiram, então, ao Edifício Linhares, cujo acesso foi franqueado pelo apelante, que abriu o apartamento utilizando chave, local em que eram guardados mais 600 g de maconha e 2,7 kg de crack, além de balança de precisão utilizada para pesagem da droga.

Registro, ademais, que o apelante, na esfera policial
(fls. 17/18)
,
havia admitido que,
a pedido de terceiro (de prenome Beto) e mediante recebimento de quantia em dinheiro, “tomava conta” de apartamento localizado no Bairro Vila Capixaba, no qual sabia que eram guardadas
droga
s. Confira-se:

“
[
...
]
Que, o interrogado informa
que ao sair do veículo foi abordado; que dentro do veículo havia 100 g de cocaína; que, o
interrogado alega que havia
ganhado
da pessoa como “
Beto”
de Jardi
m
Am
ér
ica a porção de coca
ína e mais
R$ 300,00 (trezentos rea
is) para tomar
conta de u
m
apartamento localizado no bairro V
i
la Capixaba em Cariacica-ES; Que, o interrogado est
á
tomando conta do apartamento h
á
cinco dias; Que, o interrogado tinha ciência da droga,
m
as a sua fun
ção
era s
ó
entregar a
chave para esse
"BETO"
quando ele entrasse em contato; que, o interrogado informa que só conhece a pessoa de alcunha “BETO”
e não sabe o local exato de sua moradia; Que, o interrogado é usuário d
e
coca
í
na; Que, o interrogado não sabe onde estava a droga dentro do apartamento; Que, os policiais civis o levaram ate o prédio onde fica localizado o apartamento; Que, a chave do aparta
mento
estava co
m
o interrogado
[...]”.

Não obstante isso,
ao ser ouvido em juízo
(fls. 296/297)
, o apelante negou que tomava conta do referido apartamento, bem como afirmou desconhecer que havia mais droga no apartamento além daquela que buscou momentos ante
s.

Apesar disso, ainda na ocasião do seu interrogatório, o apelante manteve a
narrativa de que esteve no referido apartamento para buscar droga para consumo pessoal (
cerca de 145
g de c
ocaína
).

Dessa forma, denota-se que a versão apresentada pelo acusado em seu interrogatório judicial, além de
se
distanciar
dos demais elementos constantes nos autos,
se mostra desarrazoad
a
, considerando a elevada quantidade de droga com ele apreendida. Vejamos:

“
[...] Que são parcialmente verdadeiros os fatos narrados na denúncia; Que não conhece as testemunhas; que realmente estava na pracinha quando foi abordado por policiais; que nessa ocasião os policiais indagaram ao interrogando sobre algo ilícito no veículo e o mesmo disse haver drogas; que após orientar a busca dos policiais a droga foi encontrada; que a droga no veículo era cocaína e não crack; que foi perguntado aos policiais sobre o apartamento e existência de drogas e o interrogando os conduziu até o local e permitiu a entrada; que realmente esteve no apartamento antes de ir até a pracinha local onde pegou a cocaína apreendida no veículo; que autorizou a entrada dos policiais ao apartamento onde os mesmos fizeram buscas mas não o acompanhou; que tinha conhecimento que no interior do apartamento havia apenas a cocaína que buscou não sabendo a existência de mais drogas no local; [...] que esclarece que estava na posse da chave do apartamento pois uma pessoa que frequentava a barraquinha de churrascos do interrogando de nome ROBERTO cujo sobrenome não sabe havia pedido ao interrogando que comprasse o material de limpeza e abrisse o imóvel para que uma faxineira conhecida de ROBERTO fosse ao local fazer uma limpeza pois ROBERTO estaria viajando; que ROBERTO disse que deixaria para o interrogando cocaína no local pois sabia que o interrogando fazia uso e cerca de R$300,00 para comprar o material de limpeza e o que sobrasse ficaria para o interrogando
[...]”.

Assim, não obstante o acusado ter consignado durante
o
interrogatório que era usuários de droga, vislumbro que os depoimentos dos policiais
civis
, bem como as circunstâncias da apreensão denotam que a droga se destinava ao tráfico de drogas e não para o consumo pessoal do
apelante
. Explico.

Como cediço, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, trouxe alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

No presente caso, conforme se depreende dos autos,
foi verificado que
o apelante
tinha
em depósito

grande quantidade de drogas
(145 g de cocaína, 600 g de maconha e 2,7 kg de crack)
,
em apartamento destinado exclusivamente a isso,
onde foi apreendida balança de precisão,
se tratando, ademais, de
reincidente
específico,
circunstâncias essas que evidenciam a traficância.

Ao apreciar casos análogos ao presente, este e. Tribunal de Justiça assim tem se manifestado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que

incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2. O
artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a

prática do

crime de tráfico de drogas, não havendo que

se

falar em

desclassificação para o crime do

art. 28 da

Lei de Drogas.
3. Não se

vislumbra ser possível a

aplicação causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33,
§4º

da

Lei nº 11.343/06
, pois o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em

vista que

possui condenação transitada em

julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que

impede a

incidência da

benesse. 4. Dispõe o
artigo 804,
do Código de Processo Penal
, bem

com os
artigos 98 e seguintes
do CPC
, que, a

sentença que

julgar a

ação

condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em

julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a

análise da

possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do

juízo da

execução. 5. O apelante esteve solto durante toda a

instrução processual, não havendo razão em

conceder o direito de recorrer em

liberdade, além de não ser possível a

realização da

detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2002).,

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que

o

paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que

se

falar em

nulidade da

busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a

materialidade do

delito encontra-se

demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a

autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial. 3. Para determinar se

a

droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas. 4. Os maus a
n
tecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação.
(TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023).

Assim, seguindo os critérios estabelecidos no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, verifico que as circunstâncias da apreensão demonstram se tratar do crime de tráfico de drogas.

Lado outro, cabe destacar que
“mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo
apelante
Alessandro
Santos Cerqueira
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para
o delito
previst
o
no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Prosseguindo, quanto à dosimetria da pena, requer a defesa o
redimensionamento da pena-base para o mínimo legal,
argumentando que o magistrado
a quo
não teria utilizado fundamentação idônea para o seu incremento.

No presente caso, na
primeira fase da dosimetria,
o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, e do art. 4,2 da Lei de Drogas, bem como considerando que a pena do crime de tráfico de drogas varia de
05
(cinco) a 1
5
(quinze) anos de reclusão, e pagamento de
5
00 (quinhentos setecentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a
pena-base
do apelante
em
0
7
(
sete
) anos de reclusão e
7
00 (
setec
entos) dias-multa
,
por ter valorado negativamente
três circunstâncias judiciais, quais sejam,
culpabilidade
,
antecedentes
e
circunstâncias do crime
.

Ao contrário do alegado pelo apelante, vislumbro que a exasperação da pena-base encontra amparo na prova coligida aos autos, consoante se passa a demonstrar.

Inicialmente,
cabe destacar que a

culpabilidade
deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, trata-se do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
No presente caso, o magistrado
a quo
valorou negativamente a referida circunstância, tendo constado na sentença que o apelante
“
foi visto mais de uma vez em atitude suspeita entrando e saindo co
m
sacolas do apartamento supracitado - LOCAL ONDE AQUELAS (DROGAS) ER
AM
GUARDADAS/DEPOSITADAS”.

Assim, evidencia-se
dos autos que o apelante premeditou o crime de tráfico de drogas, na medida em que se utilizava de apartamento específico para o depósito d
e grande quantidade

de
entorpecentes
,
diverso daquele em que residia,
e
m bairro residencial,
onde buscava pequenas quantidades de drogas e se dirigia a uma praça
na região
,
com o claro intuito de se desv
encilhar de eventual responsabilização penal.

Nesse particular, ao tratar de caso análogo ao presente, o Superior Tribunal de Justiça já assentou a possibilidade de exasperação da pena-base em razão da premeditação do crime de tráfico de drogas. Confira-se:

17. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. 18. In casu, as instâncias ordinárias destacaram não apenas as condições pessoais do recorrente, mas, ainda,
a premeditação do delito de tráfico, na medida em que ele utilizava seu apartamento com frequência para atrair usuários de drogas e disseminar expressiva quantidade de entorpecentes. Desse modo, demonstrada a maior reprovabilidade da conduta, deve ser mantida a pena-base, quanto ao tráfico de entorpecentes, fixada em 1/3 acima do mínimo legal. Precedentes.

[...]
(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Dessa forma, mantenho a valoração negativa da culpabilidade.

Quanto aos
antecedentes
, o magistrado
a quo
assentou se tratar de réu multirreincidente, o que se depreende da certidão de fl. 107 e das Guias de Execução de fls. 108/126,
de modo que não há qualquer reparo a ser feito quanto à valoração da referida circunstância.

Prosseguindo, também não verifico qualquer mácula quanto à fundamentação relativa às
circunstâncias do crime,
uma vez que a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos –
in casu
,
145 g de cocaína, 600 g de maconha e 2,7 kg de crack –
se prestam à valoração negativa do referido vetor,
consoante
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime, fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que “os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021).

N
esse particular, cabe
consignar
que
a
consideração da
quantidade
e variedade de
droga apreendida com o apelant
e para exasperar a pena-base está em
perfeita consonância
com
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, e com a mais recente jurisprudência,
que estabelecem a
preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal
.

Quanto aos
motivos do crime
, embora o apelante tenha impugnado a fundamentação constante na sentença,
tem-se
que o magistrado
a quo
não valorou negativamente a referida circunstância judicial, por reputar que o lucro fácil já é punido pelo próprio tipo penal.

Assentadas essas premissas,
em que pese tenham sido acertadamente valoradas negativamente três circunstâncias judiciais,
tem-se que
o magistrado
a quo
aplicou fração inferior àquelas usualmente aplicadas para incremento da pena-base (de 1/6 da pena mínima ou de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima,
conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
), de modo que sequer há que se falar em desproporcionalidade da pena aplicada, a qual se deu, inclusive, aquém do recomendado.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto
para
, no mérito,
NEG
AR-
LHE
PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)