Tribunal: TJES
Processo: 0014345-02.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-06-27

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL -
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PENA-BASE APLICADA COM JURIDICIDADE -
DIMINUIÇÃO DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES APLICADA DE FORMA DIMINUTA E SEM FUNDAMENTAÇÃO – IMPLEMENTAÇÃO DA RECOMENDADA FRAÇÃO DE 1/6 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA FINS DE REDIMENSIONAMENTO
DA PENA
.

1.
A pena-base fora aplicada acima do mínimo legal, no caso concreto, com juridicidade, pelo fato de que: “
A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz
(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). Também
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”.
(AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020);
B)
A juridicidade da pena-base é verificada à luz de peculiaridades do caso concreto, e diante da efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06.

2.
Hipótese que enseja o provimento do apelo, haja vista que o juízo antecedente, após reconhecer as circunstâncias atenuantes relativas a menoridade e confissão, diminuiu a pena imposta em favor do recorrente no importe de 03 meses – patamar inferior àquele que seria implementado se aplicada a fração ideal de 1/6 – sem a devida fundamentação.

Registre-se que
“
é
jurisprudência pacífica
dos tribunais superiores que
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6
(um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado”.
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017) (AgRg no AREsp n. 1.833.969/TO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/5/2021).

Recurso conhecido e provido para fins de redimensionamento da pena, observando-se os termos da súmula 231 do STJ. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014345-02.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY VICTOR DE JESUS FRANCO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL -
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PENA-BASE APLICADA COM JURIDICIDADE -
DIMINUIÇÃO DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES APLICADA DE FORMA DIMINUTA E SEM FUNDAMENTAÇÃO – IMPLEMENTAÇÃO DA RECOMENDADA FRAÇÃO DE 1/6 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA FINS DE REDIMENSIONAMENTO
DA PENA
.

1.
A pena-base fora aplicada acima do mínimo legal, no caso concreto, com juridicidade, pelo fato de que: “
A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz
(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). Também
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”.
(AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020);
B)
A juridicidade da pena-base é verificada à luz de peculiaridades do caso concreto, e diante da efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06.

2.
Hipótese que enseja o provimento do apelo, haja vista que o juízo antecedente, após reconhecer as circunstâncias atenuantes relativas a menoridade e confissão, diminuiu a pena imposta em favor do recorrente no importe de 03 meses – patamar inferior àquele que seria implementado se aplicada a fração ideal de 1/6 – sem a devida fundamentação.

Registre-se que
“
é
jurisprudência pacífica
dos tribunais superiores que
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6
(um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado”.
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017) (AgRg no AREsp n. 1.833.969/TO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/5/2021).

Recurso conhecido e provido para fins de redimensionamento da pena, observando-se os termos da súmula 231 do STJ. Unânime.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, POR CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, REDIMENSIONANDO A PENA nos termos do voto do Eminente Relator. RELATOR

VOTO – MÉRITO:

Como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por
WESLEY VICTOR DE JESUS FRANCO
, manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
10
ª VARA CRIMINAL DE VI
TÓRIA/ES
,
que, em síntese, nos autos da ação penal originária, implementou a condenação do apelante à pena de 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de multa, pela prática do delito de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo (artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06).

Também como dito, aduz o apelante, em síntese, que:
1.
A pena-base fora aplicada acima do mínimo legal, no patamar de 07 anos de reclusão, sem a devida fundamentação apta para tanto;
2.

F
ora aplicada fração diminuta após o reconhecimento das circunstâncias atenuantes relativas a confissão e menoridade, em patamar inferior a 1/6, sem a devida fundamentação, de maneira que almeja o provimento do recurso para fins de redimensionamento da reprimenda.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e entendo o caso é de acolhimento parcial das alegações recorrentes, atraindo a redução da pena imposta.

Registro, no entanto, que no que se refere a fixação da pena-base acima do mínimo legal (07 anos de reclusão), constato que neste ponto a sentença não merece retoques, pelo fato de que:
A)
“
A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz
(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). Também
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”.
(AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020);
B)
A juridicidade da sentença é verificada à luz de peculiaridades do caso concreto, e diante da efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que
a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
;
C)
É o entendimento invariavelmente aplicado pelo Colendo STJ, nestes termos:
“Devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.
(STJ - AgRg no HC n. 762.827/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022);
D)
Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci
1
leciona com propriedade que
“É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização”,
sendo certo que no presente caso fora considerada a quantidade e variedade das drogas apreendidas (MACONHA, COCAÍNA, CRACK e "HAXIXE) para fins de aumento da pena-base; E)
Não se verifica ausência de razoabilidade ou de juridicidade na fixação da pena-base quanto ao delito de tráfico de drogas, um pouco acima do mínimo legal - em 07 anos de reclusão, de uma pena que varia de 05 a 15 anos, – repita-se, em razão da aplicabilidade preponderante do art. 42 da Lei n. 11343/06.

No que se refere ao quantum de diminuição aplicado em razão do reconhecimento das atenuantes de confissão e menoridade relativa, no importe de 03 meses para cada circunstância, entendo que neste ponto o apelo deve prosperar tendo em vista a ausência de fundamentação apta para aplicação de quantum inferior àquele que seria implementado se incidente a fração ideal de 1/6.

Eis os termos utilizados na sentença:

“
Por se tratar de acusado relativamente menor à época dos fatos e que confessou espontaneamente a prática do crime, na fase inquisitiva (art. 65, incisos 1 e III, alínea "d", do CPB), atenuo as penas em 06 (seis) meses de reclusão”.

Registre-se que
“
é
jurisprudência pacífica
dos tribunais superiores que
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6
(um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado”.
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017) (AgRg no AREsp n. 1.833.969/TO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/5/2021).

Desta forma, na ausência de fundamentação idônea para adoção de tímida redução, à luz de circunstâncias atenuantes detectadas,
CONHEÇO DO RECURSO APRESENTADO
E LHE DOU PROVIMENTO
PARA APLICAR A FRAÇÃO DE 1/6 NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA,
REDIMENSIONANDO A PENA IMPOSTA
CONFORME OS SEGUINTES TERMOS:

Tendo em vista a
escorreita
pena-base fixada

em 0
7
anos de reclusão, e 5
0
0 dias-multa, aplicando a sobredita fração
sobre as atenuantes
, mas observando-se os termos da súmula 231 do STJ, fixo a pena-
base
em 05 anos de reclusão,
e 500 dias-multa
.

Tendo em vista a presença da causa especial de aumento de pena prevista no inciso IV, do ad. 40, da Lei 11.343/06 (crime de tráfico cometido com emprego de armas de fogo), mantenho o aumento no importe de 1/6, fixando a pena definitivamente em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto como o inicial para fins de início de cumprimento de pena, bem como os demais termos da sentença originária.

É como me manifesto.

1
In: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.392.

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Des. HELIMAR PINTO - ACOMPANHO O RELATOR
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO -
ACOMPANHO O RELATOR