Tribunal: TJES
Processo: 0009513-57.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009513-57.2019.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DIEGO MOREIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DIEGO MOREIRA DE JESUS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART. 33, “CAPUT”,
C/C ART. 40, INCISO IV
DA LEI 11.343/06
–
RECURSO MINISTERIAL –
1.
DECOTE DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –
MANUTENÇÃO DA PENA BASE FIXADA – IMPOSSIBILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE.

R
ECURSO DEFENSIVO
– 1.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– VIABILIDADE
EM PARTES
– AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
EM ALGUMAS
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
–
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
-
RECURSO
S
CONHECIDO
S E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE
PROVID
O
O
APELO
MINISTERIAL
E

DEFE
N
SIVO
.

Recurso ministerial:

1
–
T
endo
o
magistrad
o

a quo

considera
n
do
0
6
(
seis
)
circunstância
s
judicia
is

negativas sem a devida fundamentação
,

estas devem
ser anulada
s,
reduzindo-se, por sua vez, a pena-base do réu.

2
-
Recurso conhecido
e
p
arcialmente provido
.

Recurso Defensivo
:
1
–
A
fundamentação despendida para fixar a pena-base
encontra-se em dissonância com o preceito constitucional previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal,
motivo pelo qual é imperiosa nova dosimetria da pena,
entretanto, considerando
natureza lesiva e a quantidade de drogas apreendidas
, não
deve
esta ser imposta no mínimo legal
.

2

–
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando a

apreensão d
e d
inheiro
em espécie, materiais para embalo
e acondicionamento
de drogas,
além da apreensão de material bélico com outro denunciado, mas pertencente ao recorrente
.

-
R
ecurso
s
conhecido
s
e
parcialmente

provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009513-57.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009513-57.2019.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DIEGO MOREIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DIEGO MOREIRA DE JESUS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata
m
-se de
Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e
DIEGO MOREIRA DE JESUS

visando a reforma
da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da
5
ª
Vara
Criminal de
Vitória, que condenou o réu

pela prática do crime descrito no artigo 33, “
caput”,
c/c artigo 40, inciso IV,
da Lei nº 11.343/2006,
a uma pena de 0
8
(
o
ito
) ano
s e 0
2
(
d
ois
) meses
de reclusão e
8
16

(
o
itocentos e dezesseis
) dias-multa, para cumprimento no regime
inicialmente fechado.

Narra a denúncia,
em síntese,
que
na data de
0
3 de abril de 2019, policiais militares lograram êxito em apreender em poder do denunciado uma sacola plástica, contendo em seu interior vinte e três papelotes da substância entorpecente identificada como “cocaína”, vinte e duas pedras da substância entorpecente identificada como “crack”, três tabletes da substância entorpecente identificada como “maconha”, os quais possuíam as medidas de 28x5cm, 27x4cm e 15x3cm, 14 (quatorze) buchas da substância entorpecente identificada como “maconha”, além de outra sacola contendo diversos pinos plásticos utilizados para o embalo de “cocaína” em seu interior, bem como a quantia de R$114,00 (cento e quatorze reais).

Em poder do denunciado
LAURO MARCOS ALVES LUCIDATO,
foi apreendida uma
arma de fogo
, tipo p
istola
, marca Ta
urus
(Brasil), calibre .38mm ACP, com n° de série r
aspado
, devidamente municiada com nove m
unições
, tipo o
gival
, marca CBC, calibre .380mm ACP, a qual é de propriedade do denunciado
DIEGO MOREIRA DE JESUS
, tendo sido a mesma entrega pelo referido, para que fosse guardada.

Nas razões,
argumenta
o Ministério Público
que as circunstâncias judiciais tomadas em desfavor do réu, quais sejam, a culpabilidade, os motivos e as consequências do crime, foram
fundamentadas de forma genérica,
motivo pelo qual devem ser afastadas.

A Defensoria Pública, em contrarrazões, opõe-se ao pleito Ministerial, uma vez que, em contrapartida, recorre sustentando a falta de motivação das circunstâncias judiciais negativadas pelo magistrado de primeiro grau, sendo medida que se impõe a fixação da pena-base no mínimo legal. Não somente, sustenta carecer de fundamentação idônea a negativa de aplicação da benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/06.

Pois bem.

Não contestadas a materialidade e a autoria delitivas, a apreciação do mérito recursal se restringe ao arrazoado pelos apelantes.

De início, faço a análise do pleito comum das partes, consistente no decote das circunstâncias judiciais valoradas com fundamentação inidônea.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Compulsando a sentença condenatória, observo que ao proceder a fixação da pena-base acima do mínimo legal, após analisar as circunstâncias judiciais do apenado, valorou o juiz
“a quo”
como negativas a
culpabilidade,
os antecedentes,
a conduta social,
os motivos do crime, as circunstâncias do delito e as consequências extrapenais.
Não somente, levou em consideração a quantidade de drogas apreendidas para majorar a pena base, à luz do artigo 42 da Lei n° 11.343/2006.

Contudo, tenho que a
fundamentação despendida para fixar a pena-base
encontra-se em dissonância com o preceito constitucional previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Isso porque a valoração das circunstâncias judiciais
elencadas no art. 59 do Código Penal,
com exceção d
a quantidade de drogas
,
base
ou
-se em elemento
s
constitutivo
s
do
próprio
tipo
penal,
além de

utilizadas
expressões vagas,
senão vejamos
:

“
A culpabilidade manifesta-se em seu grau máximo ante o dolo do denunciado; antecedentes são maculados; personalidade
n
ão
é passível de apuração, posto que voltada ao âmbito da psicologia; a
c
onduta
social não é
b
oa
, é um sujeito violent
o
e que agrediu sua companheira; os motivos do crime não favorecem o agente, pois visa o lucro com a atividade criminosa; as circunstâncias do fato também não o favorecem; as consequências extra penais são graves, ante os efeitos
n
efastos
causados na sociedade a partir do tráfico de drogas; e a vítima, no caso
v
ertente
, é a sociedade.

Diante da análise das
circunstâncias
judiciais, bem c
omo
, a quantidade de drogas que foram movimentadas e apreendidas, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão, 700 (setecentos) dias multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mín
imo
vigente à época dos fatos, pena esta que considero justa e necessária p
a
ra
a r
e
provação
e prevenção do crime”.

Isso posto
, a
nulo
a valoração d
as circunstâncias
judiciais
,
mantendo tão somente
a majoração da pena-base em virtude da
natureza lesiva e a expressiva
quantidade de drogas
,

f
ix
ando

a pena-base
em

0
6

(
s
eis
) an
o
s
de
reclusão
e
5
62
(
q
uinhentos e sessenta e dois
) dias-multa
.

A
ssim, afasto desde já o pleito da defesa para que seja estipula
da
a reprimenda no seu mínimo legal,
bem como o pleito ministerial de manutenção da pena-base então fixada pelo magistrado
.

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
eu a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

In
casu,
constato que além da considerável quantidade de droga apreendida e natureza lesiva do entorpecente
(crack e cocaína)
,
houve a apreensão d
a quantia de
R$114,00 (cento e quatorze reais)
em espécie,
bem como
sacola contendo diversos pinos plásticos utilizados para o embalo de “cocaína” em seu interior
,
além de
uma
arma de fogo
apreendida com o outro denunciado
, tipo p
istola
, marca Ta
urus
(Brasil), calibre .38mm ACP, com n° de série r
aspado
, devidamente municiada com 09 (nove) m
unições
, tipo o
gival
, marca CBC, calibre .380mm ACP, a qual é de propriedade do denunciado,
o que evidencia
a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Para finalizar a dosimetria da
pena do acusado
, observo

p
resente
a causa d
e

a
umento
prevista no inciso IV do a
r
t
. 4
0
,
d
a Lei
n°
11.343/
06, razão pela qual aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto).

Assim,

fix
o a pena

definitivamente
em
0
7
(
s
ete
) anos
de
reclusão
e
5
75
(
q
uinhentos e setenta
)
dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário-mínimo
vigente à época do fato.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

P
ARA DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
,
a
penas para anular
a valoração d
as circunstâncias
judiciais
referentes à
culpabilidade,
a
os antecedentes,
conduta social,
motivos do crime, circunstâncias do delito e consequências extrapenais,
redimensionando a pena base do acusado
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009513-57.2019.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DIEGO MOREIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DIEGO MOREIRA DE JESUS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART. 33, “CAPUT”,
C/C ART. 40, INCISO IV
DA LEI 11.343/06
–
RECURSO MINISTERIAL –
1.
DECOTE DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –
MANUTENÇÃO DA PENA BASE FIXADA – IMPOSSIBILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE.

R
ECURSO DEFENSIVO
– 1.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– VIABILIDADE
EM PARTES
– AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
EM ALGUMAS
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
–
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
-
RECURSO
S
CONHECIDO
S E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE
PROVID
O
O
APELO
MINISTERIAL
E

DEFE
N
SIVO
.

Recurso ministerial:

1
–
T
endo
o
magistrad
o

a quo

considera
n
do
0
6
(
seis
)
circunstância
s
judicia
is

negativas sem a devida fundamentação
,

estas devem
ser anulada
s,
reduzindo-se, por sua vez, a pena-base do réu.

2
-
Recurso conhecido
e
p
arcialmente provido
.

Recurso Defensivo
:
1
–
A
fundamentação despendida para fixar a pena-base
encontra-se em dissonância com o preceito constitucional previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal,
motivo pelo qual é imperiosa nova dosimetria da pena,
entretanto, considerando
natureza lesiva e a quantidade de drogas apreendidas
, não
deve
esta ser imposta no mínimo legal
.

2

–
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando a

apreensão d
e d
inheiro
em espécie, materiais para embalo
e acondicionamento
de drogas,
além da apreensão de material bélico com outro denunciado, mas pertencente ao recorrente
.

-
R
ecurso
s
conhecido
s
e
parcialmente

provido
s
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL E DEFENSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.