Tribunal: TJES
Processo: 5009752-68.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-05-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009752-68.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: WILSON DIAS BATISTA
RELATOR(A):THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5009752-68.2022.8.08.0024

RECORRENTE:

BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO:

WILSON DIAS BATISTA

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
BOANERGES ELER LOPES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E CLIENTE. FRAUDE BANCÁRIA PELO APLICATIVO.
VISHING.
LIGAÇÃO DE FRAUDADORES SE PASSANDO POR CENTRAL DE ATENDIMENTO. HABILITAÇÃO DE APLICATIVO DE TERCEIRO. REALIZAÇÃO DE TRANSFERÊNCIAS NÃO AUTORIZADAS. FALHA NA SEGURANÇA DO APP. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CULPA CONCORRENTE. REDUÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MATERIAL. INCABÍVEL INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FACE À PARTICIPAÇÃO DA VÍTIMA NO EVENTO DANOSO. ACORDO DE TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO FIRMADO DIANTE DA NECESSIDADE DECORRENTE DA FRAUDE. EXISTÊNCIA DE VENDA CASADA. RECONHECIDA A INVALIDADE DA CONTRATAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de cobrança ajuizada por
WILSON DIAS BATISTA
em face do
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em síntese, a parte autora alega que recebeu ligação de fraudadores, acreditando ser da Central de Atendimento do BANESTES, sendo informada de que haviam sido verificadas tentativas de operações fraudulentas e que deveria realizar algumas medidas de segurança. Após realizar o passo a passo informado pelos criminosos, houveram duas movimentações na conta do requerente, sendo uma transferência PIX no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) e outra no valor de R$6.000,00 (seis mil reais).

Para arcar com o prejuízo, foi orientado pela gerência da requerida a contratar empréstimo consignado, recomendação que foi aceita e realizada pelo requerente. Alega no entanto, que foi alvo de venda casada, posto que junto do empréstimo foi incluído título de capitalização sem seu consentimento.

Diante o ocorrido, contestou as operações realizadas, uma vez que foram concretizadas sem seu consentimento, registrando um Boletim Unificado (BU), juntamente à Polícia Civil, e, posteriormente, ajuizando a presente ação.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

POSTO ISSO, nos autos do processo nº: 5009752-68.2022.8.08.0024; requerente: WILSON DIAS BATISTA; requerido: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
JULGO PROCEDENTE
o pedido inicial, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual
CONDENO
o requerido a restituir ao autor o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos materiais, com correção monetária desde o efetivo prejuízo (09/12/2021) pelo índice da Corregedoria Local, acrescido de juros de mora de 1% a.m., a partir da citação;
CONDENO
o requerido ao pagamento de indenização por danos morais fixados na quantia de R$3.000,00 (três mil reais) corrigidos monetariamente pelo índice da Corregedoria Local, a contar da data do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ), e acrescido de juros moratórios legais a partir da citação. Por fim,
DETERMINO
, que seja declarada a nulidade da contratação do título de capitalização nº 0014665527, com a restituição simples dos valores já descontados.

Irresignada com a sentença proferida no ID nº 3871678, a parte requerida interpôs Recurso Inominado, argumentando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, e, no mérito, a culpa exclusiva da vítima, a validade da contratação de empréstimo e de título de capitalização, a ausência de vazamento de dados pessoais, a inexistência do dever de indenizar e, subsidiariamente, a redução do
quantum
indenizatório.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Em sede de preliminar, o recorrente alegou a sua ilegitimidade passiva, todavia, esta preliminar não merece acolhimento uma vez que a transação bancária objeto dos autos foi realizada dentro do sistema da recorrente, sendo explicitada, portanto, sua legitimidade para figurar o polo passivo da ação. Passo, então, à análise do mérito.

Analisando detidamente os presentes autos, entendo que, diante do conjunto probatório e com base na jurisprudência vigente, o presente recurso merece parcial provimento, devendo a sentença ser reformada.

Ao analisar o caso em tela, percebe-se que o cerne da controvérsia cinge sobre a responsabilidade da recorrente diante o fato gerador do litígio, qual seja, o acesso de terceiros não autorizados pelo autor, ora recorrido, em sua conta bancária, através de aplicativo da instituição financeira, pelo qual fizeram duas transferências por meio de PIX: uma no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) e outra no valor de R$6.000,00 (seis mil reais), ambas destinada a terceiro de nome MATHEUS DEFACIO SILVA.

Como é cediço, a relação entre a instituição financeira e seus clientes rege-se pelas normas do direito consumerista, por força da Súmula 297 do STJ, bem como os arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, ficando evidenciada a relação de consumo entre ambas as partes.

Ainda, como preconiza a Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Dessa forma, pautada no art. 14 do CDC, a recorrente responde objetivamente pelos danos causados ao cliente, não havendo necessidade de análise da incidência de culpa, mas apenas a verificação da falha na prestação do serviço e o nexo causal entre esta, o fornecedor (instituição financeira) e o evento danoso.

Além disso, o dispositivo ainda prevê como hipóteses excludentes de responsabilidade a inexistência de defeito e a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, sendo esta a hipótese apresentada como defesa pelo BANESTES. Todavia, não vejo incidir no caso nenhuma das hipóteses de excludente de responsabilidade.

Nesse diapasão, é certo que, no presente caso, considerando a veracidade das alegações prestadas pela parte recorrida, bem como levando em conta a sua hipossuficiência técnica, a inversão do ônus da prova é medida que se faz necessária para a sua melhor defesa, como dispõe o art. 6º, VIII, do CDC. Cabe, então, à parte recorrente, demonstrar, através do conjunto probatório e dos fundamentos de direito à sua disposição, o equívoco nas alegações do recorrido e a verdade de sua tese.

A recorrente, no entanto, junta aos autos provas que comprovam a utilização de celular diverso que aquele do cliente recorrido quando foram realizadas as transferências fraudulentas (isso pode ser extraído dos documentos de ID nº 3871652; nº 3871653; nº 3871654; nº 3871655; nº 3871656; nº 3871657; nº 3871658; nº 3871659). Fica constatada, dessa forma, a falha na segurança do aplicativo, que foi meio para as operações financeiras.

É possível perceber também que as operações efetuadas por dispositivo diverso foram em valores altos e as movimentações foram realizadas em um curto espaço de tempo, demonstrando, para além da intenção fraudulenta do fraudador, a clara falha na segurança do aplicativo, pelo que a instituição financeira só veio a bloquear a conta por suspeita de golpe depois do ocorrido.

Neste contexto, não há dúvidas de que a fraude foi realizada com base em uma insuficiência de segurança do sistema bancário do requerido.

Com efeito, vários elementos apontam, de forma clara, que as fraudes contra correntistas do requerido exploram falhas no sistema de segurança, principalmente no que se refere à habilitação de um novo dispositivo, não se configurando hipótese de excludente de responsabilidade.

Não parece crível que o banco não possua mecanismos internos que impeçam a contratação e movimentação de vultosa quantia (especialmente comparado ao perfil do consumidor), logo após a habilitação de um novo dispositivo.

Assim, tem-se que era de incumbência da instituição financeira a checagem, em tempo real, da regularidade dessas transações, o sistema de detecção de fraude deveria ser acionado automaticamente, impedindo que as operações se ultimassem. Nesse aspecto, reside a culpa do banco demandado, na modalidade da negligência, ficando constatado que a fraude ocorreu por fortuito interno.

Em igual sentido entende a jurisprudência dos Tribunais de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. IRREGULARIDADE EM TRANSAÇÕES EFETUADAS POR MEIO DE APLICATIVO QUE FOGEM AO PERFIL DO CORRENTISTA. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (SÚMULA Nº 479, STJ). FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. Nos termos do artigo 14, do CDC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos materiais causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.
A realização de transações fora do perfil da parte autora, praticado com acesso aos dados do correntista, constitui fraude praticada por terceiro no âmbito das operações bancárias e caracteriza fortuito interno, razão pela qual a instituição financeira deve ser responsabilizada pelos prejuízos sofridos pelo correntista, mormente por não ter adotado mecanismos de segurança para detectar e impedir que compras e transações suspeitas fossem efetivadas. Cabe à instituição financeira promover meios de segurança compatíveis com os serviços ofertados, assegurando a confiabilidade no serviço posto à disposição do mercado consumidor
. A realização de descontos indevidos na conta do autor enseja dano de ordem moral. A quantificação do montante indenizatório a título de danos morais deve considerar não apenas a finalidade de reparação ao ofendido, mas a gravidade da lesão, repercussão, grau de reprovabilidade da conduta do ofensor e capacidade econômica das partes. Se o valor da indenização fixado na sentença atende aos mencionados parâmetros, não há que se falar em redução. (TJMG; APCV 5002590-48.2021.8.13.0693; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Rui de Almeida Magalhaes; Julg. 08/02/2023; DJEMG 08/02/2023) (g.n.)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. EFEITO SUSPENSIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. RESPONSABILIDADE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. COMPROVAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONFIGURADA. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO MEDIANTE APRECIAÇÃO EQUITATIVA. 1. O apelante não pode recorrer à instância recursal para alcançar posição processual que afirma mais favorável a seu interesse se não houve dita condenação na sentença. 2. O pedido de efeito suspensivo nas razões do apelo que já detém, por força de lei, o efeito pleiteado, nos termos do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, carece de interesse recursal e, portanto, não deve ser conhecido. 3.O art. 17 do CPC preconiza que "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade." 3.1. A legitimidade das partes, de que é espécie a passiva, consiste na pertinência subjetiva da lide, aferida a partir da verificação de as partes autora e requerida, serem, respectivamente, titulares, ativo e passivo, da obrigação de direito material em juízo. 3.2. De acordo com a teoria da asserção, a relação jurídica é apreciada in status assertionis, competindo, no mérito, a verificação quanto à correlação entre o fato alegado e a realidade constatada, com a respectiva ressonância no ordenamento positivo e seus efeitos no plano da solução dos confrontos intersubjetivos. 3.3. À luz das assertivas constantes da inicial, bem como da pretensão resistida, existe pertinência subjetiva entre o apelante e as questões debatidas nos autos, emergindo, ainda, o interesse de agir da parte demandada. Preliminares rejeitadas. 4. A relação de consumo, onde se reconhece a vulnerabilidade e a fragilidade do consumidor nas relações comerciais mantidas com instituição financeira, deve ser analisada à luz do CDC, inclusive com a inversão do ônus da prova, cabendo à instituição bancária comprovar que o serviço foi corretamente prestado, por ser prova de difícil produção para a parte autora demonstrar a falha alegada no sistema de segurança para acesso à conta pelo aplicativo. 5.
Estando evidenciada a falha na prestação dos serviços pelo banco que deixou de agir no limite exigível para proteger o sigilo de dados de sua cliente, ao não bloquear as transações realizadas seguidamente em valores vultosos, completamente fora do perfil da consumidora, configura-se fortuito interno, acarretando a responsabilização objetiva da instituição financeira (Súmula 479 - STJ)
. 6.
Restando comprovados os defeitos relativos à prestação dos serviços, atraiu a instituição financeira a subsunção do artigo 14 do CDC, exsurgindo o dever de reparar os respectivos danos causados à consumidora
7. Cabível, portanto, a restituição integral de valores indevidamente debitados da conta bancária da consumidora e a indenização por danos morais. 8. Nas hipóteses de danos causados em decorrência de fraude bancária, o abalo moral é in re ipsa, isto é, independe de comprovação de determinado abalo psicológico sofrido pela vítima. Precedentes STJ. 8. Em virtude da inexistência de parâmetros legais específicos para a fixação do valor da indenização por danos morais, deve o magistrado, com base em um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, avaliar, no caso concreto, as condições pessoais das partes litigantes, bem como a extensão do dano experimentado pela parte ofendida e a gravidade da conduta do ofensor. 8.1. Sopesadas as circunstâncias que envolvem as partes litigantes, suas condições financeiras e desdobramentos do ato ilícito que ensejou a propositura da demanda, mostra-se adequada e proporcional a fixação da indenização por danos morais no patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais). 9. Apelação Cível parcialmente conhecida e desprovida. Honorários recursais majorados. (Acórdão 1437785, 07252871720218070001, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, , Relator Designado:CARMEN BITTENCOURT 1ª Turma Cível, data de julgamento: 13/7/2022, publicado no PJe: 26/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL ALEGAÇÃO DE FRAUDE REVISÃO DO CONTRATO - RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2.
O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)
. 3. Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade. (REsp 1.846649). 4. Cabível, no caso em exame, a condenação em danos morais, encontrando-se o valor fixado, em R$ 5.000,00, razoável considerando o dano causado, a condição social, profissional e econômica do ofendido, bem como a gravidade da ofensa, conforme padrões deste e. Tribunal. 5 . Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170245484, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 30/03/2022) (g.n.)

No entanto, a narrativa dos fatos se amolda ao golpe de
Vishing
, em que os golpistas se passam por um funcionário do banco ou da central de atendimento, de modo a extrair da vítima dados bancários e/ou induzi-lo a vulnerar a segurança de sua conta bancária. Para que isso ocorresse, no caso em destaque, o fraudador, se passando por funcionário do banco, se aproveitou da vulnerabilidade do consumidor e o induziu a habilitar o uso do aplicativo bancário no celular do fraudador, que conseguiu acesso ao internet banking da vítima.

Com isso, nota-se que o recorrido concorreu para o evento danoso, tendo em vista os inúmeros avisos propagados pelas Instituições Financeiras comunicando que os Bancos não solicitam senhas e nem a instalação de qualquer aplicativo. Mesmo assim, o recorrido, como o mesmo cita em sua peça inaugural e em BU (ID nº 3871572), instalou aplicativo recomendado pelo fraudador e realizou o passo a passo descrito por este, ultimando na liberação de uso do aplicativo em dispositivo diverso.

Destarte, a culpa concorrente é causa de proporcionalização da obrigação de indenizar, uma vez que não seria leal, conforme o imperativo ético da boa-fé objetiva, que a vítima se beneficiasse de uma indenização completa quando contribui à eclosão do evento danoso (GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Responsabilidade civil pelo risco da atividade, p. 108).

O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a culpa concorrente como causa de minoração do valor da reparação, vejamos:

A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor (STJ, REsp 287.849).

A responsabilidade concorrente é admissível, ainda que no caso de responsabilidade objetiva do fornecedor ou prestador, quando há responsabilidade subjetiva patente e irrecusável também do consumidor, não se exigindo, no caso, a exclusividade da culpa” (STJ, REsp 1.349.894, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., DJ 11/01/2013).

Ademais, a norma enfoque não se refere a uma redução “proporcional” da indenização, porém, “equitativa”. Tratando-se uma clara substituição da frieza da regra matemática pelo refinamento da justiça no caso concreto através da cláusula geral da equidade, assim,
entendo em reduzir a reparação dos danos materiais em 50%
.

Quanto aos danos morais, este pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem, injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos. Seus pressupostos são o ato lesivo, o dano efetivamente ocorrido e o nexo de causalidade entre eles.

Destarte, apesar do grande e repentino prejuízo financeiro causado por fraude, consequência de falha de segurança,
tendo em vista que o recorrido concorreu para a prática da fraude, entendo que os danos morais são incabíveis
.

Por fim, no que se refere ao Título de Capitalização BANESCAP (proposta nº 8_11135122256), entendo que foi um produto ofertado diante de uma situação na qual o próprio ofertante teve responsabilidade, não podendo se valer de sua atuação anterior para obter referida vantagem, obtendo o aceito do contratante diante da situação de necessidade preementedecorrente do referido golpe.

Nesse sentido, reputo inválida a oferta e, portanto, a contratação do Título de Capitalização BANESCAP de nº 8_11135122256, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada, de forma a reconhecer a existência de nulidade no seu pacto, devendo ambas as partes retornarem ao
status

quo ante
.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença e:

a)
REDUZIR
o valor da condenação por danos materiais, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais),
para o
quantum
de R$5.000,00 (cinco mil reais)
;

b)
RECONHECER
a inexistência de danos morais indenizáveis;

Sem condenação em custas e honorários ante o resultado do julgamento.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)