Tribunal: TJES
Processo: 0015078-56.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher; Ameaça; Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO POR CRIME. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE GENÉRICA.
LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA.
INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ART. 129, § 9º. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE SEM A NECESSÁRIA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
READEQUAÇÃO DA PENA.
DANOS MORAIS
IN RE IPSA.

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO
EM PARTE E, NO QUE CONHECIDO,
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A sentença condenou o acusado pela prática de crime e não contravenção penal, de modo que o recurso não deve ser conhecido no tocante ao pedido de afastamento da agravante genérica.

2. A autoria e a materialidade delitiva se encontram devidamente comprovadas, consoante se verifica do laudo de lesões corporais, depoimento da vítima em juízo, além da própria confissão judicial do acusado, sendo que, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade
.” (HC 615.661/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020).

3. Não é possível fazer uma “combinação” de leis, aplicando-se o preceito primário do art. 129, § 13 com o preceito secundário do art. 129, § 9º, sob pena de se criar o que a doutrina chama de “
lex tertia”
, o que é vedado pelo ordenamento, devendo o acusado ser condenado com incurso nas sanções do art. 129, 9º, do Código Penal, eis que os fatos narrados datam de período anterior à 28/07/2021 (data da entrada em vigor da Lei nº 14.188/2021).

4. A culpabilidade como circunstância prevista no art. 59 do Código Penal não se confunde com a culpabilidade como elemento do crime, não podendo se valer desse conceito para fins de exasperação da pena-base.

5. A desvaloração das circunstâncias se deu sem a necessária fundamentação posto que não resto demonstrado que as lesões praticadas ultrapassam o inerente ao tipo penal.

6. O col. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo (Tema nº 983), firmou entendimento no sentido de que nos “
casos de violência doméstica contra a mulher praticada no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral,
desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória
”.

7. O art. 804 do CPP é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais, além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC.

8. É “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

9. Recurso conhecido, em parte, e, no que conhecido, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015078-56.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RODRIGO MONTEIRO ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO POR CRIME. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE GENÉRICA.
LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA.
INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ART. 129, § 9º. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE SEM A NECESSÁRIA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
READEQUAÇÃO DA PENA.
DANOS MORAIS
IN RE IPSA.

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO
EM PARTE E, NO QUE CONHECIDO,
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A sentença condenou o acusado pela prática de crime e não contravenção penal, de modo que o recurso não deve ser conhecido no tocante ao pedido de afastamento da agravante genérica.

2. A autoria e a materialidade delitiva se encontram devidamente comprovadas, consoante se verifica do laudo de lesões corporais, depoimento da vítima em juízo, além da própria confissão judicial do acusado, sendo que, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade
.” (HC 615.661/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020).

3. Não é possível fazer uma “combinação” de leis, aplicando-se o preceito primário do art. 129, § 13 com o preceito secundário do art. 129, § 9º, sob pena de se criar o que a doutrina chama de “
lex tertia”
, o que é vedado pelo ordenamento, devendo o acusado ser condenado com incurso nas sanções do art. 129, 9º, do Código Penal, eis que os fatos narrados datam de período anterior à 28/07/2021 (data da entrada em vigor da Lei nº 14.188/2021).

4. A culpabilidade como circunstância prevista no art. 59 do Código Penal não se confunde com a culpabilidade como elemento do crime, não podendo se valer desse conceito para fins de exasperação da pena-base.

5. A desvaloração das circunstâncias se deu sem a necessária fundamentação posto que não resto demonstrado que as lesões praticadas ultrapassam o inerente ao tipo penal.

6. O col. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo (Tema nº 983), firmou entendimento no sentido de que nos “
casos de violência doméstica contra a mulher praticada no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral,
desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória
”.

7. O art. 804 do CPP é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais, além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC.

8. É “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

9. Recurso conhecido, em parte, e, no que conhecido, parcialmente provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER, EM PARTE, da apelação para, no que conhecido, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RODRIGO MONTEIRO ALVES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 129, § 13 (duas vezes), do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/2006, a pena de 08 (oito) meses de detenção, e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000, (dois mil reais).

A Defesa, em suas razões, aponta a inexistência de provas para embasar a condenação, devendo ser aplicado o princípio do “
in dubio pro reo”.

Em caráter subsidiário, aduz que a exasperação da pena-base se deu sem a necessária fundamentação idônea alicerçada em elementos do caso concreto, além disso, afirma que não pode ser aplicada a agravante genérica à contravenções penais.

Defende que deve ser afastada a indenização por danos morais, eis que não há provas de efetivo abalo moral, bem como pelo fato de que tal matéria não fora debatida durante a instrução processual.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, reformando-se a sentença recorrida para absolver o acusado ou, subsidiariamente, redimensionar a pena fixada, com a exclusão da indenização por danos morais e a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4801023), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
RODRIGO MONTEIRO ALVES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 129, § 13 (duas vezes), do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/2006, a pena de 08 (oito) meses de detenção, e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000, (dois mil reais).

A Defesa, em suas razões, aponta a inexistência de provas para embasar a condenação, devendo ser aplicado o princípio do “
in dubio pro reo”.

Em caráter subsidiário, aduz que a exasperação da pena-base se deu sem a necessária fundamentação idônea alicerçada em elementos do caso concreto, além disso, afirma que não pode ser aplicada a agravante genérica à contravenções penais.

Defende que deve ser afastada a indenização por danos morais, eis que não há provas de efetivo abalo moral, bem como pelo fato de que tal matéria não fora debatida durante a instrução processual.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, reformando-se a sentença recorrida para absolver o acusado ou, subsidiariamente, redimensionar a pena fixada, com a exclusão da indenização por danos morais e a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

“
Ab initio”
, cumpre salientar que o Juízo
a quo
condenou o ora apelante pela prática de
crime
e
não contravenção penal
, de modo que
o

recurso não deve ser conhecido no tocante ao pedido de afastamento da agravante genérica
.

Ultrapassada tal questão, em análise dos autos, têm-se que o Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática dos crimes previstos no art. 129, § 13, com aplicação da pena do art. 129, § 9º (duas) vezes, e no art. 147, todos do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/2006, narrando que, no dia 04/03/2021, por volta de 13 h, na Rua Pica Pau, Bairro São Pedro, Serra/ES, o acusado e a sua esposa (vítima) iniciaram uma discussão pelo fato de a vítima ter visualizado algumas mensagens no aparelho celular do denunciado e ao indagá-lo a respeito, ele a agrediu com um chute em sua coxa na perna direita.

Posteriormente, no dia 12/06/2021, o acusado xingou a vítima pelo fato de ela ter comprado cerveja de marca diversa da que ele pedira, ato contínuo, a vítima telefonou para seu genitor para que ele pudesse acalmar o acusado, contudo, o denunciado ficou ainda mais nervoso e passou a agredir a vítima, arrastando-a pelos cabelos por toda a casa.

Após regular instrução probatória, o Juízo
a quo
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pelo crime de lesões corporais contra a mulher previsto no art. 129, § 13, mas com a pena do delito tipificado no parágrafo nono do mesmo dispositivo, e absolveu o acusado do crime de ameaça.

Com efeito, registro que a autoria e a materialidade do delito imputado ao acusado se encontram devidamente comprovadas, consoante se verifica do laudo de lesões corporais, depoimento da vítima em juízo, além da própria confissão judicial do acusado.

A vítima, em juízo, afirmou que os fatos se deram tais como descritos na denúncia, confira-se:

(...) Que ambas as vezes, o réu se alterou e veio a agredir a vítima (...) que hoje reataram o relacionamento (...) Que não houve mais agressões (...) Que na data dos fatos, o réu deu um chute na perna da vítima (...) Que numa outra ocasião o réu a empurrou e puxou o seu cabelo (...)

Sabe-se que, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade
.” (HC 615.661/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020), devendo salientar que a palavra da vítima se encontra corroborada com os demais elementos probatórios constantes dos autos.

Quanto a correta tipificação do delito, impõe-se tecer algumas considerações.

O art. 129, § 9º, fora introduzido no Código Penal pela Lei Maria da Penha, prevendo a pena de detenção de 03 (três) meses a 03 (três) anos para aquele que comete lesão corporal “
contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”.

Posteriormente, com o advento da Lei nº 14.188 de 28 de julho de 2021, fora introduzido o parágrafo treze ao art. 129, passando a tipificar o crime de violência doméstica contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, prevendo uma pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos.

Certo que, por força da vedação à retroação da lei penal mais gravosa, aos fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.188/2021 deve ser aplicada
integralmente
a redação contida no art. 129, § 9º, do Código Penal, por força do princípio do
tempus regit actum
.

Nessa senda, pedindo vênia ao entendimento do Juízo sentenciante, não é possível fazer uma “combinação” de leis, aplicando-se o preceito primário do art. 129, § 13 com o preceito secundário do art. 129, § 9º, sob pena de se criar o que a doutrina chama de “
lex tertia”
, o que é vedado pelo ordenamento.

Tal questão, inclusive, restou sumulada pelo col. Superior Tribunal de Justiça, quando decidiu pela impossibilidade de combinação das disposições da antiga Lei de Tóxicos (Lei nº 6.368/1976) com as disposições da Lei nº 11.343/2006, confira-se:

É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

Nesse contexto, deve o acusado ser condenado com incurso nas sanções do art. 129, 9º, do Código Penal, eis que os fatos narrados datam de período anterior à 28/07/2021 (data da entrada em vigor da Lei nº 14.188/2021).

Quanto a dosimetria da pena referente aos dois delitos de lesão corporal praticados, na primeira fase, o Juízo
a quo
fundamentou da seguinte forma:

Curvando-me à análise dos termos do Art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade está evidenciada pela intenção do acusado em praticar o delito quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta; os antecedentes criminais não estão maculados (FAC's); a personalidade do agente não é voltada para o crime; não existem dados sobre a conduta social, os motivos e as circunstâncias não são de modo a favorecê-lo. Destaca-se que os motivos do crime, entendidos como "as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal", conforme autorizado magistério de Rogério Grecco (in 'Penal Comentado' p. 129), são próprios do tipo penal. As circunstâncias do crime, entendidas como aquelas que "não compõem o crime, mas influem sobre sua gravidade, como o estado de ânimo do réu, as condições de tempo, lugar, maneira de agir, ocasião" (Adalto Dias Tristão, in ' Criminal - Prática de Aplicação da Pena e Medida de Segurança' p. 26) não favorecem ao réu, eis que o acusado mostrou agressividade exacerbada na prática do delito; a vítima não contribuiu para a ocorrência dos fatos. Neste ponto, importante consignar que, conforme o entendimento consolidado no Colendo Superior Tubunal de Justiça, o comportamento da vítima, que em nada concorreu para prática delitiva, não poderá ser valorado para fins de exasperação da pena-base, pois trata-se de circunstância neutra ou favorável (STJ, HC 252007/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016); as consequências do crime levaram a vítima a um desgaste emocional, o que, ao certo, gerou abalo emocional;

Como se verifica, o Juízo “
a quo
” valorou de maneira negativa a culpabilidade e as circunstâncias do delito.

Quanto a culpabilidade, sabe-se que esta circunstância prevista no art. 59 do Código Penal não se confunde com a culpabilidade como elemento do crime, logo, têm-se que a fundamentação utilizada pelo Sentenciante se revela idônea para fins de exasperação da pena-base.

No que se refere às circunstâncias, o Magistrado se limitou a afirmar que o acusado “
mostrou agressividade exacerbada na prática do delito”
, entretanto, pelos elementos de prova constante dos autos, não resta demonstrado que as lesões por ele praticadas ultrapassam o inerente ao tipo penal.

Nesse diapasão, faz-se necessário o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, isto é, 3 (três) meses de detenção para cada delito de lesão corporal e, por força da regra do art. 69 do Código Penal, a pena deve ser fixada em 06 (seis) meses de detenção, mantido o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

Em relação ao pedido de exclusão da condenação ao pagamento de danos morais, melhor sorte não assiste ao apelante.

Isso porque, o col. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo (Tema nº 983), firmou entendimento no sentido de que nos “
casos de violência doméstica contra a mulher praticada no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida,
ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória
”.

Em outras palavras, a Corte da Cidadania entendeu que a prática de violência doméstica contra mulher configura dano moral
in re ipsa
, de modo que não se faz necessária a prova de que a moral da vítima fosse abalada.

Além do mais, destaco que há pedido expresso na peça proemial (p. 05 dos autos digitalizados) requerendo a fixação de valor mínimo de reparação devido a vítima.

Sendo assim, não há que se falar em afastamento da indenização fixada.

Por fim, acerca do pedido de isenção do pagamento de custas processuais, o art. 804 do CPP é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais.

Além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(
Omissi
s
)

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte é “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Diante de todo exposto,
CONHEÇ
O, EM PARTE,
do recurso para, no que conhecido,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, de modo a readequar a pena definitiva para 06 (seis) meses de detenção.

É como voto.