Tribunal: TJES
Processo: 5013327-51.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013327-51.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: ROSELENE MARIA DE LIMA ALMEIDA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5013327-51.2022.8.08.0035

RECORRENTE: BANCO BMG SA

RECORRIDO: ROSELENE MARIA DE LIMA ALMEIDA

JUIZ SENTENCIANTE:
THAITA CAMPOS TREVIZAN

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. EMISSÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO CONSIGNADO. FRAUDE NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS – REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS. SENTENÇA REFORMADA.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1°, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, narra a autora que foi surpresado com descontos em seu benefício previdenciário, denominados empréstimo sobre RMC (reserva de margem consignável), em decorrência de contrato de cartão de crédito consignado. Aduz que não solicitou ou autorizou a contratação e desejava apenas contratar empréstimo. Assim sendo, requer o cancelamento do cartão e suspensão dos descontos, com a restituição dos valores adimplidos forma indevida.

Em sede de contestação, pugna pelo reconhecimento da inépcia da inicial e decadência do direito. Quanto ao mérito, argumenta pela regularidade da contratação, tendo a autora realizado saques com o cartão. Assim sendo, argumenta pela inexistência de dano material e moral.

O juízo sentenciante entendeu que a parte autora pretendia contratar empréstimo consignado e acabou sendo induzida a contratar cartão de crédito consignado com autorização de saques. Assim sendo, julgou parcialmente procedente a exordial, declarando a nulidade do contrato e convertendo a operação para empréstimo pessoal, condenando o requerido a restituição de R$ 1.065,12 (hum mil, sessenta e cinco reais e doze centavos), em dobro, bem como cancelar e suspender os descontos do cartão de crédito consignado.

Nas razões recursais, alega o requerido que a contratação do cartão consignado foi regular, tendo em vista a assinatura da autora no pacto, áudio de ligação realizada entre as partes e realização de saques com o cartão de crédito consignado, que configura a utilização do serviço. Destarte, requer a total improcedência dos pedidos autorias. Subsidiariamente, requer a devolução simples dos valores requeridos.

Em sede de contrarrazões, a recorrida argumenta pela violação do dever de informação, vício de consentimento da parte autora e, por conseguinte, fraude e falha na prestação de serviço, pugnando pela integral manutenção da sentença.

De início, saliento que tais razões recursais merecem prosperar. Considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, coube ao recorrente, conforme disposto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a comprovação de que a recorrente realizou a contratação.

Nesse sentido, restou demonstrado pelo banco que foi firmado contrato de cartão de crédito consignado entre as partes, devidamente assinado pela recorrida. No mesmo sentido, o serviço foi efetivamente utilizado pela consumidora, consoante áudio juntado pela recorrente em sede de Contestação, em que preposta da recorrente esclarece as taxas e condições de utilização do saque com cartão de crédito consignado.

O contrato firmado entre as partes é claro, cumprindo o dever de informação disposto no Código de Defesa do Consumidor, constando expressamente se tratar de “Termo de Adesão de Cartão de Crédito Consignado Emitido pelo Banco BMG S.A”, expondo as caraterísticas da modalidade de cartão de crédito em comento.

Observa-se, portanto, que a parte autora não cumpriu o ônus disposto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Destaca-se que a jurisprudência dos tribunais entende que o autor deve comprovar minimamente suas alegações, ainda que faça jus a inversão do ônus probatório:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO MONITÓRIA COBRANÇA DE ÁGUA PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DIREITO DO CONSUMIDOR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PROVA NEGATIVA RECURSO IMPROVIDO. 1 Muito embora a apelante afirme que não haja comprovação pela apelada da efetiva prestação do serviço de fornecimento de água e esgoto, verifico que as faturas anexadas apresentam como critério de cobrança a medição do volume de água consumido pela unidade, ou a média de consumo, nos meses em que foi instituída a cobrança mínima. 2 - Além de existirem nos autos provas de que havia hidrômetro no local, entendo que a apelante não se desincumbiu de provar minimamente suas alegações, já que, não obstante a inversão do ônus da prova que beneficia o consumidor deveria comprovar ao menos a ausência da prestação do serviço, ou mesmo a inexistência de hidrômetro, provas estas de difícil ou impossível produção pela prestadora do serviço. 3 - A inversão do ônus da prova não exime o consumidor de fazer prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito. 4 - Recurso improvido. (TJ-ES - AC: 00034418420168080048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 07/02/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL).

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE - PESSOA ANALFABETA - CONTRATAÇÃO EFETUADA POR REPRESENTANTE CONSTITUIDA MEDIANTE PROCURAÇÃO PÚBLICA - TARIFA DE PACOTE DE SERVIÇOS - PACTUAÇÃO EXPRESSA - DANOS MORAIS - NÃO CONFIGURAÇÃO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - INDEVIDA. - Ainda que se trate de relação consumerista, a inversão do ônus da prova não afasta a obrigação do autor provar, minimamente, os fatos constitutivos do seu direito - Restando comprovada a contratação de abertura de conta corrente, assim como do Pacote de Serviços, indevida a repetição do indébito - Ausentes os pressupostos da responsabilidade civil (dano, ato ilícito e nexo causal), não há que se falar em dever de indenizar.(TJ-MG - AC: 00155581620148130347 Jacinto, Relator: Des.(a) Sérgio André da Fonseca Xavier, Data de Julgamento: 13/08/2019, 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/08/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. TELEFONIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CADASTRO DE INADIMPLENTES. Admitindo o autor ter sido usuário do serviço e apresentando a ré a prova da origem da dívida, caberia ao autor demonstrar o pagamento ou outra causa extintiva da obrigação. Embora seja de consumo a relação entre as partes, cabe ao autor provar, minimamente, o fato constitutivo do seu direito, o que não ocorreu. Sentença de improcedência mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70077323863, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 16/05/2018). (TJ-RS - AC: 70077323863 RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Data de Julgamento: 16/05/2018, Décima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/05/2018).

Assim sendo, não se sustenta a alegação pela nulidade da contratação. Isto posto, constata-se a validade da contratação, não havendo que se falar em erro e fraude no negócio jurídico, tendo em vista que a documentação juntada pela parte recorrida demonstra que a recorrida efetivamente firmou contrato com o banco e, inclusive, utilizou o correlato serviço.

Por conseguinte, verificada a inexistência de ato ilícito praticado pela recorrida, que agiu de acordo com os requisitos contratuais e legais, devido o indeferimento do pedido de condenação em danos morais.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra,
conheço do recurso interposto, JULGANDO IMPROCEDENTES OS PEDIDO AUTORAIS.

Dessarte, deixo de condenar o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 06 de setembro de 2023.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, 11 de setembro de 2023.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relator,

Respeitosamente, ouso divergir de Vossa Excelência
.

S
e
m delongas e ind
o
diretamente
ao ponto nodal,
a controvérsia cinge-se em verificar a licitude da contratação havida entre as partes, uma vez que
a
autor
a
afirma que não contratou cartão de crédito consignado, mas apenas empréstimo consignado comu
m.

Da análise das provas colacionadas aos autos, verifico que foi juntado um contrato firmado pelas partes, em 2018, denominado “Termo de Adesão – Cartão de Crédito Consignado Emitido pelo Banco BMG S/A e Autorização para Desconto em Folha de Pagamento” (ID 4833406), que está assinado pela autora e, inclusive, em seu depoimento pessoal, ela confirmou que a assinatura é sua (ID 4833412). Tal negócio jurídico informa contratação de valor que corresponde ao comprovante de crédito de ID 4833402.

Também foi juntado um contrato denominado “contratação de saque mediante a utilização do cartão de crédito consignado emitido pelo BMG”, firmado em março de 2022, que
NÃO
está assinado pela autora (ID 4833401). Inclusive, tal contrato está acompanhado de um “termo de consentimento esclarecido do cartão de crédito consignado” (fl. 05 do ID 4833401), também não assinado. Tal negócio jurídico informa contratação de valor que corresponde ao comprovante de crédito de ID 4833403.

Tomando por base aquele contrato originário, firmado em 2018, que foi devidamente assinado pela autora, chega-se à conclusão que, de fato, a autora contratou o cartão de crédito consignado discutido nos autos.

Não obstante, muito embora tenha sido comprovada a contratação, o cerne da questão está na sistemática de cobrança realizada pela instituição financeira ré, que efetua descontos mensais nos proventos de aposentadoria d
a
demandante, relativos aos valores do pagamento mínimo da fatura,
tornando a dívida eterna
, gerando, com isso, lucros exorbitantes ao banco e, principalmente,
desvantagem exagerada

ao
consumidor, o que é vedado expressa e categoricamente pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme se verifica da regra prevista no art. 51, IV,
in verbis
:

“
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”.

Importante destacar que o contrato não estabeleceu o número total de parcelas necessárias ao adimplemento do débito, o que vai de encontro ao princípio da informação previsto no CDC.

Em verdade, consta do contrato firmado pelas partes apenas um valor, que coincide com o valor depositado na conta bancária da autora, via TED. Portanto, não houve nenhum saque realizado com o suposto cartão de crédito, mas, sim, o depósito do valor contratado a título de empréstimo.

A propósito, não há prova nos autos de que o cartão de crédito (plástico) tenha efetivamente sido entregue à demandante, tenha sido desbloqueado e, ainda, tenha sido utilizado para efetuar qualquer saque ou compra.

Necessário seria – ao escopo de manter a contratação na forma como pactuada – que a instituição financeira demonstrasse, por um lado, a entrega do (plástico do) cartão de crédito e, de outro – o que, em verdade, é o mais importante –, a sua efetiva utilização pela consumidora (pois esta, quando demonstrada, já subsume, por óbvio, a entrega do cartão), modo a justificar/arrimar a realização dos descontos a título de Reserva de Margem Consignável – RMC.

A prova da entrega incumbe ao banco, pois – afora tratar-se de matéria de consumo – não se pode exigir da consumidora a produção de prova negativa, de que “não recebeu o cartão de crédito”.

Com efeito, em que pese o requerido afirme que tenham sido efetuado saques de valores através do cartão, os documentos constantes dos autos indicam que, na verdade, os valores foram transferidos para a conta bancária da autora por meio de TED (ID’s 4833402 e 4833403).

Nesse contexto, ganha força a versão, esposada pela consumidora na petição inicial, de que ela queria apenas contratar um mútuo/empréstimo financeiro comum, consignado em folha (benefício previdenciário), jamais um cartão de crédito em razão do qual são deduzidos, sobre a pensão de aposentadoria, valores a título de margem consignável (para as operações com o cartão).

Sendo assim, entendo que não há nenhuma demonstração da real intenção volitiva da autora de contratar cartão de crédito.

Não ignoro o áudio acostado aos autos, em que uma funcionária do banco fala sobre o cartão de crédito consignado para a autora, mas, sinceramente, esse áudio está longe de servir para demonstrar que foram observados os princípios da informação e transparência exigidos pelo CDC. A consumidora não consegue sequer se expressar diante da fala rápida da funcionária, que apenas lê o contrato de adesão e não o explica nada – o que revela que a autora não estava entendendo o que estava contratando.

Destarte, tenho por evidente que a autora foi induzida a erro pelo banco réu, porquanto aderiu a um pacto de cartão de crédito com desconto mensal de parcela mínima quando acreditava estar contratando empréstimo cujo pagamento, pretensamente, ocorreria mediante o desconto de parcelas mensais em seu benefício previdenciário.

Tal prática adotada pela instituição financeira, que acabou por entregar produto diverso do pretendido pela consumidora na contratação, a meu ver, afronta os princípios da transparência e da informação, previstos no CDC.

Não obstante, a prática mencionada, por si só, não acarreta a nulidade da contratação, uma vez que o contrato pode e deve ser preservado. Nesse sentido, prescreve o artigo 51, §2º, do CDC, que
“a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”.

Desse modo, a fim de preservar o
s
negócio
s
jurídico
s
, entendo que se aplica ao caso o disposto no artigo 170 do Código Civil, que estabelece que
“se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade”.

Assim, não há falar em anulação do contrato, pois este foi efetivamente firmado pelas partes. Ademais, entendimento contrário equivaleria a chancelar o enriquecimento ilícito da autora, que incorporaria ao seu patrimônio o valor liberado quando da celebração do pacto, sem nenhuma contraprestação.

Nessa perspectiva, entendo que a contratação não pode ser mantida como “cartão de crédito consignado”; todavia, à luz do art. 170, do Código Civil, perfeitamente possível que a avença subsista como um contrato de empréstimo consignado “comum” ou “padrão”, devendo ser o pacto readequado para esta espécie de operação financeira, com apuração do valor que deveria ser pago pela consumidora nessa modalidade – cálculos esses já feitos por ocasião da sentença.

Assim, para restabelecer o equilíbrio contratual, entendo por bem em promover a
conversão do empréstimo de cartão de crédito consignado para empréstimo pessoal consignado
, de modo a prestigiar a verdadeira vontade das partes.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. A responsabilidade contratual do banco é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, respondendo, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados a seus clientes por defeitos/falhas decorrentes dos serviços que lhes presta. Trata-se, portanto, de responsabilidade civil pelo fato do serviço fundada na teoria do risco do empreendimento. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO.
No caso, restou comprovado nos autos que o autor pretendendo fazer um empréstimo consignado, recebeu um cartão de crédito, com saque do valor que queria a título de empréstimo. Todavia, já descontadas 21 parcelas (demonstrativo do INSS, fl. 30) do pagamento mínimo do “cartão”, o valor da dívida continua crescendo, resultando em um débito eterno, com desconto em folha de pagamento. Tal situação é um abuso, pois inexiste uma limitação ou mesmo um número de parcelas para pagamento do valor, o que configura uma dívida eterna. Assim, a dívida contraída torna-se perpétua, gerando, com isso, lucros exorbitantes ao banco e, principalmente, desvantagem exagerada ao consumidor, o que é vedado expressa e categoricamente pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos do seu art. 51, IV. Reconhecimento da nulidade da cláusula contratual, que implica no acolhimento do pedido de conversão do cartão de crédito consignado para empréstimo pessoal consignado.
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Na hipótese em tela, não havendo notícia de que a parte autora tenha sofrido violação a sua honra objetiva ou que tenha atuado efetiva e infrutiferamente na esfera extrajudicial para resolver o litígio, a condenação em danos morais não merece prosperar. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA”.
(TJRS, 24ª Câmara Cível, Apelação n.º 70079616595, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Data de Julgamento: 12/12/2018). (Destaquei).

“
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO COM PEDIDOS DECLARATÓRIO NEGATIVO E CONDENATÓRIO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DEFESA DO CONSUMIDOR. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). FALTA DE INFORMAÇÕES. PRÁTICA ABUSIVA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DANO MORAL AFASTADO. Código de Defesa do Consumidor. Incidência do Código de Defesa do Consumidor e a possibilidade de revisão judicial do contrato, quando existente desequilíbrio ou abusividade. Precedentes e Súmula 297 STJ. Declaração de nulidade da contratação.
As provas lograram demonstrar a abusividade contratual praticada pela Instituição Financeira. No caso, a Ré/Apelada deixou de comprovar a devida prestação de informações da contratação de cartão com comprometimento de margem consignável (RMC), ao invés de empréstimo pessoal consignado, impondo excessiva onerosidade à parte hipossuficiente. Configurada a incidência de vantagem demasiada, violando o disposto no artigo 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor. A nulidade da cláusula contratual implica em acolhimento do pedido de conversão do empréstimo de cartão de crédito consignado (RMC) para empréstimo pessoal consignado, mediante adaptações pontuais.
Do dano moral. A condenação por danos morais depende da existência e comprovação da ocorrência de ato ilícito, do dano sofrido e do nexo de causalidade entre o ato e o dano. No caso, a Autora/Apelante aduziu ter sido vitimada por conduta ilícita da Apelada, o que não se verificou. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA”.
(Apelação Cível Nº 70079034765, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alberto Delgado Neto, Julgado em 30/10/2018). (Destaquei).

Nessa toada, a fim de dar concretude à revisão do contrato, agora de empréstimo pessoal, e não mais de cartão de crédito consignado, adoto os cálculos já feitos em sentença – com os quais concordo – que o
valor efetivamente devido pela autora ao Banco requerido em razão do empréstimo em questão é de R$ 2.402,96 e, considerando que ela já despendeu a quantia de R$ 3.468,08,
deverá ser a ela devolvida a quantia de R$ 1.065,12.

Apenas entendo ser caso de dar provimento ao recurso no que toca à aplicação do art. 42, parágrafo único, do CDC, pois entendo que a restituição deve se dar de forma simples (e não em dobro, como determinou a sentença),
já
que não foi comprovada a má-fé.

Inclusive, se há um negócio jurídico firmado pelas partes, não há como sustentar que houve má-fé da instituição financeira.

Com efeito, diante dos argumentos acima e, ainda
, valendo-me dos argumentos já lançados por meio da sentença proferida,
os quais
incorporo à fundamentação deste voto
,
CONHEÇO E
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para determinar que a
repetição do indébito seja de forma simples.

Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor atualizado da condenação ou, na ausência desta, sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 e art. 85, §2º do CPC.

É como voto.