Tribunal: TJES
Processo: 5000130-72.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça; Perdas e Danos; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AFASTADO. PEDIDO DE USUCAPIÃO NÃO FORMULADO NA ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBIIDADE DE DOAÇÃO VERBAL DESCONSTITUÍDA. BEM IMÓVEL. CONTRATO SOLENE. COMODATO VERBAL. PERDAS E DANOS. ALUGUEIS A PARTIR DA CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO

CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Segundo preceitua o § 3º do art. 1.012, do Código de Processo Civil, o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação poderá ser formulado diretamente ao tribunal, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição (inciso I) ou diretamente ao relator, quando já distribuída a apelação (inciso II). Por ter a parte formulado pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo em seu próprio bojo, o seu exame juntamente com o mérito do recurso o torna inócuo, não devendo ser conhecido. Precedentes.

2. O
exame da usucapião em sede recursal demanda a análise de requisitos específicos previstos em lei, além de prova concreta destinada a esse ponto, o que não se mostra possível neste segundo grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância. Inovação recursal reconhecida.

3.
A doação é contrato solene que deve ser feito por escritura pública ou documento particular (CC, art. 541), sendo inadmissível a doação verbal de bem imóvel.

4.
A inexistência de documento formal acerca da realização da doação indica que entre as partes foi celebrado comodato verbal, empréstimo gratuito de coisa imóvel, por prazo indeterminado.

5. Desconstituído o comodato por ocasião da citação, cabível o arbitramento de aluguéis devidos pela ocupação do imóvel, do ato citatório até a efetiva desocupação do bem. Precedentes deste E. TJES.

6
. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000130-72.2021.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUCIENE ASSIS DA SILVA

APELADO: JOSE GOMES e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AFASTADO. PEDIDO DE USUCAPIÃO NÃO FORMULADO NA ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBIIDADE DE DOAÇÃO VERBAL DESCONSTITUÍDA. BEM IMÓVEL. CONTRATO SOLENE. COMODATO VERBAL. PERDAS E DANOS. ALUGUEIS A PARTIR DA CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO

CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Segundo preceitua o § 3º do art. 1.012, do Código de Processo Civil, o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação poderá ser formulado diretamente ao tribunal, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição (inciso I) ou diretamente ao relator, quando já distribuída a apelação (inciso II). Por ter a parte formulado pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo em seu próprio bojo, o seu exame juntamente com o mérito do recurso o torna inócuo, não devendo ser conhecido. Precedentes.

2. O
exame da usucapião em sede recursal demanda a análise de requisitos específicos previstos em lei, além de prova concreta destinada a esse ponto, o que não se mostra possível neste segundo grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância. Inovação recursal reconhecida.

3.
A doação é contrato solene que deve ser feito por escritura pública ou documento particular (CC, art. 541), sendo inadmissível a doação verbal de bem imóvel.

4.
A inexistência de documento formal acerca da realização da doação indica que entre as partes foi celebrado comodato verbal, empréstimo gratuito de coisa imóvel, por prazo indeterminado.

5. Desconstituído o comodato por ocasião da citação, cabível o arbitramento de aluguéis devidos pela ocupação do imóvel, do ato citatório até a efetiva desocupação do bem. Precedentes deste E. TJES.

6
. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer parcialmente do recurso de apelação e, no mérito, negar-lhe provimento
, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória-ES,
21
de
novembro
de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5000130-72.2021.8.08.0032

APELANTES:
LUCIENE ASSIS DA SILVA E SEU CONJUNTO FAMILIAR

APELADOS:
JOSÉ GOMES E MARIA MARTINS GOMES

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

QUESTÃO RELEVANTE QUE ANTECEDE A ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL: O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO APELO

Extrai-se dos autos que a parte Recorrente formulou no bojo do recurso de apelação pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Segundo preceitua o § 3º do art. 1.012, do CPC, o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação poderá ser formulado diretamente ao tribunal, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição (inciso I) ou diretamente ao relator, quando já distribuída a apelação (inciso II).

Nesse passo, verifico que a parte Apelante não se atentou para a formalidade legal, apresentando o requerimento em referência quando da interposição do apelo, que ainda se encontrava na origem.

Por conta disso, este Egrégio Tribunal somente teve acesso ao presente pedido de atribuição de efeito suspensivo quando o recurso já estava ponto para julgamento meritório, tornando-se inócua tal pretensão, de modo que se mostra incabível a sua análise nesse momento.

Esta Colenda Primeira Câmara Cível já decidiu pelo não conhecimento do pedido de efeito suspensivo formulado na peça de apelação, senão vejamos:

[...]. 9. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido, adequada e oportunamente, por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. [...]. (TJES – Apelação Cível nº 0023622-13.2018.8.08.0024, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Primeira Câmara Cível, DJe 16/11/2020).

A propósito, esse posicionamento não se destoa da jurisprudência dos Tribunais Pátrios, conforme se pode conferir das ementas abaixo:

[...]. .
De acordo com os incisos I e II, do parágrafo 3º, do artigo 1.012, do Código de Processo Civil, o requerimento de concessão de efeito suspensivo à apelação pode ser apresentado diretamente no Tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ou ao relator, se já distribuída a apelação, não havendo previsão de inclusão do pedido na própria peça do recurso.
Ademais, o artigo 1.011 traça o procedimento a ser adotado pelo relator quando a apelação é a ele distribuída no tribunal, podendo decidi-la monocraticamente ou, não sendo o caso de decisão monocrática, elaborar voto para julgamento; ou seja, não há fase prévia de juízo de admissibilidade com a definição dos efeitos do recurso. Nesse contexto, impõe-se o não conhecimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado na própria apelação, até porque a referida forma de requerimento acaba por afastar a própria utilidade do provimento requerido, já que o recurso está apto para ser julgado e, se provido, a sentença perderá seu efeito. [...]. (TJMG – APCV 5000696-69.2020.8.13.0338; Quarta Câmara Cível Especializada; Rel. Des. MOREIRA DINIZ; DJEMG 30/09/2022 - destaquei).

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INOBSERVÂNCIA ARTIGO 1.012, § 3º, I E II, CPC/15. NÃO CONHECIMENTO
. Descabe conhecer do apelo, na parte em que pretende apelante a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, uma vez inobservado o procedimento próprio para tanto previsto no artigo 1.012, § 3º, I e II, CPC/15, não fosse, a estas alturas, em que já se está a julgar o próprio mérito recursal, totalmente inócuo tal pedido
. [...]. APELO CONHECIDO, EM PARTE, NO QUE DESPROVIDO. (TJRS – AC 5001337-87.2019.8.21.0138; Vigésima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. ARMÍNIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA; DJERS 14/09/2022 – destaques não constam do original).

Diante disso,
NÃO CONHEÇO
do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação.

É como voto.

VOTO

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO

Os Apelantes pugnam, em razões recursais, pelo reconhecimento da prescrição aquisitiva de usucapião da área. Contudo, trata-se de fundamento que não foi apresentado em sede de defesa.

Reputo por desnecessária a intimação da Recorrente para se manifestar sobre a questão, pois consta no próprio tópico que subsidia o pleito de usucapião das razões recursais que não é permitido alegar fato novo em sede de Apelação.

É cediço que, quando a parte traz nova tese para fundar seu pedido nas razões recursais que não foi enfrentado anteriormente pelo juízo
a quo
, haverá inovação recursal e, de acordo com o artigo 1.014 do Código de Processo Civil, questões de fato não propostas no juízo de origem poderão ser suscitadas na apelação apenas quando a parte comprovar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Nesse sentido, o exame da usucapião em sede recursal demanda a análise de requisitos específicos previstos em lei, além de prova concreta destinada a esse ponto, o que não se mostra possível neste segundo grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância.

Ante a inovação recursal,
NÃO CONHEÇO
do recurso em relação ao pedido de prescrição aquisitiva pela usucapião.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LUCIENE ASSIS DA SILVA E SEU CONJUNTO FAMILIAR
contra r. sentença do ID 6266957, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Mimoso do Sul, q
ue julgou procedentes os pedidos autorais e parcialmente procedente o pedido contraposto, nos autos da "Ação de Reintegração de Posse c/c perdas e danos e indenização" ajuizada por
JOSÉ GOMES
e
MARIA MARTINS GOMES
em desfavor de

LUCIENE ASSIS DA SILVA E SEU CONJUNTO FAMILIAR
.

Em suas razões recursais (ID 6266970), a parte Apelante alega, em síntese, que inexistia construção quando os Apelados autorizaram verbalmente a edificação do bem em cima de sua residência.

Argumenta que restou comprovada nos autos a doação do bem imóvel na laje.

Defende que os Apelados não comprovaram a sua posse, pois, quando realizada a doação, inexistia imóvel construído, mas apenas uma laje.

Aduz que a doação de imóvel, mesmo que verbal, deve ser considerada válida, pois não é o ponto controvertido da demanda, tratando-se de posse de boa-fé.

Alega que a condenação ao pagamento de perdas e danos a título de alugueis é desproporcional e gera enriquecimento ilícito aos Apelados, tendo em vista que não havia construção.

Pois bem.

Necessário contextualizar que os Apelados, ora Autores na origem, ingressaram com a medida de reintegração de posse, narrando que firmaram comodato verbal com os Apelantes, ora Réus, para que residissem na parte superior de seu imóvel e, diante da convivência desarmoniosa entre as partes, requereram a retomada do bem.

Pugnaram na exordial, ainda, pela indenização por danos morais diante de alegados embaraços à boa convivência, com ofensas e ameaças supostamente realizadas pela parte Apelante, além de perdas e danos.

A parte Apelante, por seu turno, defende que houve contrato de doação verbal da laje e nela edificaram a sua residência, de forma que inexiste posse anterior dos Apelados, estando ausentes os requisitos do artigo 561 do Código de Processo Civil. Requerem, ainda, indenização pelas benfeitorias realizadas no imóvel.

O juízo
a quo
concluiu pela procedência dos pedidos inaugurais e parcial procedência do pedido contraposto, nos seguintes termos:

[...] À luz de tais considerações, com fundamento nos artigos 203, §1º, e 487, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, julgo extinta a fase cognitiva do procedimento, acolhendo o pedido inicial para REINTEGRAR os autores na posse do imóvel objeto da presente demanda, e CONDENAR os réus a pagarem aluguel aos autores, a título de indenização por perdas e danos, da data da citação até a efetiva desocupação, cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença. Por outro lado, acolho em parte o pedido contraposto, para CONDENAR os autores a indenizarem os réus, pelos danos materiais experimentados, relativos à finalização/construção do imóvel existe na laje, cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.
[...]

Em sede recursal, a discussão cinge-se em identificar a modalidade de contrato firmado entre as partes, a presença dos requisitos da medida de reintegração de posse e a possibilidade e, por conseguinte, se deve haver a condenação dos Apelantes em perdas e danos.

Pois bem. Entendo que a sentença não merece reparos.

A partir das provas produzidas nos autos, é incontroverso nos autos que os Apelados, ora Autores na origem, cederam a parte superior do seu imóvel aos Apelantes para moradia, havendo um imbróglio sobre a natureza dessa avença.

A comprovação da posse mansa e pacífica dos Apelados sobre o imóvel está devidamente comprovada, eis que foram acostados: (i) instrumento particular de compra e venda do imóvel (ID 6266372); (ii) documento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana junto à municipalidade em nome do primeiro Apelado (ID 6266371).

Ademais, considerando que as testemunhas indicam que já havia uma prévia construção realizada na parte superior do imóvel, a posse também se estende à laje. Desse modo, a continuidade na obra pelos Apelantes com a inserção de cômodos no local para viabilizar a sua moradia, por si só, não desconstitui a posse dos Apelados.

Sobre a modalidade do contrato firmado, diferentemente do narrado pelos Apelantes, não há falar em doação, pois o Código Civil expressamente prevê que a doação é contrato solene que deve ser feito por escritura pública ou documento particular (CC, art. 541), sendo inadmissível a doação verbal de bem imóvel. A codificação civil só admite essa modalidade nas hipóteses de bens móveis de pequeno valor (CC, art. 541, § único), o que não é o caso dos autos.

Nesses termos, considerando a inexistência de contrato de doação na formalidade exigida pela lei, não há fato impeditivo do direito dos Apelados, ora Autores (CPC, art. 373, II). Sobre a hipótese, transcrevo o entendimento deste Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C INDENIZAÇÃO. DOAÇÃO VERBAL DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE ATO SOLENE. IMPOSSIBILIDADE. ATOS DE MERA PERMISSÃO QUE NÃO INDUZEM POSSE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. No caso vertente, a tese autoral fundada na doação verbal de bem imóvel para um campo de futebol na localidade de Joacima, não vinga, tendo em vista
que a doação de imóvel exige que dita transmissão dê mediante ato solene, isto é, por escritura pública ou instrumento particular, de modo que a ausência de tal formalidade, não gera efeito jurídico, o que, denota que a apelante exerceu atos de mera permissão que não induzem posse
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 026170024157, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022)

[...]
A doação de bens imóveis é ato solene, formalizado mediante escritura pública ou instrumento particular
. Não há nos autos qualquer prova da doação supostamente realizada, [...]. 3 A posse exercida pelo apelante se deu por meio de comodato, não havendo que se falar em doação, uma vez esta que demanda ato formal solene, não se efetivando de forma verbal. [...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011160086085, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)

A inexistência de documento formal acerca da realização da doação, portanto, indica que entre as partes foi celebrado comodato verbal, empréstimo gratuito de coisa imóvel, por prazo indeterminado, ocasião em que o senhor José Gomes autorizou a construção de cômodos para os Apelantes residirem.

Ainda que a posse seja de boa-fé, cessada a situação que permitia os Apelantes a residirem no imóvel em razão do ajuizamento da presente demanda reintegratória, a continuidade no bem pelos Recorrentes configura esbulho.

Ainda que seja comodato verbal por prazo indeterminado, despicienda a notificação extrajudicial para eventual caracterização de esbulho. Sobre a questão, o Informativo de Jurisprudência n. 713 do Colendo Superior Tribunal de Justiça definiu que
“é desnecessária a notificação prévia do comodatário para fins de comprovação do esbulho possessório quando verificada a ciência inequívoca do intuito de reaver o imóvel”
(REsp 1.947.697-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 28/09/2021, DJe 01/10/2021).

No caso em exame, os Boletins de Ocorrência realizados já indicam a intenção dos Apelados na desconstituição do comodato, de forma que a notificação constitui uma mera formalidade, sendo passível a medida reintegratória.

Diante do narrado, entendo presentes os requisitos do artigo 561 do Código de Processo Civil para reintegração de posse, a saber: (i) a prova da posse; (ii) a prova da turbação ou do esbulho; (iii) a prova da data da turbação ou do esbulho, e, (iv) a continuação da posse, embora turbada.

Portanto, a sentença deve ser mantida nesse ponto.

Quanto à condenação a título de indenização por perdas e danos, o juízo de origem determinou a condenação dos Apelantes ao pagamento de aluguel da data da citação até a efetiva desocupação e, em igual sentido, também deve se manter hígido o seu entendimento.

O artigo 582 do Código Civil disciplina que, constituído em mora, o comodatário pagará aluguel da coisa até a sua restituição ao comodante.

Nesse sentido, não se revela possível o pagamento de alugueis durante o período de vigência do comodato, por ser incompatível até mesmo com o próprio instituto, que se trata de empréstimo gratuito.

Por outro lado, como bem pontuado na sentença primeva, desconstituído o comodato por ocasião da citação na origem, cabível o arbitramento de aluguéis devidos pela ocupação do imóvel, no período compreendido entre a citação e a efetiva desocupação do bem, a ser apurado em liquidação de sentença. Eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 3.
Por se tratar de um empréstimo gratuito por tempo indeterminado, o pedido de fixação de aluguéis pelo tempo de ocupação do imóvel se revela incompatível com a própria natureza do negócio jurídico, que se deu por tempo indeterminado, isto é, até ulterior solicitação de desocupação, o que não foi comprovado nos autos. 4. No entanto, a partir da citação dos apelados no bojo desta ação, não há como se reputar vigente o comodato, que, estando extinto, passa a tornar cabível o arbitramento de aluguéis devidos pela ocupação do imóvel
. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0003211-74.2018.8.08.0047; Terceira Câmara Cível; Des. Relator Telêmaco Antunes de Abreu Filho; julg. 26/07/2023).

Assim, o pagamento de alugueis decorre de lei diante da extinção do comodato e da ausência de devolução do bem, de forma que a alegada construção de cômodos é discussão atinente às benfeitorias, as quais, inclusive, foram reconhecidas como devidas pelo juízo
a quo,
com a procedência do pedido contraposto.

Diante do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE
provimento, mantendo integralmente a sentença objurgada.

Ante o pedido de justiça gratuita formulado em contestação sem o necessário enfrentamento pelo juízo
a quo
, entendo por deferido tacitamente, a teor da jurisprudência do Col. Superior Tribunal de Justiça (AREsp 440971/RS).

Em atenção à regra do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários da ação de reintegração de posse para 12% (doze por cento), advertindo-se, desde logo, que os Apelantes estão amparados pelo benefício da justiça gratuita (CPC, art. 98, § 3º).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 21.11.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.