Tribunal: TJES
Processo: 5024086-10.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Telefonia; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-03-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5024086-10.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: MARTHA JANETE DO AMARAL MEDEIROS
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5024086-10.2022.8.08.0024

RECTE.: TELEFONICA BRASIL S.A. - VIVO

RECDO.: MARTHA JANETE DO AMARAL MEDEIROS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. CONTRATO DE TELEFONIA. MULTA DE FIDELIZAÇÃO
DEVIDA PELO ROMPIMENTO UNILATERAL DO CONTRATO
.
AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE PARTE DOS FUNDAMENTOS DA INICIAL E DA SENTENÇA
.
SENTENÇA REFORMADA
.

Tese da parte autora

A parte autora alega, em síntese, que presta serviços que estão diretamente relacionados à utilização do serviço de internet, motivo pelo qual contratou um plano empresarial com 15 MB junto à Requerida. Todavia, diante de constantes oscilações do serviço, no dia 02/08/2021 solicitou o upgrade do plano para 25 MB, porém, o problema permaneceu, tendo tomado ciência, através de visita técnica, que estavam sendo utilizados apenas 80% de 15 MB, e que a ré não estava fornecendo os 25 MB adquiridos. Inconformada com as constantes falhas de serviço da Operadora, resolveu contratar outra prestadora e solicitou o cancelamento do contrato com a Requerida no dia 17/05/2022 (protocolo nº 17052022-5860377), sendo gerada uma multa no valor de R$ 581,14, da qual discorda, tendo em vista que o pedido de cancelamento se deu em razão das falhas na prestação do serviço pela Operadora. Por este motivo vem a juízo requerer, liminarmente, que a Requerida seja impedida de negativar o seu nome, em razão do não pagamento da multa até que se resolva a lide, a condenação da Requerida na obrigação de anular a multa aplicada, bem como cancelar qualquer débito em seu nome, além do pagamento de R$ 15.000,00 a título de danos morais.

Apresentou contrarrazões recursais ao ID 3697979, pugnando pela manutenção integral da sentença.

Tese da ré

Apresentou Recurso Inominado (ID. 3697976), pugnando preliminarmente pela concessão de efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, pela reforma da sentença, julgando improcedentes os pedidos autorais, aduzindo a inexistência de falha na prestação dos serviços e legalidade da cobrança de multa e o necessário afastamento da condenação a título de danos morais ou, subsidiariamente, a diminuição do quantum fixado.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular (ID 3697973) dispôs que:
“Ante o exposto, CONFIRMO A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda autoral, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15, pelo que CONDENO a Requerida a: a) cancelar a cobrança do débito em discussão nos autos, relativo à fatura com vencimento em 15/06/2022, no valor de R$ 581,14, vinculada ao Código do Cliente 8999 3005 9238 DV 8; b) pagar à Autora o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de dano moral, que deverá ser corrigido monetariamente com base no índice INPC-IBGE, utilizado pela CGJ-ES, a contar do arbitramento (Súmula 362, STJ) e acrescido de juros legais de 1% (um por cento) ao mês também a partir da presente decisão (REsp 903258/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 17/11/2011)”.

Voto

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Inicialmente, a recorrente TELEFONICA BRASIL S.A. pugna para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente Recurso. Todavia, não vislumbro nos presentes autos prejuízo apto à concessão de efeito suspensivo, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

Pois bem. Quanto ao mérito, analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal, em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser caso de reforma integral do julgado.

De início, saliento que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Pois bem, da leitura minuciosa dos autos, verifico que a parte autora se desincumbiu do ônus de demonstrar parte das provas que subsidiam a causa de pedir, a espelho do que dispõe o art. 373, I do CPC, através dos documentos constantes à inicial, com a comprovação de contratação, mudança e cancelamento do plano, indicando os respectivos números de protocolo (ID. 3697935 e ID. 3697782), e da cobrança de multa ao ID. 3697936, a qual considera ser indevida.

Restou apenas demonstrar, de forma substancial, que o rompimento do contrato decorrera de culpa da requerida, que não cumprira de forma adequada com o contrato, sendo que os protocolos alegando a ocorrência de problemas no fornecimento do serviço (ID 3697944) não confirmam a sua ocorrência, sendo necessário um mínimo de prova acerca do alegado para que se possa conferir verossimilhança à alegação do consumidor.

Prova essa de fácil produção, face a existência de uma gama de programas e aplicativos gratuitos que testam a velocidade da internet fornecida no ponto principal ligado diretamente ao modem, prova esta não produzida pela recorrida para comprovar suas alegações.

De mais a mais, apesar da sentença ter utilizado como fundamento a falta de apresentação do contrato para isentar a consumidora do pagamento da multa, o mesmo existe, tanto que é discutido nos autos, sendo praxe comercial das operadoras (fato notório) a inclusão de cláusula de fidelidade pelo rompimento do mesmo antes de um ano de vigência, razão pela qual devida a multa contratual.

Apenas não admito a cobrança da multa pela fidelização nos casos de demonstrada a culpa da operadora (falha na prestação do serviço), ou, em casos de renovação automática, eis que não conta com a anuência do consumidor, questão última essa que não é discutida nos autos.

De mais a mais, a sentença objurgada fere o princípio da correlação, haja vista que em nenhum momento a parte autora afirma a inexistência do contrato ou que este tenha sido celebrado sem observar os termos do art. 57 da Resolução n. 632/2014 da Anatel, utilizado de forma equivocada como fundamento da sentença, posto que sequer debatida a questão nos autos.

Dessa forma, em inexistindo ato ilícito praticado pela recorrente, não há que se falar em danos morais sofridos pela recorrida, devendo todos os pedidos serem julgados improcedentes.

DISPOSITIVO

CONHEÇO DO RECURSO interposto e DOU-LHE PROVIMENTO para julgar improcedentes os pedidos autorais, e, consequentemente, revogando a tutela de urgência anteriormente deferida. Sem custas ou honorários face o resultado do julgamento.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.