Tribunal: TJES
Processo: 5008231-21.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008231-21.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ELISANDRA GATTI BATISTA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5008231-21.2022.8.08.0014

RECORRENTE: ELISANDRA GATTI BATISTA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE: GETTER LOPES DE FARIA JUNIOR

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TEMPORÁRIOS. PROFESSOR. PERÍODO DE MARÇO DE 2017 A OUTUBRO DE 2022.
PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONFIGURADA. TEMPORARIEDADE E EXCEPCIONALIDADE DOS CONTRATOS NÃO RECONHECIDAS. FGTS DEVIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

PROJETO DE VOTO

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira, defiro o pedido de gratuidade da justiça à Recorrente.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1°, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, trata-se de demanda objetivando o recebimento de FGTS durante todo o período laborado pela autora com a requerida em regime de designação temporária, ocupando o cargo de professora, ocorrido de março de 2017 e outubro de 2022.

Em sede de contestação, o requerido pugna pela declaração da prescrição das verbas anteriores a 26/10/2017. Quanto ao mérito, aduz que a simples prorrogação do contrato temporário não possui aptidão para alterar sua natureza jurídica e gerar sua nulidade. Também argumenta que a decretação de nulidade do contrato da autora ensejaria abuso de direito.

Subsidiariamente, em caso de condenação ao pagamento das parcelas de FGTS, pugna a requerida pela aplicação do índice de correção TR, além de impugnar os cálculos apresentados pela parte autora.

O juízo
a quo
julgou improcedente o pedido autoral, entendo como vedada a arguição de nulidade de ato jurídico por quem lhe tenha dado causa, nos termos do art. 276 do Código de Processo Civil e com base na premissa de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.

Irresignada, a autora interpôs Recurso Inominado, visando a reforma da r. sentença, por entender que faz jus ao recebimento
da verba fundiária, tendo em vista que foi professora durante toda sua vida em regime de designação temporária. Nesse aspecto, argumenta que o juízo sentenciante desconsiderou entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

Em sede de contrarrazões,
aduz o recorrido que o recurso não merece ser conhecido, uma vez que não atende o princípio da dialeticidade. Também pugna pelo reconhecimento da prescrição das verbas anteriores a 26/10/2017. Quanto ao mérito, pugna pela integral manutenção da sentença. Subsidiariamente, em caso de condenação, requer a aplicação do índice TR como fator de correção monetária.

De início, saliento que tais razões recursais merecem prosperar.

Primeiramente, observa-se que o Recurso Inominado impugnou os argumentos apontados na sentença, razão pela qual não prospera a preliminar arguida pelo recorrido.

No tocante a prejudicial de mérito da prescrição, prevalece a tese aduzida pelo recorrido.

O afastamento de eventual incidência da decisão do ARE nº. 709.212/DF quanto à prescrição trintenária, incompatível com a norma jurídica do caso em análise (Decreto nº. 20.910/32), que regula a prescrição quinquenal quanto às dívidas da União, Estados e Municípios), é medida que deve ser observada, uma vez que o Decreto 20.910/1932 prevalece sobre a lei geral, por se tratar de norma especial.

À vista disso, com base na referida lei, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, decorrente da nulidade de designação temporária, é de 5 (cinco) anos.

Tal entendiment
o, inclusive, é adotado pelo Egrégio TJ/ES, que entende que, em hipótese semelhante dos autos em questão, na qual a Recorrente postula a cobrança de FGTS em face da Fazenda Pública em relação a nulidade das contratações temporárias, diverge da avaliada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº. 709.212/DF, em razão das seguintes distinções:

[i] o precedente firmado no Excelso STF em momento algum cuidou de situação envolvendo a Fazenda Pública, eis que dirimiu questão alusiva ao prazo prescricional quanto ao FGTS no caso de término de
relação tipicamente celetista mantida com Sociedade de Economia Mista
, submetida a regramentos legais e regimes jurídicos específicos;

[ii] a regra inserta no
art. 23, §5º, da Lei Federal nº. 8.036/1990
(que dispõe “sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”), em que se prevê o prazo prescricional de 30 (trinta) anos,
não se aplica à Fazenda Pública
, a qual sempre atraiu a observância da norma especial do art. 1º, do Decreto nº. 20.910/1932, posição encampada pela reiterada jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ - REsp: 1107970 PE 2008/0263140-4, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 17/11/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2009).

Deste modo, aplicando-se o prazo prescricional quinquenal, e tendo sido a ação ajuizada em 26/10/2022,
deve ser reconhecida a prescrição das parcelas/contratos anteriores a 26/10/2017
, as quais faz jus a autora, não tendo o que falar das parcelas posteriores a esta data.

No mérito, divirjo do entendimento do magistrado sentenciante.

Em análise do conjunto instrutório, observa-se que o recorrente foi contratado pelo governo do estado do Espírito Santo para exercer função de professor A em regime de designação, pelo período de março de 2017 até outubro de 2022, data de ajuizamento da presente demanda, o que, a meu ver, demonstra que os contratos firmados não atendem aos requisitos estabelecidos pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal.

O artigo 37, inciso IX da Constituição Federal prevê a contratação de servidores públicos temporários nos casos estabelecidos em lei, para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público.
No âmbito federal, a contratação temporária está regulamentada na Lei nº 8745/93 e no âmbito estadual na Lei Complementar nº 809/2015.

Em que pese a alegação do recorrido em sustentar a legalidade das contratações, ao fundamento de que foram realizadas para atendimento de necessidades temporárias, verifica-se que essa tese não restou evidenciada.
Isso porque as contratações temporárias foram realizadas em períodos consecutivos, sempre para atuar como professor A, o que corrobora a existência de vagas abertas para o cargo e afasta a alegação da excepcionalidade dessas contratações.

No mesmo sentido, verifica-se o desrespeito ao disposto na Lei Complementar Estadual n°
809/2015:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

III - contratação de professor substituto para suprir a falta na respectiva carreira em decorrência:

Art. 4º As contratações previstas nesta Lei Complementar serão feitas mediante contrato administrativo de prestação de serviços com tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos:

III - 24 (vinte e quatro) meses, no caso do inciso III do art. 2º desta Lei Complementar;

Parágrafo único. Apenas os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III deste artigo admitem prorrogação, por igual período.

Ora, se as contratações temporárias abarcam mais de 5 (cinco) anos completos, de forma consecutiva, e sempre para o mesmo cargo, resta evidenciado que o argumento do recorrido não prospera.

Deste modo,
configuradas as sucessivas renovações dos contratos temporários, não restam dúvidas da nulidade dos contratos temporários por violação ao postulado constitucional do concurso público
. E tratando-se de serviço essencial, como o caso dos autos, não há que se falar de aplicação da temporalidade e excepcionalidade do interesse público.

A jurisprudência majoritária dos Pretórios Trabalhistas é no sentido de que são devidos nos casos de contratação nula tão somente os salários em sentido estrito, pelas horas de efetivo labor, o que traduz interpretação mais apertada dos efeitos da nulidade em sede trabalhista. Com o advento da Medida Provisória n. 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, firmou-se o entendimento de que também são devidos os depósitos do FGTS de todo o período contratual.

Vale registrar que, reconhecida a nulidade do contrato de trabalho por ausência de concurso público, o trabalhador tem direito apenas ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, de acordo com a Súmula nº 363 do TST que, em sede de repercussão geral, entendeu como devido o pagamento de tal verba.

A presente matéria também se encontra disposta na Súmula 22 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

O presente entendimento também foi adotado recentemente pela Colenda 2ª Turma do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo:

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO. PEDIDO DE NULIDADE CONTRATUAL. PARTE RECORRENTE QUE LABOROU EM CARGO DESIGNADO PARA TRABALHADOR TEMPORÁRIO DE 2008 A 2020. AÇÃO AJUIZADA EM 30/11/2020. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO QUANTO AOS CONTRATOS DE 2008 A 2012 E JULGOU PROCEDENTE OS CONTRATOS A PARTIR DE 2015, COM CORREÇÃO MONETÁRIA DE ACORDO COM OS ÍNDICES APLICÁVEIS À FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INTERPOSTO PELO REFORMA DA SENTENÇA PARA CORREÇÃO DO ERRO MATERIAL, NEGADO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA QUE SEJA RECONHECIDO O MARCO PRESCRICIONAL DE 30/11/2015, BEM COMO PARA ADEQUAR O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA PARA A INCIDÊNCIA DA TR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS. (TJ-ES - RI: 00204742320208080024, Relator: GRECIO NOGUEIRA GREGIO, Data de Julgamento: 13/03/2023, COLEGIADO RECURSAL - 10º GAB - 2ª TURMA).

Destarte, evidente que as contratações não foram temporárias, tampouco realizadas na excepcionalidade do interesse público, devendo, portanto, ser declaradas como nulas, respeitando o prazo prescricional quinquenal reconhecido. Assim, se mostra devido o pleito relativo ao recebimento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do Recurso interposto,
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
RECONHECER A OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO quanto aos contratos de trabalho anteriores à 26/10/2017
e
DECLARAR a nulidade dos contratos administrativos temporários
descritos nos autos iniciados após
26/10/2017
, considerando a prescrição quinquenal ora declarada,
CONDENANDO o recorrido ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS.

A atualização da condenação deverá observar: (i) até dezembro/2021 a incidência da correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF e Tema 905/STJ); (ii) a partir de janeiro/2022 a incidência unicamente da Selic, sem cumulação com qualquer outro índice (em cumprimento do art. 3º da EC 113/2021).

Sem condenação em custas e honorários, na forma do artigo 55 da Lei n° 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 31 de agosto de 2023.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, 20 de novembro de 2023.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relator,

Apresento divergência apenas em relação ao índice de correção.

Ainda pendente de julgamento a ADI 5090 no STF que vai definir o índice de correção do FGTS, devendo se aguardar o julgamento daquele para que ocorra a definição nesse processo.

Dessa forma, o correto é que consta do comando que a correção será realizada na forma do índice a ser definido no julgamento da ADI 5090 do STF, para fins de finalização do presente julgamento, ficando suspenso o cumprimento de sentença.

Caso a parte não queira aguardar a referida definição, pode renunciar ao índice que eventualmente lhe for mais favorável naquele julgamento e entrar com o cumprimento de sentença com os valores corrigidos pela TR. É como voto.