Tribunal: TJES
Processo: 5025589-66.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE INCLUSÃO TRIBUTOS FEDERAIS E CUSTOS OPERACIONAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Infere-se do art. 13, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) que a base do cálculo do referido tributo é formada pelo custo total da operação que, conforme decidiu recentemente o TJSP, abarca o custo operacional e eventual tributo federal incidente. 2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025589-66.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HARSCO METALS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE INCLUSÃO TRIBUTOS FEDERAIS E CUSTOS OPERACIONAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Infere-se do art. 13, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) que a base do cálculo do referido tributo é formada pelo custo total da operação que, conforme decidiu recentemente o TJSP, abarca o custo operacional e eventual tributo federal incidente. 2. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório,
cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
HARSCO METALS LTDA
em face da sentença (ID nº 5375622) proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória que, no bojo de mandado de segurança impetrado contra suposto ato coator praticado pelo
GERENTE DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança pretendida.

Em suas razões recursais (ID 5375626 - item 22) a recorrente esclarece que a presente ação visa ver resguardado seu direito líquido e certo de não ser compelida ao pagamento do ICMS com a inconstitucional e ilegal inclusão dos tributos federais e dos custos operacionais da atividade por ela desenvolvida em sua base de cálculo, uma vez que o montante de tais despesas não representam correlação com o fato gerador do tributo – operação de circulação de mercadoria e prestação de serviço.

Defende promover em suas atividades a recuperação e a fabricação de materiais metálicos, o comércio atacadista de produtos siderúrgicos e metalúrgicos, exceto para construção, e resíduos e sucatas metálicas, dentre outras.

Alega que sujeita-se ao recolhimento de diversos tributos de competência da União e, no âmbito estadual é contribuinte do ICMS, sendo a base do cálculo do imposto estadual (no caso da saída da mercadoria pela venda do seu estabelecimento) composta pelo valor da operação (art. 13 da LC 87/96) que, ao seu ver, refere-se a todo montante atribuído à operação, incluindo-se a ele os custos operacionais da atividade e, principalmente, o valor dos tributos federais.

Contrarrazões (ID 5375630) pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Verifica-se que a sentença, ao apreciar a questão, assentou, em suma, que:

No presente caso, a Impetrante pretende afastar da base de cálculo do ICMS alguns custos absorvidos na atividade empresarial, dentre eles os impostos federais.

Sob a ótica da Impetrante, a base de cálculo do ICMS deve considerar somente os valores que representam efetivamente o quantum da operação de circulação de mercadoria, sem a inclusão dos custos e outros valores que não estão intrinsecamente ligados à aludida operação.

Entende que “a hipótese constitucional de incidência (fato gerador) do ICMS é a operação de circulação de mercadoria e a prestação de serviço. Já, a base de cálculo do aludido tributo nos termos do artigo 13 da Lei Kandir é: “o valor da operação” na saída da mercadoria”, o que não inclui o valor do IRPJ, do PIS, da COFINS e da CSLL, além de outros custos da atividade.

Não prospera.

De acordo com a Lei Complementar nº 87/96, a
base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, acrescido de todas as demais despesas imputadas ao adquirente da mercadoria
. É o que dispõe o art. 13, § 1º, II,"a" e "b", Lei Complementar nº 87/96.

A previsão normativa é suficiente para afastar as alegações da Impetrante,
pois determina que a base de cálculo do ICMS é o custo total da operação, sem qualquer ressalva,
o que inclui os tributos federais
.

De outro lado, não há como aderir à conclusão da Impetrante de que se aplica ao caso a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706.

No caso do
tema de repercussão geral nº 69
, o Supremo Tribunal Federal
afirmou a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
, nada mencionado sobre a formação da base de cálculo do imposto estadual.

De outro lado, ao apreciar o
Recurso Extraordinário nº 582.461
, a Corte Constitucional firmou a tese de que “É
constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo
”.

Assim,
se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos
, tais como o PIS e a Cofins aqui discutidos, especialmente em razão da constatação de que, repita-se, a base de cálculo do imposto é o custo total da operação.

Por tudo o que foi dito, a segurança deve ser denegada.

Infere-se, portanto, que cinge-se a controvérsia em apreciar, em linhas gerais,
se deve compor
a
base de cálculo
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias -
ICMS
os valores atinentes aos
custos operacionais
e os
tributos federais
.

Ao se visualizar, de fato, o disposto no art. 13, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), infere-se que base do cálculo do referido tributo é formada pelo
custo total da operação
, não havendo ressalva efetiva a respeito do custo operacional e de eventual tributo federal incidente.

Se não bastasse, em caso similar ao ora posto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, na data recente de 27 de fevereiro de 2023, de igual forma, se manifestou que a base de cálculo do ICMS é definida pelo valor da operação da circulação da mercadoria, incluindo-se, portanto, os seus custos operacionais e tributos federais, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO.
INCLUSÃO DOS CUSTOS OPERACIONAIS E TRIBUTOS FEDERAIS
.
POSSIBILIDADE
. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA.
Base de cálculo do ICMS definida como o valor da operação da circulação de mercadorias, que inclui não apenas o valor do bem em si, mas também os custos e encargos da circulação
. Mero repasse econômico.
Inaplicabilidade do RE nº 547.706 (Tema 69) ao caso concreto. Recurso desprovido
. (
TJSP
; AC 1046373-44.2022.8.26.0053; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des.
Ponte Neto
; DJ 27.2.2023 - destaquei).

Afastou, inclusive, o referido julgado o Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, não havendo, portanto, elementos suficientes, ao meu ver, para alteração da sentença proferida em sede de primeiro grau de jurisdição.

Nesse sentido:

APELAÇÃO.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. MANDADO DE SEGURANÇA
. VEREDICTO DENEGANDO A ORDEM POSTULADA. INSURGÊNCIA DE DIPÃES-INDÚSTRIA DE PÃES LTDA. , SOCIEDADE EMPRESÁRIA IMPETRANTE. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS COM A INCIDÊNCIA DO PRÓPRIO TRIBUTO, NO COGNOMINADO "CÁLCULO POR DENTRO". ELOCUÇÃO INCONGRUENTE. ESCOPO ABDUZIDO. BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA A INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO TEMA Nº 214, SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo. ADEMAIS, INOCORRÊNCIA DE OVERRULING EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO TEMA Nº 69 PELA SUPREMA CORTE. PRECEDENTES.
É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual
. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS e a COFINS aqui discutidos.
As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si só, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração
(art. 13, § 1º, I, LC 87/1996) [...] (Des. Hélio do Valle Pereira). (
TJSC
; APL 5009179-90.2021.8.24.0033; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des.
Luiz Fernando Boller
; Julg. 15/08/2023 - destaquei).

Dessa forma, entendo que o recorrente não demonstrou de forma clara a existência de direito líquido e certo, devendo, portanto, ser mantida inalterada a sentença proferida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 04/09/2023 às 16:26:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47553204092023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA

RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR