Tribunal: TJES
Processo: 5004555-71.2022.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004555-71.2022.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
RECORRIDO: FATIMA DA PENHA HELMER
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5004555-71.2022.8.08.0012

RECORRENTE
: BANCO
C6 CONSIGNADO
S.A

REC
ORRIDA
: FATIMA DA PENHA HELMER

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

SENTENCIANTE: O SR.
JUIZ DE DIREITO
ADRIANO CORREA DE MELLO

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto pelo recorrente/requerido em face de sentença que julgou parcialmente procedente o feito para fim de declarar inexistência de contrato de empréstimo objeto dos autos e inexistentes os débitos decorrentes deste, bem como
autorizar
o depósito em conta judicial do valor de R$13.319,39 (treze mil trezentos e dezenove reais e trinta e nove centavos) em favor do requerido,
além de condenação da ré ao pagamento de indenização em danos morais de R$3.000,00 (três mil reais).

Ressalta-
se
neste diapasão que a parte autora opôs Embargos de Declaração à r. Sentença a respeito da omissão de devolução de descontos promovidos pelo banco réu em conta da autora, motivo pelo qual
se
acolheu e determinou a
restituição à autora do que foi descontado a esse título, de forma simples, com correção monetária pela taxa Selic a partir da data de cada desconto (STJ, Súmula nº 43)
.
(Id. 3511032).

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece ser reformada, ao sustentar validade do negócio jurídico celebrado, e consequentemente, afastar as condenações ante alegada ausência de ato ilícito praticado.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que
a requerida teria
realizado empréstimo consignado
em nome
da autora
sem a
devida
autorização
desta
no valor de R$ 13.319,39, no dia 07/03/2022, com desconto da primeira parcela 02/05/2022, no valor de aproximadamente R$ 364,00, e, não exitosa
a requerente
em solucionar o imbróglio administrativamente,
ajuizou a presente
demanda
pugnando pela
nulidade do contrato, bem como pela devolução em dobro de valores descontados, além de indenização por danos morais entendendo violação de sua personalidade jurídica pelos descontos promovidos.

Sumariamente,
r
ejeit
a-se
a preliminar a ausência de pretensão resistida
, uma vez que o livre acesso ao Poder Judiciário é resguardado pela Constituição Federal, independentemente de prévio requerimento administrativo, nos termos do art. 5º, XXXV da CF/88.

Superada tal questão
,
em relação ao mérito,
em que pese as alegações recursais de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, em conformidade com o art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, sobretudo por se tratar de relação de consumo, nota-se que
o instrumento de contrato não consta informação que identifique a parte autora como responsável pela assinatura (eletrônica), de sorte que caberia à demandada juntar prova do real interesse do consumidor em contratar o seguro
, sem vícios, em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, como extrato da conversa entre as partes, e quaisquer meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Desse modo, embora a parte requerida alegue que a contratação foi efetivada por meio digital, entende-se que esta documentação não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que determinasse a ciência inequívoca da autora/recorrida, ressaltando que a simples “selfie” do consumidor no contrato não possui força para atestar a regularidade de sua contratação
e que
o endereço IP e a geolocalização trazidas pela ré divergem da residência e do aparelho celular da autora
,
motivo pelo qual se vota pela manutenção da r. Sentença que reconheceu falha na prestação de serviço do banco réu/recorrente, bem como pela declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes e do contrato objeto dos autos e condenação ao pagamento de indenização por danos materiais
(ressarcimento de desconto).

A propósito, transcreve-se exceto de artigo de especialista em direito digital.

‘‘
(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral, para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente. Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via sms, whatsapp ou aplicativo comum,
CRIMINOSOS AS VEZES CONSEGUEM, UTILIZANDO UMA SELFIE/FOTO DO CLIENTE, SE PASSAR POR ELE
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza
. IMPORTANTE.
Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente! É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação. É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (
Por

Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

De outra quadra,
verifica-se que configurado presença de ato ilícito praticado pela instituição bancária pois
há incidência de dano à personalidade da recorrida, já que os descontos se deram sobre benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, em relação a contrato não celebrado, entendendo configurado dano a direito personalíssimo (in re ipsa), motivo pelo qual
vota-se pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu
.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e proporcional o valor fixado na r. sentença de R$
3
.000,00 (
três
mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral,

Ante ao exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto mas lhe
NEGA PROVIMENTO,
para manter a r. sentença impugnada por seus próprios fundamentos, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

CONDENA-SE

o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto
.

EMENTA

Voto servindo como ementa.

DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.