Tribunal: TJES
Processo: 0008116-59.2017.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CREDITAMENTO ICMS-DIFAL – NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (ART. 101, INC. VIII, RICMS/ES) – INCONSTITUCIONAL – ADI Nº 4.623/STF – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – (IN)OBSERVÂNCIA DA PROPORÇÃO DE 1/48 AVOS (ART. 20, §5º, INC. I, DA LC 87/96 C/C ART. 83, INC. III, DO RICMS/ES) – VALORES NÃO DISCRIMINADOS – NULIDADE DE TODO O CRÉDITO COBRADO – PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – TEMA 1076 DO STJ – NÃO CABIMENTO QUANDO PROVEITO ECONÔMICO OU VALOR DA CAUSA FOREM ELEVADOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
A proêmio, observo que há duas controvérsias que versam a lide: 1ª – (im)possibilidade do creditamento do valor recolhido pela empresa embargante a título de ICMS-DIFAL ser ou não abatido quando do recolhimento do ICMS para aquisição de bens de ativo permanente da empresa, em decorrência do artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES; 2ª – (in)observância da proporção de 1/48 avos (um quarenta e oito avos), pela embargada, ao realizar o creditamento, desrespeitando o que determina o artigo 20, §5º, inc. I, da LC 87/96 e art. 83, inc. III, do RICMS/ES.

2.
Quanto à primeira controvérsia, entendo que o comando sentencial deve ser mantido. Isso porque o Pretório Excelso, em sede de controle concentrado, no julgamento da ADI nº 4.623, concluiu que a conduta do fisco de impossibilitar o creditamento resultante de diferencial de alíquota de ICMS promove “
a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República
”.

3.
Seguindo este mesmo entendimento, este e. Tribunal tem jurisprudência no sentido de que a previsão contida no artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES é inconstitucional e fere o princípio da não-cumulatividade. Precedentes.

4.
De fato não ficou evidenciado, através da instrução probatória realizada, especialmente pela análise dos laudos periciais, quais seriam os valores arrecadados a título de ICMS-DIFAL e quais seriam aqueles que superavam o parâmetro legal de 1/48 (um quarenta e oito) avos em relação ao ICMS-PRÓPRIO.

5.
Nesta toada, visto que os valores não foram discriminados, sendo tratados no Auto de Infração e na CDA como montante único, certo está o d. Juízo “a quo” ao compreender que toda a constituição do valor encontra-se eivada de vício, de modo que a nulidade deverá alcançar todo o valor cobrado pelo fisco estadual. Porquanto, não é possível a aplicação da multa prevista no art. 75, §2º, inc. V, alínea “a”, da Lei 7000/01.

6.
O Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso requerendo a redução dos honorários advocatícios arbitrados, visto que a quantia fixada na origem se mostra desproporcional, sendo o montante exorbitante. Afirma que, no caso, devem os honorários ser fixados com base na equidade.

7.
Sem maiores delongas, não há razão no argumento, pois o c. STJ, ao julgar o Tema 1.076 dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
” (STJ, REsp n. 1.850.512/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, Corte Especial, j. 16/03/2022, DJe: 31/05/2022).

8.
Recurso conhecido e desprovido.

9.
Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008116-59.2017.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TRANSPORTADORA ASSOCIADA DE GAS S.A. - TAG

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CREDITAMENTO ICMS-DIFAL – NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (ART. 101, INC. VIII, RICMS/ES) – INCONSTITUCIONAL – ADI Nº 4.623/STF – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – (IN)OBSERVÂNCIA DA PROPORÇÃO DE 1/48 AVOS (ART. 20, §5º, INC. I, DA LC 87/96 C/C ART. 83, INC. III, DO RICMS/ES) – VALORES NÃO DISCRIMINADOS – NULIDADE DE TODO O CRÉDITO COBRADO – PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – TEMA 1076 DO STJ – NÃO CABIMENTO QUANDO PROVEITO ECONÔMICO OU VALOR DA CAUSA FOREM ELEVADOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
A proêmio, observo que há duas controvérsias que versam a lide: 1ª – (im)possibilidade do creditamento do valor recolhido pela empresa embargante a título de ICMS-DIFAL ser ou não abatido quando do recolhimento do ICMS para aquisição de bens de ativo permanente da empresa, em decorrência do artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES; 2ª – (in)observância da proporção de 1/48 avos (um quarenta e oito avos), pela embargada, ao realizar o creditamento, desrespeitando o que determina o artigo 20, §5º, inc. I, da LC 87/96 e art. 83, inc. III, do RICMS/ES.

2.
Quanto à primeira controvérsia, entendo que o comando sentencial deve ser mantido. Isso porque o Pretório Excelso, em sede de controle concentrado, no julgamento da ADI nº 4.623, concluiu que a conduta do fisco de impossibilitar o creditamento resultante de diferencial de alíquota de ICMS promove “
a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República
”.

3.
Seguindo este mesmo entendimento, este e. Tribunal tem jurisprudência no sentido de que a previsão contida no artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES é inconstitucional e fere o princípio da não-cumulatividade. Precedentes.

4.
De fato não ficou evidenciado, através da instrução probatória realizada, especialmente pela análise dos laudos periciais, quais seriam os valores arrecadados a título de ICMS-DIFAL e quais seriam aqueles que superavam o parâmetro legal de 1/48 (um quarenta e oito) avos em relação ao ICMS-PRÓPRIO.

5.
Nesta toada, visto que os valores não foram discriminados, sendo tratados no Auto de Infração e na CDA como montante único, certo está o d. Juízo “a quo” ao compreender que toda a constituição do valor encontra-se eivada de vício, de modo que a nulidade deverá alcançar todo o valor cobrado pelo fisco estadual. Porquanto, não é possível a aplicação da multa prevista no art. 75, §2º, inc. V, alínea “a”, da Lei 7000/01.

6.
O Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso requerendo a redução dos honorários advocatícios arbitrados, visto que a quantia fixada na origem se mostra desproporcional, sendo o montante exorbitante. Afirma que, no caso, devem os honorários ser fixados com base na equidade.

7.
Sem maiores delongas, não há razão no argumento, pois o c. STJ, ao julgar o Tema 1.076 dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
” (STJ, REsp n. 1.850.512/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, Corte Especial, j. 16/03/2022, DJe: 31/05/2022).

8.
Recurso conhecido e desprovido.

9.
Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 425/434-v, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus/ES, que, nos autos dos “
Embargos à Execução Fiscal
”, ajuizados por
TRANSPORTADORA ASSOCIADA DE GAS S.A.
, julgou procedente o pleito autoral “
para anular a Certidão de Dívida Ativa nº 04673/2014, referente a cobrança de ICMS pelo Estado do Espírito Santo em face da embargante, de modo a julgar extinta a execução fiscal sob o nº 0004187-86.2015.8.08.0047.
”.

Em razões recursais (fls. 485/550), a apelante sustenta, em síntese, que a empresa foi autuada por dois fundamentos, a saber:

(i) impossibilidade de creditamento dos valores pagos a título de diferencial de alíquota (DIFAL);

(ii) creditamento em valor superior ao devido na aquisição de bens destinados ao ativo fixo, causado pela inobservância, no período de apuração, do quociente entre o valor das operações de saída/prestação isentas e não tributadas e o total das operações de saídas/prestações efetuadas no mesmo período.

Sendo assim, alega que haveriam duas questões presentes, sendo que a controvérsia quanto ao primeiro fundamento versa sobre a possibilidade do creditamento do valor recolhido pela empresa embargante a título de ICMS-DIFAL ser ou não ser abatido quando do recolhimento do ICMS para aquisição de bens de ativo permanente da empresa, em decorrência do artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES.

Por outro lado, a segunda controvérsia seria quanto a não observância da proporção de 1/48 (um quarenta e oito) avos, pela embargada, ao realizar o creditamento, desrespeitando o que determina o artigo 20, §5º, inc. I, da LC 87/96 e art. 83, inc. III, do RICMS/ES.

Aduz, portanto, que, quanto à primeira controvérsia o MM. Juiz “a quo” aderiu ao entendimento adotado no acórdão de nº 011336-80.2016.8.08.0021, porém que discorda do que foi entendido, tanto é que foram interpostos Recurso Especial e Recurso Extraordinário em face do v. Acórdão.

Enquanto, no que diz respeito à segunda controvérsia, afirma que é dever da empresa contribuinte a correta escrituração, de modo que é ela quem deveria escriturar, de forma a deixar claro, o cumprimento do percentual legal estabelecido de 1/48 (um quarenta e oito) avos, bem como que, à luz da instrução probatória, teria ficado delineado que houve escrituração indevida, devendo ser aplicada a multa prevista no art. 75, §2º, inc. V, alínea “a”, da Lei 7000/01.

Ao final, expõe que o parâmetro estabelecido pelo d. Juízo sentenciante, que resultou na condenação do exequente ao pagamento de honorários advocatícios, com base no Tema 1076 do STJ e entendeu que o proveito econômico auferido pela parte executada é o correspondente ao valor da causa, geraria um alto impacto negativo nas contas públicas capixabas. Porquanto, requer que os honorários advocatícios sejam fixados por equidade, observando os critérios previstos no art. 85, §8º c/c §2º, do CPC/15.

Com base em tais argumentos, requer, portanto, a reforma da sentença recorrida, para que sejam mantidas a validade e legitimidade do Auto de Infração nº 2.072.173-4, que conferiu lastro à CDA nº 04673-14, quanto aos dois fundamentos discriminados na fundamentação, bem como requer sejam os honorários advocatícios reduzidos para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Contrarrazões em fls. 553/586, pugnando pelo desprovimento do recurso, para que seja mantida integralmente a r. sentença objurgada.

Manifestou-se o Ministério Público no sentido de que inexiste interesse que justifique sua intervenção (Id. 6417655).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008116-59.2017.8.08.0047

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADA: TRANSPORTADORA ASSOCIADA DE GAS S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 425/434-v, proferida pelo ilustre colega Magistrado da 1ª Vara Cível de São Mateus/ES, que, nos autos dos “Embargos à Execução Fiscal”, ajuizados por
TRANSPORTADORA ASSOCIADA DE GAS S.A.
, julgou procedente o pleito autoral “
para anular a Certidão de Dívida Ativa nº 04673/2014, referente a cobrança de ICMS pelo Estado do Espírito Santo em face da embargante, de modo a julgar extinta a execução fiscal sob o nº 0004187-86.2015.8.08.0047.
”.

Narra a exordial, que a Transportadora Associada de Gás S.A. - TAG é uma sociedade anônima de capital fechado, controlada pela Petrobras, com o objetivo de unificar a estrutura de transporte de gás natural, tendo a missão de atuar no segmento de transporte e armazenamento de gás natural por meio de gasodutos, terminais ou embarcações, próprios ou de terceiros.

Relata que, na montagem dos gasodutos, a embargante adquire diversos materiais e equipamentos que lhe garantem o direito ao crédito de ICMS no CIAP à razão de 1/48 (um quarenta e oito) avos, já que os gasodutos são classificados como bens do ativo imobilizado da embargante, tendo em vista que são essenciais para o exercício de sua atividade-fim.

Porém, o Estado do Espírito Santo entendeu que a embargante, ora apelada, teria tomado crédito do DIFAL, desrespeitando a legislação estadual, o que culminou na lavratura do Auto de Infração nº 2.072.173-4, que passo a transcrever: “
Utilizar indevidamente crédito de ICMS oriundo de lançamento incorreto nas aquisições de produtos para o ativo permanente, apurado através de auditoria junto aos livros de controle de crédito de ICMS do ativo permanente (CIAP); conforme demonstrativo em anexo.
”

Contudo, alude que o argumento de que seriam ilegais os créditos decorrentes do ICMS-DIFAL é manifestamente insubsistente, pois viola o princípio da não-cumulatividade, tendo em vista que o valor referente ao DIFAL integra a totalidade do ICMS pago pelo contribuinte, de modo que compõem uma operação só e a CF/88 e a LC nº 87/96 não vedam o creditamento realizado.

Por fim, declara que o legislador estadual, ao introduzir, no art. 101, inc. VIII, do RICMS/ES, a vedação ao creditamento do DIFAL, ultrapassou a sua esfera de competência constitucionalmente e legalmente estipulada, o que viola o pacto federativo, desobedece o princípio da uniformidade geográfica da tributação e o da não discriminação baseada em procedência ou destino.

Assim, ajuizou a presente demanda requerendo a procedência do pedido para extinguir a Execução Fiscal nº 0004187-86.2015.8.08.0047 e cancelar a CDA que lhe embasa, bem como condenar a embargada nas despesas processuais e em honorários de sucumbência, nos termos do art. 85, §2º, do CPC/15.

Após regular trâmite processual, o d. Juízo “a quo” julgou procedente o pleito autoral “
para anular a Certidão de Dívida Ativa nº 04673/2014, referente a cobrança de ICMS pelo Estado do Espírito Santo em face da embargante, de modo a julgar extinta a execução fiscal sob o nº 0004187-86.2015.8.08.0047.
”.

Outrossim, condenou o Estado embargado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais da fase de conhecimento e a ressarcir à parte autora o valor desembolsado a título de custas iniciais e honorários periciais, com a devida atualização, com a incidência de correção monetária a partir do pagamento, pelo IPCA-e, e juros moratórios da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97), a partir do trânsito em julgado da condenação.

Irresignada, a apelante interpôs o presente recurso sustentando, em síntese, que a empresa foi autuada por dois fundamentos, a saber:

(i) impossibilidade de creditamento dos valores pagos a título de diferencial de alíquota (DIFAL);

(ii) creditamento em valor superior ao devido na aquisição de bens destinados ao ativo fixo, causado pela inobservância, no período de apuração, do quociente entre o valor das operações de saída/prestação isentas e não tributadas e o total das operações de saídas/prestações efetuadas no mesmo período.

Sendo assim, alega que haveriam duas questões presentes, sendo que a controvérsia quanto ao primeiro fundamento versa sobre a possibilidade do creditamento do valor recolhido pela empresa embargante a título de ICMS-DIFAL ser ou não ser abatido quando do recolhimento do ICMS para aquisição de bens de ativo permanente da empresa, em decorrência do artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES.

Por outro lado, a segunda controvérsia seria quanto a não observância da proporção de 1/48 (um quarenta e oito) avos, pela embargada, ao realizar o creditamento, desrespeitando o que determina o artigo 20, §5º, inc. I, da LC 87/96 e art. 83, inc. III, do RICMS/ES.

Aduz, portanto, que, quanto à primeira controvérsia o MM. Juiz “a quo” aderiu ao entendimento adotado no acórdão de nº 011336-80.2016.8.08.0021, porém que discorda do que foi entendido, tanto é que foram interpostos Recurso Especial e Recurso Extraordinário em face do v. Acórdão.

Enquanto, no que diz respeito à segunda controvérsia, afirma que é dever da empresa contribuinte a correta escrituração, de modo que é ela quem deveria escriturar, de forma a deixar claro, o cumprimento do percentual legal estabelecido de 1/48 (um quarenta e oito) avos, bem como que, à luz da instrução probatória, teria ficado delineado que houve escrituração indevida, devendo ser aplicada a multa prevista no art. 75, §2º, inc. V, alínea “a”, da Lei 7000/01.

Ao final, expõe que o parâmetro estabelecido pelo d. Juízo sentenciante, que resultou na condenação do exequente ao pagamento de honorários advocatícios, com base no Tema 1076 do STJ e entendeu que o proveito econômico auferido pela parte executada é o correspondente ao valor da causa, geraria um alto impacto negativo nas contas públicas capixabas. Porquanto, requer que os honorários advocatícios sejam fixados por equidade, observando os critérios previstos no art. 85, §8º c/c §2º, do CPC/15.

Com base em tais argumentos, requer, portanto, a reforma da sentença recorrida, para que sejam mantidas a validade e legitimidade do Auto de Infração nº 2.072.173-4, que conferiu lastro à CDA nº 04673-14, quanto aos dois fundamentos discriminados na fundamentação, bem como requer sejam os honorários advocatícios reduzidos para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Pois bem.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil, conheço da apelação interposta e passo ao exame do mérito.

Adianto que, em que peses os argumentos expendidos pelo apelante, os mesmos não haverão de prosperar. Explico.

A proêmio, observo que há duas controvérsias que versam a lide:

1ª – (im)possibilidade do creditamento do valor recolhido pela empresa embargante a título de ICMS-DIFAL ser ou não abatido quando do recolhimento do ICMS para aquisição de bens de ativo permanente da empresa, em decorrência do artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES;

2ª – (in)observância da proporção de 1/48 (um quarenta e oito) avos, pela embargada, ao realizar o creditamento, desrespeitando o que determina o artigo 20, §5º, inc. I, da LC 87/96 e art. 83, inc. III, do RICMS/ES.

Quanto à primeira controvérsia, entendo que o comando sentencial deve ser mantido. Isso porque o Pretório Excelso, em sede de controle concentrado, no julgamento da ADI nº 4.623, concluiu que a conduta do fisco de impossibilitar o creditamento resultante de diferencial de alíquota de ICMS promove “
a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República
”.

Seguindo este mesmo entendimento, este e. Tribunal tem jurisprudência no sentido de que a previsão contida no artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES é inconstitucional e fere o princípio da não-cumulatividade, senão vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. IMPETRANTES NÃO ALMEJAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO AVENTADA APENAS COMO CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ICMS. DIREITO AO CRÉDITO PARA POSTERIOR COMPENSAÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DA CONTRIBUINTE. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA NÃO CUMULATIVIDADE (CF, ART. 155, §2º, I) E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA ENTRE BENS E SERVIÇOS EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO (CF, ART. 152). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL.

[...] 3) O Regulamento do ICMS, em seu art. 101, VIII, veda o crédito do ICMS-DIFAL, ou seja, aquele cobrado na operação interestadual de aquisição de bens, relativo à diferença existente entre a alíquota interna e a alíquota interestadual decorrente de mercadorias destinadas ao ativo permanente
4) Para esta c. Terceira Câmara Cível, a previsão é inconstitucional, pois, a vedar o crédito do referido imposto para fins de compensação tributária, o Decreto atacado acaba por estabelecer a cumulatividade do ICMS, contrariando o regime constitucional do citado tributo. Ademais, implica discriminação tributária entre as mercadorias adquiridas, a depender de sua procedência, pois confere tratamento privilegiado às operações internas. 5) Seja pela violação ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, II, CF), seja em virtude da ofensa ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino (art. 152, CF), esta Corte entende pela inconstitucionalidade do art. 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090- R/2002, a qual deve ser declarada, incidenter tantum, para solucionar a demanda proposta, o que atrai a necessidade de remeter a questão para o Tribunal Pleno deste Sodalício, em respeito ao princípio da reserva de plenário, insculpido no art. 97 da Constituição da República, no art. 949, inciso II, do Código de Processo Civil, e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
6) Não obstante cuidar-se de Decreto que institui Regulamento, a solução da questão perpassa, necessariamente, pelo juízo de inconstitucionalidade, não se podendo cogitar de mero vício de ilegalidade. Isso porque o referido ato normativo, como visto, ultrapassou o caráter meramente regulamentar, inovando no ordenamento jurídico ao criar hipótese de proibição ao aproveitamento de crédito de ICMS-DIFAL. 7) Conquanto o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal já tenha apreciado caso extremamente similar, envolvendo legislação de outro ente federativo, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente anulado acórdãos que reputem desnecessário observar a cláusula de reserva de plenário, indicando a necessidade que haja prévio pronunciamento do plenário do Excelso Pretório sobre a mesma norma que está sendo objeto da arguição de inconstitucionalidade no caso concreto. 8) Remessa ao e. Tribunal Pleno. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180145211, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 02/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA E DECISÃO DOS ACLARATÓRIOS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA. INVALIDADE REJEITADA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL (CR/1988. ART. 155, §2º, VII E VIII). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS. ART. 101, VIII). ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO PARA O CREDITAMENTO. SANÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO DE VALOR ELEVADÍSSIMO. APLICAÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 85 DO CPC QUE CONDUZIRIA A UMA VERBA HONORÁRIA EXORBITANTE. JUÍZO BASEADO EM APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CABIMENTO. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. I – Nas hipóteses de ausência de fundamentação do ato decisório, o CPC/2015 autorizara expressamente o emprego do princípio da causa madura, conforme se depreende do art. 1013, § 3º, inc. IV da referida codificação processual.
II – O art. 101, inc. VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo ultrapassara os limites da LC 87/96 (art. 20, caput) e também da Lei Estadual nº 7000/2001 (art. 49), criando uma vedação à compensação do tributo supracitado no caso do diferencial de alíquotas, circunstância que já fora rechaçada por esta Egrégia Corte. III - A partir dessas premissas de raciocínio, demonstrativas da ilegalidade do art. 101, VIII, do RICMS, não se pode reputar ilegal o creditamento das quantias recolhidas a título de diferencial de alíquotas, motivo pelo qual se revela imperioso o decote integral do valor cobrado no auto de infração nº 2.082.082-2 a título de imposto.
IV – Se o procedimento descrito em lei não fora corretamente observado pela contribuinte, não se pode afastar a existência da irregularidade e tampouco a aplicabilidade da sanção imposta. V – A apreciação equitativa (art. 85, § 8°), até mesmo por isonomia, deve aplicada não só quando irrisório o proveito econômico, mas também nas causas de elevado valor, quando o caso o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o caso concreto. VI – Apelações parcialmente providas. (TJES, Classe: Apelação Cível, 021160108680, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/03/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

Logo, não há que se falar na impossibilidade de creditamento dos valores pagos a título de diferencial de alíquota (DIFAL).

Da mesma forma, em relação à segunda controvérsia, sigo o mesmo entendimento adotado pelo culto MM. Juiz sentenciante,
in verbis:

“
Quanto a isto, sem delongas, denoto que mesmo após a instrução probatória, não restou devidamente delineado quais valores cobrados pelo fisco estadual representavam o diferencial de alíquota, não reconhecido – irregularmente – pelo fisco como creditável, e quais se referiam aos valores que superavam o percentual legal estabelecido de 1/48 avos.

Desse modo, considerando que os valores foram capitulados no auto de infração e posteriormente na própria CDA como montante único, entendo que toda a constituição do valor encontra-se inquinada de vício, dada a inconstitucionalidade identificada (artigo 155, parágrafo 20, inciso L da Constituição Federal), tendo em vista que a soma dos valores reflete diretamente nos montantes que foram aplicados a título de juros e multa.”

De fato não ficou evidenciado, através da instrução probatória realizada, especialmente pela análise dos laudos periciais, quais seriam os valores arrecadados a título de ICMS-DIFAL e quais seriam aqueles que superavam o parâmetro legal de 1/48 (um quarenta e oito) avos em relação ao ICMS-PRÓPRIO.

Nesta toada, visto que os valores não foram discriminados, sendo tratados no Auto de Infração e na CDA como montante único, certo está o d. Juízo “a quo” ao compreender que toda a constituição do valor encontra-se eivada de vício, de modo que a nulidade deverá alcançar todo o valor cobrado pelo fisco estadual.

Porquanto, não é possível a aplicação da multa prevista no art. 75, §2º, inc. V, alínea “a”, da Lei 7000/01.

Diante de tais considerações, andou bem o magistrado ao decretar a nulidade da CDA nº 04673/2014 e julgar extinta a execução fiscal sob o nº 0004187-86.2015.8.08.0047.

Por fim, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso requerendo a redução dos honorários advocatícios arbitrados, visto que a quantia fixada na origem se mostra desproporcional, sendo o montante exorbitante. Afirma que, no caso, devem os honorários ser fixados com base na equidade.

Sem maiores delongas, não há razão no argumento, pois o c. STJ, ao julgar o Tema 1.076 dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
” (STJ, REsp n. 1.850.512/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, Corte Especial, j. 16/03/2022, DJe: 31/05/2022).

Friso que a aplicação do referido entendimento é imperativa diante do que estabelece o Código de Processo Civil: “
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...] III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos
”.

Ademais, é esse o posicionamento que vem sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça em demandas análogas. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DEVOLUÇÃO VICE-PRESIDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO MEDIANTE JUÍZO EQUITATIVO. NÃO CABIMENTO QUANDO PROVEITO ECONÔMICO OU VALOR DA CAUSA FOREM ELEVADOS. TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTE VINCULANTE. APLICAÇÃO IMEDIATA. PERCENTUAL EXPRESSAMENTE PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÂMETROS ESCALONADOS. CAUSA QUE ENVOLVE FAZENDA PÚBLICA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.
1. Em atenção ao tema 1.076 do STJ: I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;
II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (RESP 1850512/SP; RESP 1877883/SP; RESP 1906623/SP; RESP 1906618/SP). 2. Os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade.
3. Por tratar-se de causa envolvendo a Fazenda Pública, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, até o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos, 8% (oito por cento) sobre o valor remanescente, até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos, e assim sucessivamente, sendo obrigatória a utilização dos parâmetros escalonados, conforme art. 85, §5º, do CPC.
4. Apelação conhecida e provida. (TJES; APL-RN 0007495-88.2017.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 14/03/2023; DJES 03/04/2023)

REEXAME DE APELAÇÃO CÍVEL. INCISO II DO ART. 1.030 DO CPC. AÇÃO ORDINÁRIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR DA CAUSA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 1.076. RECURSO PROVIDO. 1) De acordo com o julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos nº 1.850.512/SP e nº 1.877.883/SP (Tema 1076), a fixação dos honorários sucumbenciais deve observar regras estritamente objetivas, levando em consideração o valor da condenação, quando esta estiver presente; o valor do proveito econômico obtido pelo vencedor, quando este puder ser constatado; ou o valor atualizado da causa.
2) Assim, pela regra da subsidiariedade aplicada, o arbitramento de honorários por equidade só ocorre, havendo ou não condenação, quando (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
3) Por conseguinte, na hipótese em que não há condenação, uma vez que a pretensão autoral fora julgada improcedente, tampouco existe proveito econômico direto ou indireto, sobrevém a necessidade de fixação dos honorários sucumbenciais tendo como base de cálculo o valor da causa. 4) Recurso provido. (TJES; AC 0026963-23.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza; Julg. 07/02/2023; DJES 01/03/2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo intacta a r. sentença recorrida.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

Em atenção ao art. 85, §11, do CPC/15,
majoro os honorários advocatícios sucumbenciais
, da seguinte forma: i) 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa até o montante de 200 (duzentos) salários-mínimos; ii) 9% (nove por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo como referência (base de cálculo) o valor que superar 200 (duzentos) salários-mínimos; iii) 6% (seis por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo como referência (base de cálculo) o valor que superar 2.000 (dois mil) salários-mínimos; iv) 4% (quatro por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo como referência (base de cálculo) o valor que superar 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; v) 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo como referência (base de cálculo) o valor que superar 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos – Sessão do dia 21.11.2023:

Acompanho o Eminente Desembargador Relator.

É como voto.