Tribunal: TJES
Processo: 5004750-29.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Assistência Judiciária Gratuita; Perda ou Modificação de Guarda
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
ACÓRDÃ
O

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
MODIFICAÇÃO DE GUARDA E EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. LIMINAR DEFERIDA.
MENOR IMPÚBERE. GENITORA QUE DETÉM A GUARDA. RESIDÊNCIA EM PAÍS ESTRANGEIRO. MENOR AOS CUIDADOS DE PESSOA SEM PARENTESCO COMPROVADO.
REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DA GUARDA PELO GENITOR. PREENCHIMENTO.

1. - A
guarda de menor deve ser deferida aos genitores, preferencialmente em relação a qualquer outro parente, consanguíneo ou afim, caso estejam em condições de exercê-la.

2. -
Caso concreto em que
a agravante nem sequer reside no Brasil,
sendo tal fato incontroverso,
de forma que não está exercendo a guarda fática da filha,
menor impúbere de tenra idade
, que indubitavelmente foi deixada sob a responsabilidade de pessoa sem parentesco consanguíneo com a criança.
Somado a isso,
o genitor da
menor demonstrou condições de exercer a guarda provisória dela,
não merecendo reforma a decisão recorrida.

3. -
Recurso desprovido.

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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004750-29.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GRAZIELY MARINHO BASTOS
AGRAVADO: MARCOS AUGUSTINHO DE AZEVEDO
RELATOR(A):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃ
O

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
MODIFICAÇÃO DE GUARDA E EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. LIMINAR DEFERIDA.
MENOR IMPÚBERE. GENITORA QUE DETÉM A GUARDA. RESIDÊNCIA EM PAÍS ESTRANGEIRO. MENOR AOS CUIDADOS DE PESSOA SEM PARENTESCO COMPROVADO.
REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DA GUARDA PELO GENITOR. PREENCHIMENTO.

1. - A
guarda de menor deve ser deferida aos genitores, preferencialmente em relação a qualquer outro parente, consanguíneo ou afim, caso estejam em condições de exercê-la.

2. -
Caso concreto em que
a agravante nem sequer reside no Brasil,
sendo tal fato incontroverso,
de forma que não está exercendo a guarda fática da filha,
menor impúbere de tenra idade
, que indubitavelmente foi deixada sob a responsabilidade de pessoa sem parentesco consanguíneo com a criança.
Somado a isso,
o genitor da
menor demonstrou condições de exercer a guarda provisória dela,
não merecendo reforma a decisão recorrida.

3. -
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
500
4750-29
.2021
.8.08.0000
.

AGRAVANTE:
G. M. B
.

AGRAVAD
O
:
M. A. DE A
.

RELATOR: DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

V O T
O

G
.
M.

B.

interpôs recurso de agravo de instrumento contra a decisão
proferida
nos autos d
a
“
ação
de
modificação de guarda c/c exoneração e fixação de alimentos c/c tutela provisória de urgência
”

ajuiz
ada
contra el
a
por
M.

A.
de
A.

deferiu
ao
agravad
o
a guarda provisória d
a
infante
A. M de A. e
fixou alimentos provisórios em favor da menor, a serem pagos pela agravante, no importe de 30% (trinta por cento) do salário-mínimo.

Nas razões do recurso
(id. 1587410) alegou a agravante, em síntese, que 1)
não há perigo de dano, já que o agravado “está investido do poder familiar e vem exercendo a guarda
fática da criança desde muito antes de ajuizar a ação, não havendo óbice a que mantenha os cuidados em relação a filha”
(fl. 0
5
)
;
2) “o Agravado não possui condições nenhuma
de criar a menor, pois a deixa com sua ‘namorada’ menor de idade, em situação deplorável, além de residir em local totalmente inapropriado para uma criança”
(fl.
06
)
;
3) “a retirada brusca da menor de seu convívio com seus familiares, bem como e principalmente, do lar que conhece desde que nasceu, de seu mundo particular, de sua vida, lhe traz sérios e graves prejuízos” (fl. 07); 4) “a primeira atitude do Agravado ao ter ciência do deferimento da tutela de urgência a seu favor, foi a de bloquear a Agravante e os demais familiares no aplicativo WhatsApp para que não tivessem mais contato”
(fl. 07)
;
5) “a Agravante procedeu como devido, comunicando ao Agravado sobre a mudança de residência, não necessitando, em sede de liminar inaldita altera pars, da alteração de guarda e visitação pretendida” (fl. 08); 6)
“a fixação unilateral da guarda, em via litigiosa, demanda estudo técnico especializado, o que não foi feito nos autos”
(fl. 08).

Requereu
o
provimento do
recurso
e a reforma da respeitável decisão recorida
.

A
dianto meu entendimento de que o recurso não deve ser provido.

A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente)
, prevê no art. 100, parágrafo único, inc. IV, como princípio regente da aplicação das medidas de proteção o do “interesse superior da criança e do adolescente”, de modo que “a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto”.
Tal princípio é fundamento de todo
o
sistema de proteção do menor e,
conform
e
assentado pelo
colendo Superior Tribunal de Justiça, “A cláusula geral do melhor interesse da criança e do adolescente, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, recomenda que o Poder Judiciário cumpra o dever de protegê-las” (REsp 1481531/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, data do julgamento: 16-02-2017, data da publicação/fonte: DJe 07-03-2017).

Já foi esclarecido também pelo Superior Tribunal de Justiça que “a ordem hierárquica de presunção de maior bem-estar para a criança e o adolescente, em relação ao ambiente em que deve conviver, é dada pela sequência: família natural, família natural estendida e família substituta” e que “A excepcional alteração dessa ordem exige a comprovação categórica de elementos desabonadores da conduta do genitor preterido, do abandono da prole ou do desinteresse dos integrantes da família natural” (REsp 1523283/RS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, ata do julgamento: 16-06-2015, data da publicação/fonte: DJe 25-06-2015).

Há
de se ter em mente, ainda, que
a teor do disposto no artigo 1.584, § 5
o
, do Código Civil, “Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”.

Em outras palavras, a guarda do menor deve ser deferida aos genitores, preferencialmente em relação a qualquer outro parente, consanguíneo ou afim, caso estejam em condições de exercê-la.

Como salientou o ilustre Juiz de Direito, “
O requerente comprovou seu grau de parentesco com a criança, portanto, evidente seu direito em pleitear a guarda da infante. Estando a genitora em local incerto e não sabido, resta patente o perigo de dano a menor, caracterizando os requisitos para deferimento da tutela de urgência” (id. 1587413, fl. 02).

Do documento de id. 1587411 extrai-se que a agravante nem sequer reside no Brasil,
sendo tal fato incontroverso,
de forma que não está exercendo a guarda fática de sua filha,
menor impúbere de tenra idade
, que indubitavelmente foi deixada sob a responsabilidade de pessoa sem parentesco consanguíneo.

Tal situação não pode ser albergada pelo Direito, tendo em vista o disposto no
já mencionado
artigo
1.584, § 5
o
, do Código Civil
.

S
aliento, por oportuno, que eventual parentalidade socioafetiva
não está aqui sendo debatida ou descartada, porém a demonstração de tal fato desafia instrução
probatória em momento
processual
oportuno
.

A
demais, segundo relatório de estudo psicossocial (fls. 09-11 do documento de id. 4855115),
o genitor da
menor demonstrou condições de exercer a guarda provisória dela
.

Assim sendo, verifico por ora a probabilidade do direito alegado pelo autor da demanda originária.

Além disso, não
constato o risco de dano
necessário
à
modificação
da decisão
guerreada neste recurso
porque nela deferiu-se
apenas
deferiu a guarda provisória da menor ao genitor fisicamente possibilitado de exercê-la
e não há impedimento
jurídico
de convívio da criança com
a
agravante,
cabendo a ela valer-se dos meios legais em caso de ó
bice ou
infração a tal direito
.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso
.

Defiro
à agravante o benefício da assistência judiciária gratuita para a finalidade exclusiva da interposição
do presente
agravo de instrumento, nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil.

É como voto.

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_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)