Tribunal: TJES
Processo: 0000601-90.2015.8.08.0063
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR GARI. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE LIMPEZA DE ÁREAS PÚBLICAS. INSALUBRIDADE. NORMA MUNICIPAL QUE REMETE-SE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. PROVA PERICIAL CORROBORA A NECESSIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL NO PERCENTUAL MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO. REFORMAR QUANTO AOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO DO MONETÁRIA
.

1. Conforme previsão do Art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que o recebimento da verba está condicionado à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo.

2. No Município de Laranja da Terra/ES, a alínea “l” do Art. 55 da Lei nº 184/97 prevê expressamente o direito à percepção do adicional, desde que observadas as condições específicas previstas na legislação. Por sua vez, determina o Art. 143 do mesmo estatuto que o município cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros.

3. Deve ser aplicada de forma supletiva o disposto no ANEXO 14 da NR 15 da Portaria 3.214 de 78, por se tratar dA legislação federal correlata. O referido anexo determina que é devido adicional de insalubridade, em grau máximo, quando o agente realiza trabalho em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização).

4. A
correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF); isso até o marco de 09.12.2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos, nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021.

5. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida para alterar apenas os índices de juros e correção monetária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000601-90.2015.8.08.0063
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE LARANJA DA TERRA
APELADO: RENATA DOS SANTOS SOUZA LIMA
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR GARI. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE LIMPEZA DE ÁREAS PÚBLICAS. INSALUBRIDADE. NORMA MUNICIPAL QUE REMETE-SE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. PROVA PERICIAL CORROBORA A NECESSIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL NO PERCENTUAL MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO. REFORMAR QUANTO AOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO DO MONETÁRIA
.

1. Conforme previsão do Art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que o recebimento da verba está condicionado à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo.

2. No Município de Laranja da Terra/ES, a alínea “l” do Art. 55 da Lei nº 184/97 prevê expressamente o direito à percepção do adicional, desde que observadas as condições específicas previstas na legislação. Por sua vez, determina o Art. 143 do mesmo estatuto que o município cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros.

3. Deve ser aplicada de forma supletiva o disposto no ANEXO 14 da NR 15 da Portaria 3.214 de 78, por se tratar dA legislação federal correlata. O referido anexo determina que é devido adicional de insalubridade, em grau máximo, quando o agente realiza trabalho em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização).

4. A
correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF); isso até o marco de 09.12.2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos, nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021.

5. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida para alterar apenas os índices de juros e correção monetária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO; e CONHECER da remessa necessária, para estabelecer que a correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF); isso até o marco de 09/12/2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

De plano, registro que adiro ao relatório exarado nos autos.

Conforme referido no relatório,
cuidam os autos de remessa necessária com recurso de apelação
interposto pelo
MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA/ES
(fls. 114 e seguintes), com vistas ao reexame da sentença (fls. 104 e seguintes) que, em sede de AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAIS proposta por RENATA DOS SANTOS SOUZA LIMA em face do ente público, julgou procedentes os pedidos insertos na inicial, e condenou o Município ao pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) sobre a soma do vencimento base e do valor da complementação salarial, desde a data da admissão da requerente, ressalvado período de prescrição, com juros conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97 e correção monetária segundo índice IPCA-E.

Em suas razões recursais (fls. 114 e seguintes)
o
MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA/ES
busca o reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
o magistrado não está vinculado ao laudo pericial; (
ii)
o apelado é auxiliar de serviços gerais e não possui contato permanente com lixo urbano;
(iii)
os profissionais possuem equipamentos de proteção individual (EPI), o que afasta a exposição a agentes insalubres;
(iv)
a ausência de regulamentação do adicional obsta o seu pagamento por parte da municipalidade.

Em contrarrazões (fls. 133 e seguintes), o apelado requer o não provimento do recurso.

Verifica-se dos autos que
RENATA DOS SANTOS SOUZA LIMA
ajuizou a presente demanda em face do Município apelante, alegando que ocupa o cargo de gari, realizando varredura de locais públicos e limpeza de modo geral.
Sustenta que não eram fornecidos EPI e que a exposição permanente e constante a todo tipo de agente biológico lhe confere direito ao recebimento de adicional de insalubridade.

Ato contínuo, as fichas financeiras juntadas às fls. 16 e seguintes indicam que a apelada ocupa realmente o cargo de GARI, tendo sido admitida em 28/02/2008, com lotação atual na divisão de educação e apoio administrativo.

Pois bem. Acerca do adicional de insalubridade, ainda que este direito esteja expressamente previsto na Constituição Federal, em especial no artigo 7º, XXIII, a jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que o pagamento do referido adicional está condicionado à regulamentação por parte do legislador local:

[...] 1.
Conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
[...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063150004206, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 16/03/2021)

[...] 1. -
De acordo com a exegese dos artigos 7º, XXIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal, firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 169.173 (1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves), para implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidor público municipal estatutário há necessidade de lei específica.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 014170064860, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/07/2018, Data da Publicação no Diário: 20/07/2018)

No caso, o artigo 55, alínea “l” da Lei Municipal nº nº 184/1997, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais de Laranja da Terra, faz menção ao adicional de insalubridade, como se pode constatar abaixo:

Art. 55 Os Funcionários Públicos Municipais terão direito a:

[...] l)
Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres
ou perigosas, na forma da Lei;

Em seguida, o artigo 143 do mesmo diploma dispõe que:

Art. 143
O município cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres
, perigosos e outros, executados pelos funcionários.

Como se extrai, a norma não previu base de cálculo e percentuais para concessão do adicional de insalubridade, havendo indicação apenas de que este deve se dar conforme previsão da legislação federal.

Assim, reconhecido o dever de pagar a verba em questão, deve esta ser concedida de acordo com as regras regulamentadoras da matéria, isto é, a portaria acima descrita, qual seja, a Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, em especial seu Anexo 14.

O referido anexo contém a relação das atividades que envolvem agentes biológicos, determinando que é devido o adicional de insalubridade, em grau máximo, quando o agente realiza trabalhos ou operações em contato permanente com
lixo urbano (coleta e industrialização)
.

Ora, parece claro que o gari, na função de varredor ou de limpeza de instalações sanitárias de uso coletivo, tem contato direto e permanente com o lixo produzido em zona urbana.

Ao tratar de casos de adicional de insalubridade devido ao gari, vejamos o posicionamento deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA SERVIDOR MUNICIPAL GARI ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA ADICIONAL DEVIDO EM GRAU MÁXIMO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Esta Corte de Justiça tem reiteradamente decidido que é devido o adicional de insalubridade aos
servidores municipais de Marechal Floriano, que atuam como garis
, independente de exercerem a atividade de coleta de lixo ou varredura de ruas, no grau máximo, conforme disposto no art. 104 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marechal Floriano, Lei nº 868/2008, que regulamentou por completo a matéria revogando, assim, as disposições em contrário, constantes da Lei Municipal anterior, nº 251/1997.

2. O art. 104 da Lei Municipal nº 868/2008 dispõe que
A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior são feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho
.

3. Forçoso concluir que o legislador determinou que o administrador público siga as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de insalubridades a todos os servidores civis municipais.

4.
Nesse contexto, deve ser observada a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego que estabelece que o servidor que exerce a função de gari faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, sendo irrelevante a condição de varredor de rua ou coletor de lixo e, ainda, a prova do contato com o material
.

[..](TJES, Classe: Apelação, 055150007825, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 10/10/2018)

Ao tratar especificamente de servidor do Município de Laranja da Terra/ES, vejamos o seguinte julgado:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR. TÉCNICO DE RADIOLOGIA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. INCONTROVERTIDA. INSALUBRIDADE. NORMA MUNICIPAL QUE REMETE-SE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. DISPENSABILIDADE DA PROVA PERICIAL. PECULIARIDADE DO CASO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR A SENTENÇA NO TOCANTE AOS ÍNDICES DE CORREÇÃO DO JULGADO.

1. Conforme previsão do Art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, segundo dispõe o Art. 39, §3º, da Carta Magna não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo.

2.
No caso específico do Município de Laranja da Terra/ES, a alínea l do Art. 55 da Lei nº 184/97 prevê expressamente o direito à percepção do adicional, desde que observadas as condições específicas previstas na legislação. Por sua vez, determina o Art. 143 do mesmo estatuto que o município cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos funcionários , atraindo a aplicação supletiva do disposto no ANEXO 14 da NR 15 da Portaria 3.214 de 78, por se tratar de legislação federal correlata
.

[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 063150004800, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 04/08/2021)

Outra não foi a conclusão adotada pelo perito, que na prova acostada às fls. 89 e seguintes, foi claro ao estabelecer que a autora labora em condições de insalubridade, eis que mantém contato permanente com agentes biológicos, fazendo jus ao recebimento do adicional.
Senão, vejamos o seguinte trecho da conclusão da mencionada prova técnica:

Pelas razões expostas, sendo a mesmo avaliado qualitativamente, em conformidade com o anexo 14 da NR 15 e Considerando a descrição do cargo de Gari na Lei Municipal de 404/2005 onde considera atividade de gari fazendo coleta de lixo urbano, então há exposição permanente agentes biológicos no período em que laborou como Gari na Prefeitura Municipal de Laranja da Terra.

Concluo que a profissional servente que realiza limpeza dos banheiros de uso coletivo e coleta de lixo urbano na Prefeitura Municipal de Laranja da Terra, TRABALHA EM CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE portanto FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO (40%) DO SALÁRIO MÍNIMO REGIONAL
.

Logo, quanto ao grau de insalubridade a ser aplicado, com acerto a sentença ao determinar que, no caso, deve ser em grau máximo, pois o perito consignou que a autora faz jus ao recebimento de 40% (quarenta por cento) sobre seu salário-base, em razão de laborar em contato permanente com agentes nocivos. A esse respeito:

[...] 3- Conforme consta dos autos,
o adicional de insalubridade está devidamente assegurado na legislação municipal através do inciso I do artigo 55 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Laranja da Terra/ES
(L184/1997) em que prevê o referido pagamento, ao estipular entre os direitos dos Funcionários Públicos Municipais o Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. 4 - Em situações análogas este Egrégio Tribunal já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que a legislação federal aplicável para a aferição do adicional de insalubridade é a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. 4-
Quanto ao grau de insalubridade a ser aplicado, constato que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não faz distinção entre as formas de coletas de lixo, aplicando o adicional de insalubridade em grau máximo, no patamar de 40% (quarenta por cento), também para o gari varredor
. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063170000309, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/06/2019, Data da Publicação no Diário: 03/07/2019)

Em sede de reexame necessário, tratando-se de demanda de natureza não tributária, a correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF).

Todavia,
oportuno rememorar que a Emenda Constitucional n. 113/2021 inovou nessa seara, como se extrai de seu art. 3º,
ipsis litteris
:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Logo, diante da modificação do Texto Constitucional, vigente a partir de 09/12/2021, evidente que, após este marco temporal, sobre as condenações deverá ser aplicada apenas a taxa Selic, que engloba ambos os encargos; como já decidido por esta Câmara Cível:

[...] 4)
Por sua vez, os juros de mora e a correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública devem ser arbitrados de acordo com a EC nº 113/2021, nos seguintes moldes: Até 08 de dezembro de 2021, índice da caderneta de poupança sobre os juros de mora e índice do IPCA-E sobre a correção monetária e, a partir de 09 de dezembro de 2021, utiliza-se a taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária.
5) Recurso de Jorge Barbosa Filho provido. 6) Recurso do Estado do Espírito Santo parcialmente provido. (TJES; EDclCv-ED-AP 0009740-52.2016.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza; Julg. 07/03/2023; DJES 20/03/2023)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
pelo
MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA/ES
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
; e
CONHEÇO
da remessa necessária, para estabelecer que a
correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF); isso até o marco de 09/12/2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos.

Apesar do desprovimento do apelo do Município, deixo de arbitrar honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), tendo em vista que não houve a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor da Fazenda Pública, que serão fixados em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR