Tribunal: TJES
Processo: 0009878-53.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0009878-53.2019.8.08.0011

APELANTE: GABRIEL CRISANTO MOREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
TRÁFICO DE DROGAS.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA EM RELAÇÃO A FATOS APURADOS EM OUTRA AÇÃO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSENTES OS REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME CONTINUADO.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO USO.

INVIABILIDADE
.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA
.
ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
IM
PROVIDO.

1. Na hipótese vertente, os fatos tratados na ação penal pretérita são diversos dos discutidos neste processo e as condições em que praticados também diferem das circunstâncias que se fazem presentes nesta ação penal, a considerar os diferentes tipos de materiais apreendidos e o considerável tempo entre os fatos (quase sete meses de distância). Não há que se falar, portanto, em crime continuado.

2. É inalcançável a tese de que o réu utilizava as drogas para consumo. Destarte, tendo em vista, sobretudo, a variedade de drogas encontrada (MDMA e maconha), e suas diferentes formas de conservação (em unidades e tabletes), bem como a apreensão de dinheiro em espécie em notas fracionadas, há elementos circunstanciais que permitem a configuração do tráfico de drogas.

3. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

4. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes.

5
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
im
provido.
Fixados honorários para advogada dativa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009878-53.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL CRISANTO MOREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0009878-53.2019.8.08.0011

APELANTE: GABRIEL CRISANTO MOREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
TRÁFICO DE DROGAS.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA EM RELAÇÃO A FATOS APURADOS EM OUTRA AÇÃO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSENTES OS REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME CONTINUADO.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO USO.

INVIABILIDADE
.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA
.
ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
IM
PROVIDO.

1. Na hipótese vertente, os fatos tratados na ação penal pretérita são diversos dos discutidos neste processo e as condições em que praticados também diferem das circunstâncias que se fazem presentes nesta ação penal, a considerar os diferentes tipos de materiais apreendidos e o considerável tempo entre os fatos (quase sete meses de distância). Não há que se falar, portanto, em crime continuado.

2. É inalcançável a tese de que o réu utilizava as drogas para consumo. Destarte, tendo em vista, sobretudo, a variedade de drogas encontrada (MDMA e maconha), e suas diferentes formas de conservação (em unidades e tabletes), bem como a apreensão de dinheiro em espécie em notas fracionadas, há elementos circunstanciais que permitem a configuração do tráfico de drogas.

3. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

4. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes.

5
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
im
provido.
Fixados honorários para advogada dativa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0009878-53.2019.8.08.0011

APELANTE: GABRIEL CRISANTO MOREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
GABRIEL CRISANTO MOREIRA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Cachoeiro de Itapemirim (id. 4638300, pp. 83/91), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em razões recursais, pp. 95/107, o apelante pugnou pelo reconhecimento da continuidade delitiva/duplicidade de acusação em relação aos fatos apurados no processo nº 0006462-77.2019.8.08.0011. Subsidiariamente, requer a absolvição por insuficiência probatória e, alternativamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006. Requer, ainda, a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Emerge da Denúncia que, no dia 12 de julho de 2019, por volta das 08h00min, na Rua Agliberto Rodrigues Moreira, nº 173, Alto Amarelo, em Cachoeiro de Itapemirim, o réu guardava as drogas conhecidas vulgarmente como “MDMA”, maconha e ecstasy, com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais civis, em cumprimento de mandado de prisão expedido em desfavor do réu, referente aos autos de nº 0006462-77.2019.8.08.0011, se deslocaram até o endereço supracitado e lograram êxito em apreender no interior da casa habitada pelo réu uma unidade de “MDMA”, três unidades de ecstasy, sete unidades de maconha, um tablete de maconha e setecentos e vinte reais em dinheiro.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

O apelante apresentou como primeira tese defensiva a existência de continuidade delitiva dos fatos imputados nesta ação penal com os fatos apurados na ação penal nº 0006462-77.2019.8.08.0011.

Com efeito, a referida tese não é inédita e o juízo primevo teve oportunidade de se manifestar em sentença, entendendo pela rejeição da pretensão. Confira-se:

“
Sem razão a defesa, ao argumentar sobre possível duplicidade de ações. Pelo que se vê dos
autos n° 0006462-77.2019.8.08.0011, em apenso, os fatos dizem respeito a flagrante ocorrido em 20 de dezembro de 2018.
A presente ação trata de flagrante ocorrido em 12 de julho de 2019. Embora com a mesma tipificação,
são fatos claramente distintos, seja em relação a data, ao local ou a quantidade de material apreendido
. A única familiaridade entre eles decorre de que ambos são. resultado de cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão. Incabível, no mesmo passo, o argumento de continuidade delitiva, considerando que os flagrantes ocorreram em locais diferentes e com o interregno de mais de 6 (seis) meses.”

A continuidade delitiva é uma ficção jurídica por meio da qual, praticando o agente dois ou mais crimes da mesma espécie, reconhece-se a prática de um único delito em razão das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, de modo que os subsequentes serão considerados como continuação do primeiro.

Na hipótese vertente, como bem assentado pelo órgão
a quo
, os fatos tratados na ação penal pretérita são diversos dos discutidos neste processo e as condições em que praticados também diferem das circunstâncias que se fazem presentes nesta ação penal, a considerar os diferentes tipos de materiais apreendidos e o considerável tempo entre os fatos (quase sete meses de distância).

Não há que se falar, portanto, em crime continuado.

Esclarecido tal ponto, tem-se que a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (pp. 05/11 do inquérito), no Auto de Apreensão (p. 19 do inquérito), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (pp. 25/26 do inquérito) e no Laudo de Exame Químico (pp. 49/50 dos autos principais).

No tocante à
autoria
do crime de tráfico de drogas
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse diapasão, necessário trazer ao debate as declarações prestadas pelos policiais militares que conduziram a abordagem dos réus no dia dos fatos narrados na denúncia. Vejamos:

“
Que se recorda dos fatos
. Que foi cumprir um mandado de busca e apreensão. Que havia informações de que teria drogas no local. Que chegaram na residência. Que a casa estava em obras. (...).
Que a pessoa que franqueou a entrada informou que o réu havia acabado de sair. Que o réu frequentava o local quase todos os dias. Que encontraram as drogas descritas na denúncia.
Que a casa não tinha aspectos de que alguém ali residia. Que a casa estava fechada.
Que parecia um local para guardar entorpecentes
” (transcrição do depoimento do policial Edimo Bonadiman)

Que se recorda dos fatos. Que havia uma denúncia de que estava ocorrendo tráfico de drogas na residência. Que o material entorpecente foi encontrado no local.
Que informações davam conta de que o réu mora ali. Que não conhecia o réu de outras operações. (...). Que confirma a sua assinatura no depoimento prestado na esfera policial. Que a residência estava fechada. Que chamaram uma vizinha. (...). Que havia cama no local.
Que era habitada porque lembra que parecia que a pia havia sido utilizada.
(...). Que a pessoa que os atendeu afirmou que o réu morava ali. (transcrição do depoimento do policial Maurílio Pimenta Carvalho)

Cumpre ressaltar que o depoimento dos policiais é coerente e harmônica com a versão apresentada por agentes de polícia na esfera investigativa, não tendo sido percebida a existência de contradições que possam deslegitimar suas declarações.

Por outro lado, o réu, prestando depoimento à autoridade policial
e na presença de advogado particular
, confirmou que morava no local e assumiu a propriedade das drogas, esclarecendo que parte se destinava ao comércio e outra parte para consumo pessoal. No entanto, em juízo, negou a prática delitiva. Em síntese, declarou:
Que não residia no local. Que o único acesso que tem é da sua avó, que mora perto. (...). Que usava muita droga. Que não procede a informação de que fornece drogas. Que a avó do interrogando mora na região, mas não ia muito para lá. Que não ia todo dia no local. Que não sabe de quem é a droga encontrada. (...)
.

Desse modo, enquanto a versão dos policiais militares é harmônica e vai ao encontro dos elementos informativos apurados na fase investigativa, as declarações do réu são contraditórias e não se sustentam.

Diante do exposto, e com arrimo na palavra dos policiais militares que presenciaram o flagrante, que são sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

No que se refere à tese de que o apelante é mero usuário, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, reputo inalcançável a tese de que o réu utilizava as drogas para consumo. Primeiramente, é digno de nota ressaltar que não assumiu em juízo a propriedade das drogas. Na esfera policial, declarou que parte era para uso e outra para comércio. Destarte, tendo em vista, sobretudo, a variedade de drogas encontrada (MDMA e maconha), e suas diferentes formas de conservação (em unidades e tabletes), bem como a apreensão de dinheiro em espécie em notas fracionadas, há elementos circunstanciais que permitem a configuração do tráfico de drogas.

Diante do exposto, o pleito absolutório, assim como a desclassificação pretendida, restam insuperáveis.

No que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp 2175205/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 08/11/2022. DJe: 16/11/2022).

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada

Alcimara Paes de Souza Canal (OAB/ES 29.935)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO
PROVIMENTO

ao recurso
, mantendo o édito condenatório em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)