Tribunal: TJES
Processo: 5009417-24.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
EMENTA:

HABEAS CORPUS
– ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI DE DROGAS.
1. ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS.
VIA INADEQUADA PARA PROFUNDA ANÁLISE DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS.
2.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART
IGO
312 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA EM DADOS CONCRETOS.
3
. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. NÃO OBSTAM A DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA QUANDO PRESENTES SEUS REQUISITOS.
4. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DO PACIENTE AOS CUIDADOS DO FILHO MENOR.
5.
APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INVIABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA.
6
.
ORDEM DENEGADA.
1. Ao sustentar que não há provas de que o paciente praticou o delito de tráfico de drogas, tendo em vista que os entorpecentes não foram encontrados na sua posse, pleiteando, ainda, a absolvição sumária do paciente, o impetrante buscou trazer discussões de cunho probatório, o que é incabível em sede de
habeas corpus
, uma vez que, para tal verificação, se faz necessária a análise aprofundada do material fático probatório, o que se mostra inviável perante o rito célere do Remédio Constitucional em questão (Precedentes). Logo, havendo nos autos indícios suficientes de que as drogas apreendidas eram de propriedade do paciente, resta comprovado o
fumus comissi delicti
necessário para a manutenção da custódia preventiva. 2.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do custodiado restaram demonstrados nos autos, tendo em vista, além da gravidade da conduta praticada, a periculosidade social do paciente, que responde por outro processo criminal que apura crime da mesma natureza do delito ora apreciado. 3. Quanto à presença das condições pessoais favoráveis do paciente, a referida alegação, por si só, não obsta a decretação ou manutenção da prisão quando presentes seus requisitos legais. Precedentes. 4. A alegação de que o paciente “é pai de um bebê de apenas 4 meses de vida” não tem o condão de revogar a custódia cautelar, uma vez que o impetrante não comprovou ser o paciente o único responsável pelos cuidados de seu filho, nos termos do art. 318, do Código de Processo Penal. Precedentes. 5. Demonstrada a presença dos pressupostos legais para a manutenção da custódia preventiva, não há que se falar na aplicação do artigo 319 do CPP, eis que, com a comprovação fundamentada da necessidade e da adequação da medida segregatícia, baseada em dados concretos, entende-se que as medidas cautelares diversas da prisão se apresentam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes. 6. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009417-24.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: JOAO GULARTE DE CASTILHO JUNIOR
COATOR: JUIZO DE SERRA - 5ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

HABEAS CORPUS
– ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI DE DROGAS.
1. ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS.
VIA INADEQUADA PARA PROFUNDA ANÁLISE DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS.
2.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART
IGO
312 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA EM DADOS CONCRETOS.
3
. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. NÃO OBSTAM A DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA QUANDO PRESENTES SEUS REQUISITOS.
4. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DO PACIENTE AOS CUIDADOS DO FILHO MENOR.
5.
APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INVIABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA.
6
.
ORDEM DENEGADA.
1. Ao sustentar que não há provas de que o paciente praticou o delito de tráfico de drogas, tendo em vista que os entorpecentes não foram encontrados na sua posse, pleiteando, ainda, a absolvição sumária do paciente, o impetrante buscou trazer discussões de cunho probatório, o que é incabível em sede de
habeas corpus
, uma vez que, para tal verificação, se faz necessária a análise aprofundada do material fático probatório, o que se mostra inviável perante o rito célere do Remédio Constitucional em questão (Precedentes). Logo, havendo nos autos indícios suficientes de que as drogas apreendidas eram de propriedade do paciente, resta comprovado o
fumus comissi delicti
necessário para a manutenção da custódia preventiva. 2.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do custodiado restaram demonstrados nos autos, tendo em vista, além da gravidade da conduta praticada, a periculosidade social do paciente, que responde por outro processo criminal que apura crime da mesma natureza do delito ora apreciado. 3. Quanto à presença das condições pessoais favoráveis do paciente, a referida alegação, por si só, não obsta a decretação ou manutenção da prisão quando presentes seus requisitos legais. Precedentes. 4. A alegação de que o paciente “é pai de um bebê de apenas 4 meses de vida” não tem o condão de revogar a custódia cautelar, uma vez que o impetrante não comprovou ser o paciente o único responsável pelos cuidados de seu filho, nos termos do art. 318, do Código de Processo Penal. Precedentes. 5. Demonstrada a presença dos pressupostos legais para a manutenção da custódia preventiva, não há que se falar na aplicação do artigo 319 do CPP, eis que, com a comprovação fundamentada da necessidade e da adequação da medida segregatícia, baseada em dados concretos, entende-se que as medidas cautelares diversas da prisão se apresentam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes. 6. Ordem denegada.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Trata-se de ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
JOÃO GULARTE DE CASTILHO JUNIOR
, face a possível constrangimento ilegal cometido pel
o
Exm
o
. Sr. Dr. Ju
iz
de Direito da
5
ª Vara Criminal da
Comarca de
Serra
, apontad
o
como
a
utoridade coatora.

Consta, na inicial do presente
writ,
que o
p
aciente se encontra preso preventivamente pela suposta prática
do delito descrito no art. 3
3
da Lei nº 11.343/2006, nos Autos tombados sob o nº
0006555-21.2022.8.08.0048
.

Aduz a defesa acerca da ausência de prova de materialidade e de autoria delitivas, tendo em vista que os entorpecentes não foram encontrados em posse do paciente, razão pela qual e
le
não estaria cometendo nenhum dos verbos nucleares do artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, e, por isso, encontra-se ausente o
fumus comissi delicti
no presente caso.

O impetrante fundamenta, ainda, a ausência de
periculum libertatis
, diante do não preenchimento dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Argumenta, por sua vez, a ausência de fundamentação da decisão combatida e que essa se baseou na gravidade abstrata do delito.

Ressaltou, ainda, que “o Paciente é pai de um bebê de apenas 4 meses de vida e tem residência fixa”, bem como que ele trabalhava de forma lícita como motorista de aplicativo.

D
iante do exposto, requer a
expedição de alvará de soltura em favor do paciente, mediante o uso de tornozeleira eletrônica.
Postula, ainda, seja o paciente absolvido sumariamente, em razão da ausência de indícios de autoria do delito.

Pois bem.

Como sabido, a privação antecipada da liberdade do indivíduo reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico.

Todavia,
admitem-se exceções à regra da liberdade de locomoção
, que devem estar embasadas em decisão judicial fundamentada, que demonstre a existência de prova da materialidade do crime, a presença de indícios suficientes de autoria, a demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos constantes no art. 312 do Código de Processo Penal, conhecidos como
periculum libertatis.

Desse modo, como medida de exceção, a lei prevê casos de privação da liberdade, a fim de se tutelar bens maiores do Estado de Direito, em prol da sociedade, conforme estabelece o inciso LXI, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, e os artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal.

Em outras palavras, quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, em razão de estarem presentes os pressupostos e as formalidades para tanto,
não há que se falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência
.

Relembro, ainda, que, após a edição da Lei nº 12.403/11, a imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas passou a estar subordinada à presença de três elementos: cabimento (art. 313, do CPP), necessidade (art. 312, do CPP) e adequação (arts. 282, 319 e 320, do CPP).

Em específico, acerca da necessidade, ou seja, do cumprimento ao disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, impende salientar que a Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime –, trouxe importante inovação, introduzindo, além da (1) prova da existência do crime e do (2) indício suficiente de autoria, mais um requisito obrigatório, qual seja, o (3) perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Sendo certo que as 04 (quatro) hipóteses para a decretação da prisão preventiva, quais sejam, (1) garantia da ordem pública, (2) da ordem econômica, (3) por conveniência da instrução criminal ou (4) para assegurar a aplicação da lei penal, permanecem inalteradas.

Dito isso, apreciando a hipótese concreta, verifico que
restaram preenchidos os requisitos da prisão preventiva do paciente
.

Nessa linha, conforme se infere da documentação carreada aos autos, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito de
tráfico de drogas, tipificado no artigo
33,
caput,
da Lei nº 1.343/06
,
restando, assim, presente a hipótese de admissibilidade da prisão prevista no inciso I, do artigo 313, do Código de Processo Penal
, já que a pena privativa de liberdade
máxima
prevista no preceito secundário do crime mencionado perfaz
quantum

superior a 4 (quatro) anos
.

Quanto aos
requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal
, verifico que restaram demonstrados tanto a prova da existência do crime quanto os indícios suficientes de autoria, conforme se verifica da documentação em anexo.

Nesse particular, consta da documentação carreada aos autos, em especial a Ata da Audiência de Custódia, que:

“
Conforme consta no APFD, policiais militares realizavam patrulhamento no bairro Planalto Serrano, na Serra/ES, quando teriam se deparado com três indivíduos, sendo dois os ora autuados, correndo, supostamente com sacola em mãos, ao perceberem a presença da viatura. Dada ordem de parada, os indivíduos não respeitaram, e, durante a fuga, teriam dispensado alguns entorpecentes, tratando-se de 9 buchas de maconha, bem como, em seguida, adentrado em uma residência, onde os autuados foram alcançados, tendo o terceiro indivíduo empreendido fuga. No local da abordagem, com o auxílio do cão farejador, teriam sido localizadas e apreendidas outras
5 buchas grandes de maconha, 9 buchas médias e 19 buchas pequenas da mesma droga, 3 pinos de cocaína e 1 balança de precisão.
Em pesquisas realizadas nos sistemas judiciais NÃO foram encontrados registros criminais do indiciado CELIO. Quanto ao autuado JOÃO, foi encontrado: (01) Procedimento Especial da Lei Antitóxicos – Tramitando – (por tráfico de drogas, associação para a produção e tráfico), e POSSUI registro no sistema INFOPEN, bem como já foi submetido à audiência de custódia em 11/11/2018.
”

Nesse ponto,
o impetrante
sustenta que não há provas de que o
p
aciente
praticou
o delito de tráfico de drogas,
tendo em vista que os entorpecentes não foram encontrados na sua posse,
contudo,
verifica-se que, na verdade,
tal discussão possui
cunho probatório
,
buscando
analisar fatos que comprovem além do que os meros indícios suficientes de autoria necessários para a manutenção da prisão preventiva do
p
aciente, o que é incabível em sede de
h
abeas
c
orpus
, uma vez que, para tal verificação, se faz necessária a análise aprofundada do material fático probatório, o que se mostra inviável perante o rito célere do
r
emédio
c
onstitucional em questão.

Sobre o tema
, é cediço que
“a sumária via do Habeas Corpus não é adequada para a profunda análise de elementos probatórios pertinentes à discussão de autoria e materialidade do crime, os quais serão, no tempo certo, apreciados na instância singular, por meio de um juízo de cognição exauriente”
(TJES - HC 100090029560 - 2ª Câm. Crim. - Rel. Des. José Luiz Barreto Vivas).

Logo, da documentação constante nos autos, havendo indícios suficientes de que o
entorpecente apreendido pertencia ao paciente,
resta comprovado o
fumus comissi delicti

para fins de manutenção da custódia preventiva do paciente.

Pela mesma razão, inviável é o acolhimento do pleito de absolvição sumária do paciente, visto que “[...]
o habeas corpus não é o meio adequado para a análise de tese de negativa de autoria ou participação por exigir, necessariamente, uma avaliação do conteúdo fático-probatório, procedimento incompatível com a via estreita do writ, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária”
(STJ. RHC n. 87.004/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 11/10/2017; STJ; AgRg-HC 750.570; Proc. 2022/0188172-8; MS; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 23/08/2022).

Desse modo, o exame da referida alegação se confunde com o próprio mérito da ação penal, o qual está sendo devidamente analisado nos autos da Ação Penal nº 0006555-21.2022.8.08.0048, não sendo esta estreita via, repito, adequada para tanto, já que o estudo das provas deve ser realizado pelo juízo competente, eis que, no presente remédio constitucional, é
vedada a análise profunda dos elementos de convicção.

Prosseguindo, quanto à demonstração do
periculum libertatis
,
entendo que es
s
e persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública,
t
endo em vista,
além da gravidade concreta
do crime supostamente praticado,
a
periculosidade social do
p
aciente
, que já responde por
outro processo criminal que apura crime
da mesma natureza do
delito
ora
apreciado

(Ação Penal nº 0025899-27.2018.8.08.0048).

Cabe ressaltar, a propósito, que “
a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar
maus antecedentes, reincidência
,
atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo
ações penais em curso,
porquanto tais circunstâncias
denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
.” (TJES; HC 0020596-11.2020.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 16/12/2020; DJES 12/01/2021).

Esse também é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
[...] Relembre-se que "
conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar
maus antecedentes, reincidência,
atos infracionais pretéritos
, inquéritos ou mesmo ações penais em curso,
porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
" [...]” (STJ; AgRg-HC 771.822; Proc. 2022/0295586-9; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022)

Por oportuno, saliento que a defesa mencionou um julgado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a quantidade de drogas apreendidas não é suficiente para ensejar a segregação cautelar do paciente se não demonstrado que o agente, primário, se dedique à prática criminosa, contudo, tal aresto não se aplica ao presente caso, vez que a prisão preventiva do paciente se encontra fundamentada na quantidade e variedade da droga apreendida, na apreensão de instrumento comumente utilizado no preparo de entorpecentes para venda (balança de precisão), bem como na periculosidade do paciente, que responde a outro processo em razão de crime da mesma espécie.

Logo,
restou demonstrado efetivamente o
perigo gerado pelo estado de liberdade do custodiado
,

ante o sério e concreto risco de reiteração delitiva, caso seja solto, sendo a custódia necessária para resguardar a ordem pública.

Portanto, o decreto da custódia preventiva de
João Gularte de Castilho Junior
se encontra devidamente fundamentado, tal qual exige a legislação vigente, estando em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX, da CF/88, e nos artigos 312, 313, inciso I, c/c 315, todos do Código de Processo Penal, já
que presentes os requisitos legais para tanto, haja vista a presença dos indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas, a comprovação do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado e a necessidade de seresguardar a ordem pública.

Ademais, quanto à alegação acerca da
presença das condições pessoais favoráveis
,
tais como possuir residência fixa e trabalho lícito,

nossos Tribunais Superiores, bem como
este Tribunal de Justiça Estadual, têm decidido, majoritariamente, que
a referida alegação, por si só, não obsta a decretação ou manutenção da prisão quando presentes seus requisitos legais
, como ocorreu
in casu
.

Nesse mesmo sentido, colaciono o seguinte aresto:

“
A suposta existência de condições pessoais favoráveis não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes um dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre, na hipótese.” (STJ; AgRg-HC 771.545; Proc. 2022/0294252-7; SE; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 22/12/2022).

Quanto à alegação de que o paciente “
é pai de um bebê de apenas 4 meses de vida”,
saliento que tal fundamento não tem o condão de revogar sua custódia cautelar, uma vez que o
i
mpetrante não
comprovou
ser o paciente o único responsável pelos cuidados de seu filho,
nos termos do art. 318, do Código de Processo Penal.

Nesse mesmo sentido, saliento o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...]
O entendimento desta Corte é no sentido de que, "[e]mbora todo pai seja indispensável à criação de seus filhos, o benefício previsto no art. 318, inciso VI, do CPP não possui aplicação automática, sendo necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos"
(RHC n. 126.702/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020; sem grifos no original). 6. Na hipótese, a Corte de origem afastou de forma adequada a possibilidade de concessão da prisão domiciliar ao Agravante, consignando que
"não restou demonstrado que o paciente é o único responsável pelos cuidados e sustento do filho menor"

[...]
.” (STJ; AgRg-HC 767.306; Proc. 2022/0272720-4; MG; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 04/10/2022; DJE 10/10/2022)

Por fim,
saliento que adoto o entendimento de que, restando demonstrada a presença dos requisitos legais para a manutenção da custódia preventiva, o que ocorreu nos presentes autos, não há que se falar na aplicação das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, já que, com a demonstração da necessidade e adequação da medida segregatícia,
tem-se que as medidas cautelares diversas da prisão constantes no supracitado dispositivo legal se apresentam
insuficientes
na aferição do binômio necessidade/adequação.

Logo, havendo demonstração da imprescindibilidade da medida constritiva de liberdade para resguardar a ordem pública, não há que se falar em sua substituição por medidas cautelares menos gravosas constantes no art. 319 do Código de Processo Penal, eis que es
s
as não surtiriam o efeito desejado.

À luz de todo o exposto,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)