Tribunal: TJES
Processo: 0003154-24.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003154-24.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOAO PAULO RIBEIRO GREGORIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 PARA O ART. 33 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.
1. A jurisprudência pátria já pacificou entendimento de não é necessário a prova flagrancial do comércio de drogas para que reste configurado o crime de tráfico, bastando que o agente incorra em um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006 o que se verifica ter incorrido o apelado. Dessa forma, deve o réu ser condenado pela prática de tráfico de drogas, eis que trazia consigo substâncias entorpecentes, maconha, em quantidades que superam àqueles de consumo próprio e estando devidamente embalados para o comércio. Recurso Provido.

11 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003154-24.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOAO PAULO RIBEIRO GREGORIO
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003154-24.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOAO PAULO RIBEIRO GREGORIO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Brevemente, descreve a denúncia que, no dia 11 de fevereiro de 2020, no bairro Alecrim, Vila Velha/ES, o denunciado trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 19 (dezenove) buchas da droga conhecida como “maconha” e um saco plástico que continha mais substâncias de “maconha”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi o mesmo condenado pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.

O Ministério Público busca a reforma da decisão, para condenar o apelado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Entendo merecer acolhimento o pleito ministerial, pelos motivos que a seguir exponho.

A autoria e materialidade restaram sobejamente provadas pelo auto de prisão em flagrante de fl. 04, auto de apreensão de fls. 15/16, boletim de ocorrência de fls. 05/08, e termos de declaração de fls. 09/10.

Observa-se, também, que pelo Laudo de exame toxicológico à fl. 82, restou atestado que no total das 20 (unidades) unidades de fragmentos vegetais, pesando ao todo 54,3 gramas, correspondem ao entorpecente “maconha” (tetra-hidrocarbinol).

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono o depoimento do policial militar que participou da apreensão:

(...) QUE: DURANTE PATRULHAMENTO A GUARNIÇÃO DA VTR4I2I COMPOSTA PELOS CB MOURA E SD AZULAY, SE ENCONTRAVA NA RUA LUIZ DE CAMOÊS PRÓXIMO A ESCOLA PADRE HUMBERTO, AVISTAMOS UM INDIVIDUO EM UM LOCAL CONHECIDO PELO INTENSO TRAFICO DE ENTORPECENTES, QUE AO VER OS POLICIAIS TENTOU MUDAR DE DIREÇÃO. O CIDADÃO FOI ABORDADO E IDENTIFICADO COMO JOÃO PAULO HENRIQUE GREGORIO DE 20 ANOS, EM SUA MÃO ESTAVA UMA BUCHA DE SUBSTANCIA SIMILAR A MACONHA, FOI FEITA A BUSCA PESSOAL PELO CABO MOURA FOI ENCONTRADO NA CINTURA DE JOÃO PAULO MAIS 18 BUCHAS PRONTAS PARA VENDA E UMA SACOLA DE CHUP-CHUP COM UMA PORÇÃO GRANDE DA MESMA SU8STANCIA, BEM COMO A QUANTIA DE 50 REAIS EM ESPECIE. O SENHOR JOÃO FOI CONDUZIDO NO COMPARTIMENTO DE SEGURANÇA COM O USO DE ALGEMAS, PARA GARANTIR SUA INTEGRIDADE F'SICA E A DOS POLICIAIS, SENDO ENTREGUE NO DPJ DE VILA VELHA SEM NENHUMA LESÃO APARENTE. (...) (Depoimento do Policial Militar Yuri Alan Silva Azulay, em sede policial - à fl. 09).

Cumpre salientar que a declaração foi corroborada pelo policial militar Alessandro Moura Batista, que também participou da ocorrência, ademais, em juízo, relatou:

(...) PERGUNTAS DO MP: 'que se recorda do acusado mas não se recorda da ocorrência; que aquela região era de intenso tráfico de drogas; que o tráfico é organizado; que já fez apreensão naquela localidade a pé, embarcado, por denúncia anônima; já havia abordado o acusado algumas vezes naquela localidade; PERGUNTAS DA DEFESA: que não se recorda da dinâmica ocorrência em si; que não se recorda quantas vezes apreendeu droga com o acusado; que já o abordou outras vezes; PERGUNTAS DA MAGISTRADA: que ainda não se recorda". (...) (Depoimento do Policial Militar Alessandro Moura Batista, em juízo - à fl. 99).

Nesse sentido, ainda que o magistrado de primeira instância tenha afirmado que o réu não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado, pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, pela quantidade e pela forma de embalo da substância, que o apelante incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, manifestou-se esta Primeira Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DOSIMETRIA - ADEQUAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
O depoimento do policial que realizou a prisão em flagrante do réu, somado às palavras do adolescente que com ele cometeu a infração, comprovam de forma peremptória a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, constituindo, assim, fonte legítima para subsidiar uma sentença penal condenatória, o que impede o acolhimento da pretensão da defesa absolutória.
Justificado o recrudescimento da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas, em consideração à natureza e variedade de drogas apreendidas. Mantém-se a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei Antidrogas por restar evidenciado no feito que o réu se utilizou de um adolescente para cometer os ilícitos que lhe foram imputados. (TJ-ES - APL: 00007683720148080033, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Data de Julgamento: 09/03/2016, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/03/2016)

Já se consolidou na jurisprudência dos tribunais que não é necessária a prova flagrancial do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se insere o núcleo "trazer consigo", do que se conclui ter incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita e culpável.

Sendo assim, devido à quantidade e forma de embalo em que se encontrava a mercadoria ilícita, restou evidenciado que o apelante traficava drogas.

Desse modo, CONDENO
JOAO PAULO RIBEIRO GREGORIO
pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Passo então à dosimetria.

A culpabilidade é normal à espécie.

Os antecedentes são imaculados.

Inexistem elementos suficientes para valorar a personalidade e conduta social do réu.

As circunstâncias são inerentes ao tipo penal.

As consequências são próprias do crime.

O comportamento da vítima em nada contribuiu para o crime.

Ante o exposto, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes agravantes.

Reconheço a presença da atenuante da menoridade relativa, mas deixo de reconhecê-la para não levar a pena aquém do mínimo legal, nos termos do que determina a Súmula 231 do STJ.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição.

Saliento que não se aplica a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, eis que ao consultar o Sistema Consulta Processual deste Egrégio Tribunal, foi possível verificar que o réu responde a outras duas ações penais (Processos nº
0007216-10.2020.8.08.0035
e
0012270-20.2021.8.08.0035
) pela prática dos crimes de tráfico, associação para o tráfico de drogas e roubo, o que explicita sua dedicação às atividades criminosas.

Assim, torno definitiva a pena do acusado em
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Nos termos do art. 33, §2º, “b” do CP, fixo o regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, uma vez que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Determino a execução imediata da pena, nos termos entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nº 43/44.

Assim, expeça-se mandado de prisão, devendo constar data limite para cumprimento da ordem 01/08/2035.

Ante tudo o que foi exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual, para condenar
Joao Paulo Ribeiro Gregorio
pela prática do crime de tráfico de drogas.

É como voto.

2 de agosto de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO
VISTA –
DESª RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida em face de
JOÃO PAULO RIBEIRO GREGÓRIO
, desclassificou a conduta imputada ao acusado para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e determinou a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

Na sessão anterior (30/08/2023), o e. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa proferiu voto de relatoria para conhecer e dar provimento ao apelo ministerial, reformando a sentença recorrida a fim de condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Com efeito, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator no sentido da existência de provas suficientes para atestar a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas.

No entanto, em relação ao processo dosimétrico, verifica-se que o e. Desembargador Relator negou ao acusado a causa de diminuição de pena afeta ao tráfico privilegiado exclusivamente sob o argumento de que “
ao consultar o Sistema Processual deste Egrégio Tribunal, foi possível verificar que o réu responde a outras duas ações penais (Processos nº 0007216-10.2020.8.08.0035 e 0012270-20.2021.8.08.0035) pela prática dos crimes de tráfico, associação pra o tráfico de drogas e roubo, o que explicita sua dedicação às atividades criminosas”.

No entanto, como já pontuei em outras oportunidades, a referida fundamentação vai de encontro ao entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

Há que se registrar que, de acordo com o art. 927, III, do Código de Processo Civil, as decisões proferida em sede de recursos repetitivos ou sob a sistemática da repercussão geral
devem ser obrigatoriamente
seguidas pelos Tribunais.

Feitas tais considerações e, tendo em vista a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração diferenciada, entendo que o apelante faz jus à causa de diminuição de pena afeta ao tráfico privilegiado no patamar máximo, razão pela qual entendo que a pena definitiva do acusado deve ser fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 170 (cento e setenta) dias-multa.

Ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ad argumentandum tantum,
acaso o presente voto não se sagre vencedor, sendo mantido o apenamento fixado pelo e. Desembargador Relator, igualmente divirjo de Sua Excelência quanto a determinação de execução imediata da pena, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC’s 43 e 44 firmou entendimento acerca da constitucionalidade do art. 283 do CPP, de modo a impedir a execução provisória da pena:

PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória. (ADC 43, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 11-11-2020 PUBLIC 12-11-2020)

Diante do exposto, respeitosamente,
DIVIRJO
do entendimento do e. Desembargador Relator, para
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso ministerial, reformando a sentença recorrida para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 170 (cento e setenta) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.