Tribunal: TJES
Processo: 5004546-14.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2023-08-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5004546-14.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

IMPETRANTE: KALINA NICOLETTI DOS SANTOS, RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA ROCHA FILHO
PACIENTE: ANDRE LUIZ SILVA CARVALHO

COATOR: 3 VARA CRIMINAL DA SERRA - ES

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: HABEAS CORPUS -
ARTIGO 121, §2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL –
SENTENÇA DE PRONÚNCIA – TESE DE NULIDADE INDEFERIDA PELO MAGISTRADO – AÇÃO PENAL QUE TRAMITOU SEM O OFERECIMENTO DE RESPOSTA A ACUSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE EXAME – VIA ELEITA INADEQUADA – SUCEDÂNEO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO JÁ INTERPOSTO -

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP - NÃO CARACTERIZAÇÃO –
A
PLICAÇÃO DA LEI PENAL – PACIENTE QUE PERMANECEU EM LOCAL INCERTO POR 02 ANOS – RISCO DE NOVA FUGA -
VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DE CONTEMPORANEIDADE DAS CAUTELARES – INOCORRÊNCIA –
ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E NA EXTENSÃO
DENEGADA.

1
.
N
os moldes da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e
d
o Superior Tribunal de Justiça,
somente é cabível a utilização de
habeas corpus
como meio substitutivo ao recurso próprio em caso de flagrante ilegalidade, ocasião
na qual será a ordem concedida de ofício
.

O entendimento é pautado para se evitar o desvirtuamento da ação constitucional, cujo escopo é preservar a liberdade de locomoção do cidadão,
bem como frente ao
limite cognitivo deste remédio heroico, que dada sua celeridade processual, possui contraditório
restringido e não comporta exame aprofundado de provas e matérias atinentes aos fatos narrados na origem.
2.
O recurso em sentido estrito, medida adequada,
já fora interposto pelos combativos advogados, sendo recebido pelo magistrado
a quo
em 08 de maio do corrente, encontrando-se em carga ao Ministério Público para apresentação das contrarrazões recursais, em observância ao princípio do contraditório.

3.
Não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente
frente a evasão empreendida pelo paciente, que somente fora encontrado no passado ano, após permanecer aproximadamente 02 (dois) anos em local incerto.
4.
Ainda
que decretado
em lapso temporal longínquo em relação à data do suposto delito, continuam presentes os requisitos ensejadores do cárcere preventivo.

5.

Ordem
parcialmente conhecida e, na extensão, denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5004546-14.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: KALINA NICOLETTI DOS SANTOS e outros (2)
COATOR: 3 VARA CRIMINAL DA SERRA - ES
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5004546-14.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

IMPETRANTE: KALINA NICOLETTI DOS SANTOS, RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA ROCHA FILHO
PACIENTE: ANDRE LUIZ SILVA CARVALHO

COATOR: 3 VARA CRIMINAL DA SERRA - ES

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: HABEAS CORPUS -
ARTIGO 121, §2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL –
SENTENÇA DE PRONÚNCIA – TESE DE NULIDADE INDEFERIDA PELO MAGISTRADO – AÇÃO PENAL QUE TRAMITOU SEM O OFERECIMENTO DE RESPOSTA A ACUSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE EXAME – VIA ELEITA INADEQUADA – SUCEDÂNEO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO JÁ INTERPOSTO -

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP - NÃO CARACTERIZAÇÃO –
A
PLICAÇÃO DA LEI PENAL – PACIENTE QUE PERMANECEU EM LOCAL INCERTO POR 02 ANOS – RISCO DE NOVA FUGA -
VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DE CONTEMPORANEIDADE DAS CAUTELARES – INOCORRÊNCIA –
ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E NA EXTENSÃO
DENEGADA.

1
.
N
os moldes da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e
d
o Superior Tribunal de Justiça,
somente é cabível a utilização de
habeas corpus
como meio substitutivo ao recurso próprio em caso de flagrante ilegalidade, ocasião
na qual será a ordem concedida de ofício
.

O entendimento é pautado para se evitar o desvirtuamento da ação constitucional, cujo escopo é preservar a liberdade de locomoção do cidadão,
bem como frente ao
limite cognitivo deste remédio heroico, que dada sua celeridade processual, possui contraditório
restringido e não comporta exame aprofundado de provas e matérias atinentes aos fatos narrados na origem.
2.
O recurso em sentido estrito, medida adequada,
já fora interposto pelos combativos advogados, sendo recebido pelo magistrado
a quo
em 08 de maio do corrente, encontrando-se em carga ao Ministério Público para apresentação das contrarrazões recursais, em observância ao princípio do contraditório.

3.
Não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente
frente a evasão empreendida pelo paciente, que somente fora encontrado no ano passado, após permanecer aproximadamente 02 (dois) anos em local incerto.
4.
Ainda
que decretado
em lapso temporal longínquo em relação à data do suposto delito, continuam presentes os requisitos ensejadores do cárcere preventivo.

5.

Ordem
parcialmente conhecida e, na extensão, denegada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NESTA PARTE, DENEGAR A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS Nº 5004546-14.2023.8.08.0000

DATA DA SESSÃO:19/07/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido expresso de liminar, impetrado pelos advogados Ricardo Luiz de Oliveira Rocha Filho e Kalina Nicoletti dos Santos Salles em benefício de ANDRÉ LUIZ SILVA CARVALHO, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Serra/ES.

Informam, na inicial de impetração, que o paciente foi denunciado como incurso nas iras do artigo 121, §2º, inciso IV, do Código Penal.

Alertam que o feito originário tramitou em meio a irregularidades já que não fora oportunizado ao coacto o direito de apresentar resposta à acusação.

Noutro flanco, sustentam a ilegalidade da prisão preventiva, diante da ausência dos requisitos legais previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como por ter sido empregada fundamentação inidônea na decisão que a decretou. No ponto, aduz que a medida carece de contemporaneidade.

Forte nestes argumentos, pugnam pela concessão da ordem a fim de “declarar a nulidade absoluta do processo originário”. Subsidiariamente, pela revogação da prisão preventiva do paciente.

Informações devidamente prestadas pelo juízo acoimado de coator (Id nº 5003211).

Indeferi a tutela de urgência nos moldes do decisum constante no Id n° 5022236.

Parecer Ministerial de lavra da Ilustre Procuradora de Justiça Izabel Cristina Salvador Salomão, opinando pela denegação da ordem (Id nº 5053814).

É o relatório, no que interessa.

*

O SR. ADVOGADO RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA R. FILHO:-

Fazendo uma análise de jurisprudências do nosso tribunal, foi encontrado, desembargador Fernando, uma jurisprudência da Lavra em Revisão Criminal e voltada à anonimidade da Lavra do desembargador Eder Pontes, sobre a tese de nulidade absoluta quanto a não apresentação de resposta à acusação, que seria um dos panos de fundo da sustentação oral.

Então, eu gostaria de pedir, vênia, e consultar o presidente sobre a necessidade de sustentação ante a tese apresentada e a pacificação jurisprudencial do nosso TJ quanto ao tema.

É como consulta, excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Consulto o eminente relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Se V. Exa não se incomodar, solicito que faça a sustentação, e peço retorno para avaliar essa questão.

*

O SR. ADVOGADO RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA R. FILHO:-

Perfeito

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Seria um sucedâneo e ele julgou em sentido estrito. Não é isso?

*

O SR. ADVOGADO RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA R. FILHO:-

Na verdade a gente faria um apertado sobre cabimento considerando que a nulidade absoluta pode ser reconhecido a qualquer tempo. E como a Juíza em 1ª instância não o conheceu, trazendo, tangenciando como se fosse nulidade relativa, o que é o grande tema da sustentação oral, por ser nulidade absoluta, entendemos que chá a possibilidade de impetração do HC

Também haveria uma questão de contemporaneidade, mas em havendo reconhecimento da nulidade absoluta esvazia.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Peço V.Exa. que faça então a sustentação de todos os pontos e trago na próxima semana.

*

O SR. ADVOGADO RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA R. FILHO:-

Então, eu inicio os cumprimentos ao doutor-presidente da 1ª Câmara Criminal, Desembargador Pedro Valãs Fe Rosa, a quem rendo-lhe as homenagens, demais desembargadores presentes, desembargador Relator, desembargador Fernando Zardini, doutora Raquel Durão Correia Lima, desembargador Eder Pontes, a quem já fiz referência aqui no julgado, a qual utilizamos como supedâneo aqui a tese, doutora Márcia, saudá-la pelo movimento, sabemos como é importante também enxergar ao lado das vítimas, não só como advogados, que a maioria das vezes estamos de fronte, defendendo direitos daqueles que estão sendo acusados, mas também a gente vê com muita, obviamente, vê com muita sabedoria e com muita importância esse movimento das vítimas, que a gente sabe que a maioria das vezes ficam na posição de fragilidade, são de fato, do fato, a parte vulnerável, muitas vezes ficam desassistidas, então gostaria de parabenizá-la sobre o movimento. Serventuários da justiça, a quem eu faço às vezes , acho que posso chamar de amiga, querida Luciana Miguel, sempre diligente, tão prestativa aos advogados, ao oficial de justiça Flávio, muito obrigado por tudo, taquigrafas.

Desembargador Fernando Zardini Antonio , da última vez de quando V. Ex.ª presidiu essa primeira Câmara, que eu sustentei, eu não consegui fazer cumprimento aos advogados, não sei se V. Ex.ª lembra disso, porque não havia nenhum aqui, coincidentemente foi isso, e hoje eu gostaria de trazer com grande alegria e cumprimentar vários advogados que se fazem presença aqui hoje, e assim com V. Ex.ª, cumprimentar Doutor Renan Sales, aqui hoje presente, Doutora Nice Meri, nossa presidente da Comissão Criminal lá de Vila Velha, Doutora Kalina, minha parceira neste processo, Doutor Antônio Fernando e Doutor David, grandes referências e expoentes da advocacia criminal no estado do Espírito Santo.

E assim como já levantado aqui, o pano de fundo da presente sustentação oral e que faz remissão ao habeas corpus, são dois temas que se limitam a, primeiro, reconhecimento de nulidade absoluta, em razão da falta de apresentação de resposta à acusação, ao longo do processo, e depois passaremos a expor algumas demandas relacionadas à ausência de contemporaneidade para a decretação da prisão preventiva, considerando que temos uma janela de mais de dois anos entre a data dos fatos e a decretação da prisão preventiva.

Então, Desembargador Fernando Zardini Antonio, assim como seria alvo da abordagem, eu acho que no item de cabimento que se faz necessário na presente resposta à acusação, é dizer que, não sendo sucedâneo de recurso próprio, que seria o recurso em sentido estrito que, inclusive, já está sendo objeto e devidamente protocolado e com razões postas, é dizer que se mira, no presente habeas corpus, o reconhecimento da nulidade absoluta, justamente porque, sendo nulidade absoluta, é questão de ordem pública e pode ser reconhecido em qualquer momento processual, dentre eles até depois de passar de injulgado.

O que aconteceu, inclusive, quando do voto, aqui mencionado, na revisão criminal nº 0022-731-59 -2021 -808, terminal 0, da Lavra do Eminente Desembargador Eder Pontes que, seguida a unanimidade por todos os pares criminais, entenderam, sim, reconhecer como nulidade absoluta o fato de não haver, nos autos, encartado resposta à acusação.

Então, no item de cabimento, na presença de tentação oral, é que se faz aqui esse pequeno apertado para que seja conhecido o habeas corpus e não seja rejeitado liminarmente como sucedâneo de recurso próprio por se tratar a ausência de resposta à acusação de uma nulidade absoluta e, sendo nulidade absoluta, podendo ser reconhecida a qualquer tempo e sendo o habeas corpus o remédio constitucional que visa garantir direitos e coibir constrangimentos ilegais, é aqui que se faz pelo presente habeas corpus.

Excelência, tecemos aqui algumas considerações sobre o porquê que a apresentação ou não apresentação de resposta à acusação, ela deve ser reconhecida como uma nulidade absoluta e não diferente, como foi posto pela juíza, que, na verdade, até inclinou a responsabilidade a defesa de que não suscitou isso no momento oportuno, para dizer que, na verdade, seria uma mera irregularidade processual, dando um verniz de nulidade relativa a não apresentação de resposta à acusação e falando que não teria sido comprovado efetivo prejuízo o fato de não ter sido apresentada a resposta à acusação.

E aí eu gostaria de fazer singelas considerações e pequenas perguntas no sentido de como que uma ausência de resposta à acusação não pode ser enxergada como vício de nulidade absoluta, podendo ser corrigida ao longo do processo.

Eu pergunto sim: Como que poderiam ser arguidas preliminares se não for apresentada a resposta à acusação? Como se poderia pedir a absolvição sumária do réu? Como pedir uma rejeição tardia da denúncia? Como juntar documentos? Como oferecer exceções? Como requerer diligências? Como arrolar testemunhas.

O réu do desembargador Fernando Zardini Antonio, a ele sequer foi franqueado a possibilidade de escolher o advogado a quem iria representá-lo. Houve a bem da verdade nesse processo e tenta-se garantir, pela via do habeas corpus, a correção dessa irregularidade um erro processual, procedimental, da terceira vara criminal da Serra. Doravante, a autoridade coautora, como juíza titular da vara, e dizer que não pode a defesa arcar com essa responsabilidade.

O erro procedimental foi, era um processo com dois corréus, um correu já estava respondendo ao processo, havia ali então uma instrução já em curso, instrução com recebimento de denúncia, com apresentação de resposta acusação por este correu, e quando este senhor, a doravante, paciente, foi preso, simplesmente ele foi jogado dentro da instrução que já corria para o outro réu.

E aí dá a entender, desembargador Fernando, quando a doutora Daniela coloca sob responsabilidade da defesa o fato de não ter sido arguido, “na primeira oportunidade”, é dizer que sentado ali, na sala de audiências, a defesa teria que arguir isso aqui tudo. Entre essas arguições, arrolar testemunha. Imagina a situação enfadonha que seria, sentar ali e requerer à juíza o arrolamento de testemunhas com audiências prestes a acontecer. Soa um absurdo.

Então, excelências, quanto à primeira tese, que é a tese de reconhecimento de nulidade absoluta como questão de ordem pública, requer que seja enfrentada por essa corte, essa demanda, para que seja reconhecida a nulidade absoluta ante o fato de não estar encartado aos autos resposta à acusação, para que se anule todos os atos, devolvendo como momento processual até a decisão de recebimento da denúncia.

Passado esse primeiro ponto, excelência, também tem um enorme defeito nesse processo, no que diz respeito à ausência de contemporaneidade da medida que decretou a prisão. Isso porque temos fatos ocorridos, excelência, no dia 8 de agosto de 2016, com a prisão decretada no dia 13/11/2018. E aí, obviamente, que não é de desconhecimento desta defesa, o fato de que a contemporaneidade tem que convergir dois elementos para que ela aconteça que seria, de fato, essa janela de tempo, um tempo minimamente razoável, e também ficar considerado que o réu, ele não mais teria dado caso à continuidade de ações delitivas. E foi exatamente o caso.

Desembargador Fernando, a contemporaneidade é tão viva nesse processo que o acusado, quando preso, ele estava indo no escritório social da Sejus em vias de cumprimento de regime aberto, para poder cumprir pena em regime aberto de crime ocorrido antes do fato delituoso aqui apontado.

Então, desembargador, já caminhando para o final, considerando, inclusive, até a recentíssimo julgado da Lavra do ministro Reinaldo, em que prescindiu, com data vênia, por óbvio, que é pela exclusão da cláusula do
pas de n
ul
l
ite
s
an
s
gri
e
f, que está previsto no artigo 563, do CPP, quando o enfrentamento da nulidade absoluta requer, então, o reconhecimento da falta de apresentação de resposta à acusação como nulidade absoluta, para poder devolver todos os atos processuais até a resposta à acusação. E aqui deixo um grifo, Excelência, que a defesa teve uma dificuldade danada, para poder encontrar jurisprudência do STJ, porque sequer chega no STJ. As jurisprudências são dos tribunais de segunda instância.

E, caso avance a leitura do mérito deste voto em habeas corpus, que seja reconhecida, então, a ausência de contemporaneidade da medida extrema, para que seja revogada a prisão do paciente.

Agradeço a todos pela oportunidade e devolvo a palavra ao eminente relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Doutor Ricardo, o senhor assumiu a defesa no curso do processo, não foi? Já foi interposto o Recursos em sentido estrito e está com vistas ao Ministério Público, pelo menos durante o período que eu elaborei o voto.

Essa matéria foi arguida também no Recurso em sentido estrito?

*

O SR. ADVOGADO RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA R. FILHO:-

Desembargador não tenho como te dar uma resposta concreta porque teria que rever as minhas razões.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

De qualquer forma, eu pedi que a V. Excelência fizesse a exposição. Quando abri o voto aqui, eu vi que praticamente todos os pontos já foram abordados no voto. Mas, para evitar qualquer distorção ou injustiça, eu vou pedir o retorno, conforme diz, e trago na próxima sessão. Está bom, doutor Ricardo?

*

O SR. ADVOGADO RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA R. FILHO:-

Obrigado.

*

DATA DA SESSÃO: 02/08/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado pelos advogados
Ricardo Luiz de Oliveira Rocha Filho
e
Kalina Nicoletti dos Santos Salles
em benefício de
ANDRÉ LUIZ SILVA CARVALHO
, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Serra/ES.

Informam, na inicial de impetração, que o paciente foi denunciado como incurso nas iras do artigo 121, §2º, inciso IV, do Código Penal.

Alertam que o feito originário tramitou em meio a irregularidades já que não fora oportunizado ao coacto o direito de apresentar resposta à acusação.

Noutro flanco, sustentam a ilegalidade da prisão preventiva diante da ausência dos requisitos legais previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como por ter sido empregada fundamentação inidônea na decisão que a decretou. No ponto, aduz que a medida carece de contemporaneidade.

Forte nestes argumentos, pugnam pela concessão da ordem a fim de
“declarar a nulidade absoluta do processo originário”
. Subsidiariamente, pela revogação da prisão preventiva do paciente.

Pois bem.

Ao debruçar sobre a ação penal de origem, mormente a exordial acusatória oferecida em 05 de novembro de 2018, tem-se que o paciente é acusado juntamente ao corréu DARAN SOUZA VIDIGAL por, supostamente, praticar o delito de:

“
homicídio consumado contra a vítima Edison Vasconcelos Junior, atingida por disparos de arma de fogo decorrentes da ação conjunta dos denunciados, que lhe provocaram os ferimentos que causaram sua morte, conforme demonstrado em laudo cadavérico de fls. 49/50. (...) Assim agindo, os denunciados (...) transgrediram a normal penal domiciliada no
art. 121, §2º inciso IV do CP
(...)”
(Sic)

Após o recebimento da denúncia e o decreto da prisão preventiva houve a suspensão do processo e do prazo prescricional em relação ao coacto, conforme se exara da decisão de
id n° 4881929, fl. 08
, prolatada em 10 de dezembro de 2019.

O feito tramitou normalmente desde então, merecendo destaque que os nobres advogados ora impetrantes patrocinam o requerente na ação penal desde 03 de junho de 2022, momento em que protocolaram a manifestação de
id n° 4881930, fl 11/13
.

Posteriormente suscitaram, em alegações finais, a tese de nulidade constante neste
writ
, sendo rechaçada pelo juízo impetrado em 10 de março do corrente ano, diante da
i)

ausência de prejuízo concreto ao réu
,
“na medida em que o acusado foi citado por edital (fls. 161) e, a partir do momento em que a defensora foi constituída à fls. 361, deixou transcorrer o prazo sem manifestação”
e
ii)

frente a preclusão da nulidade
, eis que
“a defensora apresentou requerimentos e petições às fls. 365/360. acompanhou as audiências (fls. 386 e 430) e nada requereu em sede de diligências não se manifestando em momento oportuno, acerca de qualquer prejuízo que o réu tenha sofrido”.

Não obstante a relevância dos argumentos, tenho que a via utilizada pela Douta Defesa é inadequada para o exame do pretendido.

É que nos moldes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, somente é cabível a utilização de
habeas corpus
como meio substitutivo ao recurso próprio em caso de flagrante ilegalidade, ocasião na qual será a ordem concedida de ofício:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDO REEXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. INVIABILIDADE. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. TEMA N. 339 DA REPERCUSSÃO GERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, o reexame de pressupostos de admissibilidade recursal.

(HC 206805 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 16-03-2022 PUBLIC 17-03-2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ABSOLVIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL E DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA POSSE DO EQUIPAMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. INADEQUAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - (...)

III - É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como sucedâneo recursal ou como forma de se tentar burlar a inadmissão do recurso próprio, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.101.054/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

O entendimento é pautado, por um lado, para se evitar o desvirtuamento da ação constitucional, cujo escopo é preservar a liberdade de locomoção do cidadão.

Lado outro, a impossibilidade de análise é justificada no limite cognitivo deste remédio heroico, que dada sua celeridade processual, possui contraditório restringido e não comporta exame aprofundado de provas e matérias atinentes aos fatos narrados na origem.

O Recurso em Sentido Estrito, por sua vez, suporta o cotejo exauriente dos argumentos ventilados nesta impetração e é impugnação adequada à sentença de pronúncia ora vergastada. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA. ALEGAÇÃO DE QUE A PRONÚNCIA ESTARIA AMPARADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHOS INDIRETOS (HEARSAY TESTIMONY). SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...) 2. Nem mesmo se mostra cabível a concessão da ordem, de ofício, para determinar que o Tribunal local examine a matéria, diante da flagrante inadequação da via eleita pela Defesa.
Em vez de se manejar o recurso cabível contra a decisão de pronúncia, qual seja, o recurso em sentido estrito -
via de cognição ampla, que devolveria, ao Tribunal, ampla margem para análise do caderno probatório

- preferiu-se impetrar habeas corpus, cujo rito, como se sabe, é incompatível com pretensões que demandem exame acurado do acervo probatório. Assim, o não conhecimento do pedido de habeas corpus manejado na origem não se revela ilegal.

3. (...) 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 171.619/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 16/5/2023.)

Tem-se, inclusive, que o referido recurso já fora interposto pelos combativos advogados, sendo recebido pelo magistrado
a quo
em 08 de maio do corrente, encontrando-se, no presente momento, em carga ao Ministério Público para apresentação das contrarrazões recursais, em observância ao princípio do contraditório.

Com tais considerações,
NÃO CONHEÇO
deste pedido
,
frente a utilização indevida deste
mandamus
como sucedâneo do recuso em sentido estrito já interposto e
pendente de julgamento por esta E. Corte
.

Superado esse ponto, passo ao exame do pleito subsidiário de revogação da prisão preventiva.

A medida, como sabido, é regulamentada pelos artigos 311 a 316 do CPP e objetiva a garantia da ordem pública, a aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal.

Por deter caráter excepcional, necessária a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, bem como o emprego de fundamentação idônea na decisão que a decretar, sob pena de configurar coação ilegal à liberdade de locomoção do denunciado.

Ao analisar o feito, verifico que o
fumus commissi delicti
encontra-se presente no exame cadavérico de
id 4881926, fl. 62/63
, e nos depoimentos prestados em sede policial constantes no
id n° 4881926 fl. 67
.

O
periculum libertatis,
a seu turno, é evidenciado na evasão empreendida pelo paciente, que somente fora encontrado no passado ano, após permanecer aproximadamente 02 (dois) anos em local incerto.

A situação em apreço se amolda nos requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP e na jurisprudência consolidada desta E. Corte.

HABEAS CORPUS - TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRISÃO PREVENTIVA - ORDEM PÚBLICA - APLICAÇÃO DA LEI PENAL - CONTEMPORANEIDADE - CONDIÇÕES PESSOAIS - ORDEM DENEGADA.
1. Presente o fummus comissi delict, a gravidade dos fatos, (...), demonstram risco de reiteração criminosa e justifica a custódia para garantia da ordem pública.
Além disso, necessária para garantia de aplicação da lei penal, já que permaneceu em local incerto e não sabido por 06 (seis) anos, além de possuir mandado em aberto em outro Estado da Federação.
3. Não há que se falar em ausência de contemporaneidade quando o mandado de prisão não fora cumprido em razão da evasão do distrito da culpa. 4. (...) 5. Ordem denegada.

(TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210052443, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

Sendo assim, encontra-se suficientemente motivada a custódia cautelar do paciente, fato que legitima sua imposição mesmo diante do lapso temporal longínquo em relação à data do suposto delito, situação que não afasta sua necessidade.
(STF, HC nº 185.893 AGR, DJe 26/04/2021)

Por todo o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
da impetração, e, na parte conhecida,

DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto de relatoria.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5004546-14.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

IMPETRANTE: KALINA NICOLETTI DOS SANTOS, RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA ROCHA FILHO
PACIENTE: ANDRE LUIZ SILVA CARVALHO

COATOR: 3 VARA CRIMINAL DA SERRA - ES

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se
de
Habeas Corpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado pelos advogados
Ricardo Luiz de Oliveira Rocha Filho
e
Kalina Nicoletti dos Santos Salles
em benefício de
ANDRÉ LUIZ SILVA CARVALHO
, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Serra/ES.

Informam, na inicial de impetração, que o paciente foi denunciado como incurso nas iras do artigo 121, §2º, inciso IV, do Código Penal.

Alertam que o feito originário tramitou em meio a irregularidades já que não fora oportunizado ao coacto o direito de apresentar resposta à acusação.

Noutro flanco, sustentam a ilegalidade da prisão preventiva diante da ausência dos requisitos legais previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como por ter sido empregada fundamentação inidônea na decisão que a decretou. No ponto, aduz que a medida carece de contemporaneidade.

Forte nestes argumentos, pugna
m
pela concessão da ordem a fim de
“declarar a nulidade absoluta do processo originário”
.
Subsidiariamente, pela revogação da prisão preventiva do paciente.

Pois bem.

Ao debruçar sobre a ação penal de origem, mormente a exordial acusatória oferecida em 05 de novembro de 2018, tem-se que o paciente
é
acusado juntamente ao corréu DARAN SOUZA VIDIGAL
por, supostamente, praticar o delito de:

“
homicídio consumado contra a vítima Edison Vasconcelos Junior, atingida por disparos de arma de fogo decorrentes da ação conjunta dos denunciados, que lhe provocaram os ferimentos que causaram sua morte, conforme demonstrado em laudo cadavérico de fls. 49/50. (...) Assim agindo, os denunciados (...) transgrediram a normal penal domiciliada no
art. 121, §2º inciso IV do CP
(...)”
(Sic)

Após o recebimento da denúncia e o decreto da prisão preventiva houve a suspensão do processo e do prazo prescricional em relação ao
coacto
, conforme se exara da decisão de
id n° 4881929, fl.
08
, prolatada em 10 de dezembro de 2019.

O feito tramitou normalmente desde então, merecendo destaque que os nobres advogados
ora impetrantes
patrocinam o
requerente
na ação penal desde 03 de junho de 2022, momento em que protocolaram a manifestação de
id n° 4881930, fl 11/13
.

Posteriormente suscitaram,
em
alegações finais,
a
tese de nulidade
c
onstante
n
este
writ
,
sendo rechaçada pelo
juízo impetrado em 10 de março do corrente ano,
diante da
i)

ausência de prejuízo concreto ao réu
,
“na medida em que o acusado foi citado por edital (fls. 161) e, a partir do momento em que a defensora foi constituída à fls. 361, deixou transcorrer o prazo sem manifestação”
e
ii)

frente a preclusão da nulidade
, eis que
“a defensora apresentou requerimentos e petições às fls. 365/360. acompanhou as audiências (fls. 386 e 430) e nada requereu em sede de diligências não se manifestando em momento oportuno, acerca de qualquer prejuízo que o réu tenha sofrido”.

Não obstante a relevância dos argumentos, tenho que
a via
utilizada pela Douta Defesa
é inadequada para o exame do pretendido.

É que nos moldes da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e
d
o Superior Tribunal de Justiça,
somente é cabível a utilização de
habeas corpus
como meio substitutivo ao recurso próprio em caso de flagrante ilegalidade, ocasião
na qual será a ordem concedida de ofício:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDO REEXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. INVIABILIDADE. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. TEMA N. 339 DA REPERCUSSÃO GERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, o reexame de pressupostos de admissibilidade recursal.

(HC 206805 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 16-03-2022 PUBLIC 17-03-2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ABSOLVIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL E DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA POSSE DO EQUIPAMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. INADEQUAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - (...)

III - É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como sucedâneo recursal ou como forma de se tentar burlar a inadmissão do recurso próprio, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.101.054/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

O entendimento é pautado, por um lado, para se evitar o desvirtuamento da ação constitucional, cujo escopo é preservar a liberdade de locomoção do cidadão.

Lado outro, a impossibilidade de análise é
justificada
no limite cognitivo deste remédio heroico, que dada sua celeridade processual, possui contraditório
restringido e não comporta exame aprofundado de provas e matérias atinentes aos fatos narrados na origem.

O Recurso em Sentido Estrito, por sua vez,
suporta
o
cotejo
exauriente dos argumentos ventilados nest
a

impetração
e é impugnação adequada à sentença de pronúncia ora vergastada.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA. ALEGAÇÃO DE QUE A PRONÚNCIA ESTARIA AMPARADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHOS INDIRETOS (HEARSAY TESTIMONY). SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...) 2. Nem mesmo se mostra cabível a concessão da ordem, de ofício, para determinar que o Tribunal local examine a matéria, diante da flagrante inadequação da via eleita pela Defesa.
Em vez de se manejar o recurso cabível contra a decisão de pronúncia, qual seja, o recurso em sentido estrito -
via de cognição ampla, que devolveria, ao Tribunal, ampla margem para análise do caderno probatório
- preferiu-se impetrar habeas corpus, cujo rito, como se sabe, é incompatível com pretensões que demandem exame acurado do acervo probatório. Assim, o não conhecimento do pedido de habeas corpus manejado na origem não se revela ilegal.

3. (...) 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 171.619/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 16/5/2023.)

Tem-se, inclusive, que o referido recurso já fora interposto pelos combativos advogados, sendo recebido pelo magistrado
a quo
em 08 de maio do corrente, encontrando-se, no presente momento, em carga ao Ministério Público para apresentação das contrarrazões recursais, em observância ao princípio do contraditório.

Com tais considerações,
NÃO CONHEÇO
deste pedido
,
frente a utilização indevida deste
mandamus
como sucedâneo do recuso em sentido estrito já interposto e
pendente de julgamento por esta E. Corte
.

Superado esse ponto, passo ao exame do pleito subsidiário de revogação da prisão preventiva.

A medida, como sabido, é regulamentada pelos artigos 311 a 316 do CPP e objetiva a garantia da ordem pública, a aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal.

Por deter caráter excepcional, necessária a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, bem como o emprego de fundamentação idônea na decisão que a decretar, sob pena de configurar coação ilegal à liberdade de locomoção do
denunciado
.

Ao analisar o feito, verifico que o
fumus commissi delicti
encontra-se presente no exame cadavérico de
id 4881926, fl. 62/63
, e nos depoimentos prestados em sede policial constantes no
id n° 4881926 fl. 67
.

O
periculum libertatis,
a seu turno, é evidenciado na evasão empreendida pelo paciente, que s
omente fora encontrado no passado ano, após permanecer aproximadamente 02 (dois) anos em local incerto.

A situação em apreço se amolda nos requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP e na jurisprudência consolidada desta E. Corte.

HABEAS CORPUS - TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRISÃO PREVENTIVA - ORDEM PÚBLICA - APLICAÇÃO DA LEI PENAL - CONTEMPORANEIDADE - CONDIÇÕES PESSOAIS - ORDEM DENEGADA.
1. Presente o fummus comissi delict, a gravidade dos fatos, (...), demonstram risco de reiteração criminosa e justifica a custódia para garantia da ordem pública.
Além disso, necessária para garantia de aplicação da lei penal, já que permaneceu em local incerto e não sabido por 06 (seis) anos, além de possuir mandado em aberto em outro Estado da Federação.
3. Não há que se falar em ausência de contemporaneidade quando o mandado de prisão não fora cumprido em razão da evasão do distrito da culpa. 4. (...) 5. Ordem denegada.

(TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210052443, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

Sendo assim, encontra-se suficientemente motivada a custódia cautelar do paciente, fato que legitima sua imposição mesmo diante do lapso temporal longínquo em relação à data do suposto delito, situação que não afasta sua necessidade.
(STF, HC nº 185.893 AGR, DJe 26/04/2021)

Por todo o exposto
,
CONHEÇO PARCIALMENTE
da impetração, e, na parte conhecida,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.