Tribunal: TJES
Processo: 5011158-09.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Erro Médico
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011158-09.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO PAN S.A.
RECORRIDO: RANDRICH BATISTA VIDAL
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. “GOLPE DO PIX”. TRANSFERÊNCIAS SUSPEITAS VIA “PIX” REALIZADAS NA CONTA DO AUTOR. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADO CONTRATADO NA CONTA BANCÁRIA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. FRAUDE. INSCRIÇÃO DO NOME DA AUTORA NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DECRETAÇÃO DE REVELIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS NO
QUANTUM
DE R$15.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. MINORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Autos de nº.: 5011158-09.2022.8.08.0030

Recorrente: BANCO PAN S.A.

Recorrido: RANDRICH BATISTA VIDAL

RELATOR: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 4651277).

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo
BANCO PAN S.A.,
verifico que o recorrente sustenta, em síntese:
a)
que a sentença merece reforma;
b)
que a decretação de revelia faz apenas presunção relativa dos fatos;
c)
que se faz imprescindível a presença da Caixa Econômica Federal no polo passivo;
d)
que o Juizado Especial Cível é incompetente para julgar a presente demanda;
e)
que não houve irregularidade na contratação do empréstimo;
f)
que se trata de culpa exclusiva da vítima e fato exclusivo de terceiro;
g)
que não houve prática de ato ilícito;
h)
que valor fixado à titulo de danos morais é exorbitante;
i)
que, subsidiariamente, que seja excluída a condenação em dano moral, em virtude de ausência de ilegalidade ou má-fé do recorrente, devendo a situação simplesmente voltar ao status
quo ante
.

O cerne da presente lide prende-se em apurar se o recorrido foi vítima de fraude aplicada por terceiro que teria “invadido” sua conta bancária, realizando contratações de empréstimos consignados e transferências via
pix
, e, em caso positivo, se tal situação enseja a responsabilização do recorrente.

O Juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos da exordial, diante da decretação da revelia do recorrente, que deixou de comparecer à audiência de conciliação.

A
priori
, faz-se mister enfrentar as preliminares aventadas pelo recorrente.

Aduz o recorrente que o Juizado Especial Cível seria incompetente para julgar a presente demanda, primeiramente em razão de ser imprescindível a presença da Caixa Econômica Federal no polo passivo da demanda, por se tratar de litisconsórcio passivo necessário, e também diante da complexidade da causa. Sem maiores delongas, tenho que as duas devem ser afastadas.

Entendo que não há o que se falar em complexidade da causa, pois não há necessidade de produção de quaisquer outras provas além das acostadas nos autos, notadamente a produção de quaisquer provas periciais.

O recorrente argumenta ainda que, para contratação do empréstimo pessoal com garantia no FGTS, o consumidor deve acessar o aplicativo da Caixa Econômica Federal e aderir ao saque aniversário do FGTS. Dessa forma, as instituições financeiras ficam autorizadas a visualizar suas informações ligadas ao benefício. Só então poderia haver a contratação do empréstimo no aplicativo do recorrente.

Diante disso, aduz que a presença da CEF no polo passivo da demanda é necessária, pois, havendo fraude, ela teria se iniciado no aplicativo da aludida empresa pública.

Entretanto, entendo que tal argumento não merece prosperar.
In casu
, verifico que não se faz necessária a apuração de onde a fraude teria começado. Ainda que tivessem “invadido” o aplicativo da CEF para aderir ao saque aniversário do FGTS, entendo que não se faz relevante no presente contexto, pois não altera o fato de que a fraude principal ocorreu no aplicativo do recorrente.

Se houvesse meio de segurança hábil a
evitar falhas ou fraudes em suas operações bancárias
no aplicativo do
BANCO PAN S.A.,
que fossem capazes de impedir a contratação fraudulenta, o fato de ter sido aderido ao saque aniversário no aplicativo da CEF não teria sido um problema, pois a contratação não ocorreria de qualquer forma.

Não verifico, portanto, a hipótese de litisconsórcio passivo necessário.

Destaco que tal entendimento foi adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo em julgamentos recentes:

"AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZATÓRIA – PRELIMINARES – I - Sentença de parcial procedência – Apelo do banco réu – II-
Preliminar de incompetência da Justiça Estadual que não prospera, vez que não é caso de litisconsórcio necessário – Desnecessidade de inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo da ação, pois o autor não impugna saque em sua conta FGTS, mas sim um empréstimo firmado junto ao banco réu
– Preliminares afastadas.""CONTRATO DE EMPRÉSTIMO COM CESSÃO FIDUCIÁRIA DE SAQUE-ANIVERSÁRIO FGTS – TRANSFERÊNCIA VIA PIX – DANOS MATERIAIS – DANOS MORAIS – QUANTUM – I- Caracterizada relação de consumo – Não comprovação de que o autor contraiu o débito relativo ao contrato de empréstimo objeto da ação – Banco réu que não se desincumbiu de seu ônus probatório – Inexistência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro – Fortuito interno caracterizado – Declaração de inexistência do contrato, com a consequente inexigibilidade dos débitos – Insubsistência da transferência via PIX realizada após o crédito do valor do empréstimo na conta do autor – Devida a devolução da quantia de R$1,14 que se encontrava depositada na conta do autor e também foi objeto de transferência via PIX – II- Danos morais caracterizados – Autor que, em razão da ação lesiva de terceiro, para a qual a falha do serviço bancário concorreu, ficou privado de obter, em seu próprio benefício, a disponibilização dos valores da conta vinculada ao seu FGTS – Indenização devida – Indenização bem fixada em R$5.000,00, ante as peculiaridades do caso – III- Sentença mantida pelos próprios fundamentos – Art. 252 do Regimento Interno do TJSP – Sentença proferida e publicada quando já em vigor o NCPC – Honorários advocatícios devidos pelo banco réu aos patronos do autor majorados, com base no art. 85, § 11, do NCPC, para 15% sobre o valor da condenação – Apelo improvido."

(TJ-SP - AC: 10006852820228260128 SP 1000685-28.2022.8.26.0128, Relator: Salles Vieira, Data de Julgamento: 23/02/2023, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/02/2023)

APELAÇÃO – CONTRATO – FRAUDE EM EMPRÉSTIMO EM CONTA DE FGTS - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - Ação declaratória de inexigibilidade c.c. indenizatória - Contrato fraudulento de empréstimo em conta de FGTS- Parceria entre a instituição financeira ré e a Caixa Econômica Federal- CEF- Constituição de garantia sobre o FGTS- Instituição financeira que se beneficia: -
É da Justiça Comum a competência para julgar as ações de declaração de inexigibilidade de contrato fraudulento de empréstimo em conta de FGTS
, porque é inequívoca a parceria entre a instituição financeira ré e a Caixa Econômica Federal- CEF, possibilitando, por meio desta, a constituição de garantia sobre o FGTS titularizado pela parte autora, da qual a instituição financeira se beneficia. Ausência de comprovação da origem da contratação, o que impõe a declaração de inexistência do negócio jurídico e o retorno das partes ao "status quo ante". DANO MORAL – Descontos indevidos na conta do FGTS- Contrato de empréstimo fraudulento – Indenização – Cabimento – Danos morais demonstrados na espécie: – É de rigor a reparação dos danos morais causados ao consumidor, em razão dos transtornos advindos de descontos realizados, de forma indevida, na conta do FGTS, haja vista que as consequências danosas superam e muito a noção de mero aborrecimento. Desvio do tempo produtivo do consumidor. DANO MORAL – Fixação que deve servir como repreensão do ato ilícito – Enriquecimento indevido da parte prejudicada – Impossibilidade – Razoabilidade do quantum indenizatório: – A fixação de indenização por danos morais deve servir como repreensão do ato ilícito e pautada no princípio da razoabilidade sem que se transforme em fonte de enriquecimento indevido da parte prejudicada. RECURSO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE. RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10030753620228260268 Itapecerica da Serra, Relator: Nelson Jorge Júnior, Data de Julgamento: 09/08/2023, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/08/2023)

Portanto,
repilo
as preliminares aventadas.

Pois bem, os demais pontos arguidos se referem ao mérito da demanda, que passo à análise.

Apura-se dos autos que o recorrido verificou transações suspeitas em seu aplicativo. Ao tentar acessá-lo, notou que sua senha teria sido alterada. Em contato com o recorrente, sua conta foi bloqueada para análise, sendo desbloqueada pouco tempo depois. Após, as transações suspeitas continuaram, e o recorrido foi surpreendido com dois empréstimos realizados em sua conta.

Decorre que a partir da exposição de seus dados sigilosos permitindo acesso do estelionatário a sua conta corrente, restou comprovado que o recorrido foi vítima de fraude, pois foi possível observar a atipicidade das transações via Internet Banking, resultando em dois empréstimos consignados não contratados.

Outrossim, deveria o recorrente trabalhar para evitar falhas ou fraudes em suas operações bancárias. Conforme informado pelo próprio recorrente em sede de Recurso Inominado, em parte alguma dos contratos de empréstimos é visto a informação de captura de selfie, pois os aceites dos contratos são concluídos apenas mediante login e senha, sendo necessária à assinatura biométrica facial (
selfie
) apenas no ato da abertura da conta digital, e não na contratação. Dessa forma, resta claro a facilidade que os golpistas tiveram para concretizar a fraude.

Nesse sentido, o banco recorrente não realizou as precauções necessárias, permitindo uma transação bancária divergente do habitual, em elevada importância, sem a devida confirmação com o correntista acerca da respectiva legitimidade da operação. Por isso, resta clara a responsabilidade do banco.

Além do mais, as instituições bancárias, financeiras e equiparadas

assumem o dever de garantir a segurança das operações realizadas, principalmente no que diz respeito ao uso dos aplicativos.

Tal entendimento se encontra sumulado pelo STJ:

Súmula 479 do STJ: " As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Dessa forma, restando claro que o recorrido não foi a responsável por realizar as transações e os empréstimos, e nem ao menos agiu com culpa na presente situação, tendo em vista a responsabilidade do recorrente, entendo como o Juízo
a quo
.

Pelas razões expostas, tenho que houve falha na prestação dos serviços do recorrente no que concerne ao seu sistema de segurança, que culminou na vinculação do recorrido a empréstimos que não contratou, o que impõe sua responsabilidade pela efetivação da operação de empréstimo realizada por terceiro.

Assim, o recorrente deverá se abster de realizar cobranças em desfavor do recorrido, em razão dos empréstimos e transações contestadas, cabendo adotar as medidas regressivas cabíveis para recuperar eventual prejuízo sofrido, por se tratar de risco inerente à sua atividade.

Pois bem, quanto à alegação de que não houve prática de ato ilícito, e, portanto, não havendo dever de indenizar, tenho que, e
stando patente que a situação só ocorreu por falha na prestação de serviço do recorrente, restou sobejamente caracterizado o ato ilícito perpetrado por este, o dano sofrido pelo recorrido e o nexo causal entre a conduta e o dano sofrido, impondo-se o reconhecimento da existência do dever de indenizar.

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça entende que o dano moral oriundo de inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes, prescinde de prova, configurando-se
in re ipsa
[1]
, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato.

Dessa forma, entendo que o recorrente faz jus à indenização a título de danos morais.

No que tange ao
quantum
devido, é cediço que, pela natureza não patrimonial do bem violado, a doutrina tem indicado diversos parâmetros que devem ser seguidos pelo julgador, sendo eles: a razoabilidade; a proporcionalidade; a extensão do dano; o grau da culpa; e a capacidade financeira do ofensor e do ofendido; de forma que não seja irrisório nem importe enriquecimento da vítima.

Nesse ínterim, considerando o transtorno suportado pela recorrido, a condição econômica das partes, a gravidade da culpa e a extensão do dano, são fatores que juntos são suficientes para minorar a indenização à título de danos morais para em R$5.000,00, eis que mais razoável e proporcional aos abalos enfrentados.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pelo recorrente e, no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a r. sentença tão somente para minorar o montante indenizatório a título de danos morais, que devem ser fixados no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais). Sentença mantida, quanto aos demais, por seus próprios fundamentos.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, eis que a parte restou parcialmente vencedora em seu recurso.

É como voto.

[1]
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - SERVIÇO DE TELEFONIA - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS POR PARTE DO FORNECEDOR - CULPA DA EMPRESA DE TELEFONIA - RESCISÃO DO CONTRATO - MULTA RESCISÓRIA - INEXIGIBILIDADE - NEGATIVAÇÃO INDEVIDA - DANOS MORAIS CONFIGURADOS. 1. Ausente a comprovação de que não houve falha na prestação dos serviços de telefonia, é de ser reconhecida a culpa da demandada pela rescisão do contrato e, consequentemente, a inexigibilidade da multa rescisória. 2. Conforme jurisprudência consolidada do STJ, "nos casos de protesto indevido de título
ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica
" (REsp 1.059.663/MS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe de 17/12/2008). 3. Recurso não provido.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.20.450543-2/001, Relator(a): Des.(a) Fausto Bawden de Castro Silva (JD Convocado) , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/08/2020, publicação da súmula em 31/08/2020) (original sem destaque)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
O SR. JUIZ DE DIREITO VLADSON COUTO BITTENCOURT:-

Eminente Relator,

Peço vênia para divergir do entendimento de Vossa Excelência, por entender que a sentença merece ser mantida. Explico:

O valor da condenação a título de danos morais deve ser fixado pelo prudente arbítrio do Juiz, devendo este se atentar aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não se afastando, ainda, do caráter punitivo-pedagógico da condenação, tampouco do postulado da vedação ao enriquecimento sem causa.

Em razão disso, não se pode arbitrar como indenização uma soma vultosa e exagerada de forma a ensejar o enriquecimento sem causa da parte lesada, como também não se pode fixar um valor irrisório de forma que o causador do dano não sofra qualquer diminuição em seu patrimônio capaz de dissuadi-lo de repetir a prática.

Enfrentando o conjunto fático dos autos, e considerando a reprovabilidade da conduta, a duração e intensidade do sofrimento da vítima e, igualmente, a capacidade econômica do responsável pela conduta lesiva e pelas condições pessoais do ofendido, em respeito ao artigo 5º, inciso V, da CRFB/88, entendo que o
quantum
indenizatório fixado está em conformidade com a situação vivenciada.

Ante o exposto, conheço do recurso inominado interposto, mas nego-lhe provimento, para manter a sentença objurgada.

Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixo em 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.