Tribunal: TJES
Processo: 5000776-81.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA -
PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

REJEITADA -
MULTA COMINATÓRIA - NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL - FUNDO COFAVI - AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL - EXCESSO DE EXECUÇÃO – INOCORRÊNCIA - COISA JULGADA - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1.
Comprovado que o
cumprimento provisório da sentença foi iniciado antes do trânsito em julgado, não h
á
que se falar em prescrição. Prejudicial de prescrição rejeitada.

2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, mesmo em se tratando de procedimentos instaurados após a entrada em vigor do CPC/2015.

3. A decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e fixou a multa cominatória foi objeto do agravo de instrumento, o qual foi provido para reformar a decisão e indeferir a tutela de urgência.
Destarte,
a intimação da parte da mencionada decisão não serve como intimação pessoal para possibilitar a execução da multa cominatória, eis que esta foi restabelecida na sentença.

4. Por consequência lógica, a agravante deveria ter sido intimada pessoalmente para o cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, eis que a decisão interlocutória anterior, objetada por agravo de instrumento, foi substituída pelo acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça.

5. A Segunda Secção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado pela Quarta Turma no REsp 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou liquidação extrajudicial.

6. Enquanto a agravante não realizar a liquidação do fundo ao qual os antigos trabalhadores da COFAVI estavam vinculados, ela não pode deixar de pagar o valor da suplementação devida aos aposentados.

7. Contra decisão interlocutória semelhante à ora agravada, sobre a qual se alegava a violação à autoridade do que restou decidido no REsp nº 1.248.975/ES, fora interposta a Reclamação nº 39.212, tendo sido reconhecida a inexistência de violação à autoridade do julgamento da Colenda Corte Superior.

8. Não há excesso de execução, eis que de acordo com a planilha elaborada pelo agravado é possível verificar que foi incluída a correção da base salarial no decorrer dos anos que é utilizada como parâmetro para o cálculo da complementação de aposentadoria devida ao beneficiário, bem como atualizou os cálculos pelo INPC/IBGE, com juros de mora de 0,5% (cinco décimos por cento) até 10/01/2003 e de 1% (um por cento) após 10/01/2003.

9. A partir da vigência do Código Civil de 2002, deverá incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sem representar ofensa à coisa julgada, na medida em que a sentença apenas determinou o pagamento da complementação da aposentadoria, com correção monetária e juros de mora, todavia, não indicou qual o índice que seria utilizado.

10. Recurso parcialmente
provido para afastar a exigibilidade das astreintes no período anterior à efetiva intimação pessoal da agravante da sentença que impôs a obrigação de fazer, e, de ofício, determinar que, no período posterior à vigência do novo Código Civil, os juros moratórios sejam calculados pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

V
istos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do E
grégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
,
À UNANIMIDADE, DAR
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO,
E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS PELA TAXA SELIC APÓS A VIGÊNCIA DO CC/2002, VEDADA A CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória, ES 28 de março de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000776-81.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: ALBERTO GERALDO DOS SANTOS
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 28/03/2023

Sessão 28/03/2023

Voto para acompanhar.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000776-81.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: ALBERTO GERALDO DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

P
REJUDICIAL - PRESCRIÇÃO.

Senhor Presidente
.
A agravante alega que teria havido a prescrição da pretensão executiva
, sustentando que
o
agravad
o
deflagrou o cumprimento de sentença
13
(
treze
) anos após o
seu
trânsito em julgado.

Conquanto a previdência privada seja uma espécie de investimento financeiro, o recebimento dos valores pagos está sujeito à prescrição, que é regida pelo prazo quinquenal, mesmo na égide do Código Civil de 1916, e não vintenária, sendo inaplicável à hipótese o art. 177 do CC/1916,
e,
sim, o artigo 103,
parágrafo único,
da Lei nº 8.213/1991 c/c artigo 36 da Lei nº 6.435/1977.

É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a prescrição quinquenal da ação de cobrança não se restringe às parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada (Súmula nº 291 do STJ) e às diferenças de valores dessa complementação (Súmula nº 427 do STJ), vez que alcança a pretensão de restituição da reserva de poupança.

A
cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria se apresenta como obrigação de trato sucessivo,
sendo que

“a prescrição alcança tão somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, e não o próprio fundo do direito”
(
STJ,
AgRg no REsp 1285807, Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe de 27/02/2012).

Por todos
:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NÃO ALCANÇA O FUNDO DO DIREITO. ABRANGE SOMENTE AS PARCELAS ANTECEDENTES AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO

1. A parte agravante apresenta inovação recursal, tendo em vista que o tema da decadência somente foi trazido aos autos por ocasião do presente recurso. Vale frisar que, mesmo sendo a referida matéria de ordem pública, não há como dispensar o devido prequestionamento.

2. Nos casos de obrigação de trato sucessivo, é predominante na jurisprudência desta Corte Superior que a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no quinquênio que precede o ajuizamento da ação, não atingindo o próprio fundo de direito, nos termos das Súmulas 291 e 427, ambas do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno improvido.”

(STJ, AgInt no AREsp 1.234.653/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/6/2018, DJe 15/6/2018)

Nesse contexto,
porque
“prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”
(STF, Súmula nº 150),
a prescrição
executória
deve alcançar apenas as parcelas vencidas há mais que cinco anos
do início
do cumprimento de sentença, não alcançando as prestações que vencerem sucessivamente a partir de então.

A sentença condenatória foi proferida em
17/09
/2007
(
Id. 1009582
)

e

ainda não
transitou em julgado,
tendo em vista que não foi concluído o julgamento do REsp nº 1.691.625/ES, interposto
pela Previdência Usiminas
contra o acórdão deste Egrégio TJES que
negou provimento ao recurso de apelação
.

Assim, considerando que o cumprimento de sentença foi iniciado antes do trânsito em julgado (Id. 1009635), não há que se falar em prescrição.

Por essas razões, rejeito a prejudicial de prescrição.

É como voto.

Desembargador
Fabio Clem de Oliveira

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000776-81.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: ALBERTO GERALDO DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

M
ÉRITO

Senhor Presidente
.
A

jurisprudência do
STJ
firmou-se no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, mesmo em se tratando de procedimentos instaurados após a entrada em vigor do CPC/2015.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 410/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, providência não realizada no caso concreto.

2. O entendimento consubstanciado no enunciado n. 410 da Súmula do STJ se aplica tanto aos procedimentos instaurados na vigência do CPC/1973 - inclusive os posteriores à entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005 -, quanto àqueles iniciados na vigência do CPC/2015.

3. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no REsp 1728194/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 22/10/2019)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA COMINATÓRIA. CUMPRIMENTO DE DECISÃO. INTIMAÇÃO. NECESSIDADE. SÚMULA Nº 410/STJ.

[...]

2. É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis nºs 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula nº 410/STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015. Precedentes.

3. Agravo interno não provido.”

(AgInt no AREsp 1366925/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 27/08/2019)

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 410/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Ação de Obrigação de Fazer.

2. Conforme a orientação prevalecente nesta Corte, ressalvado o entendimento pessoal desta Relatora, ‘é necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil’ (EREsp 1.360.577/MG, Corte Especial, DJe de 07/03/2019).

3. O reexame de fatos e provas não é permitido nesta via especial.

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1726058/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)

Na hipótese,
a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e fixou a multa
cominatória

foi objeto do
agravo de instrumento nº
09
04112-62.1998.8.08.0000
(
024.98.9000412-2
)
,
o qual foi provido para reformar a decisão e indeferir a tutela de urgência.

Destarte,
a intimação da parte da mencionada decisão não serve como intimação pessoal
para possibilitar a execução da multa cominatória,
pois

esta
foi

restabelecida
na
sentença.

A
agravante
deveria
ter sido intimada pessoalmente para
o
cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, eis que a decisão interlocutória anterior,
objet
ada por
agravo de instrumento,
foi

substituída pelo acórdão d
este
Egrégio Tribunal de Justiça.

N
ão
tendo sido
intimad
a
pessoalmente para dar cumprimento à obrigação de fazer imposta na sentença,
é
indevida a multa executada.

Esclareça-se, n
outra parte,
que
n
a fase de cumprimento de sentença
a Previdência Usiminas
apresentou impugnação, alegando que a decisão transitada em julgado seria inexequível, uma vez esgotados os recursos da “submassa” do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, ao qual se vincula
o
credor agravad
o
, ex-trabalhador da COFAVI.

A recorrente sustenta que a decisão violou os limites do título executivo, uma vez que no processo de conhecimento não se estipulou que o valor só seria pago por meio de reservas que compõem o Fundo COFAVI.

Rememore-se, a propósito, que até o ano de 2000 a FEMCO possuía apenas o Plano de Benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18, que foi criado em 1975 e encerrado para novos ingressos em 01/12/2000.

Em 29/05/2012 a FEMCO foi incorporada à Caixa dos Empregados da Usiminas, formando a atual Previdência Usiminas.

A partir daí, a Previdência Usiminas passou a administrar os seguintes planos: (1) PBD/CNPB nº 1975.0002-18; (2) o COSIPrev, PBD/CNPB nº 2000.0075-38; (3) PBD/CNPB Nº 1979.0035-56; e o (4) USIPREV, PBD/CNPB nº 1996.0036-74.

É assente que a execução não poderá atingir os demais fundos administrados pela Previdência Usiminas, a saber, o Fundo exclusivo dos trabalhadores da COSIPA, o COSIprev/CNPB nº 2000.0075-38, tampouco os fundos pertencentes aos trabalhadores da USIMINAS, a saber, o PB1/CNPB nº 1979.0035-56 e o USIPREV CNPB nº 1996.0036-74.

Ao contrário do alegado pela agravante, é seu o ônus de comprovar que o Fundo PBD/CNPB 1975.00002-18 não seria patrimônio dos ex-funcionários da COFAVI.

Contudo, não comprovou a recorrente que
as reservas do Plano
PBD/CNPB 1975.0002-18
comp
oriam
exclusivamente o Fundo Cosipa e não o Fundo C
OFAVI
.

E a despeito de a agravante ter alegado que a “submassa” COFAVI já estaria exaurida e que o valor encontrado é exclusivamente da “submassa” COSIPA, não trouxe aos autos prova documental da liquidação extrajudicial do fundo, não se desincumbindo de seu ônus probatório.

A Lei Complementar nº 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar, preleciona que:

“
Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:

I - irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores; [...]

Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.”

Por conseguinte, a existência ou não de liquidação extrajudicial do fundo é a forma idônea e transparente de se aferir a existência de recursos no fundo.

De igual forma, a Segunda Secção do Colendo STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado pela Quarta Turma no REsp nº 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria.

A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou de liquidação extrajudicial.

Eis o precedente a que me reporto:

“
RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária.

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

(
STJ,
REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Em outros termos,
enquanto a agravante não realizar a liquidação do fundo ao qual os antigos trabalhadores da
COFAVI
estavam vinculados, ela não pode deixar de pagar o valor da suplementação devida aos aposentados.

Forçoso lembrar que
contra decisão interlocutória semelhante à ora agravada, sobre a qual se alegava a violação à autoridade do que restou decidido no referido recurso especial nº 1.248.975, fora interposta a reclamação nº 39.212 ao Colendo Superior Tribunal de Justiça,
que tramitou sob a
relatoria do Exm
o.
Sr. Ministro Raul Araújo.

Na
citada
reclamação, reconheceu-se,
porém
, inexistir violação à autoridade do julgamento da Colenda Corte Superior, porquanto, nas palavras do Exm
o
. Sr. Ministro Raul Araújo,
“a decisão reclamada não nega autoridade ao assinalado acórdão porquanto, parte da premissa de que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma”
.

N
o
utra parte,
não há excesso de execução, eis que
de acordo com a planilha elabora
da
pel
o
agravad
o

é possível verificar

que foi incluída
a correção da base salarial no decorrer dos anos que é utilizada como parâmetro para o cálculo da complementação de aposentadoria devida ao beneficiário, bem como atualizou os cálculos pelo INPC/IBGE, com juros de mora de 0,5% (cinco décimos por cento) até 10/01/2003 e de 1% (um por cento) após 10/01/2003.

Todavia,
as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem
adotar
a
Tax
a
R
eferencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -
S
ELIC
, que é composta de juros moratórios e correção monetária,
resta
ndo, então,
vedada a cumulação de
sta

com
correção monetária no mesmo período.

A
ssim, a partir
da vigência do Código Civil de 2002
,
deverá incidir juros de mora

pela
taxa
SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

Ressalte-se que n
ão há ofensa à coisa julgada,
na medida em
que a sentença apenas determinou o pagamento da complementação da aposentadoria, com correção monetária e juros de mora, todavia, não indicou qual o índice
que
seria utilizado.

O índice também não foi
definido
nem no julgamento da apelação cível.

Desta forma
,
não há óbice à fixação da
taxa SELIC
.

Nesse sentido vem decidindo esta Egrégia 1ª Câmara Cível em casos semelhantes:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. MULTA COMINATÓRIA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. FUNDO COFAVI. AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. COISA JULGADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. O cumprimento provisório da sentença foi iniciado no mesmo dia em que julgada a apelação cível, não havendo que se falar em prescrição. Prejudicial de prescrição rejeitada.

2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, mesmo em se tratando de procedimentos instaurados após a entrada em vigor do CPC/2015.

3. A decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e fixou a multa cominatória foi objeto do agravo de instrumento que foi provido para reformar a decisão e indeferir a tutela de urgência. Assim, considerando que a decisão proferida em sede de antecipação de tutela foi reformada em grau recursal, a intimação da parte da mencionada decisão não serve como intimação pessoal para possibilitar a execução da multa cominatória, que somente foi restabelecida na sentença.

4. A agravante deveria ter sido intimada pessoalmente para o cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, eis que a decisão interlocutória anterior, objetada por agravo de instrumento, foi substituída pelo acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça.

5. A Segunda Secção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado pela Quarta Turma no REsp 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou liquidação extrajudicial.

6. Enquanto a agravante não realizar a liquidação do fundo ao qual os antigos trabalhadores da COFAVI estavam vinculados, ela não pode deixar de pagar o valor da suplementação devida aos aposentados.

7. Contra decisão interlocutória semelhante à ora agravada, sobre a qual se alegava a violação à autoridade do que restou decidido no REsp nº 1.248.975/ES, fora interposta a Reclamação nº 39.212, tendo sido reconhecida a inexistência de violação à autoridade do julgamento da Colenda Corte Superior.

8. Não há excesso de execução, eis que, de acordo com a planilha elaborada pela agravada, é possível verificar que foi incluída a correção da base salarial no decorrer dos anos que é utilizada como parâmetro para o cálculo da complementação de aposentadoria devida ao beneficiário, bem como atualizou os cálculos pelo INPC/IBGE, com juros de mora de 0,5% (cinco décimos por cento) até 10/01/2003 e de 1% (um por cento) após 10/01/2003.

9. A partir da vigência do Código Civil de 2002, deverá incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sem representar ofensa à coisa julgada, na medida em que a sentença apenas determinou o pagamento da complementação da aposentadoria, com correção monetária e juros de mora, todavia, não indicou qual o índice que seria utilizado.

10. Recurso parcialmente provido para afastar a exigibilidade das astreintes no período anterior à efetiva intimação pessoal da agravante da sentença que impôs a obrigação de fazer, e, de ofício, determinar que, no período posterior à vigência do novo Código Civil, os juros moratórios sejam calculados pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

(TJES – AI nº 5003794-13.2021.8.08.0000, Rel. Desembargador Substituto Helimar Pinto, 1ª Câmara Cível, julgado em 27/08/2021 e publicado em 01/09/2021)

Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso para afastar a exigibilidade das astreintes no período anterior à efetiva intimação pessoal da agravante da sentença que impôs a obrigação de fazer e, de ofício, determinar que, no período posterior à vigência do novo Código Civil, os juros moratórios sejam calculados pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

É como voto.

Desembargador
Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA -
PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

REJEITADA -
MULTA COMINATÓRIA - NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL - FUNDO COFAVI - AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL - EXCESSO DE EXECUÇÃO – INOCORRÊNCIA - COISA JULGADA - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1.
Comprovado que o
cumprimento provisório da sentença foi iniciado antes do trânsito em julgado, não h
á
que se falar em prescrição. Prejudicial de prescrição rejeitada.

2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, mesmo em se tratando de procedimentos instaurados após a entrada em vigor do CPC/2015.

3. A decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e fixou a multa cominatória foi objeto do agravo de instrumento, o qual foi provido para reformar a decisão e indeferir a tutela de urgência.
Destarte,
a intimação da parte da mencionada decisão não serve como intimação pessoal para possibilitar a execução da multa cominatória, eis que esta foi restabelecida na sentença.

4. Por consequência lógica, a agravante deveria ter sido intimada pessoalmente para o cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, eis que a decisão interlocutória anterior, objetada por agravo de instrumento, foi substituída pelo acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça.

5. A Segunda Secção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado pela Quarta Turma no REsp 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou liquidação extrajudicial.

6. Enquanto a agravante não realizar a liquidação do fundo ao qual os antigos trabalhadores da COFAVI estavam vinculados, ela não pode deixar de pagar o valor da suplementação devida aos aposentados.

7. Contra decisão interlocutória semelhante à ora agravada, sobre a qual se alegava a violação à autoridade do que restou decidido no REsp nº 1.248.975/ES, fora interposta a Reclamação nº 39.212, tendo sido reconhecida a inexistência de violação à autoridade do julgamento da Colenda Corte Superior.

8. Não há excesso de execução, eis que de acordo com a planilha elaborada pelo agravado é possível verificar que foi incluída a correção da base salarial no decorrer dos anos que é utilizada como parâmetro para o cálculo da complementação de aposentadoria devida ao beneficiário, bem como atualizou os cálculos pelo INPC/IBGE, com juros de mora de 0,5% (cinco décimos por cento) até 10/01/2003 e de 1% (um por cento) após 10/01/2003.

9. A partir da vigência do Código Civil de 2002, deverá incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sem representar ofensa à coisa julgada, na medida em que a sentença apenas determinou o pagamento da complementação da aposentadoria, com correção monetária e juros de mora, todavia, não indicou qual o índice que seria utilizado.

10. Recurso parcialmente
provido para afastar a exigibilidade das astreintes no período anterior à efetiva intimação pessoal da agravante da sentença que impôs a obrigação de fazer, e, de ofício, determinar que, no período posterior à vigência do novo Código Civil, os juros moratórios sejam calculados pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

V
istos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do E
grégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
,
À UNANIMIDADE, DAR
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO,
E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS PELA TAXA SELIC APÓS A VIGÊNCIA DO CC/2002, VEDADA A CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória, ES 28 de março de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.