Tribunal: TJES
Processo: 0000495-88.2019.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Econômica
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000495-88.2019.8.08.0031

APELANTE: MARCOS ANTONIO GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/90, ART. 1º, INCISOS I E II. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS, FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E SONEGAÇÃO FISCAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PENDÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IRRELEVÂNCIA. PENA. DOSIMETRIA MANTIDA. SÚMULA 231/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1.
A conduta imputada ao acusado, consubstanciada na ausência de emissão de documentação fiscal obrigatória; na apresentação de declaração falsa às autoridades tributárias; bem como na ausência de recolhimento aos cofres públicos do valor do tributo devido, tal qual apurado no Auto de Infração n.º 2.087.883-6, caracteriza a prática de crimes contra a ordem tributária, conforme tipificado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei n.º 8.137/1990.

2.
Considerando que o procedimento administrativo fiscal goza de presunção de veracidade, as informações nele presentes constituem prova idônea da materialidade do crime de sonegação fiscal, caindo por terra assertiva defensiva no sentido de que estaria ausente a justa causa e(ou) de que o conjunto probatório seria insuficiente para embasar um decreto condenatório.

3.
Diversamente do que alega a defesa, eventual pendência de ação

anulatória de débito fiscal ou de embargos à execução fiscal não tem o condão de impedir o prosseguimento da persecução penal, sobretudo porque o crime contra a ordem tributária se consuma com o lançamento definitivo do crédito (
vide
Súmula Vinculante n.º 24, do STF).

4. A mera alegação de que o réu armazenava a produção de seu irmão e de sua genitora, por si só, não encontra lastro probatório algum, na medida em que a Defesa não logrou produzir uma única prova documental e (ou) testemunhal apta a corroborar aquela assertiva, a fim de conferir-lhe o mínimo substrato material, de modo que a tese permanece sendo mera ilação, porquanto absolutamente dissociada da instrução probatória levada a efeito nestes autos.

5
.
No que se refere à dosimetria da pena, tendo em vista a fixação da pena base no mínimo legal (1ª Fase), eventual incidência das circunstâncias atenuantes do desconhecimento da lei e da confissão (2ª Fase) não poderiam conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, sob pena de inequívoca afronta ao enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça
.

6
.
Recurso
a que se nega
provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000495-88.2019.8.08.0031
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS ANTONIO GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000495-88.2019.8.08.0031

APELANTE: MARCOS ANTONIO GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCOS ANTONIO GOMES

em face da r. Sentença disponibilizada no link do Google Drive (ID nº 3524444, Doc. 00004958820198080031.pdf, pp. 261/264), proferida pelo Juízo da Vara Única de Mantenópolis, que condenou o apelante pela prática do crime tipificado no
artigo
1º, incisos I e II
,
da Lei n.º 8.137/1990
, à pena de
02 (dois) anos de reclusão
, em regime inicial
aberto
,
substituída por 02 (duas) restritivas de direitos
, além de
10 (dez) dias-multa
no valor de
metade do salário-mínimo
vigente à época do fato.

Emerge da Denúncia que, mediante Representação Fiscal para fins Penais, a Secretaria de Estado da Fazenda do Governo do Estado do Espírito Santo comunicou haver instaurado o Auto de Infração n.º 2.087.883-6, em desfavor da Empresa Capinópolis Armazém Geral LTDA ME, em decorrência da ausência de emissão de documentação fiscal obrigatória na data limite de vencimento em 11/7/0212; bem como em razão da apresentação de declaração falsa às autoridades tributárias no momento da apuração do levantamento físico do café quando comparado com a apuração do estoque final. Além de que, na sequência, transcorreu o prazo legal sem que a empresa autuada houvesse procedido o recolhimento aos cofres públicos do valor do tributo devido cujo lançamento decorre do mencionado Auto de Infração n.º 2.087.883-6.

Segundo consta da representação, a Empresa Capinópolis Armazém Geral LTDA ME, de nome fantasia “Delícia Café”, localizada no Sítio Gomes, zona rural de Mantenópolis, é de propriedade do apelante
MARCOS ANTÔNIO GOMES
, o qual era incumbido de tomar as decisões acerca do funcionamento da empresa, e quem se beneficiou com a conduta delituosa diretamente, uma vez que o valor fraudado reverteria em maior lucro para a empresa.

Ainda, que mencionada empresa deixou de emitir documentação fiscal correspondente à diferença apurada, através do levantamento físico de Café Arábica em grão cru, saca de 60kg, entre a soma do estoque inicial inventariado em 31.12.2011, comparativamente com o estoque final apurado em 11.7.2012.

Isto porque o estoque de Café Arábica em 31.12.2011, que era de 3.158 (três mil cento e cinquenta e oito) sacas, e que após computadas 1.900 (mil e novecentas) entradas e 4.250 (quatro mil duzentas e cinquenta) saídas, em 11.7.2012, deveria apresentar saldo de 808 (oitocentas e oito) sacas, em realidade, apresentou saldo de 3.300 (três mil e trezentas) unidades, ou seja, uma diferença a maior de 2.492 (duas mil quatrocentos e noventa e duas) sacas.

Ademais, considerando o valor do produto apurado no livro de Registro de Inventário do contribuinte, de R$275,00 (duzentos e setenta e cinco reais) a saca, chegou-se ao montante de R$685.300,00 (seiscentos e oitenta e cinco mil e trezentos reais) em tributos não recolhidos no período compreendido entre 01.01.2012 e 11.7.2012.

Deste modo, do confronto entre o que restou verificado da contagem física aleatória de estoque e o que consta da declaração assinada pelo contribuinte e a regularidade dos dados cadastrais da empresa e dos livros, documentos e arquivos apresentados pelo denunciado à Subgerência Fiscal Noroeste, restou demonstrado que houve divergência e fraude por parte da empresa na prestação de informações fiscais.

Devidamente processado, então, por intermédio da presente ação penal, o apelante
MARCOS ANTÔNIO GOMES
foi condenado como incurso no crime contra a ordem tributária tipificado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei n.º 8.137/1990, a saber:

“
Art. 1°
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I -
omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II -
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

...
............................................................................................................................

Pena -
reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Cediço, o crime tipificado no artigo 1º, da Lei n.º 8.137/1990, resta configurado quando há uma conduta fraudulenta do contribuinte, que presta informações em desconformidade com a realidade, com o fim de reduzir a base de cálculo da exação e, consequentemente, eximir-se, total ou parcialmente, de pagar o tributo.

A diferença entre o simples inadimplemento de tributo e a sonegação é o emprego de fraude. O
inadimplemento
constitui infração administrativa que
não
constitui crime e que tem por consequência a cobrança do tributo acrescida de multa e de juros, via execução fiscal. A
sonegação
, por sua vez, dá ensejo não apenas ao lançamento do tributo e de multa de ofício qualificada, como implica
responsabilização penal.

Em suma, somente o contribuinte que positivamente declara não haver tributo a pagar quando há, ou declara tributo inferior ao devido, agindo com falsidade, pratica conduta típica.

Trata-se de tipo penal material, ou seja, sua consumação exige a existência e exigibilidade do crédito tributário que tenha deixado de ser pago em razão das referidas condutas. Note-se que suprimir tributo indevido seria crime impossível.

Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante de nº 24, com o seguinte teor:
"
Não se tipifica o crime material contra a ordem tributária, previsto no art.
1º
, incisos
I
a
IV
, da Lei
8.137
/90, antes do lançamento definitivo do tributo
"
.

Quando da aprovação dessa súmula, disse o Min. CELSO DE MELLO que a instauração da persecução penal antes do lançamento definitivo do tributo implicaria
"
instauração prematura, abusiva e destituída de justa causa
".
Anteriormente, o STF já decidira que:
"
Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art.
1º
da Lei
8.137
/90
".
E esclarecera:
"
É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário (an debeatur) e determinado o respectivo valor (quantum debeatur), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal
".
Entendeu, então, que:
"
A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributária definidos no art.
1º
da Lei
8.137
/90 somente se legitimará, mesmo em sede de investigação policial, após a definitiva
constituição
do crédito tributário, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico
".

Essa breve digressão acerca da necessidade de constituição definitiva do crédito tributário tem como escopo ressaltar a relevância que o procedimento administrativo fiscal ostenta perante este ramo do direito criminal – ainda que a autonomia das esferas jurídicas em questão reste plenamente resguardada. É inequívoco na jurisprudência que a materialidade do delito somente restará plenamente configurada com o encerramento definitivo do procedimento fiscal voltado à constituição definitiva do crédito tributário.

No caso vertente, tenho, portanto, que a
materialidade
delitiva
se encontra cabalmente comprovada nos autos, por intermédio do evento ID nº 3524444 (Doc. 00004958820198080031.pdf), através da cópia da Representação Fiscal para Fins Penais (pp. 23/24); do Auto de Infração (pp. 25/28); da Certidão de Dívida Ativa (p. 29); do Auto de Qualificação e Informação (p. 41); da mídia digital contendo, dentre outros arquivos, o Processo Administrativo Fiscal (PAF) n.º 60563516; além de outros documentos fiscais (Ordens de Serviço, Notas Fiscais, Declarações de Estoque, Registros de Inventário, Planilhas etc (pp. 41/138).

Com efeito, os elementos de cognição demonstram que a Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, através do
Auto de Infraç
ã
o n° 2.087.883-6
, apurou a falta de emissão de documento fiscal em diferença aferida no estoque de sacas de Café Arábica inventariada durante o período compreendido entre 01.01.2012 e 11.7.2012, avaliadas no total de R$685.300,00 (seiscentos e oitenta e cinco mil e trezentos reais), perfazendo o montante de R$116.501,00 (cento e dezesseis mil e quinhentos e um reais) em tributos não recolhidos a título de ICMS.

Conclui-se, portanto, que a conduta descrita na exordial é típica, pois o acusado apresentou declarações e nelas omitiu informações acerca dos fatos geradores da obrigação tributária, restando comprovada a materialidade por meio da farta documentação contida nos autos, referente à Representação Fiscal para Fins penais e ao Processo Administrativo Fiscal, em especial, o demonstrativo consolidado do crédito tributário e os Autos de Infração.

Considerando que o procedimento administrativo fiscal goza de presunção de veracidade, as informações nele presentes constituem prova idônea da materialidade do crime de sonegação fiscal, caindo por terra assertiva defensiva no sentido de que estaria ausente a justa causa e(ou) de que o conjunto probatório seria insuficiente para embasar um decreto condenatório.

Afinal, diversamente do que alega a defesa, eventual pendência de ação

anulatória de débito fiscal ou de embargos à execução fiscal
não
tem o condão de impedir o prosseguimento da persecução penal, sobretudo porque o crime contra a ordem tributária se consuma com o
lançamento
definitivo do crédito.

Quanto à autoria e ao dolo, vale lembrar, o tipo penal descrito no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a perfectibilização do delito, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.

Neste sentido, colhe-se o depoimento judicial prestado pela testemunha
Euclides dos Santos Filho,
que era o contador da Empresa Capinópolis Armazém Geral LTD ME. Em relação aos fatos, declarou:

“
Que a
ssinou o auto de infração quando da fiscalização realizada pela Receita Estadual; que tem por rotina repassar eventuais autuações sofridas
a
os donos da empresa; que
foi informado quando da fiscalização que a empresa havia deixado de emitir documentação fiscal obrigatória
; que não tem conhecimento da emissão de declarações falsas quanto ao levantamento físico do café quando comparado o estoque inicial e o final; que nunca esteve no armazém, não sabendo o que nele contém; que tem acesso ao que foi contabilizado, através das notas de entrada e saída, apenas; que ficou surpreso com a notícia da autuação em decorrência de prejuízo de mais de seiscentos e oitenta e cinco mil reais de tributos não recolhidos; que o acusado não comentou a respeito;
que acusado era o administrador da empresa até o encerramento das atividades, em 2012
; que não atuou na defesa administrativa, enquanto contador; que parou de acompanhar a empresa logo após o ano de 2012; que o acusado informou que iria constituir advogados;
que sabe que o acusado possuiu outra empresa além da Capinópolis, de nome Delícia Café
.
Disse ainda, que logo após
o
s
fatos
a empresa encerrou as atividades.”
(Destaquei).

Por sua vez, colhe-se do depoimento pessoal do acusado
MARCOS ANTÔNIO GOMES
prestado em Juízo o que segue:

“
Que é proprietário da empresa Capinópolis Armazém Geral e Delícias Café 'em partes'
, esclarecendo que a empresa Capinópolis não podia emitir notas fiscais, pois não comprava e não vendia mercadoria, ela armazenava a mercadoria do produtor e cobrava pelo serviço prestado ao produtor; que na hora que o produtor fosse fazer a venda do produto, ele tinha que emitir a nota do bloco do produtor para venda;
ao ser questionado qual seria a nota de controle que emitia para entrada e saída de mercadorias de seu Armazém, respondeu que seria a nota do bloco do produtor, porém, 'por desinformação' no Armazém tinha café a mais, pois também é produtor, seu irmão é produtor e sua genitora é produtora
. Esclareceu, ainda, o acusado que, logo após os fatos, providenciou toda a documentação para regularizar seu produto que também deixava na empresa,
confirmando que parte dos produtos não tinha nota, pois era seu, de seus irmãos e de sua genitora, ressaltando que recebia dos produtores pelo armazenamento
.
Por fim, disse que não quitou as dívidas junto ao fisco e não tentou parcelar o débito, pois 'arrumou' uma equipe de advogado em Vitória para resolver 'isso', mas não ficou sabendo o que aconteceu
; que atualmente se ocupa basicamente da 'roça'; que devido ao processo de 'quebradeira', parou com a atividade de armazenamento;”

(Destaquei).

Ora, a mera alegação de que o réu armazenava a produção de seu irmão e de sua genitora, por si só, não encontra lastro probatório algum, na medida em que a Defesa não logrou produzir uma única prova documental e (ou) testemunhal apta a corroborar aquela assertiva, a fim de conferir-lhe o mínimo substrato material, de modo que a tese permanece sendo mera ilação, porquanto absolutamente dissociada da instrução probatória levada a efeito nestes autos.

Diante desse contexto, conclui-se que a prova acusatória é subsistente e hábil a comprovar a materialidade, a autoria e o dolo, devendo ser mantida a r. sentença em sua integralidade.

Superada, então, a discussão afeta à responsabilização penal do réu,
no que diz respeito à dosimetria da pena que lhe foi aplicada
, entendo que o Juízo a quo, no legítimo exercício da discricionariedade vinculada, limitou-se a realizar o preceito secundário do tipo penal incriminador dentro das balizas fixadas pela legislação de regência.

Na
1ª Fase
, observo que o magistrado valorou como neutras todas as circunstâncias judiciais, fixando a pena base no
mínimo legal
[02 (dois) anos]. Na
2ª Fase
, verificou-se ausência de reconhecimento de circunstâncias agravantes e(ou) atenuantes a serem consideradas; bem como de causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
; observo que a pena restou mantida
DEFINITIVAMENTE
no mínimo legal, ou seja,
0
2
(
dois
) anos de reclusão
.

Vale lembrar, quanto à alegação de que não teriam sido consideradas as atenuantes de desconhecimento da lei e da confissão espontânea, o magistrado
a quo
encontrava-se impossibilitado de computá-las, haja vista a pena-base inicialmente fixada no mínimo legal, sob pena de afronta ao enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Ainda que assim não fosse, consoante prescreve o art. 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável, e somente o razoável erro sobre a ilicitude do fato poderia figurar como atenuante da pena, o que, todavia,
não
se afigura a casuística destes autos, haja vista que, na condição de empresário, o apelante deveria estar ciente de todos os deveres e cautelas inerentes ao desempenho de sua atividade comercial.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso de Defesa e mantenho a condenação do recorrente no patamar fixado na sentença.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000495-88.2019.8.08.0031

APELANTE: MARCOS ANTONIO GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/90, ART. 1º, INCISOS I E II. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS, FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E SONEGAÇÃO FISCAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PENDÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IRRELEVÂNCIA. PENA. DOSIMETRIA MANTIDA. SÚMULA 231/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1.
A conduta imputada ao acusado, consubstanciada na ausência de emissão de documentação fiscal obrigatória; na apresentação de declaração falsa às autoridades tributárias; bem como na ausência de recolhimento aos cofres públicos do valor do tributo devido, tal qual apurado no Auto de Infração n.º 2.087.883-6, caracteriza a prática de crimes contra a ordem tributária, conforme tipificado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei n.º 8.137/1990.

2.
Considerando que o procedimento administrativo fiscal goza de presunção de veracidade, as informações nele presentes constituem prova idônea da materialidade do crime de sonegação fiscal, caindo por terra assertiva defensiva no sentido de que estaria ausente a justa causa e(ou) de que o conjunto probatório seria insuficiente para embasar um decreto condenatório.

3.
Diversamente do que alega a defesa, eventual pendência de ação

anulatória de débito fiscal ou de embargos à execução fiscal não tem o condão de impedir o prosseguimento da persecução penal, sobretudo porque o crime contra a ordem tributária se consuma com o lançamento definitivo do crédito (
vide
Súmula Vinculante n.º 24, do STF).

4. A mera alegação de que o réu armazenava a produção de seu irmão e de sua genitora, por si só, não encontra lastro probatório algum, na medida em que a Defesa não logrou produzir uma única prova documental e (ou) testemunhal apta a corroborar aquela assertiva, a fim de conferir-lhe o mínimo substrato material, de modo que a tese permanece sendo mera ilação, porquanto absolutamente dissociada da instrução probatória levada a efeito nestes autos.

5
.
No que se refere à dosimetria da pena, tendo em vista a fixação da pena base no mínimo legal (1ª Fase), eventual incidência das circunstâncias atenuantes do desconhecimento da lei e da confissão (2ª Fase) não poderiam conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, sob pena de inequívoca afronta ao enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça
.

6
.
Recurso
a que se nega
provimento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.