Tribunal: TJES
Processo: 5006543-32.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Prova Subjetiva
Data de julgamento: 2023-12-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÃO DISCURSIVA. RECURSO ADMINISTRATIVO. ESPELHO DE CORREÇÃO. GENÉRICO. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCER O CONTRADITÓRIO A AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES. CONFIGURADA. PERICULUM IN MORA INVERSO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1)
O cerne recursal cinge-se em verificar a legalidade do ato administrativo que indeferiu o recurso administrativo do agravado e, de conseguinte, redundou em sua eliminação do certame.

2)
Na origem a irresignação do agravado reside na ausência de informação precisa acerca da resposta da questão discursiva objeto de recurso administrativo, sob o argumento de que “as Rés apenas apresentaram qual seria o critério de pontuação por “vedação apresentada” e por “regra evidenciada corretamente” sem, todavia, dizer quais seriam as vedações e as regras corretamente evidenciadas (é dizer: qual seria o gabarito)”. Nesse contexto, por entender que houve violação ao contraditório e a ampla defesa, ante a ausência de justificativa para sua reprovação no certame, postula, na origem, a concessão de liminar, para que seja reintegrado no certame.

3)
No presente caso, perfilho o entendimento consignado pelo d. Magistrado no sentido de que, pelo menos em sede de cognição sumária, o espelho de correção apresentado “
obstaculiza que o autor exerça eficazmente o contraditório (recurso administrativo), pois não aponta objetivamente qual foi o erro, o acerto parcial e/ou acerto de sua questão discursiva
”.

4)
Portanto, muito embora se presuma legítimo o ato administrativo, em tese, há dúvida quanto a informação contida no espelho de correção e o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa do candidato, por ocasião da apresentação de seu recurso administrativo, o que enseja, ao menos nesta prelibação sumária, considerar provável o provimento do recurso, ante a plausibilidade do direito vindicado liminarmente.

5)
Em outro vértice, verifica-se demonstrado tanto o perigo de dano como também o risco ao resultado útil do processo, os quais são aptos a autorizar o deferimento da liminar, de modo a assegurar ao candidato, ora agravado, prosseguir no certame, mas,
na condição de "sub-judice".

6)
Por fim, anoto que o “controle do Poder Judiciário, em tema de concurso público, deve limitar-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital; em razão da discricionariedade da Administração Pública, que atua dentro do juízo de oportunidade e conveniência, na fixação dos critérios e normas editalícias, os quais deverão atender aos preceitos instituídos pela Constituição Federal de 1988, mormente o da vedação de adoção de critérios discriminatórios.”(RMS n. 53.495/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 8/5/2017.). Nesse contexto, considerando a necessidade de averiguar a legalidade do ato administrativo, impõe-se a intervenção do Poder Judiciário no caso em apreço.

7)
Outrossim, nada obsta que, no curso dos autos de origem, após a devida instrução processual, possa o Magistrado a quo alterar seu posicionamento.

8)
Recurso improvido. Embargos de declaração prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006543-32.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: LAIO MEDEIROS FRANCA e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha-ES que, nos autos da ação ordinária ajuizado por
LAIO MEDEIROS FRANÇA em face da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS e do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, deferiu a tutela de urgência e determinou a reintegração do agravado no certame, com a consequente participação das demais etapas do concurso, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária.

Irresignado, o recorrente aduz, em síntese, que
(i)
ao adentrar no mérito da questão e possibilitar o prosseguimento do autor no certame, o Juízo
a quo
fez as vezes do examinador, usurpando a função exclusiva da Banca Examinadora que é avaliar, classificar e aprovar o candidato de concurso;
(ii)
não cabe ao Judiciário adentrar nas questões de concurso público, fazendo reexame da correção realizada pela Banca Examinadora, nos termos do TEMA 485 do STF;
(iii)
ainda que houvesse a possibilidade de o Judiciário adentrar no conteúdo das questões de concurso, houve a devida motivação da Banca Examinadora, inexistindo quaisquer vícios acerca do alegado, não incorrendo em ilegalidade, devendo ser mantida a nota atribuída.

Por fim, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pelo seu provimento, com a reforma de decisão agravada, a fim de eliminar definitivamente o agravado do certame.

Decisão de Id nº 5330874, indeferiu o pedido de efeito suspensivo.

O agravante apresentou embargos de declaração de Id nº 5546590, sustentando a existência de omissão no decisum objurgado, pugnando pela concessão do efeito suspensivo pleiteado no agravo de instrumento.

O agravado apresentou contrarrazões aos embargos de declaração em Id nº 5603344, pugnando pelo não conhecimento dos embargos de declaração.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha-ES que, nos autos da ação ordinária ajuizado por
LAIO MEDEIROS FRANÇA em face da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS e do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, deferiu a tutela de urgência e determinou a reintegração do agravado no certame, com a consequente participação das demais etapas do concurso, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária.

Irresignado, o recorrente aduz, em síntese, que
(i)
ao adentrar no mérito da questão e possibilitar o prosseguimento do autor no certame, o Juízo
a quo
fez as vezes do examinador, usurpando a função exclusiva da Banca Examinadora que é avaliar, classificar e aprovar o candidato de concurso;
(ii)
não cabe ao Judiciário adentrar nas questões de concurso público, fazendo reexame da correção realizada pela Banca Examinadora, nos termos do TEMA 485 do STF;
(iii)
ainda que houvesse a possibilidade de o Judiciário adentrar no conteúdo das questões de concurso, houve a devida motivação da Banca Examinadora, inexistindo quaisquer vícios acerca do alegado, não incorrendo em ilegalidade, devendo ser mantida a nota atribuída.

Por fim, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pelo seu provimento, com a reforma de decisão agravada, a fim de eliminar definitivamente o agravado do certame.

Decisão de Id nº 5330874, indeferiu o pedido de efeito suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo.

Pois bem.

O cerne recursal cinge-se em verificar a legalidade do ato administrativo que indeferiu o recurso administrativo do agravado e, de conseguinte, redundou em sua eliminação do certame.

Na origem a irresignação do agravado reside na ausência de informação precisa acerca da resposta da questão discursiva objeto de recurso administrativo, sob o argumento de que “as Rés apenas apresentaram qual seria o critério de pontuação por “vedação apresentada” e por “regra evidenciada corretamente” sem, todavia, dizer quais seriam as vedações e as regras corretamente evidenciadas (é dizer: qual seria o gabarito)”.

Nesse contexto, por entender que houve violação ao contraditório e a ampla defesa, ante a ausência de justificativa para sua reprovação no certame, postula, na origem, a concessão de liminar, para que seja reintegrado no certame.

O Magistrado Singular, ao analisar o pleito liminar, aduziu o seguinte:

Embora haja todas essas possibilidades de judicialização de concurso público,
de modo geral, o controle judicial acerca de tais certames possui a mesma sistemática que o controle de atos administrativos em si
, a saber: em razão da Separação dos Poderes, o Judiciário somente pode aferir critérios de legalidade (obediência a Leis) e legitimidade (obediência a princípios), não podendo se imiscuir no mérito do ato administrativo.

No que tange à previsão de exame psicossomático, registro que o colendo Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que a sua exigência é legítima quando presentes os seguintes requisitos: “
(a) sua aplicação esteja prevista em lei, (b) haja possibilidade de interposição de recurso e (c) estejam presentes critérios objetivos
”.

Dito isto, o autor narra que “
em 20/04/2023, [...] foi informado de que havia sido reprovado na etapa de questões discursivas, tendo sido aberto prazo para recurso pela Ré. Para sua surpresa, porém, não foi dado espelho de correção da primeira questão (conforme documentação em anexo), de maneira que o Autor ficou impossibilitado de saber, com precisão, qual era a resposta correta da questão
”.

Em suas manifestações prévias, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO argumenta que “
o espelho de correção juntado, por si só, é plenamente suficiente para motivar e atribuir pontos à resposta do então candidato
”, acrescentando que “
o autor tenta, manifestamente, rediscutir os conteúdos e a correção atinentes à questão discursiva do certame ao qual participou, pedindo, expressamente, que o Judiciário valore sua resposta e lhe atribua pontos, possibilitando o seu prosseguimento no exame
” (ID 26373480, fl. 5).

Contudo, analisado o espelho de correção apresentado, em cognição sumária, concluo que obstaculiza que o autor exerça eficazmente o contraditório (recurso administrativo), pois não aponta objetivamente qual foi o erro, o acerto parcial e/ou acerto de sua questão discursiva.

Ademais, desde já registro que, em aplicação ao entendimento vinculante do excelso Supremo Tribunal Federal, Tema 485 do STF, a presente ação tem limitação objetiva à análise de ilegalidade ou de inconstitucionalidade na aplicação da prova discursiva.

O risco ao resultado útil do processo também está presente, na medida em que a inaptidão do candidato o impede que prossiga nas demais etapas do concurso, que poderá ser concluído antes do julgamento.

Pelo exposto,
merece concessão a tutela pretendida.

Irresignado com o teor da supracitada decisão, o Estado interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, alegando, em resumo, a inexistência de quaisquer vícios na decisão que eliminou o agravado do certame, bem como o fato de que não cabe ao Poder Judiciário adentrar nas questões de concurso público.

Na decisão lançada no ID nº 5581382, indeferi o pedido de efeito suspensivo, mantendo a decisão de origem referente a reintegração do agravado no certame.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo e mesmo após análise das contrarrazões apresentadas pela parte agravada,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão
, motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

No presente caso, perfilho o entendimento consignado pelo d. Magistrado no sentido de que, pelo menos em sede de cognição sumária, o espelho de correção apresentado “
obstaculiza que o autor exerça eficazmente o contraditório (recurso administrativo), pois não aponta objetivamente qual foi o erro, o acerto parcial e/ou acerto de sua questão discursiva
”.

Portanto, muito embora se presuma legítimo o ato administrativo, em tese, há dúvida quanto a informação contida no espelho de correção e o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa do candidato, por ocasião da apresentação de seu recurso administrativo, o que enseja, ao menos nesta prelibação sumária, considerar provável o provimento do recurso, ante a plausibilidade do direito vindicado liminarmente.

Em outro vértice, verifica-se demonstrado tanto o perigo de dano como também o risco ao resultado útil do processo, os quais são aptos a autorizar o deferimento da liminar, de modo a assegurar ao candidato, ora agravado, prosseguir no certame, mas,
na condição de "sub-judice".

Impende ressaltar que se trata de medida de natureza precária e de caráter plenamente reversível, pois a
participação do agravado nas demais fases do concurso preserva a própria normalidade do cronograma do certame, a economicidade e a celeridade, harmonizando eventual direito individual e o interesse da Administração.

Por fim, anoto que o “controle do Poder Judiciário, em tema de concurso público, deve limitar-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital; em razão da discricionariedade da Administração Pública, que atua dentro do juízo de oportunidade e conveniência, na fixação dos critérios e normas editalícias, os quais deverão atender aos preceitos instituídos pela Constituição Federal de 1988, mormente o da vedação de adoção de critérios discriminatórios.”(RMS n. 53.495/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 8/5/2017.).

Nesse contexto, considerando a necessidade de averiguar a legalidade do ato administrativo, impõe-se a intervenção do Poder Judiciário no caso em apreço.

Outrossim,
nada obsta que, no curso dos autos de origem, após a devida instrução processual, possa o Magistrado a quo alterar seu posicionamento.

Todavia, com base nos documentos apresentados e na presente fase processual, não vejo motivo plausível que possa impedir o agravado de prosseguir nas demais etapas do certame.

Ante o exposto e levando em consideração a fundamentação aduzida pelo Desembargador antecessor ao analisar o pleito liminar recursal,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a r. decisão agravada.

O julgamento do agravo de instrumento nesta oportunidade subtrai o interesse no julgamento do embargos de declaração, daí porque o
julgo prejudicado.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)

Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÃO DISCURSIVA. RECURSO ADMINISTRATIVO. ESPELHO DE CORREÇÃO. GENÉRICO. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCER O CONTRADITÓRIO A AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES. CONFIGURADA. PERICULUM IN MORA INVERSO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1)
O cerne recursal cinge-se em verificar a legalidade do ato administrativo que indeferiu o recurso administrativo do agravado e, de conseguinte, redundou em sua eliminação do certame.

2)
Na origem a irresignação do agravado reside na ausência de informação precisa acerca da resposta da questão discursiva objeto de recurso administrativo, sob o argumento de que “as Rés apenas apresentaram qual seria o critério de pontuação por “vedação apresentada” e por “regra evidenciada corretamente” sem, todavia, dizer quais seriam as vedações e as regras corretamente evidenciadas (é dizer: qual seria o gabarito)”. Nesse contexto, por entender que houve violação ao contraditório e a ampla defesa, ante a ausência de justificativa para sua reprovação no certame, postula, na origem, a concessão de liminar, para que seja reintegrado no certame.

3)
No presente caso, perfilho o entendimento consignado pelo d. Magistrado no sentido de que, pelo menos em sede de cognição sumária, o espelho de correção apresentado “
obstaculiza que o autor exerça eficazmente o contraditório (recurso administrativo), pois não aponta objetivamente qual foi o erro, o acerto parcial e/ou acerto de sua questão discursiva
”.

4)
Portanto, muito embora se presuma legítimo o ato administrativo, em tese, há dúvida quanto a informação contida no espelho de correção e o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa do candidato, por ocasião da apresentação de seu recurso administrativo, o que enseja, ao menos nesta prelibação sumária, considerar provável o provimento do recurso, ante a plausibilidade do direito vindicado liminarmente.

5)
Em outro vértice, verifica-se demonstrado tanto o perigo de dano como também o risco ao resultado útil do processo, os quais são aptos a autorizar o deferimento da liminar, de modo a assegurar ao candidato, ora agravado, prosseguir no certame, mas,
na condição de "sub-judice".

6)
Por fim, anoto que o “controle do Poder Judiciário, em tema de concurso público, deve limitar-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital; em razão da discricionariedade da Administração Pública, que atua dentro do juízo de oportunidade e conveniência, na fixação dos critérios e normas editalícias, os quais deverão atender aos preceitos instituídos pela Constituição Federal de 1988, mormente o da vedação de adoção de critérios discriminatórios.”(RMS n. 53.495/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 8/5/2017.). Nesse contexto, considerando a necessidade de averiguar a legalidade do ato administrativo, impõe-se a intervenção do Poder Judiciário no caso em apreço.

7)
Outrossim, nada obsta que, no curso dos autos de origem, após a devida instrução processual, possa o Magistrado a quo alterar seu posicionamento.

8)
Recurso improvido. Embargos de declaração prejudicados.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Outrossim, julgar prejudicado os embargos de declaração.