Tribunal: TJES
Processo: 5002959-07.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL

EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. LISTA DE APROVADOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO.
NULIDADE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
SENTENÇA CONFIRMADA.
RECURSO DESPROVIDO.

1) Preliminar de inadequação da via eleita
: a alegação de inadequação da via eleita mandado de segurança, ante a inexistência de direito líquido e certo e necessidade de dilação probatória, é conexa com ao próprio mérito recursal, motivo pelo qual deverá ser analisada como mérito da impetração. Precedentes do TJES.

2) Mérito:
a Constituição Federal de 1988 tornou obrigatória a prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos para preenchimento de cargos efetivos, sob pena de nulidade do ato.

3)
As contratações temporárias sem prévia aprovação em certame público são admitidas apenas em caráter excepcional, vedada a utilização como via preferencial de contratações pela Administração Pública.

4)
A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF). Precedentes do TJES.

5)
Segundo o entendimento da Corte Suprema (Tema 612), “para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração”.

6)
O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tema 784 STF.

7)
Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002959-07.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
APELADO: CARLA PEREIRA DA COSTA
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA POR MUNICÍPIO DE ARACRUZ:

Segundo aduz o apelante, a recorrida não possui direito líquido e certo em virtude da necessidade de dilação probatória à luz do contraditório, impondo-se a necessidade de extinção do feito sem resolução de mérito.

Conforme já decidido por esta 2
a
Câmara Cível,
“
A alegação de inadequação da via eleita mandado de segurança, ante a inexistência de direito líquido e certo e necessidade de dilação probatória, é conexa com ao próprio mérito recursal, motivo pelo qual deverá ser analisada como mérito da impetração
”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151576824, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 16/03/2021)

Do exposto,
rejeito a preliminar.

M
ÉRITO

Segundo se depreende,
Município de Aracruz
insurge-se contra a sentença que concedeu a segurança pleiteada por
Carla Pereira da Costa
, determinando à autoridade coatora que promova a nomeação da apelada ao cargo de técnico em enfermagem, para o qual fora aprovada dentro do número de vagas.

A recorrida restou classificada na 68ª colocação do certame, realizado em 2019, que pretendeu preencher 90 vagas.

Na hipótese, a candidata demonstrou que a Secretaria Municipal de Saúde contratou inúmeros profissionais por processo seletivo, no ano de 2019, além de ter promovido diversas prorrogações de contratos temporários, em 2020, em clara preterição aos candidatos aprovados em concurso com resultado final homologado e dentro do prazo de validade.

Com efeito, observa-se que a petição inicial foi devidamente instruída com os documentos de Id. 2784259 a 2784282,
prova pré-constituída
que compreende editais do certame e decretos de nomeação de temporários.

No caso, a prova adunada é serviente à demonstração dos fatos alegados. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Como cediço, a Constituição Federal de 1988 tornou obrigatória a prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos para preenchimento de cargos efetivos, sob pena de nulidade do ato,
in verbis
:

Art. 37 [...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Nessa esteira, as contratações temporárias sem prévia aprovação em certame público são admitidas apenas em caráter
excepcional
, vedada a utilização como via preferencial de contratações pela Administração Pública:

Art. 37 [...]

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
;

Confira-se, nesse sentido, precedente desta 2
a
Câmara Cível:

[...] 3.
A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público
(art. 37, inciso II, da CF). [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 064200002315, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 31/03/2022)

A propósito, segundo o entendimento da Corte Suprema (
Tema 612
),
“para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d)
o interesse público seja excepcional
; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo
vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado
, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração”
(RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, Publicado em 31/10/2014).

Por ocasião do julgamento do
RE 837.311/PR
(Tema 784)
, o Plenário da Suprema Corte fixou tese de repercussão geral contemplando hipóteses nas quais reconhecidamente há
direito subjetivo à nomeação
de candidato:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
: I – Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital; II – Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
; III – Quando
surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Fincadas essas premissas, observa-se que a apelada logrou demonstrar a aprovação dentro do número de vagas ofertadas no edital (68ª do total de 90). Todavia, foram promovidas 72 novas contratações e 87 prorrogações de contratos de temporários na vigência do Concurso nº 006/2019, em menoscabo à lista de aprovados e à ordem convocatória.

Portanto, à luz da jurisprudência das Cortes Superiores, resta configurado o direito subjetivo à nomeação, despontando escorreita a sentença combatida.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
do
recurso

e
a ele
neg
o
provimento,
confirmando integralmente a r. sentença
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL

EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. LISTA DE APROVADOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO.
NULIDADE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
SENTENÇA CONFIRMADA.
RECURSO DESPROVIDO.

1) Preliminar de inadequação da via eleita
: a alegação de inadequação da via eleita mandado de segurança, ante a inexistência de direito líquido e certo e necessidade de dilação probatória, é conexa com ao próprio mérito recursal, motivo pelo qual deverá ser analisada como mérito da impetração. Precedentes do TJES.

2) Mérito:
a Constituição Federal de 1988 tornou obrigatória a prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos para preenchimento de cargos efetivos, sob pena de nulidade do ato.

3)
As contratações temporárias sem prévia aprovação em certame público são admitidas apenas em caráter excepcional, vedada a utilização como via preferencial de contratações pela Administração Pública.

4)
A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF). Precedentes do TJES.

5)
Segundo o entendimento da Corte Suprema (Tema 612), “para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração”.

6)
O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tema 784 STF.

7)
Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso e confirmar integralmente a sentença.