Tribunal: TJES
Processo: 5003931-59.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. HIPOTECA REGISTRADA APÓS A QUITAÇÃO. SÚMULA N.º 308, DO STJ. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS
1. Restou incontroversa a existência de hipoteca, que impede a transferência do imóvel adquirido pela Apelada, bem como a alegação de que o contrato de promessa de compra e venda foi integralmente adimplido antes de sua constituição. 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com a instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma (Súmula n.º 308/STJ). 3. Resta configurado o dano moral à adquirente prejudicada pela atitude da construtora que não efetivou, a tempo, modo e de forma justificada, a baixa da hipoteca. 4. Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, deve o valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ser mantido, valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor e não destoa dos valores que têm sido arbitrados por este egrégio Tribunal. 5 - Recurso desprovido. Honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003931-59.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VILLAGGIO CACHOEIRO SPE 134 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

APELADO: JULIANA SANTOS BAYERL

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. HIPOTECA REGISTRADA APÓS A QUITAÇÃO. SÚMULA N.º 308, DO STJ. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS
1. Restou incontroversa a existência de hipoteca, que impede a transferência do imóvel adquirido pela Apelada, bem como a alegação de que o contrato de promessa de compra e venda foi integralmente adimplido antes de sua constituição. 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com a instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma (Súmula n.º 308/STJ). 3. Resta configurado o dano moral à adquirente prejudicada pela atitude da construtora que não efetivou, a tempo, modo e de forma justificada, a baixa da hipoteca. 4. Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, deve o valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ser mantido, valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor e não destoa dos valores que têm sido arbitrados por este egrégio Tribunal. 5 - Recurso desprovido. Honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5003931-59.2021.8.08.0011

APELANTE
: VILLAGGIO CACHOEIRO SPE 134 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

APELADA:
JULIANA LIBARDI FROSSARD

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (ID 5571945) por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais, para determinar que a Construtora/Apelante proceda à imediata baixa da hipoteca gravada na unidade imobiliária objeto deste processo e para condená-la a indenizar a Apelada pelo dano moral sofrido, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A Apelada ajuizou a presente ação objetivando a condenação da Construtora/Apelante a promover o cancelamento da hipoteca constante na matrícula do imóvel descrito nos autos, sob pena de multa diária, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.

O MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida ressaltado que:

No que concerne à responsabilidade em promover a baixa do gravame, os nossos tribunais têm entendido que esta é solidária entre o credor hipotecário e a construtora, porquanto se tratam do titular real e da devedora da garantia, respectivamente.

[...]

In casu
, narra a parte autora que ficou impossibilitada de promover a transferência do bem adquirido, em razão da inexistência da baixa de hipoteca pela demandada.

E, a meu ver, o fato de ter ocorrido a demora no cancelamento da hipoteca, mesmo tendo havido o integral pagamento do imóvel pela requerente, é motivo suficiente para ocasionar transtornos e angústias inusuais, que ultrapassam o simples dissabor.

Seguiu-se o presente recurso por meio do qual a Construtora/Apelante alega que a sentença impôs uma obrigação impossível, já que o cancelamento da hipoteca estaria ao alcance exclusivo do credor hipotecário perante o Cartório de Registro de Imóveis, razão pela qual a obrigação imposta e a multa aplicada deveriam ser excluídas.

No caso em análise restou incontroversa a existência de hipoteca, que impede a transferência do imóvel adquirido pela Apelada, bem como a alegação de que o contrato de promessa de compra e venda foi integralmente adimplido antes de sua constituição.

A hipoteca em questão foi firmada entre a construtora e o Agente Financeiro e impede a transferência da unidade imobiliária adquirida e quitada pela Apelada antes mesmo do registro do gravame.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com a instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma:

Súmula 308:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

A Apelada comprovou que pagou integralmente o preço contratado e não pode ser prejudicada por relação jurídica estabelecida entre a Construtora e o Agente Financeiro.

A responsabilidade em promover a baixa do gravame é solidária, entre a construtora e a instituição financeira, não havendo que se falar em obrigação impossível.

Acerca do tema os seguintes precedentes jurisprudenciais:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. DESCONSTITUIÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. POSSE. HIPOTECA. INEFICÁCIA.
1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. O reconhecimento da nulidade pelo cerceamento de defesa exige que seja demonstrado o prejuízo concreto sofrido pela rejeição implícita de provas consideradas desnecessárias pelo juízo. 3. A jurisprudência desta Corte admite a oposição de embargos de terceiro para defender posse indireta decorrente de promessa de compra e venda de imóvel não registrada (Súmula nº 84/STJ). Precedentes.
4. A teor da Súmula nº 308/STJ, a garantia hipotecária prestada pela construtora ao agente financeiro não tem eficácia sobre o terceiro promitente comprador do imóvel.
5. Agravo interno não provido (STJ, AgInt no AREsp n. 2.145.266/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

APELAÇÃO CÍVEL. IMÓVEL RESIDENCIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. QUITAÇÃO COMPROVADA. HIPÓTECA A AGENTE FINANCEIRO DADO PELA CONSTRUTORA. DETERMINADA A BAIXA DO GRAVAME. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Conforme se observa da documentação juntada aos autos, o BANCO PAN S.A. é sucessor por incorporação da BRAZILIAN MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA, companhia que figura como credora da hipotecária averbada no cartório notarial e registral do 1º ofício/ 1ª Zona de Cachoeiro de Itapemirim, estando portanto demonstrada sua legitimidade para a demanda. 2. Visando a proteção do consumidor nos negócios de garantias constituídas na incorporação imobiliária entre a construtora e a instituição financeira, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a garantia hipotecária contraída pela construtora para viabilizar o empreendimento imobiliário não pode ser suportado pelo comprador de unidade autônoma. Assim,
o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado de súmula nº 308 segundo o qual “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
3. Não prosperam as alegações da apelante de isenção de responsabilidade prevista na Lei nº 4.591/64 ou de que o apelado não teria cumprido com sua obrigação de registro, uma vez que o entendimento do Superior Tribunal de justiça é claro em reconhecer que mesmo no tocante à hipoteca anterior à celebração da promessa de compra e venda, ou seja, quando ainda não havia nenhum documento ou registro de aquisição da unidade, não há que se falar em eficácia perante o adquirente do imóvel. 4. Com relação aos danos morais, entendo que in casu estes foram configurados, pois, constato que mesmo com a quitação de seu imóvel realizada em maio de 2016 passaram-se três anos sem que fosse providenciada a baixa na inscrição da hipoteca, levando à angústia e sofrimentos que extrapolam o mero aborrecimento, ainda mais quando consideramos que se trata da aquisição de imóvel para moradia de pessoa com baixa renda. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0009425-58.2019.8.08.0011, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Câmaras Cíveis Reunidas, 28/02/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - ANULAÇÃO DE HIPOTECA C/C OUTORGA DE ESCRITURA - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - MORA DA RÉ - ADIMPLEMENTO INTEGRAL DO PREÇO - ASTREINTES
- Segundo o enunciado da Súmula nº 308 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, "a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". -
A construtora tem o dever de providenciar a baixa da hipoteca do imóvel vendido e quitado pelo consumidor, para a outorga da escritura do imóvel ao adquirente
. - É cabível a fixação de astreintes, consoante o disposto nos arts. 536 e 537 do CPC, visando a garantir a efetividade da determinação judicial. - A multa imposta para a hipótese de descumprimento de obrigação de fazer deve atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como não ser excessiva a ponto de provocar o enriquecimento ilícito da parte que dela aproveitará. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.270066-0/001, Relator(a): Des.(a) Aparecida Grossi , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/08/2023, publicação da súmula em 03/08/2023).

Prosseguindo, passo a analisar a alegação de que a multa fixada deve ser excluída.

O objetivo da fixação de multa é assegurar o cumprimento da obrigação imposta, podendo o Julgador, de ofício ou a requerimento, modificar seu valor ou periodicidade, bem como excluí-la.

A multa diária tem caráter intimidatório, devendo ser fixada em valor suficiente para compelir a parte à prática da ordem judicial.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria e Andrade Nery destacam que:

Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem a natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo da astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista do seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz. (Código de Processo Civil Interpretado, p. 764)

No caso em análise, a obrigação imposta não se mostra impossível e o valor fixado em R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, em caso de eventual descumprimento vigorar pelo prazo de 30 (trinta) dias, se mostra em conformidade com o Princípio da Proporcionalidade, não havendo razões para que a multa seja excluída.

Finalmente, a Construtora/Apelante afirma que o atraso na baixa da hipoteca sobre o imóvel, ainda que configure descumprimento contratual, não traduz, por si só, dano moral indenizável, tratando-se apenas de simples aborrecimento, bem como que a indenização foi fixada em valor excessivo.

Ocorre que é cabível a indenização por danos morais, decorrentes da ausência injustificada em baixar o gravame que impediu a outorga da escritura envolvendo compra e venda de imóvel, especialmente nos casos em que o pagamento foi realizado antes da instituição do gravame e este perdurou por tempo considerável. Neste sentido:

[...] 5. Acerca da pretensão recursal deduzida pela autora para condenação da ré ao pagamento de indenização extrapatrimonial, entende a jurisprudência deste Sodalício que “é in re ipsa os danos morais causados ao comprador pela demora excessiva de mais de ano para a construtora promover a baixa do gravame e outorgar a escritura pública” (TJES, Classe: Apelação Cível, 047160076536, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/10/2021). No caso, embora o atraso tenha se dado por um período menor – aproximadamente sete meses -, tenho que resta satisfatoriamente demonstrado que tal atraso acabou por frustrar a venda do imóvel para terceiro, conforme e-mail acostado à fl. 176, oportunidade na qual a Sra. Kajsa Kissely desiste da compra em virtude da demora na liberação da documentação. 6. Assim, na espécie, tenho que resta demonstrado que o atraso perpetrado pela requerida ultrapassa o mero descontentamento, sendo apto a atingir a esfera extrapatrimonial da autora, sendo passível, então, a condenação da demandada ao pagamento da respectiva indenização. 7. No caso versado, penso que a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais) é apta a compensar a autora pelo abalo experimentado, sendo que, inclusive, tal quantia já fora deliberada por este Eg. Tribunal em caso análogo. 8. Reconhecida a demora da requerida em realizar a baixa do gravame, bem como ante a impossibilidade da autora de usufruir do imóvel para a finalidade pretendida – venda para terceiro – compreendo que a manutenção da condenação da ré ao pagamento de danos materiais na modalidade de lucros cessantes é medida que se impõe, sendo que tal valor deverá ser apurado em fase processual posterior. 9. Recurso da requerida desprovido. Apelação da autora provida em parte (TJES, APELAÇÃO CÍVEL0013494-66.2016.8.08.0035, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 27/10/2022)

Resta configurado o dano moral à adquirente prejudicada pela atitude da construtora que não efetivou, a tempo, modo e de forma justificada, a baixa da hipoteca.

Acerca do valor da indenização por danos morais a doutrina destaca que:

Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (...) Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano (CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo, Atlas, 8ª edição, rev. e ampliada, 2008, pág. 91/93).

De fato, diante da ausência de critérios legais pré estabelecidos, deve o valor da indenização ser fixado segundo o livre arbítrio do Julgador, levando-se em conta os seguintes parâmetros, aceitos tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência: a) a posição social e econômica das partes; b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; c) a repercussão social da ofensa; d) o aspecto punitivo-retributivo da medida, atentando-se para a impossibilidade de enriquecimento ilícito.

Desse modo, considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, ou seja, a intensidade do dolo ou culpa, a situação econômica do lesante, o bem jurídico danificado, a gravidade e repercussão da ofensa, a posição social da vítima, e em atenção às peculiaridades do caso concreto, o valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantido, valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor e não destoa dos valores que têm sido arbitrados por este egrégio Tribunal.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação, majorando os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) em razão da sucumbência recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento