Tribunal: TJES
Processo: 0029139-62.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PENA REDUZIDA EM 1/6. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. PENA REDUZIDA. FRAÇÃO MÁXIMA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e pela quantidade de droga encontrada (152 pinos de cocaína), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3
.
A jurisprudência e a doutrina pátrias têm o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não pode aplicar redução abaixo do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma menor redução, respeitada sempre a vedação à diminuição da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.
(AgRg no HC n. 639.536/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023.)

4. A quantidade e natureza da droga já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem. Precedentes do STJ.

5. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

6. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0029139-62.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ANTONIO NASCIMENTO PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PENA REDUZIDA EM 1/6. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. PENA REDUZIDA. FRAÇÃO MÁXIMA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e pela quantidade de droga encontrada (152 pinos de cocaína), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3
.
A jurisprudência e a doutrina pátrias têm o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não pode aplicar redução abaixo do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma menor redução, respeitada sempre a vedação à diminuição da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.
(AgRg no HC n. 639.536/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023.)

4. A quantidade e natureza da droga já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem. Precedentes do STJ.

5. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

6. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Peço vista
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS ANTONIO NASCIMENTO PEREIRA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória//ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, em regime inicial aberto. Por fim, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06 e o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima.

Contrarrazões ministeriais pelo parcial provimento do recurso para que seja aplicado o patamar máximo da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 5526555).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCOS ANTONIO NASCIMENTO PEREIRA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória//ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, em regime inicial aberto. Por fim, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06 e o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima.

Contrarrazões ministeriais pelo parcial provimento do recurso para que seja aplicado o patamar máximo da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 5526555).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“(...) no dia 08 de outubro de 2019, por volta das 15 horas e 30 minutos, em sua residência, localizada na Escadaria Pedro Rosindo da Silva, bairro do Quadro, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, tinha em depósito, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cento e cinquenta e dois pinos da droga conhecida como "cocaína", (auto de apreensão fl. 10 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fl. 11 ).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento na região conhecida como Chapada do Quadro, quando o denunciado, ao perceber a presença Policial, empreendeu fuga a pé descendo a Escadaria Pedro Rosindo da Silva, fato que chamou a atenção e fez com que os Policiais acionassem colegas que se encontravam mais embaixo na escadaria.

Esses Policiais passaram a subir a escadaria para encontrarem o denunciado, contudo, em determinada altura, viram quando o portão de uma residência do foi fechado rapidamente. Como não havia outras pessoas no local, os Policiais acreditaram que o denunciado havia ingressado naquela casa, por isso fizeram contata com a proprietária.

Enquanto explicavam à proprietária do imóvel de que provavelmente um indivíduo suspeito havia entrado' em sua casa, sentiram forte odor da droga conhecida como cocaína.

Diante da explicação, a dona da casa, que se apurou ser a mãe do denunciado, franqueou a entrada para realização de buscas. Logo que entraram os Policiais encontraram o denunciado sentado no sofá da sala, ofegante e suado, o que demonstrou que fora ele quem acabara de entrar na casa.

Ao ser questionado sobre a situação e sobre o odor de cocaína, o denunciado negou que tivesse corrido, mas confirmou que havia cocaína no imóvel. O denunciado indicou aos Policiais uma gaveta em seu guarda-roupas, onde foram apreendidos 22 pinos de cocaína, embalados de forma comumente utilizada por traficantes, bem como revelou que havia mais cocaína no terraço, em um vaso, no qual foram encontrados outros 130 pinos de cocaína.

Consta que o denunciado disse aos Policiais que estava guardando as drogas para um traficante local, cujo nome não quis declinar, e que receberia a quantia de R$50,00 pelo serviço. (...)”

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga na residência do réu.

O policial militar Fábio Fanticelli Queiroz confirmou em Juízo
“(...)q
ue o acusado apresentou para a PM a gaveta do guarda-roupas, com vários pinos de cocaína; que posteriormente, o acusado subiu com os militares no terraço da casa e cavou num vaso de planta mais pinos de cocaína; que seria impossível a PM encontrar essas substâncias por conta própria, porque realmente estavam enterradas; que o acusado colaborou bastante com a ocorrência, salientando que queria sair dessa vida, que estava a guardar as drogas para um traficante; que reitera que seria impossível a PM localizar as drogas enterradas; que os militares fizeram buscas rápidas, mas o acusado quem indicou o local em que as drogas estavam; que o cheiro de cocaína era forte e a mãe do acusado ficou muito abalada e surpresa, aparentando não saber da conduta delitiva desempenhada pelo filho
(...)”
.

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Julyan de Oliveira Serra que confirmou a apreensão da droga em poder do réu relatando ainda que
“(...)
sentiram forte cheiro de droga e o depoente subiu ao terraço e sentiu mais cheiro de drogas, tendo seus parceiros lhe passado um rádio, dizendo para olhar no vaso de plantas, onde havia drogas enterradas e o depoente logrou êxito em encontrá-las; que foi o acusado quem indicou o local; que seus policiais passaram um rádio para o depoente, que estava no terraço e falaram 'oh, ele disse que tem drogas enterradas no vaso de planta' e o depoente as encontrou
(...)”.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que, diante do contexto fático da apreensão e pela quantidade de droga encontrada (152 pinos de cocaína), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, tendo o magistrado considerado a quantidade e natureza da droga apreendida em poder do acusado, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06. Além de devidamente fundamentado, verifico que a exasperação da pena-base se mostra proporcional às peculiaridades do caso.

Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, a pena reduzida em 06 (seis) meses. Contudo, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a pena deve ser reduzida em 1/6.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DEVIDA, PORÉM DESPROPORCIONAL. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6 (UM SEXTO). ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Embora cabível a exasperação da pena-base em razão da quantidade da droga apreendida, merece reparo a fração de aumento, pois a jurisprudência desta Corte Superior, em casos similares, entendeu ser suficiente e proporcional o aumento da pena-base em 1/6 (um sexto) da pena mínima, de modo que o mesmo parâmetro deve ser aplicado à hipótese dos autos.

2. As matérias suscitadas na impetração foram devidamente apreciadas pelo Tribunal de origem, o qual redimensionou as reprimendas, de forma que não há que se falar de supressão de instância. Ademais, cabível a concessão de habeas corpus de ofício, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, quando presente situação de manifesta ilegalidade, como verificado no caso em apreço.

3. A jurisprudência e a doutrina pátrias têm o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não pode aplicar redução abaixo do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma menor redução, respeitada sempre a vedação à diminuição da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.

4. Na hipótese, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas foram sopesadas tanto para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, quanto para modular a fração de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, de modo que incorreu o Tribunal de origem em manifesto bis in idem, o que configura constrangimento ilegal, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 639.536/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023.) GRIFEI.

Assim, reduzo a pena em 1/6 fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, entendo que o réu faz jus à aplicação do art. 33, §4º da Lei de Drogas. Conforme preceitua o referido dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, quando preenchidos, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

Apesar de reconhecer o redutor de pena, o magistrado utilizou a fração de 1/3 em razão do alto poder nocivo das drogas apreendidas (
cocaína
) e a sua quantidade considerável.

Ocorre que o STJ “
vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”
(AgRg no HC n. 811.100/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 29/6/2023).

No caso, a quantidade e natureza da droga já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS PARA ELEVAR A PENA BASE E MODULAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SIMULTÂNEAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022).

2. No caso em análise, as instâncias ordinárias utilizaram a quantidade e natureza das drogas apreendidas para elevar a pena-base. A utilização de tal vetor para também modular a fração de diminuição decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem. Precedentes.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 808.841/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE JÁ AVALIADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do réu em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, tendo em vista que a grande quantidade de entorpecente apreendido já fora valorada na primeira fase da dosimetria.

2.
A propósito, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.056.007/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu.

2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.139.803/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023.)GRIFEI.

Assim, atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, fixando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Entendo cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.