Tribunal: TJES
Processo: 0002295-37.2021.8.08.0014
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0002295-37.2021.8.08.0014

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: RAFAEL MOREIRA DA COSTA

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO MINISTERIAL. SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO. REMESSA PARA O JECRIM. ARTIGO 33 PARA O DESCRITO NO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI 11.343/2006.

CONJUNTO PROBATÓRIO QUE É INCOMPATÍVEL COM A FIGURA DO USUÁRIO DE DROGAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO PRIMEVO PARA JULGAR O FEITO DE ACORDO COM A IMPUTAÇÃO DESCRITA NA DENÚNCIA.

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que cabe

a este órgão colegiado apenas averiguar a competência do juízo primevo para julgar o feito, nos estreitos limites da hipótese de cabimento arguida na interposição do recurso, limitando-se a determinar, em caso de provimento, a remessa dos autos à instância de origem para julgamento definitivo, sob pena de supressão de instância. Destarte, a análise da competência para julgamento do feito dependerá, obviamente, do exame do tipo penal que se amolda à conduta do réu, isto é, se a figura do usuário de drogas ou do traficante.

2. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

3. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, conclui-se que a conduta do réu é incompatível com a figura do artigo 28, da Lei 11.343/2006, considerada (1) a natureza nociva da droga apreendida (crack), (2) disposta em 19 (dezenove) unidades prontas para o comércio, (3) o local em que o réu foi encontrado (estratégico para o tráfico de drogas), e (4) o fato de ter condenação por crime de tráfico de drogas (e ter saído da prisão poucos dias depois dos fatos, como o próprio declarou). É digno de nota ressaltar, ademais, que o réu sequer reconheceu a propriedade das drogas, afirmando desconhecer sua origem, o que torna ainda mais frágil a conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao seu consumo pessoal.

4. Havendo indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, o juízo primevo é competente para exercer, em sentença, o juízo meritório para, se for o caso, condenar o réu na forma descrita na denúncia, ou seja, pela prática do crime de tráfico de drogas ou, se entender não haver provas suficientes para a condenação, absolvê-lo.

5
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
p
arcialmente provido para reconhecer a competência do juízo
a quo
para julgar a ação penal.
Fixados honorários à advogada dativa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002295-37.2021.8.08.0014
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RAFAEL MOREIRA DA COSTA
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0002295-37.2021.8.08.0014

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: RAFAEL MOREIRA DA COSTA

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO MINISTERIAL. SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO. REMESSA PARA O JECRIM. ARTIGO 33 PARA O DESCRITO NO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI 11.343/2006.

CONJUNTO PROBATÓRIO QUE É INCOMPATÍVEL COM A FIGURA DO USUÁRIO DE DROGAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO PRIMEVO PARA JULGAR O FEITO DE ACORDO COM A IMPUTAÇÃO DESCRITA NA DENÚNCIA.

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que cabe

a este órgão colegiado apenas averiguar a competência do juízo primevo para julgar o feito, nos estreitos limites da hipótese de cabimento arguida na interposição do recurso, limitando-se a determinar, em caso de provimento, a remessa dos autos à instância de origem para julgamento definitivo, sob pena de supressão de instância. Destarte, a análise da competência para julgamento do feito dependerá, obviamente, do exame do tipo penal que se amolda à conduta do réu, isto é, se a figura do usuário de drogas ou do traficante.

2. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

3. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, conclui-se que a conduta do réu é incompatível com a figura do artigo 28, da Lei 11.343/2006, considerada (1) a natureza nociva da droga apreendida (crack), (2) disposta em 19 (dezenove) unidades prontas para o comércio, (3) o local em que o réu foi encontrado (estratégico para o tráfico de drogas), e (4) o fato de ter condenação por crime de tráfico de drogas (e ter saído da prisão poucos dias depois dos fatos, como o próprio declarou). É digno de nota ressaltar, ademais, que o réu sequer reconheceu a propriedade das drogas, afirmando desconhecer sua origem, o que torna ainda mais frágil a conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao seu consumo pessoal.

4. Havendo indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, o juízo primevo é competente para exercer, em sentença, o juízo meritório para, se for o caso, condenar o réu na forma descrita na denúncia, ou seja, pela prática do crime de tráfico de drogas ou, se entender não haver provas suficientes para a condenação, absolvê-lo.

5
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
p
arcialmente provido para reconhecer a competência do juízo
a quo
para julgar a ação penal.
Fixados honorários à advogada dativa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0002295-37.2021.8.08.0014

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: RAFAEL MOREIRA DA COSTA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Recurso em Sentido Estrito
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina (id. 4222464, pp. 285/288), por meio da qual a conduta do réu RAFAEL MOREIRA DA COSTA foi desclassificada para a figura delitiva do artigo 28, da Lei 11.343/2006, determinando-se a remessa do feito para o Juizado Especial Criminal.

O Ministério Público interpôs o recurso com fulcro no artigo
581,
inciso II
, do Código de Processo Penal
, e, em razões recursais (pp. 303/310),

aduziu que a credibilidade do depoimento dos policiais militares aponta para a autoria do crime de tráfico de entorpecentes. Requereu, desse modo, a condenação do recorrido pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006.

Inicialmente, entendo prudente registrar que o
Parquet
Estadual manejou a irresignação recursal utilizando como base o inciso II, do artigo 581, do CPP, pelo qual é cabível o recurso em face do pronunciamento judicial “que concluir pela incompetência do juízo”.

Por sua vez, é entendimento assente no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça que é cabível recurso em sentido estrito contra a decisão que desclassifica a conduta e declina da competência, de forma que constitui erro grosseiro a interposição de apelação, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade (STJ, AgRg no REsp 1690442/TO. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 08/8/2022).

Na hipótese vertente, o juízo primevo desclassificou a conduta do réu para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, e determinou a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. Desse modo, vislumbro ser cabível o manejo do recurso. Em situação semelhante, inclusive, decidiu o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM.
SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DA CONDUTA
DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO
PESSOAL. APELAÇÃO. REFORMA. CONDENAÇÃO. CRIME PREVISTO NO ART. 33, § 3°,
DA LEI N. 11.343/2006.
ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE. DECISÃO AGRAVADA ALICERÇADA EM PRECEDENTES E NO
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. De acordo com diversos precedentes desta Corte, a decisão que desclassifica a conduta,
declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito
(...)

(STJ; AgRg no HC 618.970/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 23/02/2021, DJe 05/03/2021).

Nada obstante, entendo prudente ressaltar, desde logo, que
cabe
rá
a este órgão colegiado apenas
averiguar
a competência do juízo primevo para julgar o feito, nos estreitos limites da hipótese de cabimento arguida na interposição do recurso, limitando-se a determinar,
em caso de provimento,
a remessa dos autos à instância de origem para
julgamento definitivo
,
sob pena de supressão de instância.

Destarte, a análise da competência para julgamento do feito dependerá, obviamente, do exame do tipo penal que se amolda à conduta do réu, isto é, se a figura do usuário de drogas ou do traficante.

Com efeito, é importante ressaltar que, ainda que o feito estivesse maduro para julgamento, posto que encerrada a fase instrutória, deve-se ressaltar que, de acordo com o que fora decidido por este eg. Tribunal no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 0000571-61.2003.8.08.0003 “
somente se admite a aplicação da teoria da causa madura no processo penal, à vista do modelo garantista adotado pela Constituição Federal, nas hipóteses em que o tribunal verificar a possibilidade de absolver o réu ou decretar a extinção da punibilidade por ocorrência da prescrição, em observância aos princípios da economia e celeridade processual, bem como ao princípio da prevalência do interesse réu
” (TJES; Rec 0000571-61.2003.8.08.0003; Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 09/08/2018; DJES 28/08/2018).

Esclarecida a questão processual, emerge da Denúncia que, no dia 19 de abril de 2021, por volta das 10 horas, na Rua Amália Alvina Jarjura, Bairro Nossa Senhora Aparecida, em Colatina, o réu trazia consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 19 (dezenove) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que, durante patrulhamento tático, policiais visualizaram o réu sentado, com uma caixa de cigarro nas mãos, próximo a uma escada, ao lado de uma escola. Ato contínuo, ao notar a presença dos agentes de polícia, Rafael colocou a caixa dentro de um cano de esgoto e se levantou, atravessando a rua.

De acordo com a peça acusatória, os policiais realizaram busca pessoal, mas nada de ilícito encontraram. Lado outro, ao verificarem a caixa que havia dispensado anteriormente, encontraram em seu interior os entorpecentes acima indicados.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o juízo primevo entendeu que a conduta do réu se amolda à figura do usuário de drogas, razão pela qual determinou a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Tem-se que a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim de Ocorrência (p. 09), no Auto de Apreensão (p. 19), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (p. 21) e no Laudo de Exame Químico (p. 155).

No que se refere à
autoria delitiva
, o juízo primevo assim considerou:

Encerrada a instrução, analisando as provas colhidas, verifico que, em que pese os depoimentos prestados pelos policiais militares ouvidos em Juízo, não restou indubitavelmente comprovada a autoria delitiva do denunciado quanto ao crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Neste sentindo, muito embora as testemunhas policiais tenham afirmado, de forma categórica, que apreenderam pedras de crack dentro de um cano, após terem visualizado o acusado as colocando neste lugar, tal fato isolado não demonstra a certeza necessária ao juízo condenatório, vez que a posse de entorpecentes, por si só, não configura o tráfico de drogas.

Destaco que as testemunhas policiais relataram que, durante patrulhamento, assim que o acusado viu a guarnição, escondeu um maço de cigarro contendo pedras de crack, tendo se levantado e atravessado a rua. O depoente CB/PMES Geraldo Soprani Júnior, acrescentou, ainda, que não havia mais nada envolta do local, apenas o maço de cigarro dentro do cano. Todavia, os policiais não afirmaram em nenhum momento terem visto Rafael entregando entorpecentes para terceiros, nem tampouco em nenhuma outra situação que indicasse o tráfico de drogas. Ressalto que não foi apreendido nenhum valor em posse do denunciado a evidenciar possível venda de droga. Além do mais, não consta nos autos qualquer informação de que a polícia militar tenha recebido notícia, ainda que anônima, de que Rafael estivesse praticando o tráfico.

Todavia, embora o denunciado tenha negado a propriedade ou qualquer relação com os entorpecentes apreendidos, os policiais militares foram enfáticos em dizer que o viram escondendo o maço de cigarro. E apesar de o denunciado ter praticado a conduta “trazer consigo”, não restou demonstrado, diante das provas produzidas, que este tinha a finalidade de realizar a traficância, haja vista os policiais militares, como dito acima, ao abordarem o acusado, não evidenciaram o contexto do tráfico de drogas.

Ressalto por oportuno, que a quantidade de droga por si só não induz à condenação pela prática do delito de tráfico ou de uso, devendo ser observado todos os fatos e a forma em que esta se encontra. O próprio artigo 28, § 2º da própria Lei nº. 11.343/06 define que "para determinar se a droga destinava-se a consumo, o juiz atenderá à natureza e à quantidade de substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

(...)

Desta forma, no caso em tela, verifico que o acusado preenche a figura prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, e não a tipificação descrita na denúncia. Isto posto, nos moldes do artigo 383 do Código de Processo Penal, procedo a emendatio libelli, passando a existir no caso em concreto a figura transcrita no artigo 28 da Lei 11.343/06, e não mais a tipificação prevista no artigo 33 da citada lei.

Ao contrário da fundamentação apresentada pelo juízo
a quo
, no entanto, o conjunto probatório produzido denota que a conduta do réu é incompatível com a figura do artigo 28, da Lei 11.343/2006.

Em que pese a quantidade de drogas não seja relevante (2,4 gramas), tem-se que estavam fracionadas em 19 (dezenove) unidades, montante relevante se considerado o uso por uma única pessoa.

Além disso, deve-se ressaltar que o réu foi encontrado em local que, segundo os policiais, é caracterizado pelo intenso tráfico de drogas.

Vejamos a transcrição do depoimento dos agentes de polícia, cuja autenticidade não foi impugnada por qualquer das partes:

(...) a testemunha CB/PMES GERALD
O SOPRANI JUNIOR, narrou que estava em patrulhamento no bairro Nossa Senhora Aparecida, próximo a uma escola, quando viu um jovem sentado no meio fio, ao lado de uma escada. Contou que
a medida em que foi se aproximando do jovem, este abaixou e colocou dentro de um cano, um maço de cigarro que tinha em mãos, levantou e atravessou a rua
. Informou que realizou a abordagem e com a pessoa nada de ilícito foi encontrado.
Durante buscas no cano em que o jovem colocou a caixa, foram encontrados, dentro desta, de 15 (quinze) a 20 (vinte) pedras de crack, não se recorda da quantidade exata.
Afirmou que dentro do cano só tinha o maço de cigarro, sem nada em volta.
Que a droga estava embalada e pronta para ser comercializada.

Falou que o acusado disse que havia ficado 03 (três) anos presos pelo crime de tráfico e havia saído recentemente
. A testemunha explicou que
o local em que foi realizada a abordagem é estratégico, pois é próximo a uma escadaria, que dá acesso a um matagal, e a uma escola, tendo apenas duas entradas.
Acrescentou que o local em que o acusado estava dava para ver quem estava vindo. Afirmou que
a abordagem foi pela manhã, pouco tempo antes dos alunos saírem da escola.
Disse que entre o local em que o acusado estava e a escola, há aproximadamente 15m (quinze metros) a 20m (vinte metros). Relatou não se recordar se o acusado estava com dinheiro. Falou que, pelo que se recorda, o acusado não resistiu a abordagem.

A testemunha, CB/PMES FABIO CERYLO BARBOSA, disse que, quando o acusado viu a guarnição, colocou um maço de cigarro dentro de um cano, próximo aonde estava sentado.
Informou que a droga estava pronta para o comércio, acrescentando que é comum os traficantes ficarem naquele local, pois é próximo ao beco, que é de difícil acesso para ir com as motos da Equipe Força Tática. Afirmou que o acusado estava ali para traficar.
Que o local da abordagem é em frente a escola.
Disse que o acusado é conhecido da guarnição pelo envolvimento no tráfico d
e drogas.

Cumpre ressaltar que o depoimento dos policiais é coerente e harmônico com a versão apresentada pelos agentes de polícia na esfera investigativa, não tendo sido percebida a existência de contradições que possam deslegitimar suas declarações.

Diante do exposto, e com arrimo na palavra dos policiais militares que presenciaram o flagrante, que são sujeitos neutros na demanda, constata-se que há margem probatória para se considerar a suposta prática do crime de tráfico de drogas.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

No que se refere à tese de que o apelante é mero usuário, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, considerada (1) a natureza nociva da droga apreendida (crack), (2) disposta em 19 (dezenove) unidades prontas para o comércio, (3) o local em que o réu foi encontrado (estratégico para o tráfico de drogas), e (4) o fato de ter condenação por crime de tráfico de drogas (e ter saído da prisão poucos dias depois dos fatos, como o próprio declarou) são elementos circunstanciais que não se compatibilizam com a figura do usuário.

É digno de nota ressaltar, ademais, que o réu sequer reconheceu a propriedade das drogas, afirmando desconhecer sua origem, o que torna ainda mais frágil a conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao seu consumo pessoal.

Desse modo, sendo incompatível com o acervo probatório dos autos a figura constante do artigo 28, da Lei 11.343/2006, não há que se falar no declínio da competência do juízo primevo para julgar o feito.

Em caso semelhante, já se manifestou este eg. Tribunal:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. ARTIGO 33, C/C ART. 40, VI PARA O DESCRITO NO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 - 1.
Existência de provas mínimas de materialidade e de autoria delitivas - ausência de prova uníssona de desclassificação - resguardo da competência da vara comum criminal
- 5. Recurso parcialmente provido. 1. Diante disso, a tese suscitada pelo membro do parquet de 1º grau merece acolhida, pois há nos autos provas mínimas e indícios suficientes de que o apelado possivelmentetenha praticado o crime previsto no artigo 33, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06. Por outro lado, percebe-se que a tese de desclassificação para o tipo descrito no artigo 28 da Lei de drogas não encontra singularidade probatória nos autos, em função de existirem outras evidências colacionadas que indicam que a droga apreendida não se destinava só para consumo, sem pretender adentrar no mérito, sem intenção de emitir um juízo final de valor sobre a matéria.
Dessa maneira, constata-se que no caso em tela a decisão desclassificatória realmente está, ao que parece, em desacordo com o comando do tipo penal, devendo, por conseguinte, ser reformada. 2. Recurso parcialmente provido.
(TJES; RSE 0028238-02.2016.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 17/04/2019; DJES 25/04/2019)

Em outras palavras, havendo indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, o juízo primevo é competente para exercer, em sentença, o juízo meritório para, se for o caso, condenar o réu na forma descrita na denúncia, ou seja, pela prática do crime de tráfico de drogas ou, se entender não haver provas suficientes para a condenação, absolvê-lo.

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada

Jessyka Kirmse Lima (OAB/ES 20.588)
realizou a defesa do apelante, tendo apresentado
contrarrazões ao recurso ministerial
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso ministerial para reconhecer a competência do Juízo
a quo
para julgar o feito tendo como paradigma a imputação descrita na denúncia.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)