Tribunal: TJES
Processo: 0017070-23.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0017070-23.2019.8.08.0048

APELANTE: JOÃO VITOR AMÉRICO DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.
DOSIMETRIA
.
DESVALORAÇÃO DO VETORIAL DA CULPABILIDADE ARREGIMENTADO EM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. O vetor da culpabilidade somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

4. Caso em que a desvaloração do modulador da culpabilidade fora arregimentada no fato de que o réu tinha plena consciência de que a conduta praticada era ilícita, sendo o grau de reprovabilidade elevado, tratando-se, pois, de fundamentação inidônea e genérica, impondo-se, portanto, a sua neutralização.

5. Redimensionamento da pena imposta ao apelante.

6
.
Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017070-23.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0017070-23.2019.8.08.0048

APELANTE: JOÃO VITOR AMÉRICO DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.
DOSIMETRIA
.
DESVALORAÇÃO DO VETORIAL DA CULPABILIDADE ARREGIMENTADO EM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. O vetor da culpabilidade somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

4. Caso em que a desvaloração do modulador da culpabilidade fora arregimentada no fato de que o réu tinha plena consciência de que a conduta praticada era ilícita, sendo o grau de reprovabilidade elevado, tratando-se, pois, de fundamentação inidônea e genérica, impondo-se, portanto, a sua neutralização.

5. Redimensionamento da pena imposta ao apelante.

6
.
Recurso a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0017070-23.2019.8.08.0048

APELANTE: JOÃO VITOR AMÉRICO DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOÃO VITOR AMÉRICO DA SILVA
em face da r. Sentença (Id. 4455384, Vol. 01, pp. 349/355), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia (Id. 4455384, Vol. 01, pp. 05/07) que, no dia de 03 de agosto de 2019, por volta das 08h27m, a Polícia Militar, durante patrulhamento tático preventivo no Bairro Nossa Senhora da Conceição, Serra/ES, recebeu informações de que, na Rua Doutor Almir dos Santos Neves, dois indivíduos realizavam o tráfico de substâncias entorpecentes, um deles trajando camisa laranja e bermuda preta, responsável por receber o dinheiro, e outro que usava uma camisa de time de cor preta e bermuda, cuja atribuição era a de entregar as drogas para os usuários, sendo que parte das drogas estaria escondida em uma lixeira na Rua RD, motivos que levaram ao deslocamento da guarnição até o local.

Ato contínuo, os policiais militares lograram êxito em localizar e abordar o denunciado João Vitor Américo da Silva, que vestia uma camisa de time de cor preta e bermuda, contudo, não foi possível identificar o outro suspeito. Em revista pessoal no denunciado, foram encontrados 11 (onze) pinos de cocaína. Além disso, em buscas no local referido na Rua RD, os policiais militares localizaram 01 (uma) sacola contendo 12 (doze) buchas de maconha e 54 (cinquenta e quatro) pinos de cocaína, todos devidamente embalados e preparados para a comercialização.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a desclassificação do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para o art. 28, do mesmo diploma legal.

Na hipótese vertente, colhe-se do Laudo Pericial (Id. 4455384, Vol. 01, pp. 297/298) que foram apreendidos 65 (sessenta e cinco) pinos de cocaína, totalizando 105,2 gramas, e 12 (doze) buchas de maconha, com peso total de 16,2 gramas.

Na esfera inquisitorial (Id. 4455384, Vol. 01, p. 23), o acusado declarou que, quando foi abordado pela Polícia Militar, em seu poder estavam 04 (quatro) pinos de cocaína, uma vez que é usuário; que o restante da droga apreendida não é de sua propriedade; que havia acabado de sair da “boca”, quando foi abordado pelos Policiais Militares; que pagou a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) pelas drogas apreendidas em seu poder; que não estava comercializando droga no local; que estava sozinho quando foi abordado; que não viu exatamente o local onde os policiais militares apreenderam o restante da droga; que reside próximo ao local da abordagem.

O réu não foi interrogado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, por ser
REVEL
(Id. 4455384, Vol. 01, p. 271).

No entanto, a prova testemunhal é firme no sentido de que o acusado estava praticando a mercancia de entorpecentes.

Em sede inquisitorial (Id. 4455384, Vol. 01, p. 15/19), as testemunhas Policiais Militares GILBERTO PRANDO e DIEGO FILIPE DA SILVA BERNARDI declararam que, durante patrulhamento no Bairro Nossa Senhora da Conceição, foram informados por populares de que na Rua Dr. Almir dos Santos Neves estava acorrendo comércio e utilização de drogas e que dois indivíduos eram os responsáveis pela comercialização, sendo que o indivíduo que trajava camisa laranja e bermuda de cor preta era responsável por receber o dinheiro e um segundo indivíduo, de nome João, que trajava camisa de time de cor preta e bermuda, era o responsável por pegar e entregar as drogas para os usuários que as compravam. Relataram, ainda, que foram informados de que as drogas estavam escondidas em uma lixeira situada na Rua RD, no mesmo bairro, e que prosseguiram ao local, onde visualizaram o denunciado, que trajava camisa de time de cor preta e bermuda. Ao ser abordado, foram encontrados com o acusado 11 (onze) pinos de cocaína. Em buscas no local indicado pelos populares, fora encontrada uma sacola contendo 12 (doze) buchas de maconha e 54 (cinquenta e quatro) pinos de cocaína.

Em Juízo (Id. 4455384, mídia anexa), as referidas testemunhas confirmaram as declarações prestadas na esfera inquisitorial, afirmando que receberam informações de moradores sobre dois indivíduos que estavam praticando mercancia de entorpecentes no Bairro Areinha - Nossa Senhora da Conceição, sendo-lhes repassadas informações acerca da dinâmica realizada, bem como as características dos indivíduos, inclusive de suas vestimentas. Disseram, ainda, que identificaram o acusado, que portava parte das drogas em seu bolso e que o restante dos entorpecentes fora encontrado em uma sacola próximo a uma lixeira. Afirmaram, ainda, que as drogas contidas na sacola eram de propriedade do acusado, visto que, além das informações recebidas terem sido confirmadas, o acusado se encontrava sozinho no local, próximo à lixeira, e as embalagens dos entorpecentes apreendidos na posse do acusado eram idênticas às das encontradas na lixeira. Por fim,
declararam que o acusado era conhecido da
guarnição
e já tinha sido preso
cerca de 03 ou 04 vezes no mesmo local e
em
todas ocasiões por atuação no tráfico de drogas
.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que as drogas se destinavam à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, alega a Defesa que a ponderação negativa do vetor da culpabilidade está consubstanciada em conceito genérico e inerente à norma penal incriminadora.

Ora, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena. portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que
“a necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido'. A própria legalidade da pena está vinculada "ao motivado exame judicial das circunstâncias do delito', o qual deve representar um exercício racional de fundamentação e ponderação dos efeitos éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante. (HC n° 102.278/RN). Daí a necessidade do maior rigor na
motivação da pena imposta, evitando arbitrariedades ou mesmo a prevalência
de componentes de acentuada carga subjetiva”.

Nesse contexto, verifica-se que, na primeira etapa do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou o vetorial da culpabilidade, bem como a natureza e quantidade das drogas, fixando a reprimenda basal em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Ora, no tocante à circunstância judicial da “
culpabilidade”
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Na hipótese em comento, o Juízo sentenciante arregimentou a desvaloração do referido vetorial no fato de que o réu tinha plena consciência de que a conduta praticada era ilícita, sendo o grau de reprovabilidade elevado, tratando-se, pois, de fundamentação inidônea e genérica, sendo de rigor, portanto, a sua neutralização.

Por outro lado, revela-se escorreita a negativação efetivada pelo Juízo sentenciante dos moduladores “
natureza e quantidade de drogas”
na primeira fase da dosimetria, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes.

Nesse prisma, sobreleva consignar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Tecidas tais considerações, passo ao refazimento da dosimetria da pena.

N
a primeira etapa dosimétrica
, afastando-se o modulador da culpabilidade e considerando a desvaloração negativa da
natureza e a quantidade de entorpecentes
, reduzo a pena para 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na
fase intermediária
, não há atenuantes e agravantes a serem abalizadas
.

Na
terceira
fase
, o Juízo sentenciante não reconheceu o redutor do tráfico privilegiado (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), sob o fundamento de que, não obstante seja tecnicamente primário, o acusado possui duas condenações por tráfico de drogas perante a 1º e 5ª Varas Criminais de Serra/ES, ainda não transitadas em julgado, demonstrando, assim, o seu envolvimento com o crime denunciado, além da quantidade e natureza de drogas apreendidas.

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, na proposta de afetação do Recurso Especial nº 2021/0313183-7 (Tema Repetitivo 1154), delimitou a controvérsia de que “isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”. (ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

Desse modo, não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso, bem como não é cabível considerar, tão somente, a natureza e quantidade das drogas apreendidas para deixar de reconhecer a causa de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

No caso vertente, além da natureza e da quantidade, a prova testemunhal é firme no sentido de que o acusado se dedica às atividades criminosas do tráfico de drogas, tendo sido preso outras vezes no mesmo local e em todas as ocasiões por atuação no tráfico de drogas, razão pela qual deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

À vista disso, à míngua de causas de aumento e diminuição, torno
DEFINITIVA
a pena de
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa
, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)