Tribunal: TJES
Processo: 5008928-84.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Evicção ou Vicio Redibitório; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização por Dano Material; Liminar
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – PRELIMINARES – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – REJEITADAS – MÉRITO – AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DE CAUSA DE PEDIR E DE PEDIDO – REALIZAÇÃO DE OBRAS E REPAROS POR VÍCIOS NA CONSTRUÇÃO – REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NÃO PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
Preliminar:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do agravante com a decisão que indeferiu o pedido incidental de tutela provisória de urgência. Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar:
A tutela provisória de urgência de natureza antecipada pode ser requerida de modo incidental a qualquer tempo, já que não se sujeita à preclusão temporal, tendo o juízo de origem analisado a falta dos requisitos do artigo 300 do CPC, não há que se falar em supressão de instância. Preliminar rejeitada.

3. Mérito:
Os pedidos da exordial devem ser interpretados de forma lógico-sistemática sem configurar julgamento
extra petita
, sendo que na petição inicial a causa de pedir tangencia amplamente os vícios na construção e nas instalações elétricas do condomínio.

4. Mérito:
Os laudos unilaterais não clarificaram cabalmente a responsabilidade das agravadas por vícios na construção, sendo imprescindível a elaboração de estudo pelo
expert
do juízo para averiguar se as anomalias não decorrem da falta de manutenção do condomínio e da depreciação natural pelo uso e pelo tempo.

5
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008928-84.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONDOMINIO RESIDENCIAL RESERVA VERDE
AGRAVADO: NEPAL EMPRENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros (2)
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Consoante relatado, a agravada Incortel Incorporações e Construções Ltda. argui que o recurso carece de dialeticidade, já que “
se restringiu a reiterar os pontos debatidos na petição que
ensejou a decisão agravada, o que demonstra a ausência de enfrentamento pormenorizado aos argumentos indicados pelo Ínclito Magistrado quanto à sua motivação para indeferir a tutela de urgência em caráter incidental.
” (fl. 04 do evento 3633262).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

In casu
, não foi caracterizada a afronta ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do condomínio agravante com a decisão que indeferiu o pedido incidental de tutela provisória de urgência. Logo, preenche os requisitos do artigo 1.016 do CPC. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRATO DE FRANQUIA FORO DE ELEIÇÃO COMARCA DO RIO DE JANEIRO ABUSIVIDADE RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pela agravante são suficientes para impugnar a decisão recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma do decisum de 1º grau.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015785, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO PROCESSUAL CIVIL DIALETICIDADE RECURSAL GRATUIDADE DA JUSTIÇA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA PAUTAS FISCAIS RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. Os fundamentos lançados nas razões do agravo servem a objurgar a decisão recorrida, mostrando-se razoáveis e cumprindo o fim a que se destina, que é o de impugnar os fundamentos e conclusões do decisum e levá-lo à apreciação do Tribunal. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199013095, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2021, Data da Publicação no Diário: 11/03/2021)

Assim,
REJEITO
a preliminar de irregularidade formal por ausência de dialeticidade.

É como voto.

PRELIMINAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

Como relatado, a agravada Incortel Incorporações e Construções Ltda. suscita que o recurso não deve ser conhecido por supressão de instância, uma vez que “
o Condomínio Agravante interpôs o recurso visando obter o
deferimento de uma medida que não foi requerida na exordial e nem posta à apreciação das partes quando o Juízo de origem conclamou as partes para indicar as provas que desejava produzir, passando a invocar medidas que somente foram invocadas após o Juízo a quo nomear o expert para dirimir os pontos delineados na exordial
” (fl. 07 do evento 3633262).

A tutela provisória de urgência de natureza antecipada pode ser requerida de modo incidental a qualquer tempo, já que não se sujeita à preclusão temporal, de acordo com o enunciado nº 496 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

Por isso, não há que se falar em supressão de instância pelo mero fato de o pleito antecipatório não ter sido formulado na exordial, mormente quando sopesado que o juízo de origem já examinou a falta dos pressupostos do artigo 300 do CPC. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. PRELIMINARES. DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 1.018. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. VÍCIO EXTRA PETITA DA DECISÃO IMPUGNADA. NÃO CONFIGURADO. POSSIBILIDADE DE SE REALIZAR PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARÁTER INCIDENTAL. MÉRITO. DEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DO ENCARGO. NECESSIDADE DE REFORMA. FILHO MAIOR DE IDADE. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DA AUSÊNCIA DA NECESSIDADE DO ALIMENTADO. 1. Rejeita-se a preliminar de descumprimento parcial do disposto no art. 1.018 do CPC quando não demonstrado o prejuízo sofrido pelo agravado.
2. Eventual pedido de tutela provisória pode ser realizado a qualquer tempo, de forma antecedente ou incidental, não havendo falar, portanto, em preclusão do direito da parte que apenas formula o pleito liminar em sede de audiência de conciliação.
3. A maioridade civil, por si só, não desobriga os pais de ajudar no sustento dos filhos, uma vez que a obrigação de prestar alimentos não decorre apenas do pátrio poder, mas, também do vínculo de parentesco (art. 1.696 do CC) e da existência de necessidade alimentar (art. 1.694 e 1.695, ambos do CC). 4. Deve-se reformar a decisão que defere o pedido liminar de suspensão do encargo alimentar diante da ausência de prova segura de que o alimentado não necessita mais da verba e, ainda, sopesando que não há qualquer notícia nos autos acerca dos atuais rendimentos do alimentante capaz de corroborar a sua tese de que não possui condições financeiras de continuar arcando com a obrigação. (TJMG; AI 1.0540.17.002493-4/001; Rel. Des. Lailson Braga Baeta Neves; Julg. 18/09/2018; DJEMG 26/09/2018)

Firme a tais considerações,
REJEITO
a preliminar de inadmissibilidade recursal por supressão de instância.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
CONDOMÍNIO RESIDENCIAL RESERVA VERDE
em face de r. decisão (fls. 49/51 do evento 3331115) proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital –, que, na “
ação cominatória positiva, indenizatória e com pedido de antecipação de tutela
” registrada sob o nº 0017393-33.2016.8.08.0048, movida pelo ora agravante em desfavor de
NEPAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁR
I
OS SPE LTDA
,
INCORTEL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
e
CYRELA BRAZIL REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES
, indeferiu o pedido incidental de tutela provisória de urgência.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a parte autora formula às fls. 637/651 pedidos contidos na inicial de fls. 02/27, postulando que as requeridas sejam compelidas a proceder com a restauração e reparação dos sistemas preventivos de descargas elétricas, da central de alarme de emergência de incêndio, regularização do sistema hidráulico e por fim, que proceda com o reparo de toda a estrutura da área da piscina e garagem do condomínio autor, sendo que tais pedidos não constam no petitório inicial
” (fl. 50 do evento 3331115).

Salientou que a “
parte autora juntou, às fls. 74/373, laudo particular no qual especifica todos os vícios contidos na edificação do condimentício autor, entretanto, os pedidos formulados às fls. 637/651 não foram citados em tal oportunidade, sendo apenas trazidos aos autos após extenso lapso temporal, em fase processual na qual não cabe mais emendar a inicial, haja vista que já foi proferido por este juízo decisão saneadora
” (fl. 50 do evento 3331115).

Asseverou, ainda, que é necessário “
prestigiar os princípios do contraditório e da ampla defesa com o tramitar processual a fim de possibilitar uma análise mais profunda das circunstâncias de todo ocorrido com a realização de prova pericial, através de perito nomeado por este juízo, a fim de de esclarecer se os problemas contidos no condomínio autor, são decorrentes de falhas construtivas
” (fls. 50/51 do evento 3331115).

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, visto que cuida de recurso manejado contra a decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória (art. 1.015, inciso I, do CPC) e pelo fato de ser dispensada a formação do instrumento (art. 1.017, §5º, do CPC), razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Neste juízo de cognição sumária, entendo que a petição de fls. 33/47 do evento 3331115 não afronta as regras do artigo 329, inciso II, e do artigo 492 do CPC, na medida em que não houve alteração na causa de pedir nem modificação de pedidos.

Considero que os pedidos da exordial (fls. 01/26 do evento 3331114) devem ser interpretados de forma lógico-sistemática sem configurar julgamento
extra petita
2
, sendo que na petição inicial a causa de pedir tangencia amplamente os vícios na construção e nas instalações elétricas do condomínio, senão vejamos:

[...] A referida perícia técnica houve por bem subdividir o laudo em 06 (seis) partes, de acordo com os setores objeto das análises (pavimento térreo e lazer, Torre 1, Torre 2, Torre 3, Torre 4 e unidades privativas), verificando o expert inúmeras desconformidades com as normas técnicas, dentre as quais deficiências construtivas, recalque nas pavimentações, desnivelamento de pisos, peças faltantes ou inacabadas, infiltrações, corrosão de estruturas, falhas nas instalações elétricas, entre tantos outros vícios e defeitos constatados, inclusive, nas unidades autônomas, privativas dos condôminos, e que estão descritos ao longo do laudo técnico anexo [...] (redação original, fls. 05/06 do evento 3331114)

Nesta oportunidade, reputo que o parecer nº 040/22 do Departamento Municipal de Defesa Civil (fls. 01/05 evento 3331120), de 23 de março de 2022, o laudo técnico emitido em 07 de janeiro de 2019 pela Serpa Consultoria e Construções (fls. 03/19 do evento 3331119), e o laudo técnico nº 07/20 de 27 de julho de 2020 da Silver Prevenção Contra Incêndio (fls. 01/13 do evento 3331117) são insuficientes para demonstrar que os vícios apontados na área da piscina e da garagem, na central de alarmes de incêndio e no sistema hidráulico preventivo decorrem de falhas construtivas.

Chama à atenção a circunstância de que os laudos que levantaram as anomalias construtivas das piscinas e as condições de instalações de aterramento não são recentes, visto que as inspeções ocorreram nos meses de janeiro de 2019 e maio de 2020.

Reputo que os referidos laudos unilaterais não clarificaram cabalmente a responsabilidade das agravadas por vícios na construção, sendo imprescindível a elaboração de estudo pelo
expert
do juízo para averiguar se as anomalias não decorrem da falta de manutenção do condomínio e da depreciação natural pelo uso e pelo tempo. Nesse sentido, já decidi que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPATÓRIA DENEGADA NA ORIGEM. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. URGÊNCIA NA REPARAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO EMBASADO EM PROVA PERICIAL UNILATERAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os vícios referentes ao tanque e à bancada de granito deveriam ter sido observados pelo próprio autor quando da entrega do imóvel, por ocasião da vistoria que antecede à entrega da obra (se efetivamente decorreram de vício de construção e não do uso), cujo reparo, todavia, não se revelam urgentes, considerando que o próprio agravante aguardou por oito meses a realização da perícia. 2. A queda de parte do gesso do banheiro, ao que tudo indica, nada tem a ver com as fissuras provocadas por um vício de construção - estrutura do telhado –, e sim trata-se de um incidente decorrente da atuação da Construtora requerida, visando inibir prejuízos ao demandante.
3. Prudente a manutenção da decisão que indeferiu o pedido antecipatório na origem, eis que o laudo confeccionado unilateralmente não prevalece sobre aquele oriundo de perícia judicial, imprescindível à análise da pretensão autoral.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AI 0002639-65.2019.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 27/08/2019; DJES 30/08/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. FUMUS BONI JÚRIS QUE NÃO PODE SER EMBASADO NA MERA EXPECTATIVA DE PROVIMENTO DA AÇÃO INTENTADA. REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC NÃO VISLUMBRADOS. DECISÃO MANTIDA. Não é de ser deferida a antecipação de tutela quando não presentes os requisitos determinados pelo art. 273 do CPC/1973. No caso concreto, não restou demonstrado objetivamente o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação para concessão da tutela pretendida, porquanto decorridos mais de dois anos da aquisição do imóvel, inexistindo, ademais, evidenciação de notificação ao réu quanto aos vícios de construção apontados.
Laudo pericial unilateral, confeccionado sete meses antes do ajuizamento do feito que não se mostra suficiente a evidenciar a cautela tencionada. No que diz com o alegado fumus boni iurus, descabe a concessão da medida acautelatória frente a conjectura de possível êxito da ação principal, mormente quando não oportunizado o contraditório e a ampla defesa à parte adversa.
Agravo desprovido. (TJRS; AI 0096186-22.2016.8.21.7000; Lajeado; Décima Sétima Câmara Cível; Relª Desª Marta Borges Ortiz; Julg. 16/06/2016; DJERS 28/06/2016)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
TJES; AC 0015098-67.2013.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 27/04/2021; DJES 28/06/2021.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – PRELIMINARES – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – REJEITADAS – MÉRITO – AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DE CAUSA DE PEDIR E DE PEDIDO – REALIZAÇÃO DE OBRAS E REPAROS POR VÍCIOS NA CONSTRUÇÃO – REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NÃO PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
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Preliminar:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do agravante com a decisão que indeferiu o pedido incidental de tutela provisória de urgência. Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar:
A tutela provisória de urgência de natureza antecipada pode ser requerida de modo incidental a qualquer tempo, já que não se sujeita à preclusão temporal, tendo o juízo de origem analisado a falta dos requisitos do artigo 300 do CPC, não há que se falar em supressão de instância. Preliminar rejeitada.

3. Mérito:
Os pedidos da exordial devem ser interpretados de forma lógico-sistemática sem configurar julgamento
extra petita
, sendo que na petição inicial a causa de pedir tangencia amplamente os vícios na construção e nas instalações elétricas do condomínio.

4. Mérito:
Os laudos unilaterais não clarificaram cabalmente a responsabilidade das agravadas por vícios na construção, sendo imprescindível a elaboração de estudo pelo
expert
do juízo para averiguar se as anomalias não decorrem da falta de manutenção do condomínio e da depreciação natural pelo uso e pelo tempo.

5
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Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, REJEITAR as preliminares de ausência de dialeticidade e de supressão de instância para CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.