Tribunal: TJES
Processo: 0000436-80.2021.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIRIGIR SEM HABILITAÇÃO. NULIDADE POR INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A inversão da ordem de inquirição das testemunhas em juízo, com o início do procedimento pelo juiz, não é admitida pelo artigo 212 do CPP. Entretanto, constitui nulidade relativa, de modo que a parte declarante deve comprovar o efetivo prejuízo causado, fato que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes.

2.
Impossível a absolvição dos apelantes do delito de tráfico de drogas, sobretudo em razão dos depoimentos policiais, que se revestem de fé pública ao harmonizar com o conjunto probatório. Precedentes.

3.
Impossível o reconhecimento da causa de diminuição especial do tráfico privilegiado, sobretudo em razão dos registros criminais e infracionais dos apelantes, que revelam sua dedicação a atividades delituosas.

4.
A concessão do benefício da gratuidade da justiça, tal como um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, são de competência do juízo da execução.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000436-80.2021.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAI DA CONCEICAO MIRANDOLA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000436-80.2021.8.08.0015

APELANTE: RAI DA CONCEICAO MIRANDOLA, AILTON ALVES DOS SANTOS JUNIOR

RELATOR: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
AILTON ALVES DOS SANTOS JUNIOR e RAÍ DA CONCEIÇÃO MIRANDOLA
, em razão da sentença de folhas 154/157, prolatada pelo J
uízo da 2ª Vara de Conceição da Barra
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar ambos os acusados pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, e
RAÍ
, também, pela prática do crime previsto no
artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro
, em concurso material, impondo a
AILTON
as penas de
05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
, e a
RAÍ
de
05 anos e 10 meses de reclusão, 07 meses de detenção e 583 dias-multa
, todas em regime inicial fechado.

Os apelantes requerem, preliminarmente, o reconhecimento de suposta
nulidade processual
por inobservância dos
artigos 3º-A e 212 do CPP.
Subsidiariamente, requerem a
absolvição
pela prática do crime de tráfico de drogas, por suposta insuficiência probatória, ou a
aplicação do tráfico privilegiado
em patamar máximo, com a consequente
fixação do regime inicial aberto
. Por fim, pleiteiam a concessão dos benefícios da
assistência judiciária gratuita
.

Conforme narrado na denúncia, às 11h49min do dia 13 de junho de 2021, em trecho da rodovia ES-010 em Santana, Conceição da Barra, ambos os apelantes foram abordados pela polícia militar, de que haviam empregado fuga em uma motocicleta após demonstrarem nervosismo.

Em busca pessoal dos apelantes, foram encontradas
dez buchas e duas porções de maconha
, além de aparelhos celulares e um total de 372 reais em espécie. Ademais,
RAÍ
não possuía habilitação para pilotar a motocicleta, apesar de haver conduzido o veículo.

Materialidade
e
autoria
consistentes em boletim unificado às folhas 07/09, auto de apreensão às folhas 15/16, laudo toxicológico à folha 134 e toda a prova oral colhida em juízo.

Inicialmente, os apelantes alegam que a inversão da ordem do
artigo 212 do CPP
, realizada pelo julgador de primeira instância ao iniciar a inquirição das testemunhas de acusação, deu causa à
nulidade processual
.

De fato, a violação do referido dispositivo causou nulidade relativa, conforme tempestivamente apontado pela defesa no ínterim da audiência e em alegações finais. Entretanto, justamente por tratar-se de nulidade relativa, deve a parte supostamente lesada comprovar o
efetivo prejuízo
às suas pretensões no processo. Assim entende o STJ:

Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que
a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes
a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal,
constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo
, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato (AgRg no RHC 148.274/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021).
(AgRg no AREsp 2.074.013/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2022, DJe 18/10/2022)

Ora, inobstante as alegações defensivas, ambos os agentes públicos inquiridos em juízo demonstraram exaustivamente seu conhecimento do fato, além do que foi lido do inquérito. Afinal, responderam diretamente perguntas acerca das demais circunstâncias da abordagem, inclusive a respeito das razões de convencimento da acusação de que tratava-se do delito de tráfico de drogas.

Dessa forma, não há nesse aspecto prejuízo à defesa que se adeque ao requisito do
artigo 563 do CPP
, ou seja,
não há de se invocar a nulidade processual
.

Além disso, não houve violação alguma ao
artigo 3º-A do CPP
, posto que a iniciativa do julgador se deu
após a finalização do inquérito
, e não substituiu a atuação do
parquet
, a quem oportunizou a inquirição de ambas as testemunhas de acusação,
como de fato ocorreu
.

Não padecendo de nulidade o feito, prossigo à análise da
tese absolutória
dos apelantes relativa ao delito de tráfico de drogas, supostamente fundada no
artigo 386, VII, do CPP
.

Em juízo (mídia de folha 144), os policiais militares confirmaram o conteúdo da denúncia no sentido de que ao se encontrarem, os apelantes empreenderam fuga em motocicleta conduzida (irregularmente) por RAÍ e que foi apreendida quantidade considerável de drogas, mormente com o garupa AILTON.

O soldado Wilker Maia Bispo esclareceu que os apelantes percorreram cerca de um quilômetro em fuga antes de serem abordados, e que o ilícito estava dividido em embalagens e porções similares.

O cabo João Cosme, por sua vez, especificou que, além das dez buchas de maconha já embaladas, as demais porções equivaliam a duas buchas, e a pecúnia em espécie foi apreendida em notas de dez, vinte e cinquenta reais. Assim, justificou a detenção pelo delito de tráfico.

É cediço que o depoimento judicial dos policiais, a princípio, é meio de prova idôneo e apto a sustentar eventual condenação, devido à fé pública que possuem os agentes públicos em exercício regular da sua função. Assim se orienta a jurisprudência do STJ:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
(AgRg no HC 782.347/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe 28/11/2022)

Não obstante as negativas dos apelantes em juízo, fato é que, no momento da abordagem,
transportavam drogas em porções e circunstâncias compatíveis com o narcotráfico
, situação que se encaixa perfeitamente no tipo penal contido no
artigo 33 da Lei 11.343/06
. Portanto,
a condenação foi a medida correta adotada
.

Quanto ao pleito pela aplicação da
minorante do tráfico privilegiado
, verifico que este
não merece prosperar
.

Ambos os apelantes possuem registros infracionais e criminais que evidenciam sua
dedicação às atividades criminosas
.

Em consulta ao eJUD (14/06/2021, folhas 31/32), consta que
AILTON
possui, em seu desfavor,
duas
representações por atos infracionais e
uma
condenação pela prática do crime de violência doméstica. Igualmente,
RAÍ
já havia sido condenado por
furto
, e já respondeu por ato infracional análogo ao delito de tráfico, ação extinta sem resolução de mérito em razão de sua maioridade. À propósito:

A existência de condenação definitiva na data da sentença por fato anterior, a qual configura maus antecedentes, constitui fundamento válido para justificar a não aplicação da redutora do tráfico privilegiado, ainda que não considerado na pena-base.(AgRg no HC n. 715.236/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

Por não se adequarem a um dos requisitos cumulativos do
artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, não fazem jus à causa de diminuição da pena, tampouco ao regime inicial mais benéfico
decorrente da eventual redução.

Por fim, quanto ao pedido de
gratuidade da justiça
, deixo de concedê-la em respeito à
competência do juízo da execução
, que detém meios mais apropriados para averiguar as respectivas condições financeiras dos apelantes.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para, no mérito,
negar provimento
.

É como voto.

VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIRIGIR SEM HABILITAÇÃO. NULIDADE POR INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A inversão da ordem de inquirição das testemunhas em juízo, com o início do procedimento pelo juiz, não é admitida pelo artigo 212 do CPP. Entretanto, constitui nulidade relativa, de modo que a parte declarante deve comprovar o efetivo prejuízo causado, fato que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes.

2.
Impossível a absolvição dos apelantes do delito de tráfico de drogas, sobretudo em razão dos depoimentos policiais, que se revestem de fé pública ao harmonizar com o conjunto probatório. Precedentes.

3.
Impossível o reconhecimento da causa de diminuição especial do tráfico privilegiado, sobretudo em razão dos registros criminais e infracionais dos apelantes, que revelam sua dedicação a atividades delituosas.

4.
A concessão do benefício da gratuidade da justiça, tal como um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, são de competência do juízo da execução.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Des. Relator.