Tribunal: TJES
Processo: 0009711-56.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009711-56.2022.8.08.0035

APTE: DIEGO HENRIQUE OLIVEIRA PIZONI

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICI
Ê
NCIA FINANCEIRA DO RÉU. JU
ÍZ
O DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
A fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante foi
clara e suficiente
para desabonar as circunstâncias judiciais em comento,
bem como
o patamar utilizado para elevação da pena-base
observou a
jurisprudência dominante (1/8 do intervalo entre a pena máxima e mínima
do tipo penal
).

2
.

No tocante ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no
a
rt. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vejo que não assiste razão a defesa. No
caso em comento
, verifica-se que
o apelante
se dedica a atividade criminosa.

3.

Em relação ao pleito de redução da pena de multa, também não merece prosperar, haja vista que fixada proporcionalmente a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada. Entretanto, nada impede que a exigibilidade da pena pecuniária seja revista pelo juízo da Execução Penal, que terá condições de aferir a condição financeira do mesmo.

4.

Re
curso conhecido e
desp
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
,
à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em ___/_________/2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009711-56.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIEGO HENRIQUE OLIVEIRA PIZONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009711-56.2022.8.08.0035

APTE: DIEGO HENRIQUE OLIVEIRA PIZONI

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICI
Ê
NCIA FINANCEIRA DO RÉU. JU
ÍZ
O DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
A fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante foi
clara e suficiente
para desabonar as circunstâncias judiciais em comento,
bem como
o patamar utilizado para elevação da pena-base
observou a
jurisprudência dominante (1/8 do intervalo entre a pena máxima e mínima
do tipo penal
).

2
.

No tocante ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no
a
rt. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vejo que não assiste razão a defesa. No
caso em comento
, verifica-se que
o apelante
se dedica a atividade criminosa.

3.

Em relação ao pleito de redução da pena de multa, também não merece prosperar, haja vista que fixada proporcionalmente a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada. Entretanto, nada impede que a exigibilidade da pena pecuniária seja revista pelo juízo da Execução Penal, que terá condições de aferir a condição financeira do mesmo.

4.

Re
curso conhecido e
desp
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
,
à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 06 de dezembro de 2023.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009711-56.2022.8.08.0035

APTE: DIEGO HENRIQUE OLIVEIRA PIZONI

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se
de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta
por

DIEGO HENRIQUE OLIVEIRA PIZONI
,

em face da
s
entença
de fls.
314
/
319
,

prolatada pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES,
que julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou o réu
pela prática do crime previsto

n
o

artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06,
em regime inicial semiaberto
.
Absolveu-o, contudo, das demais imputações insertas na exordial acusatória, com fulcro no art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal.

Recurso interposto
,

p
ugnando
a Defes
a
pela

absolvição do acusado,
ante a alegada insuficiência de provas.

Assim
, entende que deve ser desclassificada a sua conduta para que seja reconhecido o apelante como incurso no art. 28 da Lei 11.343/0
6. Pleiteia, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 e a fixação da pena-base no mínimo legal. Por fim, requer a redução da pena de multa.

Contrarrazões
no mov. ID
6022495
,
pugnando o
Ministério Público
pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
no mov.

ID

60
65114
,
opinando
p
elo
conhecimento e
parcial
provimento do recurso
defensivo
.

Devidamente preenchidos os pressupostos objetivos (cabimento, adequação, tempestividade, regularidade procedimental e inexistência de fatos impeditivos ou extintivos) e subjetivos (legitimidade e interesse em recorrer) para que seja conhecido o recurso em exame. Assim, passa-se à análise da questão trazida ao debate.

Narra a denúncia que:

“
(...) No dia 19 de janeiro de 2017, por volta das 14 horas, na Rua General Osorio, nº 430, bairro Santa Rita, Vila Velha/ES, o acusado e seu comparsa BRUNO RIBEIRO DOS SANTOS, também denunciado nas iras dos mesmos artigos, foram denunciados e qualificados em associação e, guardavam para o fim de realizarem tráfico de drogas 901 (novecentos e um) gramas da substância conhecida por MACONHA; 28 (vinte e oito) buchas da substância conhecida por MACONHA, embaladas e prontas para a venda, além da quantia de R$ 190,00 (cento e noventa reais) obtida com a venda de drogas, bem como possuíam instrumentos destinados à preparação, produção ou transformação da droga, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal. (...)”

DA SUPOSTA NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO

A Defesa pretende a modificação da Sentença, para que seja decretada a absolvição do Recorrente, sustentando, para tanto, que o acervo fático probatório foi produzido de forma ilícita, sob a alegação de que os agentes policiais não tinham autorização para adentrarem na residência, e, portanto, toda a prova seria ilícita.

Todavia, os depoimentos prestados pelos policiais e pelas testemunhas Tony Flávio e Jeniffer Gomes, harmônicos entre si e condizentes com o acervo probatório, revelam que o imóvel em questão estava sempre com as portas abertas e era de livre acesso a qualquer pessoa. Ademais, registraram os agentes que se dirigiram ao local em virtude de suspeita da ocorrência de tráfico de drogas no imóvel, pois receberam informações de que o apelante gerenciava o tráfico de drogas na região. Ao se depararem com o imóvel, efetivamente flagraram a prática delitiva.

Impende destacar que em crimes desse matiz os depoimentos prestados pelos agentes públicos revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em Juízo, sob o crivo do contraditório.

De qualquer forma, a entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem a situação de flagrante delito na casa.

No presente caso, resta claro que a entrada dos policiais não impõe a necessidade de mandado de busca e apreensão e/ou autorização do morador, considerando que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente e, portanto, de constante estado de flagrância.

Neste diapasão, a inviolabilidade do domicílio não é garantia absoluta nas hipóteses de flagrância de delito de natureza permanente, como no caso dos autos. Assim, não houve ilegalidade na busca e apreensão, devendo tal tese ser rechaçada e a sentença ser mantida por seus doutos fundamentos. De tal modo, não deve prosperar a pretensão recursal.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO

Conforme relatado, a defesa pretende a modificação da sentença, para que seja decretada a absolvição do apelante pelo crime que lhe fora imputado, sustentando, para tanto, que o acervo fático probatório produzido se revela frágil e insuficiente a fundamentar a condenação nos moldes prolatados pelo nobre Julgador a
quo
.

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas
,
na medida em que
o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade do mesmo pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, não havendo espaço para se falar
em absolvição
.

A
materialidade

d
elitiva rest
ou
devidamente comprovadas através
do
Auto de Prisão em Flagrante, Boletim Unificado às fis. 08-1
1
, Termos de Declaração de
Entorpecentes à fl. 24, Relatório Conclusivo de I.P..
Às fis. 155-165, assim co
mo o Laudo de Exame Químico colacionado à fl. 430, que atesta a presença de substância de uso Proscrito no Brasil.

Relativamente a
autoria
delitiva, ao ser interrogado em juízo (mídia audiovisual colac
i
onada à
fl
. 419), o acusado Diego Henrique Oliveira P
izoni
negou a prática do crime. Defendeu que não estava no imóvel no momento da apreensão dos entorpecentes; que reside no terceiro andar do imóvel, na
c
ompanhia de sua esposa Jeniffer e seu cunhado Tony; que no segundo pavimento residia outra família; que no primeiro andar morava um casal; que conhece o acusado Bruno há aproximadamente 02 (dois) meses; que há tempo não tem contato com o referido acusado; que a porção de 11 gramas de m
a
conha encontrada em seu quarto era de sua propriedade para consumo;
que o valor em espécie apreendido era seu; que todos no condomínio possuem acesso ao telhado.

No entanto, milita contrariamente às declarações do acusado, os depoimentos prestados pelos Policiais Civis participantes da abordagem e apreensão do material ilícito que, ao serem ouvidos em juízo, relataram de forma clara e coesa as circunstâncias em que ocorreram os fatos.

Nesse sentido: O
PCES João Gabriel de Oliveira Serrano
, em que pese não traga detalhes acerca da ocorrência, devido o grande lapso temporal havido entre a data dos fatos e a colheita do seu depoimento, confirmou os relatos prestados em esfera policial, bem como reconheceu as fotografias tiradas do local onde foram apreendidos os entorpecentes, assim
como o material
arrecadado nas diligências.

Impende destacar que em crimes desse matiz os depoimentos prestados pelos Policiais que participaram da apreensão da droga revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

O recebimento com reservas de suas declarações somente é possível quando demonstrado claramente nos autos, por prova apresentada pela defesa, de que haja indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou a existência de dúvidas capazes de torná-las inutilizáveis,
o que não se afigura no caso sub examin
e
. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. DOSIMETRIA. MULTA. PROPORCIONALIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. DETRAÇÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. Jurisprudência do STJ
. 2. As provas, além de comprovarem a traficância, não permitem afastar o vínculo associativo de caráter estável e duradouro entre os Recorrentes. [...].
(TJES; APCr 0019949-62.2016.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 29/09/2021; DJES 07/10/2021). (Destaquei)

Ademais, insta salientar que para a comprovação do crime de tráfico não se faz imprescindível a realização de atos de mercancia, bastando que o agente pratique uma das 18 condutas constantes no art. 33 da Lei de Droga
s.

Portanto, impossível o atendimento do pedido de absolvição formulado nesta fase processual, uma vez que os elementos colhidos no decorrer da instrução do presente feito são robustos, contundentes e bastantes para respaldar a condenaçã
o.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Pretende o recorrente, subsidiariamente, a redução da pena aplicada, com o afastamento das circunstâncias judiciais valoradas negativament
e.

Como bem salientado pelo douto Procurador de Justiça, do que se infere da legislação pertinente, a reprimenda prevista para o crime de tráfico de drogas oscila entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão, dependendo a fixação da pena-base não só da análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, mas, sobretudo e preponderantemente, das disposições ínsitas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, assim analisado por Luiz Flávio Gomes:

“
A Lei nova determina ao juiz que, na primeira etapa (fixação da pena-base) deve utilizar o CP (art. 59) subsidiariamente,
considerando, com preponderância (maior peso), a natureza (espécie) e a quantidade do produto
, ...”.1 (sem destaque no original)

No caso focado, do resultado do exame dos dispositivos supracitados o apelante teve para si definida a pena-base de 07 anos de reclusão, montante que não merece reparo, diante do agravamento da pena em virtude da valoração negativa da gravidade das consequências do crime e da natureza e quantidade de droga apreendida.

Nessa toada, a observância aos ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 deve ser rigorosa, haja vista estar-se diante de um delito de alta gravidade, equiparado a crime hediondo, e que dentre as inúmeras mazelas que carrega consigo já se transformou, inclusive, em um grande problema de saúde pública.

Ademais, o juiz possui a discricionariedade, ao realizar a dosimetria da pena, de fixar a pena-base de acordo com a variação de pena prevista abstratamente no tipo penal incriminador, devendo, contudo, observar as circunstâncias judiciais do art. 59, e o sistema trifásico previsto no art. 68, ambos do Código Penal, como
in casu
ocorre
u.

Desta feita, a exacerbação da pena foi feita sem que isso afetasse a legalidade ou a justiça da dosimetria, tendo sido observado, com critério, todos os elementos essenciais à sua quantificação, não havendo motivo ensejador de modificação, pois não se afastou das balizas fixadas pela Doutrina e Jurisprudência.

DA NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006

A teor do preceito normativo contido no referido dispositivo de Lei, a causa minorante em questão terá cabimento desde que o réu seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades definidas como crimes e nem integre organização criminosa, sendo cumulativos tais requisitos. A benesse, portanto, só deve ser concedida em casos isolados de tráfico de drogas, àqueles que estejam iniciando a prática de condutas dessa naturez
a
.

Verifica-se que o fundamento utilizado pelo juízo a quo para afastar a concessão do tráfico privilegiado constitui no fato de o apelante responder a outras ações penais.

Nessa toada, não se desconhece que no julgamento do
Tema Repetitivo 1.139
, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06

(STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.977.027 - PR, TERCEIRA SEÇÃO, RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ, JULGAMENTO 10/08/2022
)

Todavia, na espécie, observa-se que há fortes indícios que o apelante se dedica a atividades criminosas, tendo em vista a existência de
diversas denúncias relatando o seu exercício de traficância em região

conhecida por intenso tráfico
. Além disso, foram encontradas na residência do apelante uma balança de precisão e diversos materiais para emb
alar drogas, fatores aptos a afastar a concessão do benefício.

Portanto, impossível acolher ao pleito para a aplicação da benesse.

DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

Quanto à insurgência do apelante relativa à redução do pagamento da pena pecuniária imposta, não se identifica motivo para a reforma pretendida, haja vista que o
quantum
de multa definido pelo juízo
a quo
está em perfeita sintonia com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo sido estabelecida em patamar compatível com a reprimenda corpór
ea.

Ademais, caso o apelante, quando da execução definitiva da pena, não tenha, efetivamente, condições de arcar com o valor integral da pena de multa, poderá ele requerer a redução ao juízo da execução penal, o qual terá plenas condições de verificar a atual situação do apenado, ajustando o cumprimento da pena às condições deste, consoante corroborado pelo julgado a seguir:

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL (ART. 184, § 2º, CP). COMERCIALIZAÇÃO DE CD ́S E DVD'S FALSIFICADOS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INADEQUADO AO CASO. SÚM. 502, STJ. TIPICIDADE DA CONDUTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIENCIA FINANCEIRA DO RÉU. JUIZO DA EXECUÇÃO. APELO IMPROVIDO. (...) 3)
Em relação ao pleito de redução da pena de multa, também não vejo como prosperar, haja vista que fixada

proporcionalmente a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada. Entretanto, nada impede que a exigibilidade da pena pecuniária seja revista pelo juízo da Execução Penal, que terá condições de aferir a condição financeira do mesmo. Ademais, embora o recorrente tenha alegado não possuir condições financeiras para pagá-la, este não comprovou sua situação deficitária.
4) APELO IMPROVIDO. (TJES; APL 0000742-48.2011.8.08.0064; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 07/12/2016; DJES 16/12/2016). (Destaque nosso)

Nesse cenário
, não deve ser acolhido o pleito defensivo pela redução da pena pecuniári
a.

Assim sendo, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Diante do exposto,

em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça
,

CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)