Tribunal: TJES
Processo: 0012272-23.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012272-23.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MARLLON ALEXANDER GAUDIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO R
ESTRITO
.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 1
6, §1º, INCISO IV,
DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
DO CRIME DE TRÁFICO
NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
NATUREZA LESIVA E
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16,
§1º, INCISO IV,
DA LEI Nº 10.826/03 PARA O ART. 12 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE
.
ARMA DE FOGO AUTOMÁTICA
NÃO PORTÁTIL.

4
.
REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 09 (NOVE) ANOS.

5
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
Manutenção d
a
pena-base
fixada
acima do mínimo legal
,
tendo em vista
a
natureza lesiva

e
quantidade
de substância entorpecente apreendida
,
em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando a

apreensão d
e d
inheiro
em espécie,
bem como uma submetralhadora e diversas munições
.
3
.
Conforme disposto no art.
3º, inciso II, do
Decreto nº
10.627/
21
,
são consideradas armas de fogo de uso restrito as automáticas, de qualquer tipo ou calibre, que sejam não portáteis, enquadrando-se, portanto,
a
o caso dos autos
em que o réu portava uma
arma de fogo do tipo
metralhadora automática
.
4
. Mantida i
nalterada a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, não há que se falar na fixação de regime inicial aberto, sendo de rigor a manutenção do regime fechado, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

5
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012272-23.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARLLON ALEXANDER GAUDIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012272-23.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MARLLON ALEXANDER GAUDIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MARLLON ALEXANDER GAUDIO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
2ª Vara Criminal de
V
itória
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06 e art. 16,
§1º, inciso IV,
da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal
, a uma pena definitiva de
0
9 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa
, para cumprimento em regime inicial f
echado
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
06 de julho de 2021, o denunciado trazia consigo e transportava, em uma sacola, com a finalidade de mercancia, 29 (vinte e nove) buchas de maconha, 27 (vinte e sete) bolas de haxixe, 19 (dezenove) pedras de crack, 50 (cinquenta) pinos de cocaína, bem como tinha em depósito 145 (cento e quarenta e cinco) buchas de maconha, 13 (treze) bolas de haxixe, 223 (duzentos e vinte e três) pinos de cocaína, além de 01 (uma) submetralhadora ACP, semi-industrial, número de série ilegível, calibre .380, 34 (trinta e quatro) munições CBC intactas de mesmo calibre, 01 (uma) munição CBC de calibre .32, 05 (cinco) munições CBC de calibre .32, sendo duas intactas e três picotadas e a quantia de R$ 204,00 (duzentos e quatro reais) em espécie.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) fixação da pena-base do crime de tráfico no mínimo legal; (II) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços); (III) desclassificação do crime previsto no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 para o previsto no art. 12 do mesmo Diploma Legal; e (IV) fixação de regime inicial aberto.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

E
m u
m primeiro momento
, s
uscitou o
requerente
a fixação da pena-base
do crime de tráfico de drogas
no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou a natureza lesiva e a expressiva quantidade das drogas apreendidas, acertadamente fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

E
m observância ao auto de apreensão
e laudo
pericial
de exame químico
, verifica-se
a
natureza lesiva e
expressiva

quantidade
de substância entorpecente apreendida
, sendo
29 (vinte e nove) buchas de maconha, 27 (vinte e sete) bolas de haxixe, 19 (dezenove) pedras de crack, 50 (cinquenta) pinos de cocaína, 145 (cento e quarenta e cinco) buchas de maconha, 13 (treze) bolas de haxixe
e
223 (duzentos e vinte e três) pinos de cocaína.

D
essa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, senão vejamos:

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA BASE. MAJORAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO NA BUSCA DA VERDADE REAL. CAUSA DE AUMENTO. USO DE ARMA DE FOGO E ADOLESCENTES. PATAMAR DE MAJORAÇÃO. REVISÃO IMPROCEDENTE. 1. Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal quando presente circunstâncias judiciais fundamentadamente desfavoráveis ao réu, notadamente em razão da elevada quantidade de entorpecentes e a natureza das substâncias apreendidas.
[...]
(TJES, Classe: Revisão Criminal, 100200035341, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 23/10/2020).

V
ale ressaltar,
ainda,
o fato de que o Magistrado possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PERÍODO DEPURADOR SUPERIOR A 5 ANOS. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações passadas em julgado, atingidas pelo período depurador previsto em lei, embora não sirvam para atestar a reincidência do réu, podem ser consideradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base. 3. Na espécie, considera-se legítima a majoração operada na sanção inicial do agravante, na qual foram utilizadas condenações cujo trânsito em julgado já havia ultrapassado o período depurador. 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1585464/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença
em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
eu a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.

In
casu,
constato que além da considerável quantidade de droga apreendida e natureza lesiva do entorpecente
(crack e cocaína)
,
houve a apreensão d
a quantia de R$
2
04,00 (duzentos e quatro reais)
em espécie,
bem como de uma submetralhadora ACP, semi-industrial, número de série ilegível, calibre .380, 34 (trinta e quatro) munições CBC intactas de mesmo calibre, 01 (uma) munição CBC de calibre .32, 05 (cinco) munições CBC de calibre .32, sendo duas intactas e três picotadas
, o que evidencia
a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

A
diante, requer a defesa
a desclassificação do crime previsto no art. 16,
§1º, inciso IV
,

da Lei nº 10.826/03 para o previsto no art. 12 do mesmo Diploma Legal
.

Contudo,
do laudo pericial de arma de fogo constante às fls. 8
3/87 dos autos físicos
é possível depreender que se trata de metralhadora, tipo automática.

Conforme disposto no art.
3º, inciso II, do
Decreto nº
10.627/
21
,
são consideradas armas de fogo de uso restrito as automáticas, de qualquer tipo ou calibre, que sejam não portáteis, enquadrando-se, portanto,
a
o caso dos autos.

Tornam-se irrelevantes
, portanto,
neste caso,

para fins de classificação da arma de fogo,
as alegações quanto à inexistência do número de série
em razão da fabricação caseira
.

Desta forma, não há que se falar na pretendida desclassificação.

Por fim, inalterada a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, não há que se falar na fixação de regime inicial aberto, sendo de rigor a manutenção do regime fechado, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Diante de todo o exposto
e
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada
.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012272-23.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MARLLON ALEXANDER GAUDIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO R
ESTRITO
.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 1
6, §1º, INCISO IV,
DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
DO CRIME DE TRÁFICO
NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
NATUREZA LESIVA E
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16,
§1º, INCISO IV,
DA LEI Nº 10.826/03 PARA O ART. 12 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE
.
ARMA DE FOGO AUTOMÁTICA
NÃO PORTÁTIL.

4
.
REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 09 (NOVE) ANOS.

5
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
Manutenção d
a
pena-base
fixada
acima do mínimo legal
,
tendo em vista
a
natureza lesiva

e
quantidade
de substância entorpecente apreendida
,
em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando a

apreensão d
e d
inheiro
em espécie,
bem como uma submetralhadora e diversas munições
.
3
.
Conforme disposto no art.
3º, inciso II, do
Decreto nº
10.627/
21
,
são consideradas armas de fogo de uso restrito as automáticas, de qualquer tipo ou calibre, que sejam não portáteis, enquadrando-se, portanto,
a
o caso dos autos
em que o réu portava uma
arma de fogo do tipo
metralhadora automática
.
4
. Mantida i
nalterada a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, não há que se falar na fixação de regime inicial aberto, sendo de rigor a manutenção do regime fechado, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

5
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.