Tribunal: TJES
Processo: 0018482-62.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-04-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.
SERVIDORES DA SERRA. LEI Nº 2.360/2001. CIRURGIÕES DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. DEVIDO. PERÍCIA TÉCNICA.
EXPOSIÇÃO AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A
conclusão do laudo pericial foi clara ao enquadrar o ambiente de trabalho dos requerentes no grau máximo de insalubridade, considerando os critérios previstos
no Anexo 5 da NR 15 (Portaria no 453/98),
diante da exposição
a Radia
çõ
es lonizantes (Raios-X).
2.
E
ntendo que o contato habitual
e permanente do cirurgião dentista com sangue e secreções dos pacientes, mesmo que não
atue nas áreas
específic
a
s de isolamento,
pela própria condição dos pacientes, mesmo porque no atendimento público de saúde não é possível pressupor pela inexistência de fatores biológicos prejudiciais.
3.

Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento),
haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina
.
4.
N
ão há dúvida quanto ao direito dos servidores perceberem os valores retroativos,
respeitad
o
, evidentemente,
o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pel
a exposição as radiações
,
trabalho
realizado há anos pelos cirurgiões dentistas, não havendo,
in casu
, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito.
5.
O í
ndice de correção
monetária do IPCA-E foi devidamente aplicado pelo magistrado.
6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018482-62.2014.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: ANDREA CARDOSO COPPO SCARAMUSSA e outros (9)
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 28.03.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0018482-62.2014.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

Advogado do(a) APELANTE: ANABELA GALVAO - ES5670-A
APELADO: ANDREA CARDOSO COPPO SCARAMUSSA, CONCEICAO CECILIA MELLO PEREIRA, ELIZABETH MARINS VIVACQUA, GILBERTO FELISBERTO COIMBRA, ILNA PENNA FELISBERTO, LUIZA BUSATTO FERNANDES MOCA, RACHEL AGOSTINHO GONCALVES, SCHEILA COSTA FRIZZERA COELHO, SIMONE DE PAULA CUNHA, VALERIA ALCANTARA DUQUE DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido inicial
para conceder aos autores o direito ao percebimento da insalubridade em 40% (quarenta por cento)
e
condenou
o

Município
requerid
o
ao pagamento d
as custas e honorários
,
os quais serão fixados quando da liquidação da sentença.

O
apelante sustenta,
em suas razões
que:
i)
sempre forneceu os equipamentos de segurança necessários, que neutralizavam a exposição a agentes insalubres, motivo pelo qual remunera os servidores em 20% (vinte por cento) o adicional de insalubridade;
ii)
não havia contato permanente com pacientes em isolamento;
iii)
não há prova de laboração em contanto permanente e não habitual com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em áreas de isolamento;
iv)
a perícia deve ser impugnada por ser desprovida de fundamento e genérica;
v)
sem um laudo pericial no local não seria possível saber se as condições de labor ensejavam no adicional em grau máximo; e
vi)
em caso de manutenção da sentença, deve ser observado como índice de correção o TR.

Pois bem.

Na origem, os autores propuseram a ação com o objetivo de receber adicional de insalubridade em grau máximo, retroativo a julho de 2009, por exercerem função de cirurgiões dentistas,
buscando demonstrar o
alto grau de nocividade em suas atividades
.

Nesse ínterim, o
ponto nodal cinge-se em aferir se os autores possuem direito a receber, retroativamente, o adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento).

O art. 7º, XXIII, da Constituição Federal garante o recebimento de adicional de insalubridade. Ocorre que esta norma é condicionada à regulamentação específica e
prova técnica.

Desta feita
, o art. 156 da

L
ei
M
unicipal da Serra, nº 2.360/2001,
dispõe

que tal adicional será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade.

Em atenção aos parâmetros
previstos
,
a perícia técnica
(fls. 522/563)
registrou que o grau de insalubridade
que os servidores se submeteram pelos serviços desempenhados é o máximo, de 40% (quarenta por cento),
ante a laboração exposta a agentes prejudiciais à saúde
.

A
ssim, a
conclusão do laudo pericial foi clara ao enquadrar o ambiente de trabalho dos requerentes no grau máximo de insalubridade, considerando os critérios previstos
no Anexo 5 da NR 15 (Portaria no 453/98),
diante da exposição
a Radia
çõ
es lonizantes (Raios-X).

Ademais, entendo que o contato habitual
e permanente do cirurgião dentista com sangue e secreções dos pacientes, mesmo que não
atue nas áreas
específic
a
s de isolamento,
pela própria condição dos pacientes, mesmo porque no atendimento público de saúde não é possível pressupor pela inexistência de fatores biológicos prejudiciais.

Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento),
haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina
.

É como caminha a jurisprudência deste e. Tribunal:

(...)
O adicional de insalubridade está devidamente assegurado através da Lei Municipal da Serra, nº 2.360/2001, e assim sendo, verifica-se que o direito à percepção do adicional de insalubridade pode ser devido ao servidor desde que cumpridos seus requisitos.

(...)
8- Através da prova pericial, constatou-se que a médica demandante tem direito de receber os pagamentos da gratificação de insalubridade a serem fixados no patamar de 40% (quarenta por cento), sobre a base dos vencimentos, pois labora em contato com pacientes portadores de moléstia infecto-contagiosas e com substância tóxicas, capazes de produzir sequelas.
(...)
9-
O fornecimento de EPI's pelo Município não afasta o direito da médica receber a insalubridade em grau máximo, pois ficou constatado, pelo conjunto de fatores, funções e patologias consubstanciadas nos atendimentos prestados à população, que abarcam o direito de receber a insalubridade em grau máximo pelo fato de estar diariamente à exposição de Agentes Biológicos.

(...)
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048130338881, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/12/2022, Data da Publicação no Diário: 26/01/2023)

(...)
No Município de Serra, a gratificação de insalubridade está prevista na Lei Municipal nº. 2.360/2001, que em seu art. 156 prevê que O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão; 3. A prova pericial esclareceu adequadamente as atividades exercidas pelo técnico de enfermagem na UPA, atestando expressamente que o enquadrando de risco em seu grau máximo.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048140259325, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/09/2021)

Frisa-se, ainda, que não há dúvida quanto ao direito dos servidores perceberem os valores retroativos,
respeitad
o
, evidentemente,
o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pel
a exposição as radiações
,
trabalho
realizado há anos pelos cirurgiões dentistas, não havendo,
in casu
, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito:

(...)
Na espécie, agiu com acerto o magistrado, devendo ser adotado o entendimento de que, uma vez reconhecida, por perícia, a atividade insalubre, e o respectivo grau, o direito ao benefício tem como termo inicial o início da vigência da norma regulamentadora
(TJES, RNAC 034110006938, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 20/03/2018, Publicação: 28/03/2018).

Concernente a atualização das parcelas, a municipalidade entende que
deve ser observado como índice de correção o TR.
No entanto,
a sentença encontra-se em consonância com o
entendimento deste e. TJES:

(...)
Versando a hipótese
sub examine
de condenação em face da Fazenda Pública que não possui natureza tributária, o índice de correção monetária aplicável é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), conforme destacado pelo STF no RE nº 870.947 e pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.495.146/MG, bem como juros de mora pelos índices descritos no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com suas posteriores modificações.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048130338881, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/12/2022, Data da Publicação no Diário: 26/01/2023)

Portanto, os servidores f
azem jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo tendo em vista a demonstração da exposição
a
radiação
e a nocividade das atividades realizadas,
com habitualidade
.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo Município
da Serra
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
. PREJUDICADO o exame da Remessa Necessária.

Tendo em vista o desprovimento do recurso de Apelação do Município da Serra, determino a majoração dos honorários recursais, que deverão ser fixados

em liquidação
, por força do disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
SERVIDORES DA SERRA. LEI Nº 2.360/2001. CIRURGIÕES DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. DEVIDO. PERÍCIA TÉCNICA.
EXPOSIÇÃO AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A
conclusão do laudo pericial foi clara ao enquadrar o ambiente de trabalho dos requerentes no grau máximo de insalubridade, considerando os critérios previstos
no Anexo 5 da NR 15 (Portaria no 453/98),
diante da exposição
a Radia
çõ
es lonizantes (Raios-X).
2.
E
ntendo que o contato habitual
e permanente do cirurgião dentista com sangue e secreções dos pacientes, mesmo que não
atue nas áreas
específic
a
s de isolamento,
pela própria condição dos pacientes, mesmo porque no atendimento público de saúde não é possível pressupor pela inexistência de fatores biológicos prejudiciais.
3.

Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento),
haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina
.
4.
N
ão há dúvida quanto ao direito dos servidores perceberem os valores retroativos,
respeitad
o
, evidentemente,
o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pel
a exposição as radiações
,
trabalho
realizado há anos pelos cirurgiões dentistas, não havendo,
in casu
, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito.
5.
O í
ndice de correção
monetária do IPCA-E foi devidamente aplicado pelo magistrado.
6.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.