Tribunal: TJES
Processo: 5001479-92.2021.8.08.0038
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001479-92.2021.8.08.0038
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BRADESCO S.A
RECORRIDO: MARIA MARGARIDA SALVADOR
RELATOR(A):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5001479-92.2021.8.08.0038

RECORRENTE: BANCO BRADESCO S.A.

RECORRIDO: MARIA MARGARIDA SALVADOR

RELATOR: DRA.
THAIT
A CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: MARCELO FARIA FERNANDES

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS.
CONTRATO JUNTADO APENAS EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
RESTITUIÇÃO SIMPLES E MINORAÇÃO DOS
DANOS MORAIS.

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por MARIA MARGARIDA SALVADOR em face de BANCO BRADESCO S.A. Narra a autora, em síntese, que foi tirar um extrato de sua conta da aposentadoria, ocasião em que teve conhecimento de dois descontos em sua pensão no valor de R$103,00 cada, realizados pelo banco requerido. Afirma que foi depositado o valor de R$3.408,87 em sua conta bancária pelo banco em questão. Contudo, alega que nunca firmou contrato de empréstimo com o requerido, sendo que devolveu o valor depositado em sua conta. Narra, ainda, que teve seu nome inscrito no SERASA em 01/03/2019 referente ao contrato de nº 20178080591930000000, com dívida no valor de RS 6.181,76, o qual também não reconhece. Alega que buscou solucionar a questão com o auxílio do PROCON e do SENACON, contudo, não obteve êxito, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda. Pleiteou pela retirada de seu nome do cadastro de negativados; pela restituição em dobro dos valores descontados de seu benefício previdenciário; pela condenação do banco ao pagamento de indenização por danos morais.

Em sede de contestação (ID. 4159091), o requerido alega que o negócio jurídico foi firmado apenas após o cumprimento de todas as exigências legais e documentais para elaboração de um contrato bancário, sendo que, na hipótese de fraude, foi mero instrumento de um crime premeditado, executado por terceiro. Sustenta a inviabilidade de responsabilização civil do banco; inexistência de má-fé que justifique a repetição do indébito e necessidade de devolução do valor disponibilizado à autora. Requereu a improcedência da demanda.

Encerrada a instrução processual, a sentença proferida pelo juízo singular (ID. 4159112) resolveu a lide nos seguintes termos:

Por tais razões,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos contidos na inicial, para declarar a inexistência de débito entre as partes, bem como para desconstituir o contrato de empréstimo consignado de n.º 817130567, além de
CONDENAR
a Requerida a restituir a quantia de R$ 412,00, que representa o dobro das parcelas indevidamente descontadas, com acréscimo de correção monetária e juros legais desde a citação, além do pagamento de indenização pelo dano moral, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária desde o arbitramento e juros legais desde a citação. Extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC. Torno definitiva a decisão que deferiu a tutela de urgência. Sem custas, tampouco honorários, posto que incabíveis nesta sede, conforme art. 55, caput, da lei n.º 9.099/95.

O banco requerido interpôs Recurso Inominado (ID 4159114). Em suas razões, suscitou a preliminar de ilegitimidade passiva, sob o argumento de que a relação da autora é com o BANCO BRADESCO FINANCIAMENTO S/A. Ainda em sede de preliminar, informa a juntada do contrato de empréstimo objeto da presente demanda, e justifica que possui grande volume de contratos, não sendo possível a localização em tempo hábil para juntá-lo na contestação. No mérito, alega a regularidade da contratação e que a autora tinha ciência das condições contratuais. Sustenta a inexistência de nexo causal entre a conduta do banco e os danos suportados pela autora, sendo que inexiste defeito na prestação dos serviços. Aduz a ausência de pressupostos da responsabilidade objetiva; ausência de cabimento de repetição do indébito e a ausência de danos morais, requerendo, subsidiariamente, a minoração do
quantum
indenizatório. Afirma que a correção monetária deve se dar a partir do arbitramento. Assim, pretende a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a pretensão autoral.

Em sede de contrarrazões (ID. 459130), a autora alega a necessidade de responsabilização do banco pelos danos que suportou. Pugna pela manutenção da sentença.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a ausência de requisitos para concessão do efeito suspensivo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença.

Primeiramente, verifico que o Banco Recorrente suscitou a preliminar de ilegitimidade passiva, sob o argumento de que a responsabilidade pelo contrato seria do BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. Entretanto, a referida alegação se deu somente no contexto recursal, ultrapassada a fase instrutória, não tendo o Recorrente arguido a preliminar mencionada em sede de contestação, o que configura inovação à lide, e por isso, há impossibilidade de apreciação da tese.

Assim, acompanhando o entendimento consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inovação recursal é vedada em razão da preclusão consumativa, torna-se incabível a análise do argumento exposto somente em sede recursal. Nesse sentido são os julgados:

PROCESSUAL CIVIL - PRESCRIÇÃO - VÍCIO ALEGADO SOMENTE EM RECURSO INTEGRATIVO - INOVAÇÃO RECURSAL - MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO - 1- Na hipótese dos autos, nota-se que a parte pretende que a questão referente à prescrição seja analisada sob o argumento de que tal matéria de ordem pública foi suscitada quando da interposição de Embargos de Declaração na instância a quo.
2- Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, mesmo as questões de ordem pública não podem ser objeto de análise em Embargos Declaratórios, caso não apresentados no momento processual oportuno, tendo em vista a impossibilidade de inovação de tese na ocasião do manejo do recurso integrativo.
3- Agravo Interno não provido. (STJ - AGInt-REsp 1779489/CE - 2ª T. - Rel. Min. Herman Benjamin - DJe 18.10.2019 )

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ACORDÃO IMPUGNADO - FUNDAMENTO NÃO ATACADO - INOVAÇÃO RECURSAL - DESCABIMENTO - 1- Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo 3). 2- Incide a Súmula 283 do STF, em aplicação analógica, quando não impugnado fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido.
3- A inclusão de novo argumento para a reforma do acórdão em sede de agravo interno configura inovação recursal, incabível em razão da preclusão consumativa.
4- Agravo interno desprovido. (STJ - AGInt-AG-REsp 772740/MG - (2015/0216633-1) - 1ª T. - Rel. Gurgel de Faria - DJe 08.09.2020 )

Dito isso, passo à análise do mérito.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização do recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato. Ônus este que não se desincumbiu.

O banco recorrente sequer juntou aos autos, tempestivamente, o contrato referente a controvérsia ou qualquer outro documento hábil a comprovar a inexistência de ato ilícito. Isto porque, a juntada do contrato se deu apenas no momento da interposição do presente recurso. Não obstante a parte tenha alegado que a existência de muitos contratos bancários tenha impedido a localização do contrato objeto da presente demanda a tempo de juntá-lo em sua defesa, tal argumento não justifica a apresentação do instrumento nesta fase processual.

Na fase
recursal
, somente se admite a
juntada de documentos
novos quando a existência era ignorada pela parte interessada ou mediante prova de que não puderam ser utilizados na fase instrutória processual ou, ainda, quando se refiram a fatos posteriores à prolação da sentença, ou seja, nenhuma das situações foi demonstrada no presente caso. Este, inclusive, é o entendimento pacífico da jurisprudência, senão vejamos:

APELAÇÃO - Ação cominatória de obrigação de fazer -É de rigor a desconsideração de juntada de documento com o recurso de apelação, se dele a parte tinha conhecimento prévio à prolação da sentença, não tendo o apresentado por negligência, ferindo o princípio do contraditório e o artigo 434 do CPC - Mérito - Inadmissibilidade - Ação movida contra quem não é titular do domínio perante o Cartório de Registro de Imóveis - Ausência de interesse processual - Sentença mantida - Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1007099-53.2019.8.26.0320; Relator (a): HERTHA HELENA DE OLIVEIRA; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/11/2020; Data de Registro: 13/11/2020).

APELAÇÃO - DESERÇÃO - Descabimento - Recolhida a diferença do valor do preparo - Observância ao art. 1.007, § 2º do CPC - Recurso conhecido. EMBARGOS DE TERCEIRO - Bem imóvel - Ausência de prova a respeito - Apresentação de documentos somente na fase recursal que não são novos - Atitude processual sem qualquer justificativa - Demais, apelante que também deixou transcorrer o prazo para réplica - Preclusão - Documentos que não podem ser considerados nas especiais circunstâncias - Aplicabilidade do art. 435, caput e § único, do CPC - Embargante que, assim, não se desincumbiu do ônus da prova em momento oportuno (art. 373, I do CPC) - Sentença de improcedência mantida - Recurso desprovido. TJSP; Apelação Cível 1027421-02.2019.8.26.0577; Relator (a): Vicentini Barroso; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/11/2020; Data de Registro: 17/11/2020).

CIVIL E FAMÍLIA. DUAS APELAÇÕES. AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. FILHA. MAIORIDADE CIVIL ALCANÇADA PELO ALIMENTANDA. MATRÍCULA E FREQUÊNCIA EM CURSO TÉCNICO OU SUPERIOR NÃO DEMONSTRADAS. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL APTA A JUSTIFICAR A MANUTENÇÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA. JURISPRUDÊNCIA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA, NA FORMA DO ART. 85, § 11, DO CPC. RECURSOS IMPROVIDOS. [...] 3.1. De início, cumpre mencionar que, consoante o disposto no art. 435 do estatuto processual, é admitida a juntada extemporânea de prova documental para a demonstração de fatos supervenientes ou quando se tratar de documento novo, sendo ainda admitida, nos casos em que a apresentação anterior dos documentos não se fez possível por terem sido conhecidos, acessíveis ou disponíveis posteriormente à apresentação da petição inicial ou da contestação, devendo a parte, contudo, comprovar aludido motivo, consoante se extraí do preceptivo legal. 3.2. A respeito da juntada de documentos novos em sede recursal, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: 'Documentos novos. A parte tem o dever de demonstrar que a finalidade da juntada visa a contrapor o documento a outro, ou a fato ou alegação surgida no curso do processo e depois de sua última oportunidade de falar nos autos. Não pode a juntada ser feita com o intuito de surpreender a parte contrária ou o juízo, ardilosa e maliciosamente, para criar no espírito do julgador, à última hora, a impressão de encerramento da questão, sem que a outra parte tenha tido igual oportunidade na dialética do processo. Deve estar presente na avaliação do julgador, sempre, o princípio da lealdade processual, de sorte seja permitida a juntada de documento nos autos, apenas quando nenhum gravame houver para a parte contrária.' (Código de Processo Civil Comentado - Edição 2016, Autor: Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, Editor: Revista dos Tribunais)." Acórdão 1700109, 07045575220218070011, Relator: Relator Designado: JOÃO EGMONT 2ª Turma Cível, data de julgamento: 10/5/2023, publicado no DJE: 23/5/2023

Nota-se, portanto, que o banco Requerido não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. A
certadamente julgou o juízo de piso ao declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes no tocante ao contrato de empréstimo consignado.

Coaduno com o juízo sentenciante, nos seguintes termos:

Nessa linha, a requerida não se desincumbiu de comprovar a regularidade da relação contratual com a requerente, pois sequer foi apresentado o contrato referente ao empréstimo consignado de n.º 817130567, sendo, portanto, indevidos os descontos devidamente comprovados ao id. 9248763. Ademais, não ficou comprovada a relação contratual que emprestaria legitimidade à negativação do nome da autora, pelo débito de R$ 6.181,76 (id. 9248758). Portanto, está demonstrado o ato ilícito, pois não ficou comprovada a contratação que ensejou nos descontos no benefício previdenciário da autora, tampouco a que ensejou na dívida objeto da negativação. Vale ressaltar ainda que o comportamento da autora de restituir as quantias, por duas vezes depositadas em sua conta, demonstrando ausência de interesse na contratação dos empréstimos. De rigor, portanto, o reconhecimento da ilicitude das cobranças e dos empréstimos.

Por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do requerido, ora recorrente. No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro. Portanto, diante da ausência de má-fé, dou parcial provimento ao recurso para reformar parcialmente a sentença e determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora.

Por fim, quanto aos danos morais, entendo que a falha na prestação dos serviços pelo recorrente configura a ilicitude de sua conduta, diante dos descontos indevidos realizados e da negativação indevida do nome da autora. Logo, está caracterizado o dever de indenizar a parte Recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras tem utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Evolui-se do débito da responsabilidade para o crédito da indenização. Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

De acordo com o entendimento do STJ, bem como do Enunciado 32 do do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, o valor indenizatório fixado pelo juízo
a quo
apenas deve ser modificado apenas se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante.

No presente caso, verifico que foi arbitrado o valor de R$ 10.000,00 a título de indenização por danos morais. Entretanto, entendo que este é exorbitante, indo de encontro com a razoabilidade no presente caso. Assim, considerando toda a situação vivenciada pela autora, entendo pela minoração de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), adequado face às peculiaridades do caso concreto, atendendo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem causar à recorrida enriquecimento ilícito.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando parcialmente a sentença, para determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados da conta da parte autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação, bem como para minorar o valor dos danos morais para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Deixo de condenar
o Recorrente ante provimento parcial do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)