Tribunal: TJES
Processo: 0006459-94.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

2.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

3.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4
.
A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela desvaloração da circunstância judicial da culpabilidade, bem como pela preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006).

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006459-94.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: UESLEI PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

2.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

3.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4
.
A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela desvaloração da circunstância judicial da culpabilidade, bem como pela preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006).

5
.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
UESLEI PEREIRA DOS SANTOS
,
inconformado com a r. sentença de fls. 154/159, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
(
...
)
no dia 11 de setembro de 2021, por volta das 21h41
m
in, durante patrulhamento preventivo na Av. Joaquim Calmon, Santa Cruz, nesta urbe, policiais m1itares avistaram o denunciado - que já era conhecido da guarnição pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas - saindo de uma casa em atitude suspeita.

Infere-se dos autos que, após ser realizada a abordagem e revista pessoal em UESLE
I
, nada foi encontrado, contudo, o denunciado permitiu a entrada da força tática em sua casa, oportunidade em que foram descortinados 17 (dezessete) pinos de cocaína, 01 (u
m
a) bucha de maconha, 01 (um) pote de ácido bórico usado na produção de entorpecentes, além da quantia de R$ 289,00 (duzentos e oitenta e nove reais), em espécie, tudo embalado para comercialização e em desacordo com a determinação legal/regulamentar.
(...)
”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, além de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais coletivos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do recorrente quanto ao crime de tráfico de drogas, subsidiariamente, pela desclassificação para o crime do art. 28, da aludida lei, ou ainda, pela fixação da pena no mínimo legal.

Em relação ao pleito absolutório, a defesa concentrou seus argumentos na suposta invasão de domicílio do ora apelante, afirmando que o fato de estar em “atitude suspeita, não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que, na residência deste, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 45842429 de fls. 11/13, do Auto de Apreensão de fl. 27, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 31 e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 7.832/2021, de fls. 131/132.

Especificamente acerca da autoria, válido ressaltar que idêntica argumentação – nulidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio - já havia sido formalizada pela defesa em sede de alegações finais, sendo integralmente rechaçada pelo magistrado
a quo
. Confira-se:

Entrementes, a despeito da versão do acusado, os Policiais Militares, PMES ADEMIR DE ALMEIDA e PMES LUIS FERNANDO NUNES BOTELHO, inquiridos durante as investigações (fls. 14/15 e 16/17), prestaram relatos contundentes acerca das imputações, informando, ambos, que, durante patrulhamento tático na Rua Joaquim Calmon, no Bairro Santa Cruz, avistaram um indivíduo conhecido da guarnição pela prática de tráfico de drogas, saindo de uma residência também conhecida pelos policiais como ponto de tráfico de drogas.

Informaram, ainda, que foi dada voz de abordagem ao acusado, momento em que este trancou o portão da casa para evitar a entrada dos Policiais. Declaram, também, que, em revista pessoal ao acusado, nada foi encontrado, mas este apresentou nervosismo quando questionado se haveria drogas dentro do imóvel, sendo que, durante as buscas dentro da residência, foram encontrados, em um dos quartos, dentro da gaveta, 01 (uma) sacola, contendo 17 (dezessete) pinos de cocaína, 01 (um) pote de ácido bórico, 01 (uma) bucha de maconha e R$289,00 (duzentos e oitenta e nove reais) em espécie.

Ressalta-se que, ao ser ouvido em Juízo (mídia à fl. 144), o PMES ADEMIR DE ALMEIDA, prestou relatos em consonância com o depoimento da esfera administrativa, confirmando que: I – recorda-se dos fatos; II – o local da residência é conhecido por intenso tráfico de drogas; III – a guarnição avistou o réu saindo da residência; III – ao perceber a presença dos Policiais, o réu trancou o portão do imóvel e tentou subir as escadas; IV – foi dada voz de abordagem e o réu retornou para o portão, jogando as chaves para os Policiais; V – era de conhecimento da guarnição que o réu era o responsável pelo tráfico de drogas; VI – o réu franqueou a entrada na casa; VII – dentro de uma cômoda, foram encontrados uma certa quantidade de cocaína, dinheiro e, salvo engano, maconha; VIII – confirma o depoimento prestado em sede policial.

De igual modo, ao ser ouvido em Juízo (mídia fl. 144), o PMES LUIS FERNANDO NUNES BOTELHO também apresentou relatos em consonância com seu depoimento da fase administrativa, confirmando que encontraram a droga no imóvel e que o réu era conhecido pelo envolvimento no tráfico de drogas, esclarecendo, ainda, que já havia abordado o réu diversas vezes.

Sob tal perspectiva, saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que “o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

De igual modo, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar e trazer consigo a droga.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Desse modo, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos “a apreensão da quantia em dinheiro, no mesmo contexto fático da apreensão das drogas e de ácido bórico, em imóvel conhecido como ponto de tráfico, utilizado pelo acusado, o qual detinha a chave da casa e também era conhecido no meio policial pelo envolvimento no tráfico de drogas, corroboram que os entorpecentes pertenciam ao denunciado e eram destinados ao comércio”.

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório,
também

o
pedido de desclassificação n
ão merece prosperar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Sendo assim, e por tudo que foi dito, afasto a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, a defesa requereu ao final das razões recursais, em caráter subsidiário, “a aplicação da pena no mínimo legal” (fl. 195), muito embora sem trazer quaisquer fundamentos para tal desiderato.

In casu
, a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão, a partir do desvalor da culpabilidade, além da preponderância do artigo 42 da referida lei, na medida em que “uma das substâncias se tratava de cocaína, ou seja, entorpecente devastador e de alto poder viciante”.

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42 da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

No tocante à culpabilidade, quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado.

No caso em análise, o fato de ter sido apreendido em poder das drogas propriamente ditas, e ainda possuir
ácido bórico, ou seja, material utilizado no preparo das substâncias, revelando uma expertise acentuada no tráfico
, a meu sentir torna a conduta ainda mais reprovável do que o normal, revelando-se suficiente para promover tal desvalor.

No ponto, relevante asseverar que a uníssona jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça enuncia que "o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal
a quo
para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença". (AGRG no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).” (STJ; AgRg-AREsp 2.246.763; Proc. 2022/0358095-9; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 14/03/2023; DJE 17/03/2023).

Destarte, mantido o desvalor da culpabilidade e a preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, entendo que a pena-base deve ser mantida no patamar estabelecido na r. sentença.

Ademais, insta salientar que o patamar de majoração utilizado obedeceu foi inferior a um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, o de aumento de 1/8 (um oitavo) entre o intervalo de penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo legal, razão pela qual, também sob este aspecto, merece ser mantida.

Nesse sentido:

(...). 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

Sendo assim e como bem destacado no judicioso parecer ministerial, “vê-se, pois, que as circunstâncias foram devidamente analisadas pelo Juízo
a quo
, em nítida observância aos princípios da individualização da pena e do livre convencimento motivado, afigurando-se como adequado e necessário o
quantum
arbitrado”.

Posto isso e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, para
NEG
AR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)