Tribunal: TJES
Processo: 0007655-79.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO CONDENATÓRIO EM RELAÇÃO AOS CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APLICAÇÃO A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
IN DUBIO PRO REO
. DECOTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. RÉ REINCIDENTE. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em prestígio ao princípio da não culpabilidade, a melhor técnica recomenda que a imputação delitiva, às eventuais condutas dos réus, não pode se dar por meio de presunções advindas de meros indícios não apurados pelas investigações. No caso dos autos, os elementos colhidos durante a instrução se limitaram a confirmar que a apelada havia enterrado droga em seu quintal e que outro apelado estava praticando o tráfico no local (em razão de sua confissão), não se respaldando a condenação às demais práticas delitivas imputadas na exordial. Aplicação do
in dubio pro reo
, inclusive quanto à causa de aumento da participação de adolescente no contexto do tráfico.

2. Na presente hipótese, verifica-se razoável o afastamento da aplicação da minorante do tráfico privilegiado, já que a apelada foi condenada, preteritamente, pela prática de furto qualificado. Precedentes. Pena redimensionada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007655-79.2018.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ISA PAULA MARQUES DE OLIVEIRA e outros (3)
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO CONDENATÓRIO EM RELAÇÃO AOS CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APLICAÇÃO A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
IN DUBIO PRO REO
. DECOTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. RÉ REINCIDENTE. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em prestígio ao princípio da não culpabilidade, a melhor técnica recomenda que a imputação delitiva, às eventuais condutas dos réus, não pode se dar por meio de presunções advindas de meros indícios não apurados pelas investigações. No caso dos autos, os elementos colhidos durante a instrução se limitaram a confirmar que a apelada havia enterrado droga em seu quintal e que outro apelado estava praticando o tráfico no local (em razão de sua confissão), não se respaldando a condenação às demais práticas delitivas imputadas na exordial. Aplicação do
in dubio pro reo
, inclusive quanto à causa de aumento da participação de adolescente no contexto do tráfico.

2. Na presente hipótese, verifica-se razoável o afastamento da aplicação da minorante do tráfico privilegiado, já que a apelada foi condenada, preteritamente, pela prática de furto qualificado. Precedentes. Pena redimensionada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0007655-79.2018.8.08.0006

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público Estadual
em razão da r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da
2
ª Vara
Criminal de
Aracruz
, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para
condenar
os apelados
Isa Paula Marques de Oliveira
e
Jefferson Gomes Pessoa
às respectivas penas de
1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa
em regime inicial
aberto
e
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
em regime inicial
fechado

(
por ser reincidente)
, pela prática da infração penal prevista no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
absolvendo-os
das demais imputações (
artigos 35 e
40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06)
, e
absolver
os apelados Marcelo Peixoto de Jesus e Rafael Evangelista Nascimento dos Santos de todas as imputações que lhe foram feitas (
artigos 33,
caput
, 35 e 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06)
.

Em suas razões, o
Parquet
pugna pela

reforma da sentença para
condenar Rafael e Marcelo pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06
e para
aplicar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 aos apelados Jeferson e Is
a
. Ainda, pugna o Ministério Público de primeiro grau pelo
não reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado
e, de forma subsidiária, que a referida causa de diminuição seja aplicada em seu
patamar mínimo
quanto aos apelados Jefferson e Isa.

O recurso merece prosperar
em parte
.

Segundo narrou a denúncia, no dia 1º de dezembro de 2018, policiais militares se deslocaram a um local indicado por denúncias anônimas como lugar de traficância e acompanharam por algumas horas diversas pessoas passarem na residência da ora apelada Isa, entregarem algo e, em seguida, recebiam um outro objeto, confirmando os fatos narrados na denúncia anônima. Ante tal cenário fático, os policiais realizaram um cerco no local e procederam a abordagem, ocasião em que vários indivíduos empreenderam fuga, porém lograram êxito em prender Isa e apreender o menor Franklin no interior da residência, enquanto que na casa abandonada ao lado, foram presos em flagrante delito Jeferson e Rafael. Por seu turno, Marcelo tentou fugir em um veículo automotor, ocasião em que também foi detido pela força policial.

No interior da residência de Isa, os policiais encontraram uma toca ninja, um caderno com contabilidade do tráfico e enterrado no quintal, 49 pinos de cocaína. Já na residência ao lado, onde estavam Jefferson e Rafael, foram apreendidas 52 buchas de maconha, alguns celulares e R$ 475,00 (quatrocentos e setenta e cinco reais) em espécie.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas está plenamente comprovada por meio do auto de apreensão de folhas 18/19 e do laudo químico definitivo de folhas 176/178.

As
autorias
de Isa e Jefferson foram comprovadas em
juízo
, por meio de toda prova oral colhida sob o crivo do contraditório.

O Policial Militar Jomar Gonçalves Gomes, participante das diligências, ouvido em
sede judicial
, disse que na casa onde se encontrava uma mulher e um rapaz foi encontrado drogas e um caderno de contabilidade do tráfico; que a mulher que se encontrava na casa disse que a casa era dela mas que utilizavam a casa para o tráfico que os 49 (quarenta e nove) pinos de cocaína estavam enterrados na casa da acusada Isa.

No mesmo sentido foi o testemunho do PM Jardel Gomes Pereira.

Quanto à validade e idoneidade dos testemunhos dos policiais, é a jurisprudência:

O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, fato que não ocorreu na hipótese.(AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)

Isa, ouvida em juízo,
negou a prática do crime de tráfico
de drogas.

Jefferson, ouvido em juízo,
confessou a prática do tráfico
, mas negou a associação.

Rafael e Marcelo, também ouvidos em juízo,
negaram as práticas delitivas a eles imputadas
.

Verifica-se, portanto, que, além da confissão de Jefferson,
o testemunho dos policiais é o único meio de prova produzido em juízo que confirma a autoria delitiva de Isa
,
apenas
,
mas não a de Marcelo e Rafael.

Constata-se, facilmente, o motivo pelo qual a imputação relativa ao tráfico de drogas por parte de Marcelo e Rafael, bem como a imputação relativa ao artigo 35 da Lei 11.343/06 foi julgada improcedente:
não há prova alguma que aponte,
com certeza
, a prática de um dos núcleos do tipo penal disposto no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, por Marcelo e Rafael, tampouco a estabilidade e a permanência das relações estabelecidas entre os denunciados.

Em prestígio ao princípio da não culpabilidade, a melhor técnica recomenda que a imputação delitiva, às eventuais condutas dos réus, não pode se dar por meio de
presunções
advindas de meros indícios não apurados pelas investigações.

No caso dos autos, os elementos colhidos durante a instrução
se limitaram a confirmar que Isa havia enterrado droga em seu quintal e utilizava de sua residência para a prática delitiva e e que Jefferson estava praticando o tráfico no local
(em razão de sua confissão),
não se respaldando a condenação às demais práticas delitivas imputadas na exordial.

Trata-se o presente caso de um exemplo clássico no qual o princípio constitucional da
presunção de inocência
apresenta-se em toda sua plenitude, sobrepujando o conteúdo valorativo de meros indícios, os quais, insisto, muito embora existam,
mostram-se frágeis e isolados
.

Assim, considerando a fragilidade probatória que emana destes autos, resta impossibilitada de prosperar a tese ministerial, não havendo que se falar em condenação de Rafael e Marcelo pelo tráfico e, mais ainda, por todos, pela associação,
de modo a não prosperar, portanto, a tese ministerial
. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM DEPOIMENTO DE CORRÉU. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alteração do julgado, no caso, prescinde da análise dos fatos e dos elementos de prova contidos nos autos, de modo que não há falar na incidência do óbice da Súmula 7/STJ.
2. Conforme consta expressamente do aresto recorrido, a única prova utilizada como fundamento para condenar a acusada pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas foi o depoimento da corré e o dos policiais.
3. De acordo com o entendimento desta Corte, admite-se o uso da prova policial, consistente em depoimentos prestados, para fim de embasar a condenação, quando corroborada por outros elementos probatórios, o que não se verifica na espécie.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 360.241/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/10/2017, DJe de 11/10/2017.)

Mantida a condenação, unicamente, de Isa e Jefferson pela prática do tráfico de drogas, passo, por oportuno, à tese relativa
à incidência da causa de aumento disposta no artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/06
, que também
não merece acolhimento
.

Sustenta o órgão ministerial que restou comprovada a
participação do adolescente Franklin
no contexto do tráfico.

Observo, contudo que, em que pese Franklin ter sido abordado em circunstância muito suspeito,
não restou categoricamente comprovado em juízo o envolvimento do mesmo com o tráfico de drogas naquele momento
. Como já exaustivamente assinalado, a condenação não pode se basear em meras suposições.
O que restou comprovado, tanto pela palavra dos policiais, quanto pelo interrogatório dos réus, foi de que Isa havia enterrado droga em seu quintal e de ela usava a sua residência para a prática de tráfico de drogas e que Jefferson estava praticando o crime no local e
nada mais
.

A aplicação da causa de aumento aos réus condenados seria
desprestígio ao
in dubio pro reo
, princípio esse que, mesmo o aplicando ordinariamente com ressalvas, em razão de sua banalização,
deve nortear a aplicação do direito processual penal
.

No que toca ao não reconhecimento da redutora do
tráfico privilegiado
, entendo assistir razão ao órgão ministerial.

Inicialmente, ressalto que o magistrado somente reconheceu a benesse do tráfico privilegiado para a apelada Isa, não reconhecendo para o apelado Jefferson.

Ocorre que
a apelada Isa não faz jus ao tráfico privilegiado
. Isso porque a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 exige requisitos para a sua aplicação: ser o
agente primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
:

Art. 33. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Como se observa à folha 34 dos autos originários e em consulta ao sistema de gerenciamento de processos deste Tribunal,
Isa é ré condenada pela prática de furto qualificado nos autos da ação penal n. 0000951-52.2007.8.08.0033
. Não sendo a ré primária, resta desatendido um dos requisitos para a benesse do tráfico privilegiado.

Na presente hipótese, verifica-se razoável o afastamento da aplicação da minorante. Nesse sentido:

4. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
5. Reconhecida pela Corte de origem a reincidência do paciente, é incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
6. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência, ainda que decorrente de apenas uma condenação transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a pena e, concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem. Precedentes.
7. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos de reclusão e tendo em vista a reincidência do paciente, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP.
8. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 393.709/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 28/6/2017.)

Passo portanto, ao
redimensionamento da pena da ré Isa
:

Adoto a pena intermediária fixada na origem
, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Anoto, nesse ponto, que apesar de a ré ser reincidente, não há pedido expresso do MP no sentido de aplicação da majorante, de modo que aplicá-la seria
reformatio in pejus
. Assim, a pena de
5 anos de reclusão e 500 dias-multa torna
definitiva
, ante a inexistência de causas de aumento ou diminuição.

Fixo o regime
fechado
para início de cumprimento de pena, a teor do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal, lido a
contrario sensu
.

Incabível substituição de pena ou a sua suspensão condicional.

Deixo de determinar a expedição de mandado de prisão, considerando que a ré encontra-se solta e que não ocorreu o trânsito em jugado desta decisão.

Pelo exposto, conheço do recurso ministerial e
dou parcial provimento
tão somente para decotar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e fixar a pena da apelada Isa em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, fixando-lhe o regime fechado para início de cumprimento de pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.