Tribunal: TJES
Processo: 0004647-65.2016.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Furto
Data de julgamento: 2023-02-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO E TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO RETROATIVA – ACOLHER – MÉRITO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA – PENA-BASE – REDUÇÃO – PENA PECUNIÁRIA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1 – PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DO CRIME DE FURTO (155,
CAPUT
, CP)

1.1.
Em razão do apelante possuir menos de 21(vinte e um) anos na data dos fatos, o prazo prescricional é reduzido pela metade (115, CP).

1.2.
Por ter sido o apelante condenado pela prática do crime de furto (155,
caput,
CP
) à pena em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, constata-se a ocorrência do fenômeno da prescrição retroativa, uma vez que decorreu o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, do recebimento da denúncia até a publicação da sentença, conforme estabelecem os artigos 109, IV, c/c art. 110, § 1º e 115, todos do CP.

1.3. Preliminar suscitada acolhida, para
DECLARAR, em favor do apelante, EXTINTA A PUNIBILIDADE
no tocante ao crime de furto (155,
caput
, CP)

2. MÉRITO.

2.1.
Os depoimentos das testemunhas, corroborado com a confissão extrajudicial do réu, em conjunto as demais provas coligidas nos autos, comprovam, de forma inconteste, a prática do crime de tráfico de drogas, o que também afasta a requerida desclassificação para o delito de posse de drogas para uso pessoal.

2.2.
Foram apreendidos em posse do apelante 19 (dezenove) pinos e 1 (um) papelote de cocaína, fator que, apesar do elevado potencial lesivo da substância, não justificam a exasperação da pena em razão da pequena quantidade.

2.3.
Diante do princípio da proporcionalidade, a pena pecuniária deve ser reduzida para que guarde proporção com a reprimenda corpórea.

2.4.
Recurso conhecido e
PARCIALMENTE PROVIDO, para
ACOLHER
a preliminar suscitada,
DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE
do apelante em relação ao crime de furto, ante a prescrição da pretensão punitiva e, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reduzindo a pena para 8 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial fechado, mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004647-65.2016.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE FERREIRA DA HORA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0004647-65.2016.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
FELIPE FERREIRA DA HORA
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
JOSÉ GENIVALDO DE SOUSA - ES24212-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

I – PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DO CRIME DE FURTO (155,
CAPUT
, CP)

Requer a defesa o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de furto.

De plano, destaque-se que o apelante era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, razão pela qual o prazo prescricional é reduzido pela metade (115, CP).

Dito isso e em análise dos autos, observa-se que a denúncia foi recebida em 27.09.2016 (fl. 160).

A sentença condenatória foi publicada em 19.10.2020 (fl. 233).

Desse modo, por ter sido o apelante condenado pela prática do crime de furto (155,
caput
, c/c 69 CP) à pena em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, constata-se, portanto, ter ocorrido o fenômeno da prescrição retroativa, uma vez decorrido o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, do recebimento da denúncia até a publicação da sentença, conforme estabelecem os artigos 109, IV, c/c Art. 110, § 1º e 115, todos do CP.

Nesse sentido:

[...] Verificando-se a fluência do prazo prescricional pela pena concretizada na sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, é de ser declarada extinta a punibilidade, em razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal. 2 - Apelação provida. (
TJES
, Apelação Criminal nº 0000386-27.8.08.0037, Rel. Des.
PEDRO VALLS FEU ROSA
, Primeira Câmara Criminal, Dje: 22.3.2022).

Ante o exposto, com base no Art. 932, III, do CPC (conjugado com o Art. 3º, do CPP), acolho a preliminar suscitada e
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
do apelante no tocante ao crime de furto, na forma dos Arts. 107, IV, c/c 110, § 1º e 115 todos do Código Penal.

É como voto.

II. DO MÉRITO.

Conforme relatado, requer a defesa a absolvição do crime de tráfico de drogas diante a precariedade do acervo probatório. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no Art. 28, da Lei 11.343/06 e, caso superado tal ponto, pleiteia a redução da pena-base para o mínimo legal.

Embora a defesa tenha invocado a tese absolutória, destaco que a materialidade restou evidenciada através do auto de prisão em flagrante (fl. 4), nota de culpa (fl. 14), auto de apreensão (fl.15), boletim unificado (fls. 23/31) e auto de constatação de substância entorpecente (fl. 17).

No tocante a autoria delitiva, verifica-se que encontra-se evidenciada através dos depoimentos dos policiais militares Edmilson Chagas do Nascimento e Márcio Luiz Majesk, em juízo (mídia digital), os quais foram uníssonos ao afirmar, que após localizarem as drogas, o réu assumiu a propriedade do entorpecente, afirmando ainda, que este ao ser confrontado com furto praticado, afirmou “
eu não roubo, eu trafico”
.

No mesmo sentido encontra-se o depoimento em juízo (mídia digital) das testemunhas Jair Carlos Barbosa e Rosinalia da Conceição Barbosa.

Apesar de ter negado em sede judicial, o apelante, em sede policial, fl. 12) relatou que:

[...] a droga que estava em sua posse era para vender, pois precisava juntar dinheiro para pagar uma dívida com o tráfico; QUE, buscou a droga em Vitória – ES, no morro do Alagoano; QUE, buscou 30 gramas de "cocaína" em Vitória – ES; QUE, depois que passou a traficar fez dívidas com traficantes de Praia Grande; QUE, por estar devendo tais traficantes está com a sua vida em risco; QUE, por estar devendo ao tráfico furtou o dinheiro do Sr. JAIR; QUE, o dinheiro do furto era para pagar a dívida que tem com o tráfico; QUE, deve R$ 900,00 ao tráfico [...
]

Desse modo, embora a negativa do acusado em juízo, verifica-se que, com base nos elementos probatórios coligidos nos autos, restou comprovada a prática do crime de tráfico de drogas.

No que se refere à tese de desclassificação do crime de tráfico de drogas (33, da Lei 11.3434/06), para o delito de posse de drogas para o uso pessoal (28, da Lei 11.343/06), denota-se que essa não merece prosperar.

Isso porque o réu, no auto de qualificação e interrogatório (fl.12), assume que a droga que estava em sua posse era destinada à traficância, o que impossibilita a desclassificação para o delito de uso pessoal, devendo ser mantida, desse modo, a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido já se manifestou esta eg. Primeira Câmara Criminal:

[...] Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação dos recorrentes pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado aos apelantes para o de porte de entorpecente para uso próprio, em especial quando demonstrada a dedicação à atividade criminosa. (
TJES
, Apelação 0007906-45.2019.8.08.0012, Rel. Des. Substituto
GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES
, Primeira Câmara Criminal, DJe 24/8/2022)

Superado tais pontos, passo ao exame da dosimetria.

Na primeira fase, o magistrado fixou a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão, sopesando negativamente as circunstâncias de
culpabilidade
,
antecedentes
,
motivo
,
circunstâncias do crime
e a
quantidade
e
natureza
de drogas apreendidas, sob os seguintes fundamentos:

Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado e extremamente elevado, vez que o tráfico de drogas era cometido de forma intermunicipal, em que o acusado buscava as drogas em Vitória/E5, para comercialização neste Município de Aracruz/ES, revelando um maior nível de planejamento na ação delituosa. Em relação aos seus
antecedentes
, reputo-os maculados, haja vista a condenação nos autos n° 00130321120178080024, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, transitada em julgado em 05/02/2018 (conforme consulta ao SIEP de fls. retro), a qual e incapaz de gerar reincidência em razão da data do trânsito em julgado [...] o
motivo
do crime é reprovável, pois o réu vinha cometendo o tráfico de drogas para pagamento de dívidas oriundas do próprio tráfico, conforme declarado as fls. 12/13. As
circunstâncias
do delito merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo cometido por volta das 13 h, ou seja, em plena luz do dia, e de forma extremamente ostensiva, na qual o próprio réu ostentava, perante terceiros, que vinha comercializando drogas, revelando alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. Ademais, extrai-se que o crime era cometido próximo a um campo de futebol, isto e, local de considerável aglomeração de pessoas em momento de lazer [...].
A natureza da droga
é desfavorável, haja vista que uma das substâncias se tratava de cocaína, ou seja, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante.
A quantidade de drogas
é reprovável, vez que foram apreendidos 19 (dezenove) pinos de cocaína, 01 (um) papelote de cocaína, 01 (uma) bucha de maconha e 01 (um) cigarro de maconha, totalizando 22 (vinte e duas) unidades de substâncias entorpecentes, ou seja, quantidade excessiva e muito além do necessário a consumação do tipo.

Dessa forma, verifica-se que a valoração negativa das circunstâncias foi feita de forma fundamentada e proporcional, com exceção da quantidade de drogas, tendo em vista que, embora a "cocaína" seja conhecida pelo seu alto potencial lesivo e viciante, foram apreendidos com o apelante 19 (dezenove) pinos e 1 (um) papelote de tal substância, o que não demonstra ser uma elevada quantidade.

Diante disso, readequa-se a pena-base para
11 (onze) anos
de reclusão.

Na segunda fase, diante da presença das
atenuantes de confissão
e
menoridade relativa
, mantém-se a redução no patamar de 3 (três) anos e, por não terem causas de aumento e de diminuição de pena, torna-se definitiva a pena em
8 (oito) anos de reclusão
.

Diante do princípio da proporcionalidade, readequa-se a pena pecuniária para 800 (oitocentos) dias-multa.

Preserva-se o regime inicial para o cumprimento de pena como o
fechado
(33, § 2º, CP).

Mediante tais fundamentos,
ACOLHO
a preliminar suscitada,
DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE
do apelante em relação ao crime de furto, ante a prescrição da pretensão punitiva e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reduzindo a pena para 8 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial fechado, mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO E TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO RETROATIVA – ACOLHER – MÉRITO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA – PENA-BASE – REDUÇÃO – PENA PECUNIÁRIA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1 – PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DO CRIME DE FURTO (155,
CAPUT
, CP)

1.1.
Em razão do apelante possuir menos de 21(vinte e um) anos na data dos fatos, o prazo prescricional é reduzido pela metade (115, CP).

1.2.
Por ter sido o apelante condenado pela prática do crime de furto (155,
caput,
CP
) à pena em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, constata-se a ocorrência do fenômeno da prescrição retroativa, uma vez que decorreu o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, do recebimento da denúncia até a publicação da sentença, conforme estabelecem os artigos 109, IV, c/c art. 110, § 1º e 115, todos do CP.

1.3. Preliminar suscitada acolhida, para
DECLARAR, em favor do apelante, EXTINTA A PUNIBILIDADE
no tocante ao crime de furto (155,
caput
, CP)

2. MÉRITO.

2.1.
Os depoimentos das testemunhas, corroborado com a confissão extrajudicial do réu, em conjunto as demais provas coligidas nos autos, comprovam, de forma inconteste, a prática do crime de tráfico de drogas, o que também afasta a requerida desclassificação para o delito de posse de drogas para uso pessoal.

2.2.
Foram apreendidos em posse do apelante 19 (dezenove) pinos e 1 (um) papelote de cocaína, fator que, apesar do elevado potencial lesivo da substância, não justificam a exasperação da pena em razão da pequena quantidade.

2.3.
Diante do princípio da proporcionalidade, a pena pecuniária deve ser reduzida para que guarde proporção com a reprimenda corpórea.

2.4.
Recurso conhecido e
PARCIALMENTE PROVIDO, para
ACOLHER
a preliminar suscitada,
DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE
do apelante em relação ao crime de furto, ante a prescrição da pretensão punitiva e, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reduzindo a pena para 8 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial fechado, mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

Vitória, 15 de fevereiro de 2023

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.