Tribunal: TJES
Processo: 5000459-65.2021.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-09-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000459-65.2021.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: ADAIANA ZANONI RIBEIRO
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Embargos de Declaração nos autos RI nº 5000459-65.2021.8.08.0006

Embargante: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Embargado: ADAIANA ZANONI RIBEIRO

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
-
RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

1. Tempestividade

Constata-se da certidão de ID 3595908, que os Embargos de Declaração apresentados pela Concessionária de Energia Elétrica estariam intempestivos. Porém, reconheço sua tempestividade pelos argumentos a seguir.

Consta nos autos que houve a intimação em Diário Oficial (E-DIÁRIO EDIÇÃO 6687 EM 09/09/2022) para a sessão virtual de julgamento que ocorreria das 09h do dia 19/09/2022 às 18h do dia 20/09/2022. O prazo para interposição de recursos fluiria da data de
03/10/2022
.

Contudo, foram juntados nos autos o
Decisum
Colegiado e a certidão de julgamento somente em
10/10/2022
(ID 3542086), sem notícias de eventual adiamento justificado. Assim, verifica-se prejuízo substancial ao direito de interposição de recursos, na medida em que as partes não tiveram acesso ao inteiro teor do julgamento até o início do prazo recursal (03/10/2022).

Por tais razões, é imperioso reconhecer a data de início da contagem do prazo recursal no dia útil seguinte à juntada do julgamento colegiado, qual seja, em
11/10/2022
.

Por conseguinte, a apresentação dos Embargos de Declaração na data de
17/10/2022
é tempestiva.

2. Mérito dos Embargos de Declaração

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade da peça recursal, conheço dos embargos de declaração interpostos por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., e passo à análise das razões recursais.

Sabidamente, os embargos declaratórios buscam a integração do julgado, quando padeça este de deficiências internas, seja por furtar-se à elucidação de pontos controvertidos relevantes (omissão), por levantar premissas e conclusões conflitantes entre si (
contradição
) ou por apresentar proposições incompreensíveis ou de difícil discernimento (obscuridade), capazes de nublar a correta assimilação do silogismo decisório. Sob a égide do novo CPC, também podem ser arvorados para a corrigenda de erro material, consoante o seu artigo 1022, III.

No caso em apreço, a parte recorrente suscitou que consta no voto, que julgou o recurso inominado interposto pela EDP, manifesta contradição, e
assiste razão ao embargante
. Vejamos um breve relato dos autos:

Conforme consta na
sentença de primeiro grau
, foram julgados procedentes em parte os pedidos da parte autora, condenando a concessionária ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 em razão de interrupção indevida de energia elétrica, além da obrigação de alteração de titularidade da fatura. Contudo, foi reconhecida a regularidade do procedimento de recuperação de consumo, por meio do TOI – Termo de Ocorrência de Irregularidade, e condenada a parte autora a pagar a quantia de R$ 5.032,95, após o julgamento de procedência do pedido contraposto. Dispõe a fundamentação:

“Nesse linear, entendo ser legítima a recuperação de consumo implementada pela ré, para autorizar a cobrança do débito no valor de R$ 5.032,95, atinente a recuperação de consumo
.”

Em conclusão, foram compensados os débitos e créditos, na forma do art. 368 do Código Civil, e assim consta no dispositivo da sentença:

“Ante o exposto,
JULGO

PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO
e
PROCEDENTE O PEDIDO CONTRAPOSTO
, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inc. I, do CPC/2015, para:

a)

CONFIRMAR
a liminar ao seu tempo deferida;

b)

DETERMINAR
alteração de titularidade do contrato de energia elétrica da instalação 334468 para o nome de ADAIANA ZANONI RIBEIRO - CPF: 099.190.927-54;

c) CONDENAR
a requerida a pagar à parte requerente o valor de R$ 4.967,05, a título de indenização por danos morais, em virtude da compensação de crédito supra, realizada na forma do art. 368 do CC/2002. Atualização monetária com base na Tabela de correção monetária do TJES, nos termos do art. 404 do CC/2002, a conta da data deste arbitramento (Súmula 362 do STJ), e juros de mora de 1% ao mês a contar da data da citação.”

Irresignada com a sentença a quo, a EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. interpôs recurso inominado.

Por conseguinte, no
julgamento colegiado
, foi mantida a sentença pelos próprios fundamentos:

“Sob essa motivação,
CONHEÇO
do recurso interposto; no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em 20% do valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95”.

Todavia,
data vênia
, a fundamentação do voto proferido pelo então relator se encontra em flagrante contradição com o dispositivo. Vejamos a fundamentação do mérito, com grifos nossos:

Cuida-se de recurso interposto pela EDP em face da sentença exarada pelo juízo singular, que
, além de declarar a nulidade do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI e, via de consequência, a inexistência dos débitos nos valores de R$ 5.032,95 (cinco mil e trinta e dois reais e noventa e cinco centavos), foi julgado improcedente o pedido de indenização por danos materiais
. Insurge-se a empresa ré, sustentando a observância do procedimento previsto na RN nº 414/2010 da ANEEL para aquelas hipóteses de averiguação de irregularidade na medição de consumo e na sua respectiva recuperação. Assevera, ademais, ter notificado o consumidor quanto ao TOI lavrado.

Assim,
a controvérsia alçada ao segundo grau de jurisdição cinge-se em examinar a legitimidade da cobrança dos débitos nos valores de R$5.032,95 (cinco mil e trinta e 2 reais e noventa e cinco centavos), imputado ao recorrido, a título de recuperação de consumo
.

Em que pese os argumentos expendidos pela EDP,
as provas produzidas nos autos conduzem-me à conclusão de que, de fato, não procedeu de forma adequada a concessionária de energia no tocante à verificação do consumo na unidade de consumo de titularidade do recorrido
.

É de se ressaltar, neste aspecto, que a legalidade do novo cálculo do consumo de energia ampara-se na identificação de duas circunstâncias, quais sejam:
i)
a irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica, capaz de interferir no seu regular funcionamento;
ii)
a ocorrência de variação substancial do perfil de consumo no período da apontada irregularidade.

A recuperação de consumo perseguida pela EDP está lastreada em vistoria realizada na unidade consumidora de titularidade do recorrido, materializada no TOI nº 3485923, emitido em 19 de Agosto de 2020. 3.3 Desvio no disjuntor . Instalação com condutores elétricos interligados ao borne do disjuntor antes da medição aos fios de saída do medidor, impedindo o correto registro da energia consumida pelo medidor de energia. [...]”.

(segunda observação) Cliente deverá confeccionar padrão em local de livre acesso, prazo de 15 dias, padrão ficou ligado na provisória sem medição [...]”.

Em relação ao TOI, cumpre tecer algumas considerações.

Para caracterizar-se a irregularidade da conduta do consumidor, não basta a lavratura do TOI, porquanto se trata de prova produzida unilateralmente. É necessário, a partir de inspeção no local, o lacre do respectivo aparelho de medição — sem suspender o fornecimento do serviço — e, eventualmente, o registro de ocorrência policial, visto que se estaria diante de crime de furto de energia.

Ademais, a Resolução nº 414/2010 da Aneel dispõe em seu artigo 129, §§ 1º e 2º e anexo V, sobre a necessidade de o TOI ser elaborado na presença do consumidor ou daquele que, em nome deste, acompanhar a inspeção ou, ainda, de testemunha ou perito.

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração de consumo não faturado a menor.

§1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; [...]

§2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato de sua emissão, mediante recibo.

§3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

In casu, a vistoria realizada na unidade de consumo do recorrido não observou de forma escrupulosa a normativa da Resolução nº 414/2010 da Aneel, pois não se observa qualquer comunicação à autoridade policial e nem mesmo trouxe aos autos a íntegra do TOI com a assinatura do autor, mas apenas de terceiro.

Em situações tais, o próprio artigo 129, §3º, prescreve que o TOI deve ser encaminhado ao consumidor em até 15 (quinze) dias por meio que permita a comprovação do recebimento.

A esse respeito, a EDP não colacionou aos autos comprovante de postagem do TOI, destinado ao autor.

Considerando que o conflito entre as partes emana de uma relação de consumo, bem como de que o fato reportado na inicial é negativo, competia à EDP fazer prova da regularidade da sua atuação.

No que concerne ao argumento de que os atos produzidos pela recorrente são dotados de presunção de legitimidade, deve-se considerar que esta presunção é relativa e apenas prevalece com força probante quando atendidos os pressupostos de legalidade, o que, na situação dos autos também não restou demonstrado.

Pela invalidade da prova principal que alicerça os argumentos da recorrente, e por esta não ter se desincumbido de forma satisfatória do ônus de comprovar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor, a teor do que dispõe o artigo 373, inciso II, do CPC, entendo que deve ser mantida inalterada a r. sentença de piso no tocante à nulidade do TOI nº 3485923 e, consequentemente, do débito atribuído ao recorrido
.

Com efeito, estava em análise o julgamento do recurso inominado interposto pela Concessionária Ré, no ID 1951763, que questionava a procedência do pedido da parte autora, consistente na condenação por danos morais. Não houve irresignação da parte autora quanto ao julgamento de procedência do pedido contraposto. Portanto, não havia controvérsia a respeito da regularidade da recuperação de consumo e da legalidade do débito.

Por tais razões, é
manifesta a contradição entre a fundamentação do voto e a conclusão
, razão pela qual se reconhece a
nulidade do julgamento colegiado anterior
, na medida em que o
Decisum
analisa argumentos não apresentados pela parte recorrente e fundamenta suas razões em manifesto prejuízo ao recorrente.

A doutrina ensina que: “
Diretamente ligado à voluntariedade encontra-se o princípio da proibição da reformatio in peius. Como os recursos representam um ato de vontade do recorrente, que busca a melhora da situação do recorrente inconformado com um julgado, aqueles devem ser apreciados nos limites dessa manifestação de insatisfação
. Fica vedada, pois, a reforma para pior da decisão recorrida
” (RODRIGUES, Marco Antonio,
Manual dos Recursos
, p. 35).

No mesmo sentido, o STJ: “
1. O princípio da proibição da reformatio in pejus está atrelado ao efeito devolutivo dos recursos e impede que a situação do recorrente seja piorada em decorrência do julgamento de seu próprio recurso”
. (REsp n. 1.962.674/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).

3. Novo julgamento do Recurso Inominado interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Por conseguinte, passo ao novo julgamento do recurso inominado interposto pela EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., que segue na EMENTA abaixo:

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO QUE SUSTENTA A INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL COMPLEXA. INCOMPETÊNCIA AFASTADA. PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA QUE VIABILIZA A ANÁLISE DO MÉRITO DA PRETENSÃO INICIAL. INTERRUPÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DE DÉBITOS PRETÉRITOS. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE RECONHECEU A LEGITIMIDADE DO PROCEDIMENTO DO TOI, MAS ENTENDEU COMO INDEVIDA A INTERRUPÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA POR DÉBITOS ANTIGOS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PLEITOS EXORDIAIS E CONDENAÇÃO DA REQUERIDA AO PAGAMENTO DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) A TÍTULO DE DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO EM CASO DE INADIMPLEMENTO DE DÉBITOS ANTIGOS. TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA 1.412.433/RJ (TEMA 699/STJ). DANO MORAL CONFIGURADO.
QUANTUM
ARBITRADO NO IMPORTE DE R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) QUE ESTÁ CONDIZENTE COM AS ESPECIFICIDADES DO CASO E A EXTENSÃO DO DANO.
SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS
, NA FORMA DO ART. 46, DA LEI Nº 9099/95, ENUNCIADO 11 DA TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO DO ESPÍRITO SANTO E TEMA Nº 451, DAS TESES DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. POR FORÇA DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL (ART. 55 DA LEI 9.099/95), CONDENA-SE A PARTE RECORRENTE NO PAGAMENTO DAS CUSTAS, ASSIM COMO NOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, SENDO ESTES FIXADOS NO IMPORTE DE 10% SOBRE O VALOR DE CONDENAÇÃO (ART. 55, 2ª PARTE, DA LEI 9.099/95).

4. Dispositivo

Ante o exposto, os embargos de declaração devem ser
conhecidos e providos
para fins de superar a contradição no
Decisum
colegiado que resultou no reconhecimento,
ex officio
, de sua nulidade e, por conseguinte, em novo julgamento do recurso inominado, nos termos acima.

É como voto.

Na sequência, assim se manifestaram os demais Julgadores:

O Senhor Juiz de Direito Dr. GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA -
Acompanho o voto do Relator.

O Senhor Juiz de Direito Dr. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO -
Acompanho o voto do Relator.

DECISÃO COLEGIADA

Por unanimidade de votos, conhecer dos embargos de declaração, e lhes dar provimento, nos termos do voto do Relator.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)