Tribunal: TJES
Processo: 0016827-95.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Assistência Judiciária Gratuita; Incorporação Imobiliária; Práticas Abusivas; Compra e Venda; Provas em geral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Interpretação / Revisão de Contrato; Limitação de Juros; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. DATA DE CONCLUSÃO DA OBRA CORRESPONDE À DATA DE ENTREGA DO IMÓVEL AOS COMPRADORES E/OU ENTREGAS DAS CHAVES. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS TEMAS 970 E 971 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES E INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL NA HIPÓTESE VERTENTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Nos termos do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração destinam-se ao suprimento de vícios de expressão e erros materiais presentes no Acórdão, não podendo conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular.

II.

Extrai-se da Ementa do Voto condutor do Acórdão objurgado que o prazo de entrega do imóvel corresponde à data de 13/07/2015, entabulada no Instrumento Particular de Compra e Venda de fls. 87/113-verso, na medida que firmado posteriormente à Promessa de Compra e Venda de fls. 72/85, inclusive, pelas mesmas partes litigantes e o Agente Financiador da Obra.

III.
N
ão merece prosperar a alegação de que a data supracitada 13/01/2015, corresponderia apenas ao prazo de conclusão da obra, pelo que não estaria vinculada à previsão de entrega das chaves, porquanto correspondente tanto ao prazo para a conclusão do imóvel, quanto para sua entrega à Recorrida, inclusive, se considerado os termos contidos no anterior Contrato de Promessa de Compra e Venda de fls. 72/85:
“A entrega de qualquer unidade não fica condicionada à conclusão das demais unidades do empreendimento nem da área comum, sendo suficiente para se concretizar a referida entrega que estejam concluídas apenas as obras de acabamento da unidade e as da entrada do respectivo empreendimento/condomínio.”

IV.
A condenação da Recorrente ao pagamento da Cláusula Penal de forma cumulada com os Lucros Cessantes não configura
bis in idem
, na medida que o itens C.17 e C.18 contidos no Instrumento Particular de Compra e Venda de fls. 87/113-verso não ostentam qualquer natureza indenizatória, visto que seu teor limita-se a penalizar a impontualidade no pagamento por parte compradora.

V.
Na hipótese, inexiste qualquer afronta ao entendimento que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça estabeleceu nos Temas 970 e 971, porquanto a cumulação da Cláusula Penal com os Lucros Cessantes é afastável apenas quando
“estabelecida em valor equivalente ao locativo”
(
STJ
; AgInt no REsp 1710524/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020), não sendo essa a hipótese vertente.

VI.

“Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão”
(STJ; AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1702120/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

VII.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016827-95.2016.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PATRICIA BARCELOS SILVA

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. DATA DE CONCLUSÃO DA OBRA CORRESPONDE À DATA DE ENTREGA DO IMÓVEL AOS COMPRADORES E/OU ENTREGAS DAS CHAVES. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS TEMAS 970 E 971 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES E INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL NA HIPÓTESE VERTENTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Nos termos do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração destinam-se ao suprimento de vícios de expressão e erros materiais presentes no Acórdão, não podendo conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular.

II.

Extrai-se da Ementa do Voto condutor do Acórdão objurgado que o prazo de entrega do imóvel corresponde à data de 13/07/2015, entabulada no Instrumento Particular de Compra e Venda de fls. 87/113-verso, na medida que firmado posteriormente à Promessa de Compra e Venda de fls. 72/85, inclusive, pelas mesmas partes litigantes e o Agente Financiador da Obra.

III.
N
ão merece prosperar a alegação de que a data supracitada 13/01/2015, corresponderia apenas ao prazo de conclusão da obra, pelo que não estaria vinculada à previsão de entrega das chaves, porquanto correspondente tanto ao prazo para a conclusão do imóvel, quanto para sua entrega à Recorrida, inclusive, se considerado os termos contidos no anterior Contrato de Promessa de Compra e Venda de fls. 72/85:
“A entrega de qualquer unidade não fica condicionada à conclusão das demais unidades do empreendimento nem da área comum, sendo suficiente para se concretizar a referida entrega que estejam concluídas apenas as obras de acabamento da unidade e as da entrada do respectivo empreendimento/condomínio.”

IV.
A condenação da Recorrente ao pagamento da Cláusula Penal de forma cumulada com os Lucros Cessantes não configura
bis in idem
, na medida que o itens C.17 e C.18 contidos no Instrumento Particular de Compra e Venda de fls. 87/113-verso não ostentam qualquer natureza indenizatória, visto que seu teor limita-se a penalizar a impontualidade no pagamento por parte compradora.

V.
Na hipótese, inexiste qualquer afronta ao entendimento que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça estabeleceu nos Temas 970 e 971, porquanto a cumulação da Cláusula Penal com os Lucros Cessantes é afastável apenas quando
“estabelecida em valor equivalente ao locativo”
(
STJ
; AgInt no REsp 1710524/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020), não sendo essa a hipótese vertente.

VI.

“Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão”
(STJ; AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1702120/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

VII.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: por unanimidade de Votos, conhecer e negar provimento aos Embargos de Declaração, mantendo incólume o Acórdão objurgado, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÃO S.A
e
PARQUE VILA IMPERIAL INCORPORAÇÕES SPE LTDA
opôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(Id. 5270433)

em razão do
ACÓRDÃO
(Id. 5092042) que conheceu e conferiu parcial provimento ao Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 297/317) anteriormente interposto por
PATRICIA BARCELOS SILVA
,
reformando parcialmente a
SENTENÇA
(fls. 274/280, integralizada à fl. 293/verso) “
a fim de reconhecer o atraso na entrega do imóvel por culpa das Empresas Recorridas e, consequentemente, a ilegalidade da cobrança da taxa de evolução de obra durante o período de inadimplemento da Recorridas, condenando-as a restituir os valores pagos à este título, bem como aos danos emergentes referentes aos aluguéis pagos nos meses de atraso e a multa prevista na cláusula penal pactuada, julgando, outrossim, improcedente a pretensão de danos morais, adequando a sucumbência no equivalente a 1/5 (um quinto) a ser arcado pela Autora e 4/5 (quatro quintos) a serem arcados pelas Empresas Recorridas, tanto em relação as custas processuais, quanto no tocante aos honorários advocatícios de sucumbência que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação”
.

Em suas razões recursais, as Recorrentes sustentam, em síntese, que:
(I)
o Acórdão combatido
“adotou premissa fática equivocada quanto à verdadeira data de entrega das chaves”
, na medida que a data de 13.07.2015, prevista no Instrumento Particular de Compra e Venda de fls. 87/113-verso refere-se ao prazo para a conclusão da construção, ao passo que a data de entrega das chaves corresponde à data 30.04.2016, prevista no Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel, entabulado apenas entre as parte, acostado às fls. 72/85;
(II)
o
decisum
objurgado restou omisso quanto aos
Temas 970 e 971
, do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, no sentido de ser vedada a cumulação de condenação por lucros cessantes com a inversão da cláusula penal.

A propósito, assim restou ementado nos seguintes termos,
in litteris
:

“
EMENTA:
DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL CONFIGURADO. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA E DA INCORPORADORA RECORRIDAS. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. CONDENAÇÃO ALUSIVA AOS ALUGUÉIS PAGOS DURANTE O PERÍODO DE ATRASO. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. PRECEDENTES. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I.
O capítulo da Sentença objurgada alusivo ao reconhecimento da tempestividade do adimplemento das Recorridas deve ser reformado, pois, malgrado constar na Promessa de Compra e Venda (fls. 72/85) o prazo de entrega das chaves na data de 30.04.2016, extrai-se do Instrumento Particular de Compra e Venda (fls. 87/113-verso), entabulado entre as partes e o Banco financiador em momento posterior àquele, que a entrega do imóvel incidiria no dia 13.07.2015, sendo o imóvel efetivamente entregue apenas em agosto de 2016.
II.
A iterativa jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça de que
"não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos"
(STJ; AgInt no AgInt no AREsp n. 1.644.843/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 24/9/2020).
III.
O Instrumento Particular de Compra e Venda (fls. 87/113-verso) entabulado entre as partes prevê expressamente que a entrega do imóvel incidiria na data 13.07.2015, prazo este prorrogável por 180 (cento e oitenta) dias, restando imperioso o reconhecimento do inadimplemento das Recorridas no período compreendido entre janeiro e agosto de 2016, sendo este aquele o mês em que o prazo prorrogado findou e este o da efetiva entrega do imóvel, não havendo falar-se em abusividade da cláusula de tolerância, porquanto esta se encontra convergente com o entendimento da Corte de Superposição mencionada.
IV.
O pleito recursal alusivo à ilegalidade na cobrança da taxa de evolução de obra após o vencimento do prazo de entrega do imóvel merece prosperar, porquanto o Egrégio Superior Tribunal de Justiça estabelece, em seu Tema Repetitivo 996, que
“é ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância”
(STJ; REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019), sendo imperioso que a Construtora e a Incorporadora Recorridas procedam com a restituição dos valores pagos pela Recorrente à esse título.
V.
O requerimento de condenação por danos morais não ostenta superfície jurídica, na medida que, muito embora as Recorridas tenham entregado o imóvel intempestivamente, o mero atraso da conclusão da obra não aduz dano extrapatrimonial
in re ipsa
, não havendo falar-se em dano moral contra a Recorrente, haja vista que esta não colacionou qualquer prova da efetiva lesão à sua esfera pessoal.
VI.
O Contrato de Locação (fl. 138/verso) e os recibos de pagamento de aluguéis (fls. 139/146) configuram-se idôneos em comprovar os dispêndios suportados pela Recorrente em razão do atraso na entrega do imóvel adquirido, na medida que o prazo final de entrega incidia em janeiro de 2016, contudo, a Autora continuou pagando aluguel até abril de 2016.
VII.

“A promissária compradora tem direito ao ressarcimento do valor correspondente aos aluguéis mensais do imóvel onde residia durante o período do inadimplemento contratual pela parte ré, porque essa despesa decorreu tão somente do atraso injustificado para a entrega da unidade habitacional adquirida, da qual foi privada da posse”
(TJ-MG; AC: 10024140755505002 Belo Horizonte, Relator: Evandro Lopes da Costa Teixeira, Data de Julgamento: 10/11/2021, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2021).
VIII.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, na hipótese de inadimplemento do promitente-vendedor, consubstanciado no atraso na entrega do imóvel. Precedentes. Súmula 568 do STJ. (STJ; AgInt no AREsp n. 2.106.119/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023).
IX.
Considerando que dos pedidos substanciais vertidos na Petição Inicial, totalizados em 05 (cinco), houve reconhecimento do direito alusivo à 04 (quatro) deles, restando indeferido apenas o pleito de condenação por danos morais, resta imperiosa a fixação da sucumbência no equivalente a 1/5 (um quinto) a ser arcada pela Autora e 4/5 (quatro quintos) a serem arcadas pelas Empresas Recorridas, tanto em relação às custas processuais, quanto no tocante aos honorários advocatícios de sucumbência fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
X.
Recurso conhecido e parcialmente provido.” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 0016827-95.2016.8.08.0012, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/05/2023, Data da Publicação no Diário: 15/06/2023).

Registra-se, inicialmente, que os Embargos de Declaração, nos termos preconizados pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil, constituem recurso de fundamentação vinculada às hipóteses legalmente previstas, destinando-se, pois, a sanar obscuridade, contradição ou suprir omissão, cabendo, ainda, a sua oposição para correção de erros materiais.

Nesse sentido:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEMANDA OBJETIVANDO RESTAURAÇÃO DE BENS DO SERVIÇO DE FERROVIAS, PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO PELOS DANOS OCORRIDOS E DE MULTAS PREVISTAS NO CONTRATO DE CONCESSÃO. NOVAÇÃO. OCORRÊNCIA REJEITADA NA ORIGEM POR MEIO DO EXAME DE FATOS E PROVAS E DE CLÁUSULAS DO AJUSTE CELEBRADO PELA DEMANDADA COM A ANTT. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO ORA EMBARGADO.

1.

Os embargos de declaração representam recurso de fundamentação vinculada ao saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando, contudo, ao mero reexame da causa, como pretende a parte embargante.

2.
Consta do acórdão embargado que a incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ impede o exame do tema da novação, pois a Corte de origem, soberana no exame da transação firmada com a ANTT, concluiu que remanesceu indenização a ser paga por trechos que não foram objeto da avença, bem assim a multa a ser paga pelo descumprimento de cláusulas contratuais.

3.
Embargos de declaração rejeitados.”

(
STJ
; EDcl no AgInt no REsp n. 1.958.770/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022).

Extrai-se da Ementa do Voto condutor do Acórdão objurgado que o prazo de entrega do imóvel corresponde à data de 13/07/2015, entabulada no Instrumento Particular de Compra e Venda de fls. 87/113-verso, na medida que firmado posteriormente à Promessa de Compra e Venda de fls. 72/85, inclusive, pelas mesmas partes litigantes e o Agente Financiador da Obra.

Com efeito, não merece prosperar a alegação de que a data supracitada (13/01/2015), corresponderia apenas ao prazo de conclusão da obra, não sendo vinculada à previsão de entrega da entrega das chaves, porquanto correspondente tanto ao prazo para a conclusão do imóvel, quanto para sua entrega à Recorrida, inclusive, se considerado os termos contidos no anterior Contrato de Promessa de Compra e Venda de fls. 72/85,
verbatim
:

“
A entrega de qualquer unidade não fica condicionada à conclusão das demais unidades do empreendimento nem da área comum, sendo suficiente para se concretizar a referida entrega que estejam concluídas apenas as obras de acabamento da unidade e as da entrada do respectivo empreendimento/condomínio
.”

Noutro giro, a condenação da Recorrente ao pagamento da Cláusula Penal de forma cumulada com os Lucros Cessantes não configura
bis in idem
, na medida que o itens C.17 e C.18 contidos no Instrumento Particular de Compra e Venda de fls. 87/113-verso não ostentam qualquer natureza indenizatória, visto que seu teor limita-se a penalizar a impontualidade no pagamento por parte compradora.

Em mesma senda, inexiste qualquer afronta ao entendimento que o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu nos
Temas 970 e 971
, porquanto a cumulação da Cláusula Penal com os Lucros Cessantes é afastável apenas quando
“
estabelecida em valor equivalente ao locativo
”
(
STJ
; AgInt no REsp 1710524/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020), não sendo essa a hipótese vertente.

Nesse diapasão, os presentes Aclaratórios demonstram apenas o inconformismo com os termos do Acórdão, sendo vedada a reapreciação do julgado, a teor da orientação da
Corte de Superposição
, no sentido de que os
“
embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão
”
(
STJ
; AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1702120/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

Isto posto, conheço e nego provimento aos Embargos de Declaração, mantendo incólume o Acórdão objurgado, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)