Tribunal: TJES
Processo: 5003008-95.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento; Rejeição
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5003008-95.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DE MIMOSO DO SUL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: HABEAS CORPUS -
ARTIGO 1º, INCISOS II E V DA LEI N° 8.137/90, MAJORAD
O
PE
L
AS CIRCUNSTÂNCIAS DESCRITAS NO ARTIGO 12, INCISO I, DO MESMO DIPLOMA -
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL –
IMPOSSIBILIDADE – PRESENTE
JUSTA CAUSA

PARA
SEU
PROSSEGUIMENTO
–
DENÚNCIA EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 41 DO CPP – SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA –

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA -
ORDEM DENEGADA

1.
C
onforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o trancamento de ação penal por ausência de justa causa, pela via do
Habeas Corpus,
só se mostra viável quando constatado, de pronto, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de indícios de materialidade e autoria do delito ou a ocorrência de causa extintiva de punibilidade.

2.
No caso em tela, não há que se falar em responsabilidade objetiva do paciente, este que, na função de sócio-administrador, supostamente
deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas nos livros fiscais competentes.
3.
A jurisprudência das Cortes Superiores caminha no sentido de que “
n
ão sendo o caso de grande pessoa jurídica, (...) pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor”
(RHC n. 71.019/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEITO, SEXTA TURMA, DJe 26/8/2016).
4
.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003008-95.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DE MIMOSO DO SUL

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5003008-95.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DE MIMOSO DO SUL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: HABEAS CORPUS -
ARTIGO 1º, INCISOS II E V DA LEI N° 8.137/90, MAJORAD
O
PE
L
AS CIRCUNSTÂNCIAS DESCRITAS NO ARTIGO 12, INCISO I, DO MESMO DIPLOMA -
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL –
IMPOSSIBILIDADE – PRESENTE
JUSTA CAUSA

PARA
SEU
PROSSEGUIMENTO
–
DENÚNCIA EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 41 DO CPP – SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA –

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA -
ORDEM DENEGADA

1.
C
onforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o trancamento de ação penal por ausência de justa causa, pela via do
Habeas Corpus,
só se mostra viável quando constatado, de pronto, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de indícios de materialidade e autoria do delito ou a ocorrência de causa extintiva de punibilidade.

2.
No caso em tela, não há que se falar em responsabilidade objetiva do paciente, este que, na função de sócio-administrador, supostamente
deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas nos livros fiscais competentes.
3.
A jurisprudência das Cortes Superiores caminha no sentido de que “
n
ão sendo o caso de grande pessoa jurídica, (...) pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor”
(RHC n. 71.019/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEITO, SEXTA TURMA, DJe 26/8/2016).
4
.

Ordem denegada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, DENEGAR A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5003008-95.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DE MIMOSO DO SUL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
trata
-se de
Habeas Corpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado
pel
os
Advogad
os

Caio Vinicius Kuster Cunha e Ricardo Barros Brum
em benefício de
MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO
,
apontando como autoridade coatora
o
MM. Ju
i
z
de Direito da
2
ª Vara
Criminal
de Mimoso
do Sul/ES
.

Informam que o paciente foi denunciado nas iras do artigo 1º, incisos II e V da lei n° 8.137/90, majorado pelas circunstâncias descritas no artigo 12, inciso I, do mesmo diploma. Complementam que os fatos
“teriam sido praticados por 12 (doze) vezes quanto ao ano-calendário de 2008 (...) e por 09 (nove) vezes em relação ao ano-calendário de 2009 (...) na forma do art. 71, caput, do Código Penal (continuidade delitiva)”.

Ponderam

que a exordial acusatória oferecida nos autos de origem
“se limitou a sustentar que o acusado deveria ser penalizado pela prática dos supostos crimes pelo simples fato de constar como administrador da pessoa jurídica EXPORTADORA DE CAFÉ ASTOLPHO S/A”
, sem demonstrar que o paciente tinha consciência e vontade de realizar os elementos objetivos da norma penal a ele imputada.

No ponto, alertam que “
a carência do dolo de suprimir/reduzir tributo implica na ausência de tipicidade, que por sua vez culmina na não verificação de justa causa para processamento do feito criminal”.

Forte nestes argumentos, pugn
a
m
pela
concessão

da

presente ordem de

habeas corpus
para que
seja
determinada
“a rejeição das denúncias que deram início às ações penais de n° 0000493-13.2022.8.08.0032 e 0000495-80.2022.8.08.0032”
,
todas em trâmite perante a 2ª Vara Criminal de Mimoso do Sul/ES.

Pois bem.

Inicialmente,
relembro que
conforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça o trancamento de ação penal por ausência de justa causa, pela via do
Habeas Corpus,
só se mostra viável quando constatado, de pronto, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de indícios de materialidade e autoria do delito ou a ocorrência de causa extintiva de punibilidade, senão vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. PRESENÇA DA FINALIDADE DE PRATICAR VÁRIOS CRIMES. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial / procedimento investigativo por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, só é cabível quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. (...) 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC 100.421/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 04/12/2019)

Em cotejo aos autos, mormente as denúncias de
id n° 4610479
, tem-se que ao paciente é imputada a suposta prática do delito previsto no artigo 1º, incisos II e V, da lei n° 8.137/90, em continuidade delitiva e com causa de aumento de pena correspondente ao grave dano à coletividade.

Enquanto a exordial do feito n° 0000493-13.2022.8.08.0032
(Gampes n° 2022.0005.8511-77)
versa sobre o auto de infração de n° 2.062.376-8 e os fatos delituosos praticados durante os exercícios de 2008, a
relativa aos autos n° 0000495-80.2022.8.08.0032
(Gampes n° 2019.0012.4868-92)
trata do auto de infração de n° 2.062.389-0, referente aos exercícios de 2009.

Ambas convergem ao apontarem que o coacto
“na qualidade de administrador da empresa e, portanto, ordenador e fiscalizador de suas atividades negociais”
deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas nos livros fiscais competentes.

Nesse ínterim, fora constatado, por meio de levantamento quantitativo de mercadorias:

“
a ocorrência de saldos negativos ao longo de todo o período de apuração (mercadorias vendidas sem lastro no estoque), além de diferenças substanciais ao final dos períodos de apuração, ou seja, os estoque apurados divergiram dos estoques inventariados pelo contribuinte”.

A
conduta
em tese
praticada é narrada de forma minuciosa pelo ilustre presentante do
parquet
e se amolda na capitulação descrita no documento.
In verbis:

“
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(...)

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

(...
)

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade;

Cumpre ressaltar que nos moldes do artigo 11 do referido diploma legal
“quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas (...)”.

Sobre o tema, pertinente trazer à colação julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, que em casos semelhantes ao presente, vem proferindo jurisprudência no sentido de reconhecer
“
que não sendo o caso de grande pessoa jurídica, (...) pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor”.
Segue julgado:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM
HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, I, II e IV, c/c o art. 12, DA LEI 8.137/90). INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
NÃO VERIFICADO.
ACUSADO COMO ÚNICO SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA. EVENTUAL NEGATIVA DE AUTORIA A SER DISCUTIDA NO CURSO DA AÇÃO PENAL.
AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial/procedimento investigativo por meio do habeas corpus é medida excepcional". Por isso, será cabível somente "quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito." (RHC 110.327/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019.) 2. No caso, nos termos do acórdão recorrido, verifica-se que o Ministério Público Estadual cuidou de narrar todas as circunstâncias do suposto delito, sinalizando que o agente, na qualidade de único sócio-administrador da empresa, agiu imbuído do firme propósito de burlar o Fisco Estadual, deixando de estornar crédito de imposto destacado em documentos fiscais emitidos por uma empresa fornecedora. 3. Este Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que,
"não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar a conduta criminosa em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, onde as decisões são unificadas no gestor e vem o crime da pessoa jurídica em seu favor, pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor"
(RHC n. 71.019/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEITO, SEXTA TURMA, DJe 26/8/2016). 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC n. 113.500/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 29/10/2019.)

Sendo assim, por não constatar violação ao artigo 41 do Código de Processo Penal, e seguindo o entendimento firmado pelas Cortes Superiores
,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.