Tribunal: TJES
Processo: 5006582-97.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERDA DO INTERESSE RECURSAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR QUE SUSPENDEU OS EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. ATO ANULADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXERCÍCIO DO PODER DE TUTELA. AUSÊNCIA DE UTILIDADE DO PROVIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme estabelece a súmula n. 473, do STF: “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” 2. O fato de tratar-se de ato sub judice não obsta o exercício do poder de tutela. N realidade, a anulação do ato cuja suspensão/anulação se pretende implica a perda do objeto. 3. No caso, uma vez que se trata de análise de recurso de agravo de instrumento, por certo carece de interesse a parte recorrente, sob a perspectiva da utilidade do provimento, já que o ato cujos efeitos pretendem restabelecer com a reforma da decisão agravada não mais possui o condão de produzir tais efeitos, porquanto anulado pela Administração Pública Municipal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006582-97.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TRANSEGUR - SEGURANCA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA

AGRAVADO: MUNDIAL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA EIRELI - EPP

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERDA DO INTERESSE RECURSAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR QUE SUSPENDEU OS EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. ATO ANULADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXERCÍCIO DO PODER DE TUTELA. AUSÊNCIA DE UTILIDADE DO PROVIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme estabelece a súmula n. 473, do STF: “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” 2. O fato de tratar-se de ato sub judice não obsta o exercício do poder de tutela. N realidade, a anulação do ato cuja suspensão/anulação se pretende implica a perda do objeto. 3. No caso, uma vez que se trata de análise de recurso de agravo de instrumento, por certo carece de interesse a parte recorrente, sob a perspectiva da utilidade do provimento, já que o ato cujos efeitos pretendem restabelecer com a reforma da decisão agravada não mais possui o condão de produzir tais efeitos, porquanto anulado pela Administração Pública Municipal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de agravo interno interposto por
TRANSEGUR SEGURANÇA LTDA.

em face da r. decisão monocrática proferida pelo eminente Des. Namyr Carlos de Souza Filho, a qual negou seguimento ao recurso de agravo de instrumento, com fulcro no artigo 932, III do CPC, haja vista a perda superveniente do interesse recursal.

De saída, adianto que, não obstante as razões recursais apresentadas, não vejo motivos para alterar o entendimento exposto na decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento, conforme passo a externar.

Rememoro que a demanda de primeiro grau se trata de mandado de segurança impetrado por pela empresa
MUNDIAL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA EIRELI
, ora Agravada, com o fito de ver anulado o ato administrativo praticado pelo Município de Presidente Kennedy, no que se refere à classificação da empresa Agravante
TRANSEGUR SEGURANÇA LTDA.
como melhor preço global, no que toca à licitação materializada no edital n. 000025/2021. Nesse sentido, em sede de liminar, a impetrante requereu a suspensão do referido edital, pleito o qual foi deferido pela magistrada
a quo.

Irresignada, a Recorrente interpôs recurso de agravo de instrumento, objetivando a reforma de tal
decisum
.

Sucede que, na decisão monocrática ora recorrida, restou consignado que o Município de Presidente Kennedy anulou o ato coator objeto do
writ
, motivo pelo qual não mais haveria interesse recursal, já que
“ainda que este recurso viesse a ser provido, não mais seria possível restabelecer a eficácia do ato coator, eis que revogado pela Administração Pública Municipal”
(decisão ID 3467170).

Nesse contexto, a Recorrente interpôs o presente agravo interno, onde afirma, em suma, que o Município de Presidente Kennedy não poderia ter anulado o ato administrativo impugnado em virtude da pendência de julgamento do mandado de segurança em epígrafe, uma vez que competiria ao Poder Judiciário definir se houve ou não violação do edital licitatório em xeque. No mais, destaca que cumpriu integralmente as exigências previstas no edital do certame n. 000025/2021.

A meu ver, razão não lhe assiste nesse aspecto.

A Administração Pública tem sua conduta pautada no princípio da autotutela, segundo o qual lhe é permitido rever os atos que pratica, seja para anular aqueles nos quais verificar uma ilegalidade, seja para revogar aqueles que não mais atendem ao juízo de conveniência e oportunidade.

Nesse diapasão, tem-se a literalidade da súmula n. 473, editada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula n. 473, STF:
“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial
.”

De fato, como se depreende do verbete sumular, os atos administrativos revogados ou anulados com base no poder de autotutela podem ser apreciados pelo Poder Judiciário, todavia, no caso em testilha, é preciso se ter em mente que o objeto do
writ
não é o ato de anulação praticado pela Administração Pública Municipal, mas sim o ato o qual foi por ele anulado.

Logo, em virtude do princípio da congruência, a matéria apreciada na demanda de origem e, por conseguinte, no presente recurso, cinge-se ao ato indicado pelo impetrante na peça vestibular como sendo o ato coator, o qual não mais subsiste, visto que anulado pela Administração.

Destaco, ademais, que, ao revés do alegado pela Recorrente, o fato de tratar-se de ato
sub judice
não obsta o exercício do poder de tutela. Na realidade, a anulação do ato cuja suspensão/anulação se pretende implica a perda do objeto, consoante pacífica jurisprudência pátria:

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA. POSTERIOR REVOGAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. PODER DE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. PRELIMINAR ACOLHIDA. S
endo pleiteada a suspensão de concorrência pública pela impetrante, a superveniente revogação do ato administrativo impugnado, configura a perda do objeto
da ação mandamental, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 c./c. Art. 485, inciso VI, do CPC. (TJMG; AC-RN 5000407-65.2022.8.13.0145; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Versiani Penna; Julg. 27/07/2023; DJEMG 03/08/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE EMBARGO. PRESTADAS INFORMAÇÕES. AUTOTUTELA. ANULAÇÃO DO ATO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
Tendo sido anulado o auto de embargo nº 05/2017, objeto central da insurgência, falece ao recorrente interesse de agir diante da perda do objeto, de modo que a análise meritória do mandamus se encontra prejudicada, diante da inutilidade da prestação jurisdicional ao impetrante.
Ademais, para correta análise das indagações realizadas pelo impetrante após a anulação do embargo (se há nascente e/ou poço artesiano no local, sua distância da obra residencial e se efetivamente existe área de preservação permanente na localidade), faz-se imperiosa dilação probatória com realização de perícia judicial, consabidamente não comportada na estreita via do mandado de segurança. Manutenção da sentença de denegação da segurança. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (TJRS; AC 337512-07.2018.8.21.7000; Montenegro; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 27/02/2019; DJERS 13/03/2019)

Nessa linha intelectiva, trago à baila o entendimento já encampado por esta augusta Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE TOMADA DE PREÇO. ANULADO POR ILEGALIDADE. AUTOTUTELA. PERDA DO OBJETO. SENTENÇA EXTINTIVA. SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A autarquia municipal justificou o exercício da autotutela ao argumento de que o procedimento licitatório relativo ao Edital 01/2017 foi anulado em razão de vício de legalidade, [apontado pela Comissão Permanente de Licitação], capaz de restringir a competitividade do certame, uma vez que o artigo 30 [da Lei nº 8.666/1993] veda a exigência de atestado de responsabilidade técnica com quantidade mínima de serviço executado para habilitação e a exigência de inclusão do nome do responsável técnico na Certidão de Registro da Empresa junto ao Conselho Profissional, quando se tratar de comprovação de vínculo empregatício em caso de contratação de prestação de serviços, [medida adotada] conforme previsão contida na Cláusula 21, subitem 21.7 (fl. 35), e inteligência das Súmulas nºs 346 e 473, ambas do STF. 2. Em que pese a irresignação da apelante,
o vício formal do instrumento convocatório, prejudicial ao princípio da livre concorrência justifica a anulação do processo de licitação por ato da própria autoridade administrativa, com consequente extinção do feito em razão da perda do objeto do presente mandamus.
Destarte, não apenas a desistência da realização da obra seria capaz de ensejar a perda superveniente do interesse da impetrante. 3. No tocante a possibilidade de novo certame sobre o mesmo objeto, sustenta o apelado que a construção da Estação Elevatória de Esgotamento Bruto - EEEB é de suma importância para a preservação do meio ambiente, pois extinguirá a necessidade de manutenção de fossas negras, evitando a destinação incorreta dos resíduos em cursos dágua, o que melhorará a qualidade ambiental, numa área já atingida por desastre ambiental (Linhares). 4. Assim, na esteira da douta Procuradoria de Justiça é de se afirmar que considerando as informações prestadas pela autoridade coatora, não há que se falar na existência de qualquer ilicitude na abertura de novo certame relacionado ao mesmo objeto do anterior, tendo ao contrário, a Administração Pública exercido devidamente suas funções ao agir em simetria com as recomendações que lhe foram apresentadas. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Apl 0007172-11.2017.8.08.0030; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 10/07/2018; DJES 18/07/2018)

No caso, uma vez que se trata de análise de recurso de agravo de instrumento, por certo carece de interesse a parte recorrente, sob a perspectiva da utilidade do provimento, já que o ato cujos efeitos pretendem restabelecer com a reforma da decisão agravada não mais possui o condão de produzir tais efeitos, porquanto anulado pela Administração Pública Municipal.

Desse modo, imperiosa a manutenção da decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do agravo interno, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão objurgada, que
negou seguimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/09/2023 às 16:12:57, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47667314092023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006582-97.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
TRANSEGUR SEGURANÇA LTDA

AGRAVADA:
MUNDIAL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA -
EIRELI

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
do recurso, antes, contudo de adentrar as razões de mérito propriamente ditas, cumpre-me analisar as questões processuais devolvidas.

1ª QUESTÃO PROCESSUAL ARGUIDA PELA AGRAVANTE:

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DA AGRAVADA

IMPETRAÇÃO DO MS APÓS HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME

A primeira questão a ser dirimida refere-se ao interesse de a agravada impetrar o mandado de segurança que deu origem a este agravo de instrumento.

Sobre tal questão, a agravante aduz que a agravada carece de interesse processual porque o
mandamus
originário foi impetrado após a homologação do certame.

Todavia, sobre tal questão, o c. STJ firmou entendimento no sentido de que
o fato de já ter havido a
homologação
do
certame
não convalida a ilegalidade ocorrida em uma de suas fases, persistindo o
interesse
jurídico da parte prejudicada em buscar o direito líquido e certo vindicado na ação mandamental, como se denota das seguintes ementas:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. REVOGAÇÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. REVOGAÇÃO POR INTERESSE PÚBLICO. REVISÃO DO JULGADO COMBATIDO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

2.
"O procedimento licitatório pode ser revogado após a homologação, antes da assinatura do contrato, em defesa do interesse público. O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3º do artigo 49 da Lei nº 8.666/93"
(RMS 30.481/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009).

3. No mais, o Tribunal de origem, com base no contexto fático-probatório dos autos, concluiu que ficou configurado o interesse público na revogação do certame em comento, ao considerar a necessidade de se garantir tratamento isonômico às partes, facultando aos licitantes a apresentação de novas propostas. É inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido.Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1731246/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/11/2018)

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO URBANO. MANDADO DE SEGURANÇA. INVALIDAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO, POR VÍCIOS DE ILEGALIDADE E DESCUMPRIMENTO DO EDITAL. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTES. PERDA DO OBJETO DO MANDAMUS E JULGAMENTO ULTRA-PETITA. INOCORRÊNCIA.

1. As instâncias de origem, reconhecendo que a tramitação do feito licitatório se deu com inobservância aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, declararam a parcial nulidade do certame (desde a habilitação), com a inabilitação da empresa concorrente.

2.
A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos.
Precedentes: AgRg no REsp 1.223.353/AM, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/03/2013; AgRg no AREsp 141.597/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012; AgRg no RMS 37.803/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/06/2012; REsp 1.228.849/MA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 09/09/2011; REsp 1.059.501/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/09/2009; REsp 279.325/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 16/10/2006.

3. A análise da controvérsia dentro dos limites postos pelas partes não incide no vício in procedendo do julgamento ultra-petita e, por conseguinte, afasta a suposta ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1278809/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013)

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. EXISTÊNCIA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.

1. Trata-se de controvérsia sobre interesse processual na impugnação de incidente (acolhimento de recurso contra a inabilitação de concorrente) após o fim de certame.

2.
A Corte Especial do STJ entende que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato"
(AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23.9.2011).

No mesmo sentido: REsp 1.128.271/AM, Rel. Min; Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.11.2009; e REsp 1.059.501/MG, Rel. Min; Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009.

3. A decisão recorrida aprecia a matéria de fundo, razão pela qual fica prejudicada a alegação relacionada com o conhecimento do Recurso Especial pela alínea "c".

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 141.597/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 31/10/2012)

Assim, se o pedido da ação da mandamental impetrada pela agravada é justamente a nulidade de uma das etapas do processo licitatório

nº 025/2021 do Município de Presidente Kenedy, que culminou na vitória da agravante no certame, persiste o interesse processual.

REJEITO
, então, esta questão preliminar.

É como voto.

2ª QUESTÃO PROCESSUAL ARGUIDA PELA AGRAVANTE:

COISA JULGADA ADMINISTRATIVA

A segunda questão preliminar arguida pela agravante refere-se à ocorrência de coisa julgada administrativa quanto à sua vitória no certame inquinado.

Sobre este particular, a agravante aduz que o fato de a agravada não ter impugnado a planilha de preços por ela apresentada na esfera administrativa a impediria de socorrer-se desta via judicial, no que não possui razão, considerando que
“no sistema jurídico brasileiro, a coisa julgada administrativa em desfavor do particular não o impede de socorrer-se do Poder Judiciário, dada a garantia constitucional referente à inafastabilidade de Jurisdição"
(AgInt no REsp 1839355/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 22/10/2021; AgInt no REsp 1459326/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 06/04/2017, DJe 16/05/2017).

Assim, também
REJEITO
esta questão preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Ultrapassadas as questões processuais suscitadas pela agravante, passo a analisar as razões de mérito propriamente ditas.

Inicialmente, ressalto que este julgamento limita-se a aferir, tão somente, o acerto ou não da decisão (fls. 05/06, ID nº 1887820), objeto deste agravo de instrumento e, em que pese a irresignação da agravante, entendo que tal
decisum
deve ser mantido em seus próprios fundamentos, e explico minhas razões.

O artigo 3º, art. 41 e art. 55, XI, todos da Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de licitações), dispõem que
a Administração Pública está estritamente vinculada ao edital convocatório.

Vejamos o teor dos referidos dispositivos
:

Art. 3º.

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 41.

A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...] XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor.

O princípio da vinculação ao edital garante, não só a transparência do certame e a plena observância aos princípios da igualdade, impessoalidade, publicidade, moralidade e probidade administrativa, mas, também, que o julgamento das propostas apresentadas pelos concorrentes seja o mais objetivo possível, nos exatos termos das regras previamente estipuladas.

A Administração Pública tem o dever de respeitar as regras editalícias, não podendo, de forma alguma, esquivar-se de cumprir tais determinações.

O instrumento convocatório torna-se lei no certame por ele regulamentado, evitando, inclusive, a análise dos documentos de habilitação apresentados pelos concorrentes de forma subjetiva pela Administração Pública.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados deste e. TJES:

MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO APLICAÇÃO DE PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTAÇÃO PÚBLICA PROCESSO ADMINISTRATIVO NULIDADE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO SEGURANÇA CONCEDIDA.

1 - Quanto à motivação da Administração Pública fundada na alegação de inconsistência entre o material ofertado e o exigido em edital, nenhum dos atos administrativos produzidos esclareceram objetivamente qual seria a dita inconsistência do produto água sanitária ou porquê não estava de acordo com o edital.

2 - Daí já se denota
violação aos princípios basilares que regem a licitação concernentes aos da legalidade, da publicidade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório, conforme dicção expressa do art. 3º, caput , da Lei nº 8.666/93.

3 - Posta assim a questão, bem de se ver que o cerne da penalidade aplicada pela autoridade coatora decorreu da referida percepção da pregoeira e da CPP ( produto de péssima qualidade ), porém, dita conclusão realmente está apartada de análise técnica, sem a qual a conclusão administrativa cinge-se ao campo da subjetividade, circunstância que, por conseguinte, entre em rota de colisão com as regras objetivas que devem nortear a concorrência pública.

4 - Nesse contexto,
embora não se desconheça que a Administração Pública deve envidar todos os esforços para a aferição da proposta mais vantajosa que atenda a supremacia do interesse público ao propor a concorrência pública, certo é que os atos administrativos praticados para tal intento, de igual modo, também devem estar amparados nos basilares princípios que regem a licitação, máxime da vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, bem como o da motivação idônea e explícita, já que repercutirão em concessão ou extinção de direitos dos licitantes
, o que, no caso concreto, não foram observados, inquinando de nulidade o processo administrativo que concluiu pela aplicação de penalidade em desfavor da impetrante de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública.

5 - Segurança concedida.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210003081, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA MÉRITO LICITAÇÃO VINCULAÇÃO AOS TERMOS DO EDITAL VISTORIA INABILITAÇÃO DOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSIDADE RECURSO DESPROVIDO.

1. A sentença que examina as questões e as teses suscitadas na causa de pedir não padece de nulidade por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada.

2.
É cediço que o edital faz lei entre as partes e vincula a Administração Pública, haja vista o disposto no art. 41, da Lei Federal nº 8.666/91.

3. A comprovação do direito líquido e certo em sede de mandado de segurança não é passível de dilação probatória, mormente por produção de prova pericial, devendo ser demonstrado de plano e por prova pré-constituída.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048170213853, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

Com essa premissa em mente, volto-me ao caso concreto.

Na origem, a agravada
MUNDIAL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA – EIRELI
impetrou mandado de segurança, alegando que a agravante
TRANSEGUR - SEGURANCA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA
descumpriu a regra constante no anexo I do Edital de Licitação nº 05/21 do Município de Presidente Kennedy por não incluir, na planilha de cálculo e formação de preço de sua proposta, previsão de horas extras, sendo que tal previsão não poderia ser zerada pelos licitantes.

O juízo da Vara de Presidente Kennedy deferiu a medida liminar pleiteada na inicial para determinar a suspensão do processo licitatório e dos atos executórios da contratação da agravante
TRANSEGUR SEGURANÇA LTDA
.

Por oportuno, transcrevo o teor da referida decisão recorrida (fls. 05/06, ID nº 1887820):

[...]

A medida liminar em mandado de segurança, que pode, pela boa técnica, ser enquadrada ontologicamente no rol das medidas de urgência, tem seu fundamento primeiro de validade no princípio constitucional da inafastabilidade, encartado no art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna.

Na legislação infraconstitucional encontra suporte na Lei nº 12.016⁄09 e, subsidiariamente, no CPC, que preveem expressamente a possibilidade da concessão de medidas liminares.

O inciso III, do art. 7º, da novel Lei nº 12.016⁄09:

Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Exige-se, como pressupostos autorizadores para concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de fundamentação relevante e de risco de ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.

Cassio Scarpinella Bueno observa que “fundamento relevante” equivale às expressões fumus boni iuris do processo cautelar e prova inequívoca da verossimilhança da alegação do poder-dever geral de antecipação, expressões essas que “devem ser entendidas como significativas de que, para a concessão da liminar, o impetrante deverá convencer o magistrado de que é portador de melhores razões que a parte contrária; que o ato coator é, ao que tudo indica, realmente abusivo ou ilegal” (in A Nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 40).

Por sua vez, “a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida” deve ser entendida como a expressão latina periculum in mora, ou seja, perigo na demora da prestação jurisdicional, de modo que o tempo do procedimento típico da via mandamental, embora bastante enxuto, não tenha condições de assegurar o proferimento de sentença de forma adequada e suficiente ao direito que se reputa violado pelo acoimado ato coator. (Op. cit., p. 41).

E, no caso dos autos, tenho que o impetrante faz jus ao deferimento da medida. Se não, vejamos.

O ponto discutido refere-se à atribuição da condição de vencedora à empresa Transegur Segurança, vez que, supostamente, a mesma não havia cumprido exigências do edital no que concerne à previsão de horas extras em sua proposta. Vejamos que o prevê o Anexo I (Observações e Esclarecimentos quanto a composição de custos e planilha orçamentária) do certame de nº 000025/2021:

[...] Na formação da planilha de custos e formação de preços, devem ser indicados os valores de todos os componentes de custo, de modo que o preço cotado viabilize a execução do contrato, é importante ressaltar que o item “Previsão de Horas Extras – 30 H” não pode ser zerado pela licitante em nenhum momento, bem como Insalubridade e/ou Periculosidade, pois a alteração compromete a execução do contrato, visto que em todo processo licitatório demonstrou-se claramente que a planilha da administração previa tal item. [...] GRIFO NOSSO

Extrai-se dos autos que a empresa vencedora, Transegur Segurança, zerou a indicação de hora extra em sua planilha de composição de custos e formação de preços unitários (fl. 171), motivo pelo qual sagrou-se vencedora por apresentar menor preço.

A lei nº 8.666/93, dispõe em seu art. 48, I que:

Art. 48.

Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

Esta via mandamental exige que esteja presente e latente o direito líquido e certo da demandante, o que foi possível extrair, neste momento, no feito, pois que a empresa considerada vencedora não atendeu aos requisitos do próprio edital.

Desta forma, presente o fumus boni iuris e o periculum in mora, tenho ser caso de deferimento do pedido liminar e DETERMINO a suspensão da licitação de nº 000025/2021, bem como de todo ato administrativo tendente à contratação da empresa declarada vencedora. Fixo o prazo de 05 (cinco) dias para cumprimento, sob pena de multa diária por descumprimento.

[...]

Irresignada, a agravante pugna pela reforma do referido
decisum
, alegando, em síntese, que:
I)
o Anexo I do Edital, citado na decisão recorrida, na verdade, não faz parte do Edital que rege o processo licitatório nº 025/2021; e
II)
ao contrário do alegado pela agravada, o Edital nº 025/2021 não prevê o pagamento de horas extras, mas a aplicação de banco de horas (cláusula 10.22.1).

Destaco, das razões recursais, os seguintes excertos:

[...]
o referido anexo I (Observações e Esclarecimentos quanto a composição de custos e planilha orçamentária) não é parte integrante do Edital de Licitação 025/2021.

Conforme se pode observar nas fls. 46 a 109 dos autos do Mandado de Segurança, o Edital de Licitação 025/2021 é composto por 64 páginas, todas enumeradas sequencialmente, sendo que o Anexo I do referido edital consiste no TERMO DE REFERÊNCIA e se encontra nas folhas 65 a 87 dos autos e compreende as fls. 20 a 41 do Edital. [...]

Por sua vez, o mencionado Anexo I (Observações e Esclarecimentos quanto a composição de custos e planilha orçamentária), sobre o qual está baseado a decisão objurgada, se encontra acostado às fls. 111 a 123 dos autos do Mandado de Segurança e está numerado de 01 a 13. [...]

Não é possível que o Edital 025/2021 contenha dois Anexos I, sendo um relativo ao TERMO DE REFERÊNCIA e outro Observações e Esclarecimentos quanto a composição de custos e planilha orçamentária. Outra prova de que o referido Anexo I (Observações e Esclarecimentos quanto a composição de custos e planilha orçamentária) não compõe o Edital de Licitação 025/2021 é o fato de que o mesmo se refere a alguma licitação realizada pela Secretaria Municipal de Obras, Serviços Públicos e Habitação, enquanto a licitação suspensa pela decisão objurgada é de competência da Secretaria Municipal de Segurança Pública, cujo Secretário é apontado como Autoridade Coatora. [...]

Como visto, os próprios documentos acostados à inicial do Mandado de Segurança pela Impetrante/Agravada demonstram que o Anexo I (Observações e Esclarecimentos quanto a composição de custos e planilha orçamentária), sobre o qual está baseado o pedido e a decisão objurgada, não compõe o Edital de Licitação 025/2021, tendo sido utilizado de má-fé para induzir o Juízo de piso a erro, o que de fato ocorreu.

[...]

Impende destacar que o Edital 025/2021 não prevê o pagamento de horas extras.

Conforme está expresso na cláusula 10.22.1 do Edital, “ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração de o trabalho exceder o limite legal ou convencionado, para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis, neste caso será aplicado banco de horas, sendo compensado posteriormente por folgas ao colaborador.”

Se o Edital de Licitação na cláusula 10.22.1 prevê que em caso excepcional em que a duração do trabalho exceder o limite legal ou convencional será aplicado banco de horas, está evidente que a Agravante não poderá cobrar horas extraordinárias, razão pela qual não poderia inclui-las na planilha de custos.

A impetrante esclarece, ainda, que possui contrato com o Município de Presidente com o mesmo objeto, por mais de cinco anos, e jamais foi realizada, cobrada ou paga uma hora extra.

[...]

Dos autos extrai-se que o Edital nº 025/21 tornou pública a realização de licitação na modalidade de pregão eletrônico para registro de preços, sob o critério de menor preço por lote, para contratação, pelo Município de Presidente Kennedy, de empresa especializada na prestação de serviços de vigilância patrimonial armada e desarmada (fl. 16, ID nº 1887734).

Dentre os documentos de habilitação exigidos, pelo instrumento convocatório, está a planilha de custo, consoante cláusula 12.5.6 (fl. 07, ID nº 1887683), neste termos:

12.5.6. Planilha de custo

a) Apresentar planilhas de custo e formação de preços, conforme
Anexo VI
deste Edital.

Percebe-se que, segundo o edital do certame, a planilha de custo e formação de preços deve ser formulada de acordo com o Anexo VI.

Neste ponto, vale destacar que o Anexo I do edital (fl. 16, ID nº 1887683, ID nº 1887682 e fls. 01/07, ID nº 1887681) é nominado de Termo de Referência e descreve o objeto, a justificativa, a necessidade da contratação, o objetivo da contratação, os postos de vigilância, o armamento e munições, os serviços de vigilância, o procedimento do vigilante em serviço na PMPK, o perfil e formação profissional do vigilante patrimonial, a supervisão dos serviços, as obrigações da contratada e da contratante, a fiscalização, as condições de pagamento, a formulação da proposta de preço, as documentações, os recursos orçamentários, os prazos, as alterações contratuais, as penalidades e sanções, o tipo de julgamento, o foro e as disposições gerais.

O Anexo II contém descritivo, quantitativo e valores médios dos objetos/serviços (fls. 09/11, ID nº 1887681).

Já o Anexo III refere-se a modelo de declaração conjunta (fls. 12/13, ID nº 1887681), o Anexo IV refere-se a modelo de contrato serviço (fls. 14/19, ID nº 1887681 e fls. 01/02, ID nº 1887680), e o Anexo V refere-se a minuta ata de registro de preços (fls. 04/09, ID nº 1887680).

O Anexo VI, que, de fato, interessa a este julgamento porque se refere a planilha de composição de custos estimados por profissional (ID nº 1887680), prevê que:

POR MOTIVOS TÉCNICOS, A PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS, BEM COMO O MEMORIAL DESCRITIVO ELABORADOS POR PROFISSIONAL COMPETENTE, SEGUEM APARTADOS, PORÉM SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE EDITAL.

Como se pode ver, ao que consta deste instrumento, as regras para a confecção da planilha de custos e formação de preços é apartada ao edital, mas dele faz parte, o que justifica a quebra da sequência numérica das páginas do edital reclamada pela agravante.

Tal peculiaridade também afasta a alegação da agravante de que o referido edital teria dois Anexos I, pois, na realidade, o Anexo I que contém as observações e esclarecimentos quanto a composição de custos e planilha orçamentária é um apartado do Anexo VI.

O Anexo I, que fundamenta a decisão recorrida, esta anexado à fl. 13, ID nº 1887680, e refere-se, exatamente, a observações e esclarecimentos quanto a composição de custos e planilha orçamentária, com destaque para o seguinte:

[...]

Na formação da planilha de custos e formação de preços, devem ser indicados os valores de todos os componentes de custo, de modo que o preço cotado viabilize a execução do contrato, é importante ressaltar que o item “Previsão de Horas Extras – 30 H” não pode ser zerado pela licitante em nenhum momento, bem como Insalubridade e/ou Periculosidade, pois a alteração compromete a execução do contrato, visto que em todo processo licitatório demonstrou-se claramente que a planilha da administração previa tal item.

[...]

Daí porque, repito, pelo que se extrai deste instrumento, correta a conclusão do magistrado de 1º grau no sentido que a empresa agravante, de fato, teria descumprido regra editalícia ao formular sua planilha de custos e formação de preços.

Destaco, ademais, que a cláusula 10.22.1 do edital (fl. 09, ID nº 1887682), a despeito de autorizar a aplicação de banco de horas, não exclui a obrigação do licitante de incluir a previsão de horas extras em sua planilha de custos e formação de preços, tratando-se de regras distintas.

Acrescento que o fato de a agravante já ter sido contratada anteriormente para a execução do mesmo serviço e não ter incluído horas extras em sua planilha não vincula o novo procedimento licitatório, que, repito, está vinculado, apenas, as regras do edital que o rege.

Destaco, por fim, o parecer da douta Procuradoria de Justiça no seguinte trecho (ID nº 2157058):

Acerca da desclassificação da agravante, a princípio, é prudente que se siga as orientações extraídas de nosso ordenamento jurídico, bem como os entendimentos de nossos Tribunais, à exemplo o do Tribunal de Contas da União, que se posiciona da seguinte forma:
“são plenamente vinculados os atos praticados no âmbito do procedimento licitatório, uma vez que estes devem obedecer às regras definidas na lei e no edital a que estão jungidos, não cabendo aos responsáveis deliberadamente ignorá-las”
. (Acórdão 6198/2009).

Ou seja, o descumprimento da lei e/ou edital, fere os princípios da legalidade e isonomia.

Ainda, de acordo com o mencionado Tribunal de Contas,
“não se admite proposta que apresente preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o pedido de cotação eletrônica não tenha estabelecido limites mínimos”
.

Outrossim, foi o entendimento exarado pelo D. Desembargador relator, no sentido de que
“(...)não há sequer uma linha que demonstre o risco de a agravante aguardar o julgamento final deste recurso, sendo defeso a este julgador extrair a potencialidade do risco temido das entrelinhas, muito menos, substituir-se à parte na tentativa de supor quais seriam seus eventuais "prejuízos”. Destaco, neste ponto, que a mera afirmação da agravante de que a decisão recorrida causará prejuízos ao Município de Presidente Kennedy, além de genérica, não preenche aquele requisito. A uma, porque ela não detém legitimidade, para em nome próprio, defender eventual interesse da municipalidade. E, a duas, porque, pelo que consta dos autos, o Município de Presidente Kennedy nada requereu nesse sentido, mas, ao contrário, no petitório ID nº 1895293, afirma que não houve a emissão de ordem de serviços para dar início a execução do contrato bem como início ao movimento de mobilização do contratado para o início de prestação dos serviços”.”

Assim, não vejo razões, ao menos por ora, para que seja modificado neste momento, a decisão proferida pelo juízo a quo.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

De consequência,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno ID nº 2123546.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR