Tribunal: TJES
Processo: 0013891-57.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Seguro
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA –
DEFEITO EM MÁQUINA DE DENSITOMETRIA ÓSSEA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA AUTORA – MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Considerando que a apelante adquiriu a máquina objeto da lide para desenvolvimento de sua atividade empresarial, e por inexistirem elementos que indiquem que a empresa está em posição de vulnerabilidade técnica ou jurídica frente ao fornecedor, são inaplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

2.
Não tendo o ônus da prova tendo sido invertido, era, na realidade, da autora a obrigação de comprovar que os defeitos da máquina poderiam ser imputados às requeridas. No entanto, a apelante não demonstrou nos autos a efetiva causa dos problemas apresentados no aparelho, não sendo razoável crer, unicamente com base no laudo técnico no qual se noticia o enferrujamento de peças, que a fabricante ou a fornecedora sejam responsáveis pelo ocorrido.

3.
Embora tenha sido requerida a produção de prova pericial, tendo inclusive sido nomeado perito técnico, a apelante peticionou, no curso da instrução processual, informando a venda da máquina objeto da demanda, o que impossibilitou a produção de prova especializada para verificação da origem do defeito.

4.
O reconhecimento da litigância de má-fé depende, necessariamente, de restar demonstrado que a parte agiu de forma dolosa ou com culpa grave. Embora reprovável a conduta da apelante (omissão a respeito do alagamento ocorrido nas dependências da clínica e venda de máquina objeto da perícia), essas posturas fundamentam a improcedência da ação, por não restar comprovado nos autos o dolo direcionado a causar dano processual à parte contrária.

5.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013891-57.2014.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO DO BRASIL SA e outros
APELADO: CENTRO MEDICO FAVALORO LTDA e outros (4)
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA –
DEFEITO EM MÁQUINA DE DENSITOMETRIA ÓSSEA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA AUTORA – MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Considerando que a apelante adquiriu a máquina objeto da lide para desenvolvimento de sua atividade empresarial, e por inexistirem elementos que indiquem que a empresa está em posição de vulnerabilidade técnica ou jurídica frente ao fornecedor, são inaplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

2.
Não tendo o ônus da prova tendo sido invertido, era, na realidade, da autora a obrigação de comprovar que os defeitos da máquina poderiam ser imputados às requeridas. No entanto, a apelante não demonstrou nos autos a efetiva causa dos problemas apresentados no aparelho, não sendo razoável crer, unicamente com base no laudo técnico no qual se noticia o enferrujamento de peças, que a fabricante ou a fornecedora sejam responsáveis pelo ocorrido.

3.
Embora tenha sido requerida a produção de prova pericial, tendo inclusive sido nomeado perito técnico, a apelante peticionou, no curso da instrução processual, informando a venda da máquina objeto da demanda, o que impossibilitou a produção de prova especializada para verificação da origem do defeito.

4.
O reconhecimento da litigância de má-fé depende, necessariamente, de restar demonstrado que a parte agiu de forma dolosa ou com culpa grave. Embora reprovável a conduta da apelante (omissão a respeito do alagamento ocorrido nas dependências da clínica e venda de máquina objeto da perícia), essas posturas fundamentam a improcedência da ação, por não restar comprovado nos autos o dolo direcionado a causar dano processual à parte contrária.

5.
Recurso parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013891-57.2014.8.08.0048

APELANTE: CENTRO MÉDICO FAVALORO LTDA.

APELAD
OS
:
GE HEALTHCARE DO BRASIL COM
É
RCIO E SERVI
Ç
OS PARA EQUIPAMENTOS M
É
DICO-HOSPITALARES LTD
A. E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CENTRO MÉDICO FAVALORO LTDA.
face da r. sentença com cópia no ID 4890801 (fls. 575/587) que, nos autos da
ação ordinária
por ela proposta, julgou improcedente a pretensão autoral em relação às requeridas
GE

HEALTHCARE DO BRASIL COM
É
RCIO E SERVI
Ç
OS PARA EQUIPAMENTOS M
É
DICO-HOSPITALARES LTD
A. E OUTROS
e
IMAGEM SISTEMAS MÉDICOS LTDA.
e homologou o acordo realizado com a requerida ALIANÇA DO BRASIL SEGUROS S.A.

Na oportunidade, condenou a apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, bem como ao pagamento de multa por litigância de má-fé em valor equivalente 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, para cada uma das requeridas que não transacionaram, “
impondo-lhe o dever de indenizar estas mesmas partes demandadas em cinco salários mínimos para cada”.

Em suas razões, a apelante sustenta que a r. sentença deve ser reformada para que seja reconhecido o dano material, dano moral e lucros cessantes decorrentes de defeito em máquina por ela adquirida, tendo em vista (i) os laudos e vistorias juntados aos autos afirmarem que houve oxidação das peças em razão da “
gradativa umidade do ar
”; (ii) o julgador de origem concluiu que o defeito adveio de inundação nas dependências da autora sem qualquer prova nesse sentido; (iii) “
cabiam as rés a comprovação do real problema do equipamento, pois somente dessa forma é que seria possível o afastamento de sua responsabilidade”
; (iv) restou comprovado o preenchimento dos requisitos do art. 927 do Código Civil, de modo que não há excludente da responsabilidade civil; (v) o acordo celebrado com uma das requeridas comprova a responsabilidade das demais demandadas; (vi) deve ser afastada a condenação por litigância de má-fé, tendo em vista não se tratar de nenhuma das hipóteses do art. 80 do CPC, sendo ainda que o referido alagamento não foi mencionado por se tratar de fato controvertido, e (vii) a condenação em honorários advocatícios deve ser afastada e revertida em favor da autora.

As apeladas apresentaram contrarrazões às fls. 613/616 e 617/635 do ID 4890801.

Denota-se dos autos que a autora, que presta serviços no ramo da saúde, adquiriu, da requerida
IMAGEM PRODUTOS RADIOLÓGICOS
, em 31/05/2013, uma máquina denominada “densitômetro ósseo DPX-NT GE”, pelo valor de R$ 88.822,86 (oitenta e oito mil, oitocentos e vinte e dois reais e oitenta e seis centavos) – v. nota fiscal à fl. 24.

Junto ao produto, contratou seguro para “
quebra de máquinas
” (v. fls. 32/39) com o BANCO DO BRASIL, excluído da lide, e com a requerida ALIANÇA DO BRASIL SEGUROS S.A., com quem veio a celebrar transação homologada na r. sentença.

Alega a autora que, em janeiro de 2014, a máquina adquirida apresentou defeitos que impossibilitavam o seu uso, no entanto, ao acionar as seguradoras, houve negativa de cobertura. Assim, verificando que o produto ainda se encontrava no prazo de garantia de 01 (um) ano, solicitou atendimento à fabricante, que, por sua vez, negou-se a proceder com o conserto de forma gratuita, sob a justificativa de que os problemas teriam sido causados por “
fatores externos”
.

A petição inicial foi instruída com laudo técnico (fl. 26) elaborado pela
IMAGEM PRODUTOS RADIOLÓGICOS
, a serviço da requerida
GE

HEALTHCARE DO BRASIL COM
É
RCIO E SERVI
Ç
OS PARA EQUIPAMENTOS M
É
DICO-HOSPITALARES LTD
A.
, no qual se concluiu que algumas peças estavam enferrujadas, sendo necessário a sua substituição, no valor total de R$ 45.163,00 (quarenta e cinco mil, cento e sessenta e três reais) – v. orçamento à fl. 28.

Abaixo, transcrevo as informações constantes do laudo técnico:

Serviço executado: verificado que as placas CSBC, DC Power Sup e HV Power Sup estão danificadas, vários componentes estão enferrujados, além dos componentes alguns parafusos foram enferrujados também, toda a ferrugem foi causada por ações externas.

Todas as peças necessárias para o funcionamento do equipamento foram substituídas para testes.

Observações: Todos os testes foram feitos com sucesso e apresentados ao cliente. Foi solicitado o orlamento das pelas e após a aprovação do orçamento serão substituídas.

Pois bem. Destaco que, nos termos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor,
“
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
”,
de modo que quando o adquirente não usufrui do serviço/produto como destinatário final, deve ser afastado a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Entende o C. STJ que
“o Código de Defesa do Consumidor adota a teoria finalista ou subjetiva, de modo que,
se o pretenso consumidor não é o destinatário final do produto ou serviço, mas um intermediário,
'
por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo
'
, não se enquadra na definição constante do art. 2º da Lei, de modo a atrair a incidência do inerente sistema protetivo”
(AgInt no AREsp 1791107/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021).

Considerando que a apelante adquiriu a máquina objeto da lide para desenvolvimento de sua atividade empresarial, e por inexistirem elementos que indiquem que a empresa está em posição de vulnerabilidade técnica ou jurídica frente ao fornecedor, são inaplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Devem ser empregadas as regras gerais de responsabilidade civil, cabendo à autora, nos termos do art. 373, I, do CPC, a prova do ônus dos fatos constitutivos de seu direito, quais sejam, a efetiva demonstração de que houve dano, nexo causal e culpa.

Por essa razão, não deve prevalecer o argumento da apelante no sentido de que caberia às rés “
a comprovação do real problema do equipamento, pois somente dessa forma é que seria possível o afastamento de sua responsabilidade”.

Isso porque, não tendo o ônus da prova tendo sido invertido, era, na realidade, da autora a obrigação de comprovar que os defeitos da máquina poderiam ser imputados às requeridas.

No entanto, a apelante não demonstrou nos autos a efetiva causa dos problemas apresentados no aparelho, não sendo razoável crer, unicamente com base no laudo técnico no qual se noticia o enferrujamento de peças, que a fabricante ou a fornecedora sejam responsáveis pelo ocorrido.

É certo que cabe ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor (art. 373, II, CPC/15), e, nesse contexto, as requeridas apresentaram laudo técnico (fl. 160) no sentido de que algumas peças do equipamento adquirido foram atingidas por inundação na sala de densitometria da clínica.

Nesse sentido, a inexistência de prova demonstrando a efetiva origem dos defeitos, somada às circunstâncias de que (i) o laudo apresentado pela autora menciona que os problemas se deram em razão de “enferrujamento de peças”, e (ii) há laudo técnico informando que as peças foram comprometidas devido a inundação pela ação de fortes chuvas no local onde estava armazenada a máquina conduz, inevitavelmente, à
impossibilidade de se concluir pela responsabilidade das requeridas pelos alegados danos
.

Ressalto que, ainda que se entendesse que não há prova cabal no sentido de que o defeito decorreu da inundação, nem assim seria possível acolher as razões da apelante.

É que não se deve confundir esta circunstância – ausência de prova concreta de que os danos decorreram de inundação – com a automática responsabilidade das requeridas.

Em outras palavras, o fato de não restar provado que o defeito na máquina se deu por ação das chuvas não implica, diretamente, na conclusão de que são elas responsáveis por todo e qualquer problema no equipamento. E isso se dá especialmente pela regra processual no sentido de que competia à apelante, na condição de autora, a prova de que o defeito poderia ser imputado às apeladas.

Somado a isso, embora tenha sido requerida a produção de prova pericial, tendo inclusive sido nomeado perito técnico (v. fl. 490), a apelante peticionou, no curso da instrução processual (fl. 430), informando a venda da máquina objeto da demanda, o que impossibilitou a produção de prova especializada para verificação da origem do defeito.

Ora, se a apelante pretendia provar a existência de defeito imputável à fabricante e/ou fornecedora, tendo inclusive formulado pedido de lucros cessantes em razão do não funcionamento da máquina, como foi possível efetivar a venda do aparelho?

Ademais, não há nos autos nenhuma explicação ou justificativa para a venda do equipamento que seria objeto da perícia. Portanto, tenho que o fato de a apelante ter efetivado a venda da máquina alegadamente defeituosa, mesmo após o transcurso de anos da ocorrência dos defeitos por ela noticiados, acumula-se às demais circunstâncias acima expostas que, à míngua de provas constitutivas da pretensão autoral, corroboram a inexistência de elementos que conduzam à responsabilidade das requeridas.

Outrossim, é descabido o argumento de que o acordo celebrado (fls. 558/559) com uma das requeridas comprova a responsabilidade das demais demandadas, seja pelo fato de que a transação implica em concessões mútuas e há na avença expressa menção à inexistência de qualquer reconhecimento das razões expostas na demanda, seja porque “
a transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem”
, nos termos do art. 844 do Código Civil.

Por fim, em relação à condenação em litigância de má-fé, verifico que o julgador de origem a fundamentou nos incisos I, II e V do art. 80 do CPC.

Isso porque se considerou que a apelante alterou a verdade dos fatos e deduziu pretensão contra fato incontroverso, tendo em vista a omissão dolosa a respeito do alagamento nas dependências da clínica (incisos I e II), bem como que houve postura equivalente ao “proceder de modo temerário” (inciso V) em razão da venda do aparelho sob o qual seria realizada perícia técnica para identificação da origem dos defeitos apresentados.

Cito abaixo o trecho da r. sentença na qual se reconheceu a prática de tais atos:

Quanto ao requerimento das rés de reconhecimento de litigância de má-fé por parte da atuação da autora nos autos, verifico que
n
ão consta na petição inicial o alagamento ocorrido em suas dependências
, fato relevante de que tinha pleno conhecimento a parte autora abordado por ocasião do depoimento pessoal de sua representante e ponto determinante para o julgamento da lide por se tratar de evento externo que afastava tanto a cobertura da garantia do fabricante quanto a das empresas de seguro
. Registre-se ainda que
a autora vendeu a máquina objeto da lide e em seguida desistiu da prova pericial que nela seria efetuada, numa postura que bem demonstra seu desinteresse pela verdade que da prova resultaria
, prova esta que poderia ter sido produzida antecipadamente na forma da lei sem prejuízo da venda relatada.

Esta postura quanto ao fato omitido deve ser classificada como omissão dolosa de fato relevante, por onde se conclui a infringência aos incisos I, II e V do art. 80 do Estatuto Processual Civil, por constituir então, formulação de pretensão contra o fato incontroverso, no caso o alagamento confessado, numa omissão que se constitui em subtração da verdade ao ponto de alterá-la, na medida em que seria elemento de distinção entre a procedência e a improcedência dos pedidos, constituindo-se, ainda, um proceder de modo temerária quando da propositura e de sua postura no decorrer do processo, razão pela qual há de ser reconhecida a litigância de má-fé apontada.

A imposição de multa e do dever de indenizar pela litigância de má-fé, com previsão no artigo 81 do CPC visa coibir posturas comissivas ou omissivas dolosas de fato relevante como já fundamentado.

Ante o exposto, aplico à parte autora a multa de 5% sobre o valor atualizado da causa, impondo-lhe o dever de indenizar as partes demandadas que não transacionaram em cinco salários mínimos e a arcar com os pagamentos dos honorários advocatícios destas mesmas rés, com fundamento nos §§ 2° e 3º do artigo 81 do CPC.

Como se depreende do excerto acima, o juízo condenou a apelante às três sanções previstas no art. 81 do CPC, quais sejam (i) multa; (ii) indenização por prejuízos, e (iii) pagamento dos honorários advocatícios – que não se confundem com os honorários de sucumbência – e despesas da parte contrária. Assim expõe o processualista Daniel Amorim a respeito da matéria:

A sanção pelo ato de má-fé vem prevista no art. 81 do Novo CPC. É preciso cuidado na análise do caput do artigo ora comentado, considerando-se a previsão de três diferentes espécies de condenação à parte que litigar de má-fé: (i) multa entre 1% a 10% do valor da causa, ou sendo o valor da causa irrisório ou inestimável até dez vezes o valor do salário mínimo; (ii) indenização pelos prejuízos causados à parte contrária, sendo que nesse caso é indispensável a existência de prova do dano; (iii) condenação nos honorários advocatícios e despesas, não se confundindo essa condenação com aquela gerada pela sucumbência, até porque mesmo a parte vencedora pode ser litigante de má-fé.

É cediço que o reconhecimento do instituto depende, necessariamente, de restar demonstrado que a parte agiu de forma dolosa ou com culpa grave. Veja-se, a exemplo, o seguinte precedente do C. STJ:

(...) IV -
Inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé (arts. 17, VII, e 18, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 e 80, IV e VII, e 81 do estatuto processual civil de 2015, porquanto ausente demonstração de que a parte recorrente agiu com culpa grave ou dolo. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
V - Agravo Interno não conhecido.
(STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1805633/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)
(grifei)

É dizer, vigora em nosso ordenamento o princípio de que a malícia não pode ser presumida, devendo ser cabalmente demonstrado que a parte pretende, pela via processual, obter resultado ilícito.

Embora reprovável a conduta da apelante (omissão a respeito do alagamento ocorrido nas dependências da clínica e venda de máquina objeto da perícia), entendo que essas posturas fundamentam a improcedência da ação, por não restar comprovado nos autos o dolo direcionado a causar dano processual à parte contrária.

Inclusive, em recurso de minha relatoria, esta C. Terceira Câmara concluiu ser imprescindível a comprovação de que houve conduta dolosa para que haja condenação em litigância de má-fé:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SENTENÇA PROFERIDA EM CONJUNTO. POSTERIOR AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO DIRETA PELO ENTE MUNICIPAL. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL NA AÇÃO INDENIZATÓRIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA DE DOLO. EXCLUSÃO DA REFERIDA PENALIDADE. REMESSA NECESSÁRIA. JUSTA INDENIZAÇÃO COM BASE NA ÁREA EXPROPRIADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS COMPENSATÓRIOS DE SEIS POR CENTO AO ANO. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...)
3. A condenação por litigância de má-fé exige a comprovação do dolo processual. E, sendo assim, inexistindo nos autos comprovação inequívoca de que a parte apelante agiu de forma dolosa ou maliciosa, descabida se afigura a condenação ao pagamento da referida multa
. (...) (TJES; APL-RN 0001556-74.2013.8.08.0069; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 24/01/2023; DJES 17/02/2023)

Sendo assim, não me parece razoável imputar à apelante a conduta de desonestidade processual, razão pela qual entendo que é prudente afastar as condenações por litigância de má-fé.

No mais, considerando que a apelante sucumbiu em todos os pedidos, não há como atender ao pedido de inversão dos ônus de sucumbência.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para extirpar da r. sentença de primeiro grau a condenação da apelante ao pagamento de multa, indenização e pagamento de honorários advocatícios por de litigância de má-fé.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o e. Relator para DAR PARCIAL provimento ao recurso.