Tribunal: TJES
Processo: 0001889-13.2017.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. PORCELANATO. AUSÊNCIA DE PROVAS DOS FATOS CONSTITUTIVOS. ÔNUS DA PROVA. DANOS MATERIAIS E MORAIS INDEVIDOS.

1. Muito embora seja assegurada a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, é sabido que tal hipótese não é automática, devendo ficar demonstrada a existência de verossimilhança e hipossuficiência do demandante.

2. Mesmo se invertendo o ônus da prova é necessário que o consumidor apresente minimamente prova dos fatos constitutivos do direito, bem como impugne e contraponha as provas colacionadas pela parte
ex adversa,
sob pena de sobressair os eventuais fatos extintivos do direito alegado.

3. Hipótese em que a parte apelante não trouxe elementos suficientes para sustentar as alegações iniciais, logrando êxito o fornecedor em comprovar os fatos extintivos alegados na defesa.

3. A existência do vício é pressuposto para a caracterização do dano. Assim, não sendo comprovado o vício alegado, inexiste o dever de reparar pelos supostos danos materiais e morais.

4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001889-13.2017.8.08.0028
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FLAVIA FLORINDO DE AMORIM
APELADO: PREDALLE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e outros
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

PROCESSO Nº 0001889-13.2017.8.08.0028

APELANTE:
FLAVIA FLORINDO DE AMORIM

APELADOS:
PREDALLE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA E OUTRO

RELATORA:
DESA. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. PORCELANATO. AUSÊNCIA DE PROVAS DOS FATOS CONSTITUTIVOS. ÔNUS DA PROVA. DANOS MATERIAIS E MORAIS INDEVIDOS.

1. Muito embora seja assegurada a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, é sabido que tal hipótese não é automática, devendo ficar demonstrada a existência de verossimilhança e hipossuficiência do demandante.

2. Mesmo se invertendo o ônus da prova é necessário que o consumidor apresente minimamente prova dos fatos constitutivos do direito, bem como impugne e contraponha as provas colacionadas pela parte
ex adversa,
sob pena de sobressair os eventuais fatos extintivos do direito alegado.

3. Hipótese em que a parte apelante não trouxe elementos suficientes para sustentar as alegações iniciais, logrando êxito o fornecedor em comprovar os fatos extintivos alegados na defesa.

3. A existência do vício é pressuposto para a caracterização do dano. Assim, não sendo comprovado o vício alegado, inexiste o dever de reparar pelos supostos danos materiais e morais.

4. Recurso improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e negar provimento ao recurso
, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, de de 2022.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Tratam-se os autos de APELAÇÃO CÍVEL interposta por FLÁVIA FLORINDO DE AMORIM em face da r. Sentença de fls. 346/349 dos autos físicos, prolatada pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível de Iúna/ES, a qual julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em seu apelo (fls. 351/358), a parte apelada renova a tese inicial de que adquiriu noventa e dois metros quadrados de porcelanato da marca Elizabeth, os quais teriam apresentado defeito. Afirma que a fornecedora não substituiu o produto ou mesmo efetuou a restituição ou abatimento do preço quitado dentro do prazo de trinta dias. Sustenta que não recai sobre si o ônus dos fatos constitutivos do direito, devendo ser atribuído o encargo probatório às apeladas. Aduz que a prova testemunhal é inconteste ao demonstrar a negligência das apeladas, que, mesmo comunicadas, não solucionaram o problema apresentado pela consumidora.

Diante disso, a apelada renova o pedido de condenação das empresas inerente à substituição do produto defeituoso, bem como ao pagamento de danos materiais e morais diante do ato ilícito cometido pelas apeladas.

Contrarrazões da 2ª apelada às fls. 361/364, na qual suscita a preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, pugna pela manutenção da r. Sentença.

Apesar de devidamente intimada, a 1ª apelada se manteve inerte.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 19 de junho de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINARMENTE

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

A 2ª apelada afirma que o recurso afronta o princípio da dialeticidade, porquanto a recorrente teria apresentado petição genérica e sem impugnação específica da r. Sentença.

Sem razão.

De fato, cabe ao recorrente impugnar os fundamentos aduzidos na decisão que pretende ver reformada, sob pena de não conhecimento do recurso. E, no caso dos autos, observo que a parte apelante trouxe suficientemente os motivos com os quais pretende combater as razões expostas pelo MM. Juízo de Origem, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade recursal.

REJEITO.

Outrossim, presentes os requisitos de admissibilidade recursal do apelo,
conheço do recurso.

DO MÉRITO

FLÁVIA FLORINDO DE AMORIM interpôs a presente APELAÇÃO CÍVEL em face da r. Sentença de fls. 346/349 dos autos físicos, prolatada pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível de Iúna/ES, a qual julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Conforme relatado, a parte apelante renova em seu apelo a matéria aduzida na inicial, destacando em seu recurso que o MM. Juízo
a quo
teria incorrido em erro ao atribuir o ônus da prova dos fatos constitutivos do alegado direito à consumidora e, que as provas produzidas nos autos, sobretudo a testemunhal, comprovam a existência de vício no produto adquirido.

Ao exame.

Inicialmente, registre-se que é incontroversa a relação de consumo existente entre as partes, razão pela qual incide na presente hipótese as disposições do Código de Defesa do Consumidor, na forma dos arts. 2º e 3º do CDC.

Em relação à matéria fática, a apelante afirmou na exordial que teria adquirido no estabelecimento da 1ª apelada noventa e dois metros quadrados de porcelanato da marca Elizabeth de fabricação da 2ª apelada. Disse que o produto apresentou defeito após a instalação pelo pedreiro, mostrando-se desnivelados e com altura diferente. Alegou, ainda, que embora tenha comunicado à empresa, esta não teria substituído o porcelanato, o que requer na presente ação, bem como a condenação das apeladas pelos danos materiais e morais havidos do vício de produto alegado.

Em contestação, a 1ª e 2ª apeladas afirmaram que o defeito alegado ocorreu por erro de execução do assentamento do porcelanato, porquanto a consumidora teria inobservado a necessidade de espaçamento de 2mm para dilatação dos pisos e teria deixado de seguir as setas indicativas para a colocação do porcelanato, informações que estariam dispostas na embalagem do produto.

Diante disso, a controvérsia devolvida para exame reside na verificação de eventual vício no produto adquirido pela recorrente, bem como na responsabilidade pelos supostos danos decorrentes.

Analisando os elementos probatórios dos autos,
verifico não haver razão para a reforma da r. Sentença.

É cediço que os fornecedores de produtos são responsáveis pelos eventuais vícios de qualidade e quantidade que tornem impróprios ou inadequados ao consumo o produto, conforme prescreve o art. 18, do Código de Defesa do Consumidor.
In casu
, o defeito alegado pela parte recorrente consistiria supostamente na existência
de vícios no porcelanato que teriam causado empenos e desníveis após a instalação.

Conforme assentado pela r. Sentença, as fotografias colacionadas pela parte apelante (fls. 41/42) não contribuem de forma decisiva para a verificação do alegado, não podendo se concluir que os pisos de porcelana tinham defeitos pretéritos à compra que pudessem ensejar a necessidade de substituição. Do mesmo modo, não é possível inferir que o porcelanato apresentou algum problema de fábrica que tenha levado ao desajuste no assentamento do produto, conforme alegado na inicial.

Por outro lado, ao compulsar as provas documentais trazidas pelas apeladas, verifico que a 2ª apelada juntou
folders
das embalagens do produto (fl. 77), cuja especificação é a mesma adquirida pela parte apelante e indicam a necessidade de instalação do piso observando as setas indicativas e o rejunte de no mínimo 2mm, deixando clara a informação “não assentar com junta inferior a 2mm”. Por sua vez, a 1ª apelada juntou aos autos laudo técnico descrevendo a visita técnica realizada na residência da apelante, registrando que houve falha no assentamento e utilização de junta de 1mm, isto é, “menor que a recomendada nas embalagens do produto” (fl. 127).

Registre-se que a parte apelante não impugnou especificamente esses documentos no momento da réplica.

A prova oral consistiu na oitiva do pedreiro que realizou o assentamento na residência da apelante. A testemunha afirmou que os pisos tinham setas indicativas de instalação e que foram assentados levando em consideração as setas. Disse também que observou pisos quebrados e com alturas diferentes, mas que selecionou os melhores para instalar. Afirmou, ainda, que as caixas do produto especificavam a utilização de 1mm a 1,5mm de rejunte e que a apelante escolheu o assentamento com 1mm.

Cotejando as provas dos autos, não se pode concluir que o produto adquirido pela autora/apelante continha vícios ocultos que levaram ao empenamento e desnível do piso instalado, causa de pedir da exordial. Ao sopesar a oitiva testemunhal com os outros elementos documentais trazidos aos autos, não se pode concluir que o produto adquirido, por si só, tenha eventualmente causado o desnível narrado pela parte autora.

Por outro lado, sobressai que houve inobservância das regras de instalação na medida em que se utilizou metragem de 1mm no rejunte, sendo que deveria se utilizar 2mm. Soma-se a isso o fato de não haver qualquer prova das embalagens originais, descreditando-se, assim, a afirmação testemunhal nesse particular.

Ademais, observo que não houve requerimento de realização de perícia, meio de prova necessário para a caracterização do defeito como vício oculto.

Diante disso, correta a conclusão do MM. Juízo de Origem que compreendeu pela falta de elementos que atestem a tese inicial, bem como pela ausência de provas dos fatos constitutivos do direito autoral.

Não prospera a alegação recursal em relação à inversão do ônus da prova, porquanto se observa que tal questão não foi objeto de discussão no processo de conhecimento, não havendo requerimento por parte da autora pela inversão do ônus da prova e, via reflexa, decisão judicial sobre o tema. E mesmo assim, “
a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor” (STJ; AgInt-AREsp 1.520.449; Proc. 2019/0166334-0; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 19/10/2020; DJE 16/11/2020).

Ademais, mesmo nos casos em que se inverte o ônus da prova, não se afasta o dever de o consumidor apresentar ou produzir minimamente elementos probatórios do direito alegado, assim como contrapor as provas colacionadas pelo fornecedor do produto. Essa, inclusive, é a orientação do Col. STJ, vejamos:

[...] 2. A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito. [...] (AgInt no RESP 1.717.781/RO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe de 15/06/2018).

De toda a sorte, depreende-se que, além da parte autora não ter logrado êxito em demonstrar minimante suas afirmações iniciais, a parte
ex adversa
demonstrou os fatos extintivos do direito autoral, não havendo que se falar em reforma da r. Sentença.

Diante disso, não restou comprovada a existência de vícios no porcelanato que imponham a substituição do produto pelas apeladas. Via reflexa, sendo a existência do defeito pressuposto para a caracterização de eventual dano, não há que se falar em atos ilícitos por parte das empresas, não havendo ensejo à condenação aos danos morais e materiais pretendidos.

Pelo exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 11/07/2023