Tribunal: TJES
Processo: 5017405-49.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-05-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5017405-49.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: LUZIA PETENE MOREIRA
RELATOR(A):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº. 5017405-49.2022.8.08.0048

RECORRENTE:
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO – BANESTES S/A

RECORRIDA: LUZIA PETENE MOREIRA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

SENTENCIANTE:
A SRA. JUÍZA DE DIREITO FABIOLA CASAGRANDE SIMOES

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto pela demandada
em face de sentença que julgou parcialmente procedente o feito para o fim de determinar que cancele o contrato de empréstimo ora discutido, condenando-a ao pagamento de indenização por danos materiais (ressarcimento) na quantia de R$ 5.070,00, além de danos morais indenizatórios no importe de R$5.000,00.

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece ser reformada, ao sustentar preliminarmente ilegitimidade passiva e no mérito alega ausência de ato ilícito praticado, vez que a fraude ocorreu por culpa exclusiva da vítima
, afastando, consequentemente, as condenações fixadas.

Nas contrarrazões, a recorrida requer a manutenção da sentença.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e preparado, recebendo-o no efeito devolutivo previsto no

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Alega a recorrente ausência de responsabilidade no negócio jurídico com o autor/recorrido, todavia, tal alegação não merece prosperar, tendo em vista que pela teoria da asserção, as condições da ação decorrem da narrativa autoral (AgInt no AREsp 2131013/PR) e, in casu, a pertinência subjetiva da requerida resta incontroversa, certo de que a discussão acerca da responsabilidade constitui matéria de mérito,
pelo que se
rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva
.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial
a narrativa de que a parte autora,
após realizar uma operação no caixa eletrônico da ré,
em
15/04/2022,
teria recebido
mensagem SMS afirmando que o aplicativo para acesso à conta estava bloqueado,
com isso
,
teria sido
contatada via ligação telefônica para confirma
r
dados pessoais,
contudo, alega não os ter
repassado a ninguém.

Nesse cenário, relata
que no final daquele dia
teria notado
que havia sido realizada transferência de sua conta, no valor de r$ 7.959,72 para um terceiro de nome
J
oão
V
ictor
G
onçalves de castro
através de operação PIX e em
contato com sua agência bancária
a requerente teria tomado
conhecimento de empréstimo consignado realizado em seu nome
com
descontos mensais e
m
aposentadoria e cujo valor também havia sido objeto de transferência a terceiro via PIX,
dessa forma
, afirma que procurou
o
requerido/
recorrente
para cancelamento das operações, diante da nítida fraude praticada, contudo, não obte
ndo
êxito,
razão pela qual ajuizou a presente demanda, pugnando pela nulidade do contrato de empréstimo, devolução de valores e indenização por danos morais.

Com efeito,
em que pese as alegações recursais, em especial de validade das operações realizadas pela recorrida, analisando-se as provas dos autos, entende-se que tal tese não deve prosperar, isso porque, invertendo-se o ônus da prova, diante da evidente relação de consumo (art. 373, § 1º, do CPC e no art. 6, VIII, do CDC), não logrou com êxito a instituição recorrente em comprovar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito autoral (art. 373, II, do CPC), tendo falhado, e muito, na prestação de serviço, vez que não utiliza ferramentas e mecanismos tecnológicos para se proteger e proteger dados de terceiros, permitindo que terceiro fraudulento adentre em seus sistemas, e, nos moldes da súmula 479 do STJ
a responsabilidade da instituição financeira em hipóteses de fortuito interno.

Não distante,
ainda que a recorrida tenha sido vítima de fraude, considerando a atipicidade das transações, em valores superiores a média cotidiana, não se vislumbra outra medid
a se não manter o acolhimento da tese autoral de falha no sistema de segurança do banco réu, reconhecendo-se a responsabilidade deste pela efetivação do empréstimo por terceiro falsário, dada a impossibilidade (em tese) de se concluir a transação por outro dispositivo e as transferências via PIX, o requerido deveria, no mínimo, ter bloqueado o empréstimo, contatado o titular da conta para confirmação e, em caso negativo, impedido definitivamente as transações, nesse giro,
se comunga com a r. sentença no sentido de reconhecer ato ilícito praticado pela instituição ré, como também na declaração de nulidade contratual e restituição de valores descontados indevidamente de contrato que não celebrou
e dos valores transferidos impugnados.

‘‘
(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whatsapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.

De outra quadra, verifica-se que configurado presença de ato ilícito
indenizável
praticado pela instituição bancária pois,
além da situação vivenciada ultrapassar o mero aborrecimento,
há incidência de dano à personalidade da recorrida, já que os descontos se deram sobre benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, em relação a contrato não celebrado, entendendo configurado dano a direito personalíssimo (in re ipsa)
, motivo pelo qual vota-se pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e proporcional o valor fixado na r. sentença de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral.

Ante o exposto,
CONHECE-SE
o recurso inominado e se lhe
NEGA PROVIMENTO,
mantida a sentença por suas razões.

CONDENA-SE
o recorrente ao pagamento de custas (já recolhidas) e honorários sucumbenciais fixados em 20% sobre o valor da condenação, na forma do artigo 55 da LEI 9.099.

É como voto
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)