Tribunal: TJES
Processo: 0000199-17.2012.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE MANTIDA. EXTIRPADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES RELATIVAS A FATOS POSTERIORES. NATUREZA DA DROGA QUE NÃO SE PRESTA POR SI SÓ À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DIMINUTA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

2.
I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais devem prevalecer sobre as negativas infundadas e sem lastro probatório realizadas pelo réu em seu interrogatório judicial, as quais inclusive destoam das declarações por ele prestadas em sede inquisitiva, nas quais confessou seu envolvimento com o tráfico de drogas e assumiu a propriedade da droga apreendida. Aliás, o próprio irmão do acusado, inicialmente indiciado pelo mesmo crime, em sede policial, afirmou que o acusado traficava drogas no local onde foi preso.

3.
Como se sabe,
"o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

4.
Não condizem com a condição de mero usuário a quantidade e a variedade de drogas encontradas na residência, junto a elevada quantia em espécie e apetrechos comumente utilizados para embalo de entorpecentes, muito menos o comportamento adotado pelo acusado, que tentou se desvencilhar de entorpecentes e de dinheiro quando da ação policial.

5. Na primeira fase da dosimetria, constata-se a
higidez da fundamentação quanto à valoração negativa da culpabilidade, que se deu com arrimo em elementos concretos aferidos nos autos, pois restou evidenciada a tentativa do réu em se desfazer das drogas tentando dificultar a ação policial, dos antecedentes (STJ, AgRg no HC n. 691.804/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 18/11/2021).

6.
No entanto, os maus antecedentes foram apurados de forma indevida, uma vez que utilizadas as condenações que se referem a fatos posteriores aos praticados nos presentes autos e, portanto, não caracterizam reincidência ou maus antecedentes. Precedentes.

7. I
nsubsisitente a valoração negativa da natureza e variedade das drogas apreendidas, porquanto, embora a natureza e a quantidade da droga justifiquem, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o STJ entende que em hipóteses de apreensão de diminuta quantidade de drogas, como neste caso concreto, não autorizam a exasperação da pena-base, porque não extrapolam o necessário à configuração do tipo penal e, consequentemente, não evidenciam maior desvalor da conduta.

8.
Conforme entendimento sumulado pelo STJ (545),
"a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação"
(AgRg no HC n. 737.022/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

9. D
iante do
quantum
de pena estabelecido e tendo em vista que o acusado não é reincidente, nem possuidor de maus antecedentes, deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000199-17.2012.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WALLACE SOARES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por WALLACE SOARES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 33, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, a 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, busca a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, pede a redução da reprimenda estabelecida.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por WALLACE SOARES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 33, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, a 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, busca a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, pede a redução da reprimenda estabelecida.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de acordo com a denúncia, em 11/01/2012, o ora apelante, na companhia de Willian Soares, Marlene Soares e Telma Nicolau, mantinham em depósito
, com intuito de comercialização, nove buchas de maconha (3,4 gramas), endoladas, dois sacolés cheios da mesma substância (25,7 gramas), um papelote de cocaína (0,5 gramas), uma pedra de crack (0,4 gramas), quatro guimbas de cigarro de maconha, alguns vestígios de papelotes de drogas usados, além de R$ 518,00 (quinhentos e dezoito reais) em espécie.

Relata a exordial que policiais vinham recebendo notícias de tráfico de drogas no local conhecido como "Beco 02", no Beco do Limão, às margens do Rio Piúma, apontando o ora apelante e Willian como os "chefes" do movimento, associados com Marlene e Telma e contando com a participação do adolescente Arlecs. Diante disso, os policiais dirigiram-se ao local e fizeram campana, averiguando a movimentação, quando avistaram o menor mencionado recebendo das mãos de um dos denunciados uma sacola, oportunidade em que se aproximaram, tendo o menor tentado se desfazer da sacola, a qual foi apreendida e em seu interior localizados entorpecentes.

Ainda de acordo com a narrativa da inicial acusatória,
os policiais, na sequência, foram atrás de quem havia entregue as drogas para o adolescente, chegando até a residência dos denunciados, onde foram encontradas e apreendidas mais substâncias entorpecentes. O ora apelante foi flagrado jogando droga no interior do vaso do banheiro da casa, assim como droga e dinheiro pela báscula, enquanto as
denunciadas Marlene e Telma, mãe e companheira do recorrente, tentaram dificultar a realização da ação policial. Também foram encontradas debaixo de um colchão diversas sacolas usadas para embalar drogas.

A denúncia foi rejeitada quanto aos denunciados Willian, Marlene e Telma, tendo o processo remanescido apenas em desfavor do ora apelante.

Feitos tais esclarecimentos, registro que não merece prosperar o pleito desclassificatório, uma vez que a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante restaram latentes nos autos.

Não há dúvidas de que os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais que realizaram as diligências mencionadas na denúncia ratificam a dinâmica dos fatos trazida pela Acusação.

Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais devem prevalecer sobre as negativas infundadas e sem lastro probatório realizadas pelo réu em seu interrogatório judicial, as quais inclusive destoam das declarações por ele prestadas em sede inquisitiva, nas quais confessou seu envolvimento com o tráfico de drogas e assumiu a propriedade da droga apreendida. Aliás, o próprio irmão do acusado, inicialmente indiciado pelo mesmo crime, em sede policial, afirmou que o acusado traficava drogas no local onde foi preso.

Como se sabe,
"o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

Não condizem com a condição de mero usuário a quantidade e a variedade de drogas encontradas na residência, junto a elevada quantia em espécie e apetrechos comumente utilizados para embalo de entorpecentes, muito menos o comportamento adotado pelo acusado, que tentou se desvencilhar de entorpecentes e de dinheiro quando da ação policial.

Assim sendo, diante da confissão extrajudicial realizada pelo acusado e do depoimento prestado por seu irmão na polícia, imputando o tráfico de drogas ao apelante, e considerando os depoimentos prestados pelos policiais em sede inquisitiva e judicial, que corroboram a dinâmica dos fato trazidos na exordial, resta inviável a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, principalmente diante das circunstâncias fáticas do caso concreto, que evidenciam a destinação da droga apreendida ao comércio ilícito.

Rejeito, assim, o pedido de desclassificação, mantendo a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas.

Passando à análise da dosimetria da pena, constato que a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão com base na valoração negativa da culpabilidade, dos maus antecedentes e da natureza da droga apreendida.

Constato a higidez da fundamentação quanto à valoração negativa da culpabilidade, que se deu com arrimo em elementos concretos aferidos nos autos, pois restou evidenciada a tentativa do réu em se desfazer das drogas tentando dificultar a ação policial, dos antecedentes (STJ, AgRg no HC n. 691.804/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 18/11/2021).

No entanto, os maus antecedentes foram apurados de forma indevida, uma vez que utilizadas as condenações exaradas nos processos 0002365-85.2013.8.08.0062 e 0000322-78.2013.8.08.0062, as quais se referem a fatos posteriores aos praticados nos presentes autos e, portanto, não caracterizam reincidência ou maus antecedentes. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PLEITO DE NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 444/STJ.1. Para que fosse possível a análise da pretensão recursal, segundo a qual haveria elementos aptos a justificar a negativação da conduta social do ora agravado, no caso, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso no âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte.Precedente.2. "Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ" (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 13/6/2016).3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022)

Também reputo insubsisitente a valoração negativa da natureza e variedade das drogas apreendidas, porquanto, embora a natureza e a quantidade da droga justifiquem, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o STJ entende que em hipóteses de apreensão de diminuta quantidade de drogas, como neste caso concreto, não autorizam a exasperação da pena-base, porque não extrapolam o necessário à configuração do tipo penal e, consequentemente, não evidenciam maior desvalor da conduta. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO NÃO IDÔNEA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO ILEGAL. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O Juízo sentenciante, atado a uma discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, deve-se considerar, ainda, de forma preponderante, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.2. Nos autos em exame, apesar de a natureza da substância apreendida constituir elemento preponderante a ser considerado na dosimetria da reprimenda, foi apreendida pequena quantidade de drogas com o réu; montante inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.3. O privilégio disciplinado no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.4. O juiz, ao reconhecer a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.5. No caso, o montante de substâncias encontrado com a acusada não foi excessivamente elevado a ponto de, isoladamente, evidenciar a acentuada reprovabilidade da conduta da ré, sobretudo se considerada as circunstâncias em que se deu a prática delitiva: sem apreensão de balança de precisão, anotações do tráfico, rádio transmissor ou qualquer outro material usualmente utilizado para o embalo e comercialização de drogas a indicar maior periculosidade da conduta.6. Embora a quantidade e natureza de drogas apreendidas sejam elementos concretos a serem sopesados para se fixar o regime inicial e para se avaliar a possiblidade de substituição da sanção reclusiva por medida restritiva de direitos, a quantidade de substâncias trazidas pela agravada não se mostra demasiadamente elevada a ponto de, por si só, justificar o agravamento da situação da ré, notadamente porque as demais circunstâncias judiciais do caso lhe foram tidas como favoráveis.7. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 761.467/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Não obstante a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína) seja, sem dúvida, circunstância preponderante a ser observada na dosimetria da pena (art. 42 da Lei de Drogas), a quantidade encontrada na hipótese foi diminuta, razão pela qual é manifestamente desproporcional considerar, no caso, apenas a qualidade dos entorpecentes para justificar a exasperação da pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.2. Agravo regimental desprovido.(AgRg nos EDcl no HC n. 717.732/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06.II - No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem.III - Entretanto, na hipótese, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta.Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A alegação de nulidade do processo, sob o argumento de ilegalidade da prova, não foi examinada pelo Tribunal a quo, circunstância que impede seu exame direto por este Superior Tribunal de Justiça sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.3. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.4. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal - CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.No caso em apreço, não obstante a alta nocividade e a natureza da droga apreendida com o paciente (crack), a ínfima quantidade - 12, 004g - não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. Precedentes.5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão, mantidos os demais termos do édito condenatório.(HC n. 495.339/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 28/3/2019.)

Logo, extirpadas duas vetoriais, mas mantida a valoração negativa da culpabilidade do agente, redimensiono a pena-base do acusado para 06 (seis) anos de reclusão, utilizando-me da fração de 1/6 sobre a pena-base, admitida pelo STJ, para cada circunstância judicial negativa.

Conforme entendimento sumulado pelo STJ (545),
"a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação"

(AgRg no HC n. 737.022/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

Assim sendo, tendo a confissão extrajudicial do réu sido utilizada como fundamento do édito condenatório, faz ele jus à atenuante, a qual aplico na fração de 1/6, resultando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão.

Incide a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, na fração de 1/6, razão pela qual torno em definitiva a pena do acusado em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, redimensionando a pena de multa para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ainda que não tenha sido objeto de recurso, consigno ser inaplicável ao réu a figura do tráfico privilegiado.

O STJ orienta que a causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado poderás ser afastada a partir de elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas (STJ, AgRg no AREsp n. 2.228.709/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023).

In casu,
além de apresentar duas condenações criminais por delito de porte de arma de fogo, as provas constantes dos autos evidenciam que o réu exercia habitualmente o tráfico de drogas, tendo os policiais militares ressaltado que as denúncias que envolviam o acusado apontavam que vinha praticando tráfico no local há vários meses, utilizando-se de arma de fogo. O acusado utilizava sua residência para armazenamento de drogas e expunha sua família às mazelas do crime. No dia do fatos, passou drogas a um menor de idade.
Tais circunstâncias nitidamente afastam a benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Diante do
quantum
de pena estabelecido e tendo em vista que o acusado não é reincidente, nem possuidor de maus antecedentes, altero o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para redimensionar a pena privativa do apelante para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e a pena de multa para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE MANTIDA. EXTIRPADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES RELATIVAS A FATOS POSTERIORES. NATUREZA DA DROGA QUE NÃO SE PRESTA POR SI SÓ À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DIMINUTA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

2.
I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais devem prevalecer sobre as negativas infundadas e sem lastro probatório realizadas pelo réu em seu interrogatório judicial, as quais inclusive destoam das declarações por ele prestadas em sede inquisitiva, nas quais confessou seu envolvimento com o tráfico de drogas e assumiu a propriedade da droga apreendida. Aliás, o próprio irmão do acusado, inicialmente indiciado pelo mesmo crime, em sede policial, afirmou que o acusado traficava drogas no local onde foi preso.

3.
Como se sabe,
"o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

4.
Não condizem com a condição de mero usuário a quantidade e a variedade de drogas encontradas na residência, junto a elevada quantia em espécie e apetrechos comumente utilizados para embalo de entorpecentes, muito menos o comportamento adotado pelo acusado, que tentou se desvencilhar de entorpecentes e de dinheiro quando da ação policial.

5. Na primeira fase da dosimetria, constata-se a
higidez da fundamentação quanto à valoração negativa da culpabilidade, que se deu com arrimo em elementos concretos aferidos nos autos, pois restou evidenciada a tentativa do réu em se desfazer das drogas tentando dificultar a ação policial, dos antecedentes (STJ, AgRg no HC n. 691.804/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 18/11/2021).

6.
No entanto, os maus antecedentes foram apurados de forma indevida, uma vez que utilizadas as condenações que se referem a fatos posteriores aos praticados nos presentes autos e, portanto, não caracterizam reincidência ou maus antecedentes. Precedentes.

7. I
nsubsisitente a valoração negativa da natureza e variedade das drogas apreendidas, porquanto, embora a natureza e a quantidade da droga justifiquem, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o STJ entende que em hipóteses de apreensão de diminuta quantidade de drogas, como neste caso concreto, não autorizam a exasperação da pena-base, porque não extrapolam o necessário à configuração do tipo penal e, consequentemente, não evidenciam maior desvalor da conduta.

8.
Conforme entendimento sumulado pelo STJ (545),
"a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação"
(AgRg no HC n. 737.022/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

9. D
iante do
quantum
de pena estabelecido e tendo em vista que o acusado não é reincidente, nem possuidor de maus antecedentes, deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para redimensionar a pena privativa do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e a pena de multa para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, nos termos do voto da E. Relatora.