Tribunal: TJES
Processo: 5010937-83.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL.
NÃO
OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS. VENDA
DE BEM
DO ATIVO IMOBILIZADO OU ATIVO FIXO DA EMPRESA.
FORMA ESPORÁDICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE MERCANCIA E CIRCULAÇÃO DE ME
R
CADORIA.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVI
D
O
.

1.

P
ara caracterização do fato gerador do mencionado tributo –
ICMS -
é essencial que haja a circulação de mercadorias. Entendendo-se, para tanto, substancialmente, que aquele produto ou bem seja alienado ou transferido de propriedade (circulação) e que seja parte integrante da cadeia fim da atividade exercida pela empresa (mercadoria).
2.
Deve-se realizar
uma interpretação mais restrita, ou seja, contrária daquela realizada pela Fazenda Pública, uma vez o que importa não é o bem em si, mas a sua finalidade.
3.

Portanto, sendo aquele bem utilizado para o próprio exercício da atividade da empresa, ou seja, como meio da atividade produtiva e não o fim, tem-
se
configurado o denominado ativo imobilizado da sociedade empresária, o qual não pode ser considerado mercadoria.
4.

Desta forma, percebe-se que não consta como atividade-fim da empresa a venda de
maquinário para utilização no corte de mármore ou granito
. Contexto este que
nos
leva a concluir que a venda
do referido bem
da empresa, ora
recorrida
, se concretizou de forma esporádica, ou seja, sem o fim de mercancia, que a meu ver não integra o fato gerador do ICMS e, portanto, não é passível a exação do contribuinte.
5.

Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010937-83.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MEANI MARMORES E GRANITOS LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL.
NÃO
OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS. VENDA
DE BEM
DO ATIVO IMOBILIZADO OU ATIVO FIXO DA EMPRESA.
FORMA ESPORÁDICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE MERCANCIA E CIRCULAÇÃO DE ME
R
CADORIA.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVI
D
O
.

1.

P
ara caracterização do fato gerador do mencionado tributo –
ICMS -
é essencial que haja a circulação de mercadorias. Entendendo-se, para tanto, substancialmente, que aquele produto ou bem seja alienado ou transferido de propriedade (circulação) e que seja parte integrante da cadeia fim da atividade exercida pela empresa (mercadoria).
2.
Deve-se realizar
uma interpretação mais restrita, ou seja, contrária daquela realizada pela Fazenda Pública, uma vez o que importa não é o bem em si, mas a sua finalidade.
3.

Portanto, sendo aquele bem utilizado para o próprio exercício da atividade da empresa, ou seja, como meio da atividade produtiva e não o fim, tem-
se
configurado o denominado ativo imobilizado da sociedade empresária, o qual não pode ser considerado mercadoria.
4.

Desta forma, percebe-se que não consta como atividade-fim da empresa a venda de
maquinário para utilização no corte de mármore ou granito
. Contexto este que
nos
leva a concluir que a venda
do referido bem
da empresa, ora
recorrida
, se concretizou de forma esporádica, ou seja, sem o fim de mercancia, que a meu ver não integra o fato gerador do ICMS e, portanto, não é passível a exação do contribuinte.
5.

Recurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5010937-83.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MEANI MARMORES E GRANITOS LTDA

Advogado do(a) APELADO: HENRIQUE DA CUNHA TAVARES - ES10159-A

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Na origem,
a
autor, ora
apelado
, narrou “
que é pessoa jurídica de direito privado que atua no ramo de aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras e que, por motivos estruturais, entendeu por bem alienar bem integrante de seu ativo fixo, qual seja, Máquina para Cortar com Fio (Modelo MFH 720 Multifios – Delta Wire 2 FORCE), segundo nota fiscal de nº 12.385.”

Aleg
ou
,
ainda
,
que
apesar de a alienação de bem do ativo imobilizado não configurar operações relativas à circulação de mercadorias, o Estado réu submete tais receitas à incidência do ICMS por entender que se trata de saída tributável do estabelecimento da contribuinte, o que é contrário ao entendimento consolidado pelos tribunais.”

Sentença
ID 6171583
julgando procedente o pedido
para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes em relação à exigência do ICMS sobre as operações de alienação de bens que integram o seu ativo fixo.

Pois bem.

O cerne da questão envolve-se em verificar que incidente o ICMS na alienação eventual de bem pertencente ao ativo imobilizado da empresa, no caso aqui uma máquina -
Máquina para Cortar com Fio - Modelo MFH 720 Multifios - Delta Wire 2 FORCE”, no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais)
.

Sabe-se que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação) é um tributo de competência dos Estados e Distrito Federal, conforme previsão no art. 155, II da Constituição Federal:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação da EC 3/1993).
II
- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação da EC 3/1993).

A incidência da regra matriz tributária do ICMS veio delimitada no art. 1º e art. 2º, I, ambos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002,
in verbis
:

Art. 1.º
O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2.º
O imposto incide sobre:
I
- operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Assim, fica de fácil constatação, para o caso em voga, que para caracterização do fato gerador do mencionado tributo é essencial que haja a circulação de mercadorias. Entendendo-se, para tanto, substancialmente, que aquele produto ou bem seja alienado ou transferido de propriedade (circulação) e que seja parte integrante da cadeia fim da atividade exercida pela empresa (mercadoria).

Isso porque parto dessa definição, como premissa, através de uma interpretação mais restrita, ou seja, contrária daquela realizada pela Fazenda Pública, uma vez o que importa não é o bem em si, mas a sua finalidade. Esse conceito pode ser extraído das palavras do professor Roque Antonio Carrazza, que assim definiu:

O termo mercadoria cuida-se do “bem móvel”, sujeito à mercancia. É, se preferimos, o objeto da atividade mercantil, que obedece, por isso mesmo ao regime jurídico comercial. (...)Também uma máquina-operatriz é mercadoria quando a pessoa que a fabrica e vendeao industrial, para sua empresa. Nesta, porém, a máquina passa a ser bem de capital fixo, deixando de ser mercadoria, já que, mudando de finalidade, sai da circulação e entra na produção. Portanto, é a destinação do objeto que lhe confere, ou não, o caráter de mercadoria" (ICMS, S. Paulo, Malheiros, 1994, p 27).

Portanto, sendo aquele bem utilizado para o próprio exercício da atividade da empresa, ou seja, como meio da atividade produtiva e não o fim, temos configurado o denominado ativo imobilizado da sociedade empresária, o qual não pode ser considerado mercadoria. Trago objetiva definição do que é ativo imobilizado, nas palavras do colega Desembargador do Estado de São Paulo Wanderley José Federighi:

O chamado "ativo fixo", ou "ativo imobilizado", são aqueles bens destinados à utilização no desenvolvimento das atividades normais da empresa. Podem ser bens móveis ou imóveis, São, em geral, bens tais como máquinas, equipamentos, aparelhos, ferramentas, instrumentos, móveis e utensílios
.
1

Neste viés, verifica-se que o objeto social da empresa
r
ecorrida
encontra-se assim descrito n
o
contrato social (ID 17481768), senão vejamos:

Cláusula
Quarta
: Objeto Social. A sociedade
empresarial Limitada tem por objeto social: Aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras; com
ér
cio atacadista de mármores e granito; transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças intermunicipal, interestadual e internacional; transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal.

Desta forma, percebe-se que não consta como atividade-fim da empresa a venda de
maquinário para utilização no corte de mármore ou granito
. Contexto este que
nos
leva a concluir que a venda
do referido bem
da empresa ora
recorrida
, se concretizou de forma
esporádica
, ou seja,
sem
o fim de mercancia, que a meu ver não integra o fato gerador do ICMS e, portanto, não é passível a exação do contribuinte.

Essa questão, inclusive, já foi tratada pelo Pretório Excelso, em caso semelhante, no julgamento da ADI nº 4.565/MC, onde o Relator Min. Joaquim Barbosa foi categórico ao afirma que
“o perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto "bens", ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial”
.
2

Senão vejamos, o mesmo Pretório Excelso em outro julgado:

Decisão. Art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Acórdão assim ementado (fls. 29): “ICMS – Anulatória do AIIM – autuação por infração ao não recolhimento do tributo – venda eventual de bens do ativo imobilizado – determinação da desconstituição AIIM – invertidos ônus sucumbenciais – ação procedente – recurso provido.” 2. Pois bem, a parte agravante sustenta violação ao inciso IX do § 2º e ao inciso II do art. 155 da Magna Carta de 1988. 3. Tenho que a insurgência não merece acolhida.
Isso porque a decisão impugnada afina com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que que me parece juridicamente correta. Leia-se a ementa do RE 194.300, da relatoria do ministro Ilmar Galvão: “ICMS. VENDA DE BENS NO ATIVO FIXO DA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. A venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da Carta Federal, tendo em vista que, em tal situação, inexiste circulação no inexiste circulação no sentido jurídico-tributário: os bens não se ajustam ao conceito de mercadorias e as operações não são efetuadas com habitualidade
. Recurso extraordinário não conhecido. AI 749958.Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 22/03/2011. Publicação: 12/04/2011.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça interpretou a questão:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DO ATIVO FIXO. VENDA. NÃO INCIDÊNCIA. HABITUALIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A venda dos bens do ativo fixo da empresa não se constitui em fato gerador do ICMS. Precedentes.
2. Reconhecido no acórdão impugnado que "o que foi objeto de leilão foram os bens pertencentes ao ativo fixo da empresa, e não se pode aceitar que a renovação de uma frota de veículos, maquinarias, aparelhos de informática, ou mais o que se queira incluir, e que pertencem ao ativo fixo da empresa possa ser considerado fato gerador de incidência do tributo em questão, isto porque se trata de ato esporádico, sem habitualidade, fora da atividade fim da empresa contribuinte do imposto"
, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita exame do acervo fáctico-probatório, vedado na instância excepcional. 3. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1086878/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 29/09/2010)

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTARIO. ALIENAÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO. ICMS INDEVIDO. NÃO SE TRATANDO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS TRIBUTAVEIS, MAS DE SIMPLES ALIENAÇÃO EVENTUAL DE BENS DO ATIVO PERMANENTE, O ICMS NÃO INCIDE NA OPERAÇÃO. (REsp n. 49.665/SP, relator Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, julgado em 5/2/1996, DJ de 26/2/1996, p. 3988.)

Desta forma, a
empresa dentro do seu ônus probatório foi eficaz em demonstrar que se tratou de alienação esporádica, não incidindo o ICMS, fato este que não foi desconstituído pelo ente estatal, concluindo pela higidez da sentença nos moldes em que foi proferida.

Do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
LHE
NEGO
PROVIMENTO.

M
ajoro os honorários recursais,
em razão do
des
provimento
do apelo
, para o patamar de
1
5
%
(
quinze
por cento)
sobre
o

valor da causa
,
eis que
satisfatório para
remunerar o trabalho adicional nesta instância,
a fim de
atender
os critérios estabelecidos no artigo 85, § 2º
e § 11
do Código de Processo Civil.
3

É como voto.

1
O ICMS E O ATIVO FIXO DAS EMPRESAS.Revista Tributária e de Finanças Públicas | vol. 17/1996 | p. 83 - 88 | Out - Dez / 1996. Doutrinas Essenciais de Direito Tributário | vol. 4 | p. 1041 - 1050 | Fev / 2011 | DTR\1996\479.

2
ADI 4.565 MC, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 7-4-2011, P, DJE de 27-6-2011.]

3

(AgInt nos EDcl no REsp 1357561/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - 12.12.2023:

Acompanho o voto do Em. Relator.