Tribunal: TJES
Processo: 5000966-36.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Municipais
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN DE PROFISSIONAL AUTÔNOMO. INSCRIÇÃO ATIVA NO CADASTRO DA MUNICIPALIDADE. PROVA PRECONSTITUÍDA QUE DEMONSTRA A INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM PARTE DO PERÍODO EXIGIDO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO À PARCELA INCONTROVERSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA. SENTENÇA REFORMADA.

1 - A controvérsia estabelecida nos autos versa sobre a concretização dos fatos geradores dos tributos em execução relativos aos anos de 2015 a 2019.

2
–

Vislumbra-se que restou demonstrado nos autos que a autora, de fato, não prestou serviços de engenheiro civil autônomo no Município de Colatina/ES nos anos de 2016 a 2019. 3 - Outrossim, porquanto a Apelada não tenha solicitado a baixa do alvará de autônomo, tal circunstância não gera a presunção absoluta de que tenha ocorrido o fator gerador do ISS e da taxa em execução.

4 - Por outro lado, a presunção relativa restou devidamente ilidida pelas provas pré-constituídas, conforme constatado em sentença, devendo ser confirmada a inexigibilidade de tributo sem o correspondente fato gerador no período exigido em referência.

5 - Considerando que a própria executada em sua petição de exceção de pré-executividade reconhece o débito referente ao ano de 2015, que totaliza, segundo a CDA nº 0000860/2020 a quantia de R$436,40 (quatrocentos e trinta e seis reais e quarenta centavos), pugnado a executada, inclusive, pela autorização para que seja realizado depósito nos autos da parte incontroversa, deixando, por certo, de fazer prova em relação ao exercício financeiro em análise, deve ser mantida a cobrança em relação ao ano de 2015, com o retorno dos autos à instância primeva, para o devido prosseguimento quanto aos créditos exigíveis remanescentes.

6 – Recurso parcialmente provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000966-36.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE COLATINA
APELADO: SABRINA DE SOUZA RAMOS
RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

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EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN DE PROFISSIONAL AUTÔNOMO. INSCRIÇÃO ATIVA NO CADASTRO DA MUNICIPALIDADE. PROVA PRECONSTITUÍDA QUE DEMONSTRA A INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM PARTE DO PERÍODO EXIGIDO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO À PARCELA INCONTROVERSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA. SENTENÇA REFORMADA.

1 - A controvérsia estabelecida nos autos versa sobre a concretização dos fatos geradores dos tributos em execução relativos aos anos de 2015 a 2019.

2
–

Vislumbra-se que restou demonstrado nos autos que a autora, de fato, não prestou serviços de engenheiro civil autônomo no Município de Colatina/ES nos anos de 2016 a 2019. 3 - Outrossim, porquanto a Apelada não tenha solicitado a baixa do alvará de autônomo, tal circunstância não gera a presunção absoluta de que tenha ocorrido o fator gerador do ISS e da taxa em execução.

4 - Por outro lado, a presunção relativa restou devidamente ilidida pelas provas pré-constituídas, conforme constatado em sentença, devendo ser confirmada a inexigibilidade de tributo sem o correspondente fato gerador no período exigido em referência.

5 - Considerando que a própria executada em sua petição de exceção de pré-executividade reconhece o débito referente ao ano de 2015, que totaliza, segundo a CDA nº 0000860/2020 a quantia de R$436,40 (quatrocentos e trinta e seis reais e quarenta centavos), pugnado a executada, inclusive, pela autorização para que seja realizado depósito nos autos da parte incontroversa, deixando, por certo, de fazer prova em relação ao exercício financeiro em análise, deve ser mantida a cobrança em relação ao ano de 2015, com o retorno dos autos à instância primeva, para o devido prosseguimento quanto aos créditos exigíveis remanescentes.

6 – Recurso parcialmente provido. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU
Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000966-36.2020.8.08.0014

APELANTE(S):

MUNICÍPIO DE COLATINA

APELADO(S):

SABRINA DE SOUZA RAMOS

RELATOR:

DESEMBARGADOR CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE COLATINA
, haja vista estar inconformado com a sentença acostada ao ID 4852500
,
que, acolhendo exceção de pré-executividade, julgou extinto o processo de execução fiscal proposto em desfavor de
SABRINA DE SOUZA RAMOS
, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Em seu articulado de ID 4852503, o Apelante requer a reforma da sentença sob o fundamento de que o feito executivo deve prosseguir em relação à parcela de crédito de ISS relativo ao exercício de 2015, porquanto subsistente o fato jurídico gerador, cujo débito fora, inclusive, reconhecido pela própria parte executada. Requer, ainda, com base no princípio da causalidade, a inversão do ônus da sucumbência.

Com o intuito de melhor ilustrar o raciocínio empregado pelo julgador
a quo
, peço vênia para transcrever os seguintes trechos da sentença,
verbis
:

O cerne da questão repousa na ocorrência ou não do fato gerador do ISS e TFLF em relação aos exercícios financeiros de 2015, 2016, 2017, 2018 e 2019 (ISS) e 2019 (TFLF), já que segundo a parte excipiente, nunca exerceu atividades de natureza autônoma.

Cediço que a inicial da exceção de pré-executividade deve estar acompanhada de todos os documentos necessários a comprovação dos fatos articulados, não sendo permitida a chamada dilação probatória, devendo o direito a ser amparado estar demonstrado de plano, o que não se vislumbra no caso.

Em relação ao ISS, sabe-se que não basta a inscrição no cadastro municipal para que o tributo seja cobrado. Para que haja o lançamento do tributo, necessário a ocorrência do fato gerador do ISS, qual seja, a prestação efetiva de serviço, conforme Lei Complementar nº 106/03:

Art. 1o. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

A TFLF, por sua vez, configura-se com o exercício regular do poder de polícia municipal (Lei Complementar Municipal nº 96/2018). Entretanto, o fato gerador ocorre com o efetivo exercício de atividade comercial, industrial, agropecuária, prestação de serviços em geral, bem como, as exercidas pelas entidades, sociedades ou associações civis, desportivas, religiosas ou decorrentes de profissão, arte ou ofício (art. 1º, § 1º, da Lei Complementar Municipal nº 96/2018).

Cediço que a CDA possui presunção de veracidade, contudo, tal presunção é relativa e não absoluta. Ora, não basta que o Fisco presuma a prestação de serviços pelo executado somente pelo fato de ser inscrito no cadastro municipal, sem que haja correspondência com os fatos efetivamente ocorridos.

O Município não pode cobrar imposto sem que tenha ocorrido fato gerador.

A princípio, é impossível a prova por parte do executado porque é fato negativo.

Não é crível portanto que tenha havido prestação de serviços pela pessoa física, ainda mais porque a Municipalidade afirma claramente que cobra ISS simplesmente porque a executada consta em seu banco de cadastro, não havendo que falar em exigibilidade do tributo.

Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade oposta, para declarar nula as Certidões de Dívida Ativa nº’s 1004/2020 e 860/2020, e, via de consequência, julgar extinta a presente execução fiscal, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Em observância ao princípio da causalidade, condeno o Exequente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, o qual arbitro em 10% sobre o valor da causa.

Compulsando os autos, verifico tratar-se de execução fiscal para cobrança de débitos provenientes de ISSQN relativos aos exercícios de 2015 a 2019 e de Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLF) de 2019, que totalizam o crédito executado no importe de R$2.090,99 (dois mil e noventa reais e noventa e nove centavos), ancorado nas CDA’s de nº 0000860/2020 e nº 0001004/2020.

A executada opôs exceção de pré-executividade alegando inocorrência dos fatos geradores relativos aos exercícios de 2016 a 2019, reconhecendo, por outro lado, a validade da cobrança para o ano de 2015. Para tanto, acostou aos autos declaração do CREA (ID 4852484), por meio da qual constatou-se que a executada
não registrou nenhuma Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, referente à execução de obra/serviços autônomos na circunscrição/jurisdição do município de COLATINA/ES, no período compreendido entre 01/01/2016 até 31/12/2019
, bem como fez prova de não estar estabelecida no município desde 2016 (ID 4852485; ID 4852486; ID 4852487; 4852489).

Por sua vez, a municipalidade sustentou que o alvará de autônomo da executada encontrava-se ‘ativo’, deixando a profissional de informar ao Fisco Municipal a alteração de sua situação cadastral, em observância aos ditames da Lei Complementar Municipal nº 27/2003, razão pela qual defendeu subsistirem os lançamentos tributários operados de ofício pela municipalidade.

Pois bem. Como visto, a controvérsia estabelecida nos autos versa sobre a concretização dos fatos geradores dos tributos em execução relativos aos anos de 2015 a 2019.

Nesse aspecto, de antemão vislumbro que restou demonstrado nos autos que a autora, de fato, não prestou serviços de engenheiro civil autônomo no Município de Colatina/ES nos anos de 2016 a 2019.

Outrossim, porquanto a Apelada não tenha solicitado a baixa do alvará de autônomo, tal circunstância não gera a presunção absoluta de que tenha ocorrido o fator gerador do ISS e da taxa em execução.

Por outro lado, a presunção relativa restou devidamente ilidida pelas provas pré-constituídas, conforme constatado em sentença, devendo ser confirmada a inexigibilidade de tributo sem o correspondente fato gerador no período exigido em referência.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme se depreende do julgado abaixo, cuja ementa segue transcrita:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. CRÉDITO DE ISS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO JUNTO À FAZENDA MUNICIPAL. NULIDADE DA CDA. EXECUÇÃO EXTINTA. HONORÁRIOS DEVIDOS À DEFENSORIA PÚBLICA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. A existência de inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, uma vez que, consoante o art. 1º da LC nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa à lei supracitada. In casu, fez-se imperioso reconhecer que ausente o fato gerador do ISS, vez que restou comprovado que a parte apelada não mais exercia atividade como autônoma nos exercícios perseguidos pelo Fisco frisando-se que o contribuinte pode afastar a presunção de certeza da dívida regularmente inscrita, conforme o parágrafo único do art. 3º da LEF. Recurso conhecido e improvido. (TJ-BA - APL: 07620386720158050001, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/08/2017)

Em contrapartida, com relação ao exercício de 2015, houve reconhecimento por parte da executada da efetiva prestação do serviço exigida pela legislação tributária como substrato para a cobrança do ISS. Sendo assim, a municipalidade requer o reconhecimento da regularidade da CDA 0000860/2020 quanto ao crédito de ISS do exercício de 2015, com o prosseguimento da execução com relação à parcela incontroversa.

Considerando que a própria executada em sua petição de exceção de pré-executividade
reconhece o débito referente ao ano de 2015, que totaliza, segundo a CDA nº 0000860/2020 a quantia de R$436,40 (quatrocentos e trinta e seis reais e quarenta centavos), pugnado a executada, inclusive, pela autorização para que seja realizado depósito nos autos da parte incontroversa
, deixando, por certo, de fazer prova em relação ao exercício financeiro em análise, deve ser mantida a cobrança em relação ao ano de 2015, com o retorno dos autos à instância primeva, para o devido prosseguimento quanto aos créditos exigíveis remanescentes.

Nesse sentido, seguem colacionados precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AFERIÇÃO POR MERO CÁLCULO ARITMÉTICO. EXCLUSÃO DE VALORES. PROSSEGUIMENTO PELOS VALORES REMANESCENTES. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que é possível prosseguir na execução fiscal sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, quando viável o decote das parcelas do título executivo fiscal tidas por ilegais na sentença por simples cálculo aritmético, permanecendo incólume a presunção de liquidez e certeza do título executivo. 2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ, razão pela qual não merece reforma. 3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1887677 PE 2020/0196442-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 22/09/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/10/2020)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA APÓS SENTENÇA. ADEQUAÇÃO AO JULGADO. PROSSEGUIMENTO POR SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS. POSSIBILIDADE. 1. Ambas as turmas da Seção de Direito Público preconizam que, decotadas as parcelas englobadas na CDA tidas por ilegais na sentença, é desnecessária a substituição do título executivo, uma vez que a execução pode prosseguir mediante simples cálculo aritmético, conforme REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC. Precedentes: AgRg no REsp 1428620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/02/2015; AgRg no AREsp 314.081/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/02/2015. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 562044 SP 2014/0190118-6, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 18/08/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2015)

Forte nessas razões, e com os esclarecimentos e considerações acima elencadas,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença objurgada, determinando, por conseguinte, o retorno dos autos à Comarca de origem, para que seja retomado o curso do processo.

Por consequência, tendo em vista, por uma lado, o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade oposta pela ora Apelada e, de outro, o descumprimento de obrigação acessória de baixa da inscrição junto ao Município, o ônus da sucumbência deve se dar de maneira recíproca e ser redistribuído, de modo que, a Municipalidade arque com 50% (cinquenta por cento) da verba e a Apelada com 50% (cinquenta por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Tendo em vista o parcial acolhimento da pretensão oferecida no recurso de apelação e a readequação da sucumbência, deixo de aplicar a previsão do §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso. É como voto.