Tribunal: TJES
Processo: 5000248-69.2021.8.08.0025
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE. MOTIVO. OUTROS. ZONA RURAL. SENTENÇA MANTIDA.

1. O entendimento mais recente da Terceira Turma do c. STJ, acompanhada por este e. TJES, é no sentido de que é necessária a efetiva entrega da notificação enviada ao endereço do devedor para comprovação da mora, não obstante à prescindibilidade de que a notificação seja recebida pessoalmente pelo mesmo.

2. A única exceção que se impõe nos precedentes daquela c. Corte Superior de Justiça seria qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do devedor.

3. No caso, ao contrário, não é possível extrair a má-fé da parte devedora pela mera devolução da única notificação enviada pelo Banco Recorrente por motivo “Outros – Zona Rural”, indicando suposta inexistência de serviço postal na localidade.

4. O réu foi citado para contrarrazões, por oficial de justiça, no mesmo endereço onde infrutífera a entrega da notificação extrajudicial, tendo a correspondência sido recebida pessoalmente, na primeira tentativa (ID 2297494), o que reforça a insuficiência das diligências procedidas pela instituição financeira.

5. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000248-69.2021.8.08.0025
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
APELADO: ADILIO BORCHARDT
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000248-69.2021.8.08.0025

RELATOR : DES. SUBST.

RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE : BANCO ITAUCARD S.A.

ADVOGADA : ROBERTA BEATRIZ DO NASCIMENTO

RECORRIDO : ADILIO BORCHARDT.

MAGISTRADO : MARCELO SOARES GOMES.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

A controvérsia recursal cinge-se à análise da comprovação da constituição em mora do devedor na ação de busca e apreensão, com base no art. 2º, do Decreto-Lei nº 911/69.

Na sentença, o Juízo singular indeferiu a petição inicial e julgou extinto o feito sem resolução do mérito, na forma do art. 485, incisos I e IV, do CPC/15, por considerar não comprovada a constituição em mora do devedor.

O BANCO ITAUCARD S.A. sustenta, em suas razões, que (i) demonstrou o cumprimento do requisito previsto no §2º, do art. 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, pois enviou a notificação ao endereço do devedor constante do contrato; (ii) é irrelevante a forma de retorno do aviso de recebimento, uma vez que a lei sequer exige que a assinatura seja do devedor, bastando o envio da carta ao endereço informado no contrato; (iii) se o devedor informou endereço no qual tinha ciência que não podia ser notificado, por inexistência de serviço postal, este não pode se beneficiar de sua torpeza.

Pois bem.

Inicialmente, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça afetou, em 31.03.2022, os Recursos Especiais n°s 1.951.888/RS e 1.951.662/RS, como paradigmas da controvérsia repetitiva acerca da questão da comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária (Tema 1.132/STJ), mas
afastou
, em 11.5.2022, a determinação de suspensão/sobrestamento do processamento de todos os feitos e recursos pendentes sobre o tema, razão pela qual passo à análise do recurso.

Da análise dos autos, não se verifica assistir razão ao Recorrente.

Sobre a questão, o entendimento mais recente da Terceira Turma do c. STJ é no sentido de que é necessária a
efetiva entrega
da notificação enviada ao endereço do devedor para comprovação da mora, não obstante à prescindibilidade de que a notificação seja recebida pessoalmente pelo mesmo.

A propósito, colacionam-se os precedentes do c. STJ nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA. REALIZADA NO ENDEREÇO DA DEVEDORA. RETORNO NEGATIVO PELO MOTIVO "AUSENTE". PROTESTO DE TÍTULO. EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DA DEVEDORA. FUNDAMENTO DO ARESTO COMBATIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF, POR ANALOGIA. ARTS. 113 E 422 DO CC/02. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016)

serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do efetivo recebimento da notificação para a constituição em mora do devedor. Precedente.

3. A falta de impugnação a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido acarreta o não conhecimento do recurso.

Inteligência da Súmula nº 283 do STF, aplicável, por analogia, ao recurso especial.

4. A ausência de debate no acórdão recorrido quanto ao tema suscitado no recurso especial e sobre o qual não foram opostos embargos de declaração evidencia a falta de prequestionamento, incidindo o disposto nas Súmulas nºs 282 e 356 do STF.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1928759/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. COMPROVAÇÃO DA MORA. NECESSIDADE DE EFETIVA ENTREGA DA NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO CADASTRAL DO DEVEDOR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Pacífico o entendimento, neste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que,
em casos de alienação fiduciária, a mora pode ser comprovada por meio de notificação extrajudicial entregue no domicílio do devedor
, sendo dispensada a notificação pessoal.

Incidência da Súmula 83/STJ.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1927802/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 26/08/2021)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA.

NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".

2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".

3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.

4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".

5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.

6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".

7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.

8. Invalidade da notificação no caso em tela.

9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

Conforme se extrai, a única exceção que se impõe nos precedentes daquela c. Corte Superior de Justiça seria qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do devedor.

No caso, ao contrário, não é possível extrair a má-fé da parte devedora pela mera devolução da
única
notificação enviada pelo Banco Recorrente por motivo “Outros – Zona Rural”, indicando suposta inexistência de serviço postal na localidade.

Prova disso é que o réu foi citado para contrarrazões, por oficial de justiça, no mesmo endereço onde infrutífera a entrega da notificação extrajudicial, tendo a correspondência sido recebida pessoalmente, na primeira tentativa (ID 2297494), o que reforça a insuficiência das diligências procedidas pela instituição financeira.

Nesse mesmo sentido, cita-se recente precedente deste e. TJES em situação semelhante à dos presentes autos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE. MOTIVO. NÃO PROCURADO. EMENDA À INICIAL NÃO OPORTUNIZADA. DOCUMENTO NOS AUTOS. A NOTIFICAÇÃO PRECISARIA SER POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. As ações de busca e apreensão têm como pressuposto específico e indispensável a constituição do devedor em mora. Art. 3º do Decreto-Lei n° 911/69. Súmula nº 72 STJ.

2. Assim, ainda que a mora, nos contratos de alienação fiduciária, se constitui ex re, é necessário que essa reste comprovada nos autos. Precedentes.

3. Segundo esta Corte, o retorno do aviso de recebimento com o status de não procurado não comprova a mora do devedor, e por causa disso, pressuposto indispensável de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Precedentes.

4. No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que entende que o protesto do título por edital é admissível quando esgotados os meios de localizar o devedor.

5. Quanto a alegação de não ser oportunizado ao apelante emendar a petição inicial, entendo que, ainda que deva ser oportunizado ao credor sanar o vício que impede o processamento da ação de busca e apreensão, no caso em tela a emenda não seria necessária, uma vez que o documento para constituição em mora já está nos autos, sendo dever do autor demonstrar o exaurimento das tentativas de busca do Apelado, o que não ocorreu.

6. Mesmo porque, para a comprovação da mora, o protesto ou a notificação devem ser anteriores à propositura da demanda. Precedentes. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 0014805-89.2012.8.08.0049.

7. Verifico que, de fato, a ação carece de pressuposto processual indispensável, e, tendo em vista que não restou comprovada a mora do devedor e sendo este requisito imprescindível para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, não há como reformar a decisão de 1º grau.

8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 019200000768, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 29/09/2021)

Assim, deve ser mantida a sentença de indeferimento da inicial.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/234/
5000248-69.2021.8.08.0025
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VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE. MOTIVO. OUTROS. ZONA RURAL. SENTENÇA MANTIDA.

1. O entendimento mais recente da Terceira Turma do c. STJ, acompanhada por este e. TJES, é no sentido de que é necessária a efetiva entrega da notificação enviada ao endereço do devedor para comprovação da mora, não obstante à prescindibilidade de que a notificação seja recebida pessoalmente pelo mesmo.

2. A única exceção que se impõe nos precedentes daquela c. Corte Superior de Justiça seria qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do devedor.

3. No caso, ao contrário, não é possível extrair a má-fé da parte devedora pela mera devolução da única notificação enviada pelo Banco Recorrente por motivo “Outros – Zona Rural”, indicando suposta inexistência de serviço postal na localidade.

4. O réu foi citado para contrarrazões, por oficial de justiça, no mesmo endereço onde infrutífera a entrega da notificação extrajudicial, tendo a correspondência sido recebida pessoalmente, na primeira tentativa (ID 2297494), o que reforça a insuficiência das diligências procedidas pela instituição financeira.

5. Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.