Tribunal: TJES
Processo: 5008314-37.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA RECURSAL - 1ª TURMA

PROCESSO Nº 5008314-37.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DEJANIRA ROSA MARQUES TAMANINI
RECORRIDO: BANCO BMG SA
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id 5998077), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade recursais. Concedo a parte autora os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/1995 c/c art. 98 do CPC, tendo em vista ser idosa bem como ante o valor atual do benefício previdenciário recebido no Id. 5552290.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 5552389), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos:

Com efeito, as alegações iniciais não se mostram verossímeis frente a prova documental produzida pela ré, pois não é crível que, diante das informações constantes no instrumento firmado pelas partes, o demandante tenha sido induzido a aderir a negócio diverso do que pretendia.

Outrossim, indispensável apontar que o banco requerido comprova a efetiva transferência do valor para conta de titularidade do demandante (id 19867555 e ss), sem que o autor tenha apresentado qualquer prova capaz de infirmar tal fato, a exemplo de seu extrato bancário.

No mais, importante registrar que o ofício de id 22238228, emitido pelo banco responsável pela ordem de pagamento, esclarece que o saque do valor mutuado foi realizado pela própria autora, de forma presencial, em agência do município onde reside, no mesmo período da contratação.

Não há dúvida, portanto, sobre a existência de relação jurídica entre as partes, nem mesmo sobre a consciência do consumidor quanto à natureza do negócio.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais.

Trata-se de ação ordinária sob o argumento de que o banco recorrido teria realizado cartão de crédito consignado com descontos em seu benefício previdenciário, contudo, a Recorrente afirma que desconhece a origem do contrato.

Em suma, o Juízo Sentenciante proferiu sentença de improcedência com fundamento de que houve saques pela Recorrente.

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, reforçando os pedidos prefaciais.

Sumariamente, importa trazer à baila a existente relação de consumo entre as partes, pelo que reza o inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a narrativa dos fatos encontra respaldo nos documentos anexos, que demonstram a verossimilhança do pedido conforme disposição legal, com isso, cabendo a inversão do ônus da prova no caso em apreço, aplico os efeitos do referido artigo.

Veja-se:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, ao seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

A sentença merece reforma, pois ainda que o banco comprovasse os saques realizados junto ao cartão, não se revela lícito o desconto de valores por “reserva de margem consignável (RMC)” de forma eterna e desvinculada dos valores recebidos. Essa prática comercial se revela desleal e nociva, além de onerosamente excessiva para o consumidor. Isso porque, os descontos não estão vinculados a valor efetivamente emprestado.

Essa prática de se descontar valores sem previsão de término ou quitação está em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

Revela-se algo grave e que frequenta as pautas deste Juizado, sendo razoável admitir a hipótese de que milhões de pessoas que percebem benefício previdenciário, como é o caso da autora, estão presas a esse contrato que impõe descontos eternos.

O contrato, assim, é nulo de pleno de direito, a teor do que dispõe o art. 51, IV e XV do Código de Defesa do Consumidor (CDC), razão pela qual devem ser cancelados os descontos na aposentadoria da autora, a título de cartão de crédito consignado junto ao banco requerido, bem como liberada a sua margem de consignação, com a exclusão do aludido cartão de seu benefício previdenciário.

Com a nulidade do contrato, os valores descontados no contracheque devem ser reembolsados, restando comprovado (art. 944 do Código Civil) o valor de R$ 2.697,38 (dois mil seiscentos e noventa e sete reais e trinta e oito centavos) em dobro. Também devem ser reembolsados eventuais valores descontados durante o curso da ação.

Em relação ao reembolso em dobro, o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou o entendimento de que é necessária a caracterização de má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente (STJ AgInt no AREsp 779575/PB, AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0229726-2, Rel Min Maria Isabel Galloti).

No entanto, recentemente, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.413.542RS, relator para o acórdão Ministro Herman Benjamin, a Corte Especial, com modulação para avenças de direito privado, pacificou que a repetição em dobro, prevista no art. 42 do CPC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária a boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo (dolo ou culpa).

Eis o teor da ementa:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). ENTENDIMENTO DA EMINENTE MINISTRA RELATORA (...) PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. (...) (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/3/2021).

O novel entendimento fixado deve ser aplicado somente “aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão”, que ocorreu em 30.3.2021. Nesse contexto, considerando que o indébito discutido nos autos foi pago após a publicação do mencionado acórdão, o novo posicionamento deve ser aplicado.

Aplicando este posicionamento ao caso em tela, entendo que houve conduta contrária à boa-fé objetiva, pois a instituição bancária promovida, mesmo alertada sobre a utilização indevida do cartão de crédito do consumidor/promovente insistiu em efetuar a cobrança indevida, não havendo que se falar em erro justificável.

Discorrendo sobre o tema, a importante doutrinadora Cláudia Lima Marques esclarece que a boa-fé objetiva “
significa atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes
.” (Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 216).

Tenho que faltou ao banco promovido o dever de cuidado, diligência e zelo que lhe é imposto, quando insistiu em efetuar cobrança de valor objeto de contrato realizado sem consentimento do promovente, o que qualifica o engano como injustificável.

Além disso, o recente Enunciado n° 29 do Colegiado Recursal do TJES estabelece que “
nos casos em que o consumidor não tem a pretensão de contratar cartão de crédito consignado, buscando contrair empréstimo consignado, ao ser declarada a nulidade do contrato por vício de vontade, devem as partes retornar ao status quo ante,
cabendo ao consumidor devolver o montante sacado e a instituição financeira a restituição em dobro dos valores descontados.
” (Grifei).

De outra quadra, quanto ao dano moral, nota-se que a conduta da requerida provocou constrangimento a consumidora que excedem o mero aborrecimento, que suportou desfalque indevido em seu benefício, na medida que os descontos realizados resumiram-se a juros do contrato que seguramente não celebrou, sem amortização do débito que contraiu de maneira que não se está diante de mero inadimplemento contratual, mas de conduta que seguramente vai de encontro com a dignidade da requerente enquanto consumidora, até porque, caso não buscasse o Poder Judiciário, os descontos se dariam
ad eternum
, imbróglio que e demonstra capaz de gerar indenização pelo abalo sofrido, que no caso se provou com a simples demonstração do ilegal (
in re ipsa
),
de modo que voto pela reforma da r. sentença para reconhecer ato ilícito indenizável pela empresa ré.

Por fim, quanto ao quantum indenizatório, levando em consideração que este tem caráter punitivo e disciplinatório, e, na média o que se é aplicado por este E. Tribunal, e, levando em conta os princípios da razoabilidade, da capacidade econômica das partes e da proporcionalidade,
justa e adequada a fixação do montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
o valor da reparação civil a título de dano moral, a ser pago pela Recorrida, com juros de mora e correção monetária a partir deste arbitramento.

Ante ao exposto
, CONHEÇO
do recurso inominado
, E LHE CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO,
afim de reformar a r. sentença para DECLARAR a nulidade do contrato de cartão de crédito consignado objeto dos autos, CONDENANDO o réu BANCO BMG S.A. a baixar o negócio jurídico, o débito e se abster de cobrar, no prazo de até trinta dias corridos, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por desconto realizado, até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), CONDENO ainda ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de
R$ 5.394,76 (cinco mil, trezentos e noventa e quatro reais e setenta e seis centavos) de
acordo com a disposição do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, bem como parcelas vincendas e que forem descontadas no curso do processo
com juros moratórios a partir da citação (artigo 405 do Código Civil) e correção monetária a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ) ao passo em que permito a compensação de valores efetivamente utilizados pela recorrente e não comprovado a devolução. Por fim, reconheço
ato ilícito indenizável capaz de lesar a personalidade jurídica da autora e CONDENO o réu BANCO BMG S.A. a indenizar a requerente DEJANIRA ROSA MARQUES, na quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), A TÍTULO DE DANO MORAL, corrigido e acrescidos de juros desta Sessão de Julgamento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)