Tribunal: TJES
Processo: 5000249-96.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VÍCIO NA INTIMAÇÃO POR EDITAL. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ADEQUADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A intimação da parte para se defender no processo administrativo fiscal está inserida dentre as garantias da ampla defesa e do contraditório, de maneira que a sua falta implica a nulidade do referido processo e da própria execução fiscal.

2. A intimação pela via editalícia é medida excepcional, inclusive no processo administrativo fiscal, somente realizada quando infrutíferas as tentativas ordinárias de dar ciência das decisões administrativa ao interessado, conforme o art. 812, § 1º, do RICMS/ES c/c art. 136, § 1º, da Lei nº 7.000/2001. Precedente do e. TJES.

3. É prematura a intimação editalícia realizada, sem qualquer diligência prévia por parte do Fisco em âmbito administrativo, especialmente quando ciente da situação de suspensão da empresa contribuinte e do endereço em que poderiam ser encontrados os sócios, ensejando a nulidade da CDA, por manifesto cerceamento de defesa.

4. Quando o valor do proveito econômico obtido for líquido, para efeito de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º, do art. 85, do CPC (art. 85, § 6º-A, do CPC).

5. A apreciação por equidade prevista no

§ 8º, do art. 85, do CPC, somente é aplicável com fundamento em precedentes do Supremo Tribunal Federal que afastaram a interpretação incompatível com a Constituição (sem redução do texto normativo), quando o valor da condenação: (i) revelar-se ‘desproporcional e injusta’ (inadequada, desnecessária ou desproporcional em sentido estrito) (ACO 2988ED); ou (ii) ‘comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro’ (ACO 637ED), o que não se vislumbra do caso dos autos.

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000249-96.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: COMERCIAL BARI LTDA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000249-96.2017.8.08.0024

RELATOR : DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : MÁRCIO MELHEM

RECORRIDA : COMERCIAL BARI LTDA

ADVOGADO : HENRIQUE PEDRINI COMÉRIO

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

Adoto os termos do relatório.

A controvérsia devolvida na apelação cível cinge-se à averiguação do cerceamento de defesa no processo administrativo fiscal, por vício da intimação por edital.

Extrai-se dos autos, que o Apelante propôs a execução fiscal em desfavor da Apelada, aparelhada na CDA n.º 07111/2015 (id. 2830209).

O valor do crédito tributário é de
R$ 322.692,71
(trezentos e vinte e dois mil, seiscentos e noventa e dois reais e setenta e um centavos), pelo não recolhimento do ICMS advindo da saída de mercadorias sem a emissão do documento fiscal (art. 541, I, do RICMS/ES) (id. 2830299).

A Apelada apresentou exceção de pré-executividade sustentando, dentre outras teses, a nulidade do processo administrativo fiscal, em decorrência do vício da intimação por edital (id. 2830313).

O Magistrado
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade, pois
[...] restou cerceado o devido processo legal, ampla defesa e contraditório da empresa executada na seara administrativa, ao não se possibilitar sua correta intimação após a decisão de primeira instância, privilegiando a intimação em domicílio inativo, seguido de intimação por edital [...]
.

Via de consequência, declarou a nulidade do processo administrativo n.º 27530248 e julgou extinta a execução fiscal, nos termos do art. 485, IV, do CPC (id. 2830321).

O Apelante pretende reformar a sentença, aduzindo que (i) houve regular intimação da Apelada, quando da autuação, tendo a mesma apresentado a impugnação; (ii) cabia à Apelada manter atualizado o seu endereço fiscal; (iii) não há previsão legal aduzindo ser indispensável para a intimação por edital a intimação anterior dos sócios ou preposto, e (iv) é desarrazoado e desproporcional o montante dos honorários advocatícios sucumbenciais, devendo ser fixados por apreciação equitativa ou no mínimo legal (id. 2830324).

Em contraditório recursal, a Apelada pede o desprovimento do recurso (id. 2830328).

Pois bem.

Como se sabe, a ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal, são de observância obrigatória, tanto no processo judicial, como no processo administrativo.

Nesse descortino, a intimação da parte para se defender no processo administrativo fiscal está inserida dentre as garantias da ampla defesa e do contraditório, de maneira que a sua falta implica a nulidade do referido processo e da própria execução fiscal.

Conforme o art. 812, do RICMS/ES c/c art. 136, da Lei Estadual n.º 7.000/2001,
[...] As
intimações
previstas neste Regulamento serão feitas alternativamente, por uma das seguintes formas:
I - mediante ciência, no respectivo processo, com a aposição de data e assinatura do sujeito passivo, de seu representante legal ou preposto
;
II - por termo lavrado em qualquer um dos livros fiscais, mediante o ‘ciente’, com a aposição de data e assinatura do sujeito passivo, seu representante legal ou preposto;
III - por meio de comunicação expedida sob registro, com prova de recebimento
; IV - por autoridade fiscal, mediante entrega de cópia do auto de infração, da notificação de débito ou de quaisquer outros documentos de efeito fiscal, contra recibo datado e assinado pelo sujeito passivo, seu representante legal ou preposto, ou no caso de recusa, por declaração de quem o intimar, confirmada por duas testemunhas; ou
V - por meio de edital, mediante uma publicação no órgão de imprensa oficial do Estado
. VI - por meio eletrônico, mediante envio de comunicação ao DT-e do sujeito passivo [...]
.

Sobre a intimação por edital, o disposto no art. 812, § 1º, do RICMS c/c art. 136, § 1º, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, estabelece que
[...] Far-se-á a intimação por Edital
:
I - quando ignorado o lugar em que se encontra o sujeito passivo
; ou II - nos demais casos previstos em lei [...]
. Ou seja, a intimação por edital, como medida excepcional, somente é realizada quando infrutíferas as tentativas ordinárias de dar ciência das decisões administrativa ao interessado.

Por oportuno, colaciono da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POR EDITAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS LOCALIZAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO.

1
A intimação pela via editalícia é excepcional, inclusive no processo administrativo fiscal, só podendo ser utilizada quando ignorado o lugar em que se encontrar o sujeito passivo da relação tributária e desde que esgotadas as outras formas de intimação previstas na legislação, conforme o art. 812, § 1º, do RICMS/ES c/c art. 136, § 1º, da Lei nº 7.000/2001
.

2 Revela-se prematura a intimação editalícia realizada, sem qualquer diligência prévia por parte do Estado em âmbito administrativo, devendo ser reconhecida a nulidade das CDA¿S em discussão, com a manutenção da sentença.

3 - Recurso improvido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 100200066957, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2021, Data da Publicação no Diário: 06/07/2021)” (destaquei)

No caso, verifico do processo administrativo fiscal que a Apelada ofereceu impugnação, após a ciência da lavratura do auto de infração. Julgada procedente a acusação fiscal e subsistente o auto de infração, o Fisco enviou a comunicação da decisão, via Correios, com registro de recebimento, que não foi entregue à Apelada, em razão do “endereço insuficiente” (id. 2830299 – fl. 43).

Muito embora o Fisco tivesse obtido a informação de que Apelada se encontrava com a situação de “suspenso p OS. 3”, ante as pendências em relação as suas obrigações fiscais, o mesmo não se utilizou de todos os meios possíveis para a localização da devedora, antes da intimação por edital (id. 2830299 – fls. 56/57).

Vejam do referido documento (id. 2830299 – fls. 56/57) que o Fisco possuía o endereço dos sócios, não chegando a realizar qualquer diligência diretamente a eles, para intimá-los da decisão, possibilitando eventual interposição de recurso para a segunda instância.

Em que pese ao inconformismo do Apelante, entendo que essa circunstância violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, cerceando o direito de defesa da Apelada, por se revelar prematura a intimação por edital, sem qualquer diligência prévia por parte do Fisco, no âmbito administrativo.

Logo, é nulo o processo administrativo, devendo, consequentemente, ser extinta a execução fiscal, nos termos da fundamentação da sentença recorrida.

Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, não identifico a falta de razoabilidade e proporcionalidade no arbitramento em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido, que, no caso, equivale ao valor da CDA (R$ 322.692,71), a ponto de estabelecer a sua apreciação equitativa.

Digo isso, diante do recente julgamento do tema repetitivo n.º 1.076, pelo c. Superior Tribunal de Justiça e a inclusão do § 6º-A, ao art. 85, do CPC, prevendo que
[...] Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo [...]
, cujo comando se deve guardar a observância obrigatória.

Ademais, não é a hipótese de se aplicar, excepcionalmente,

a apreciação equitativa elencada no

§ 8º, do art. 85, do CPC.

Muito embora venha me manifestando ser possível a aplicação por equidade, baseando-me em precedentes do Supremo Tribunal Federal que afastaram a interpretação incompatível com a Constituição (sem redução do texto normativo), quando o valor da condenação: (i) revelar-se ‘desproporcional e injusta’ (inadequada, desnecessária ou desproporcional em sentido estrito) (ACO 2988ED); ou (ii) ‘comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro’ (ACO 637ED), não vislumbro ser essa a hipótese dos autos, por considerar que a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais não violou esses objetivos.

Desse modo, mantenho intacta a condenação da verba honorária, nos termos propostos na sentença.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO à apelação cível
, mantendo inalterada a sentença.

Por força do disposto do art. 85, § 11, do CPC, majoro, em grau recursal, os honorários advocatícios sucumbenciais de 15% (quinze por cento) para 16% (dezesseis por cento) sobre o proveito econômico obtido (R$ 322.692,71).

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/221/5000249-96.2017.8.08.0024_DI_AI

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VÍCIO NA INTIMAÇÃO POR EDITAL. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ADEQUADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A intimação da parte para se defender no processo administrativo fiscal está inserida dentre as garantias da ampla defesa e do contraditório, de maneira que a sua falta implica a nulidade do referido processo e da própria execução fiscal.

2. A intimação pela via editalícia é medida excepcional, inclusive no processo administrativo fiscal, somente realizada quando infrutíferas as tentativas ordinárias de dar ciência das decisões administrativa ao interessado, conforme o art. 812, § 1º, do RICMS/ES c/c art. 136, § 1º, da Lei nº 7.000/2001. Precedente do e. TJES.

3. É prematura a intimação editalícia realizada, sem qualquer diligência prévia por parte do Fisco em âmbito administrativo, especialmente quando ciente da situação de suspensão da empresa contribuinte e do endereço em que poderiam ser encontrados os sócios, ensejando a nulidade da CDA, por manifesto cerceamento de defesa.

4. Quando o valor do proveito econômico obtido for líquido, para efeito de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º, do art. 85, do CPC (art. 85, § 6º-A, do CPC).

5. A apreciação por equidade prevista no

§ 8º, do art. 85, do CPC, somente é aplicável com fundamento em precedentes do Supremo Tribunal Federal que afastaram a interpretação incompatível com a Constituição (sem redução do texto normativo), quando o valor da condenação: (i) revelar-se ‘desproporcional e injusta’ (inadequada, desnecessária ou desproporcional em sentido estrito) (ACO 2988ED); ou (ii) ‘comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro’ (ACO 637ED), o que não se vislumbra do caso dos autos.

6. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.