Tribunal: TJES
Processo: 0021582-15.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO ENVIADA POR CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. RETORNO NEGATIVO.
MOTIVO “
MUDOU-SE
”. IRREGULARIDADE.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBIIDADE DA DEMANDA
.
INÉPCIA DA INCIAL
. SENTENÇA MANTIDA.

1.

Nos termos do art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/69, a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

2.
Caso concreto
em que a n
otificação enviada por carta registrada
e
com aviso de recebimento para o endereço do
devedor constante do
contrato não
lhe
foi entregue ao pelo motivo “
MUDOU-SE
”,
configurando, assim, na i
nexistência de comprovação de prévia constituição do devedor em mora.

3.
Ausência de condição
de procedibilidade da demanda que impõe a sua extinção na forma do
Art. 485,
incisos I e
VI, do CPC. Sentença mantida

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0021582-15.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA.
APELADO: MARCIO DEHON DA CUNHA
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0021582-15.2020.8.08.0048

APELANTE
: BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA

APELADO
: MÁRCIO DEHON DA CUNHA

RELATORA:
DESEMBARGADORA CONVOCADA
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOGAL
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, versam os autos sobre Recurso de Apelação Cível interposto por Bradesco Administradora de Consórcio LTDA, objetivando a reforma da Sentença que indeferiu a petição inicial da ação de busca e apreensão, ante a ausência da constituição em mora do devedor.

A eminente Relatora, Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA, negou provimento ao Recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos. Para tanto, consignou que “
no caso dos autos, assim como entendeu o togado primevo, entendo que não foi comprovada a constituição em mora do devedor. De fato, a apelante demonstrou o envio da notificação para o endereço constante do contrato, todavia não obteve êxito em constituir o devedor em mora, porquanto ele não foi entregue, pois inexiste assinatura de recebedor, sendo registrada a informação "mudou-se". Com efeito, muito embora não se exija a assinatura do próprio devedor no AR, indubitavelmente necessário o recebimento da correspondência no endereço, sendo claramente insuficiente o AR que retorna com a informação "mudou-se".
”

Acerca do tema – constituição em mora do devedor –, o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento consolidado no sentido de que “
Para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é
imprescindível
a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato,
bem como de seu efetivo recebimento
, sendo dispensada, entretanto, que a notificação pessoal tenha sido recebida pelo próprio devedor
” (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.063.991/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Na mesma toada, destaco:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO "AUSENTE". AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.
[...]
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para a busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária, necessária a comprovação da mora por meio da notificação extrajudicial do devedor, realizada por intermédio de carta registrada enviada por Cartório de Títulos e Documentos, com a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral, apenas dispensando-se a notificação pessoal. Precedentes. [...]
(AgInt no AREsp n. 2.119.740/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022)

No caso que ora se examina, a Notificação Extrajudicial foi enviada para o endereço fornecido pelo devedor no contrato firmado entre as partes, porém o Aviso de Recebimento - AR retornou com a informação de
“mudou-se”
.

Nos termos da jurisprudência colacionada, o simples envio da Notificação Extrajudicial para o endereço fornecido no contrato não é suficiente para configurar a mora do devedor se esta não foi devidamente entregue, ainda que a terceiro.

Desta forma, verifico que a Instituição Apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia para autorizar o prosseguimento da ação de busca e apreensão, o que lhe ensejou, de forma correta, a extinção do processo, sem resolução do mérito.

Do exposto
, da análise minuciosa dos autos, manifesto-me por acompanhar a conclusão externada no voto de relatoria, no sentido de conhecer do recurso e a ele negar provimento.

É, respeitosamente, como voto.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de
Apelação Cível
interposta por
BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA

em face da sentença
de fls. 62-verso
,

que indeferiu a petição inicial da ação de busca e apreensão ajuizada em face de

MARCIO DEHON DA CUNHA
, ao fundamento que o Apelado não foi constituído em mora.

Aduz o recorrente que
com o envio da carta registrada ao

endereço
do Apelado
ocorreu sua
notifica
ção
extrajudicial
e
a
constituição em mora,
sendo
desnecessário o
seu r
ecebimento pessoal,
não podendo ser penalizado pelo fato do devedor estar
ausente
no ato da entrega da missiva
.

Como
é cediço, n
a Ação de Busca e Apreensão reg
ida
pelo Decreto-Lei
nº
911/1969, a constituição do devedor em mora é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo.

Nos termos da nova redação do §2º, do art. 2º, do referido Decreto-Lei 911/69, a constituição da mora pode ser feita através de notificação por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura exarada no referido aviso seja do próprio destinatário, senão vejamos:

Art. 2º. (...)

§2º - A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Tal comprovação faz-se imprescindível para a concessão da busca e apreensão, em conformidade com a disposição da Súmula n.° 72, do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe:
”A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

No caso dos autos,
assim como entendeu o togado primevo,
entendo que
não foi comprovada a constituição em mora do devedor.

De fato, demonstrou-se
a agravante
o envio d
a notificação
para o endereço
constante do contrato, todavia
não obteve êxito em constituir o devedor em mora,
porquanto ele
não foi entregue, pois inexiste assinatura de recebedor, sendo registrada a informação "
mudou-se
".

Com efeito, muito embora não se exija a assinatura do próprio devedor no AR,
indubitavelmente necessário
o recebimento da correspondência no endereço, sendo claramente insuficiente o AR que retorna com a informação "
mudou-se
".

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO QUE NÃO FOI RECEBIDA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR PORQUE AUSENTE. MORA NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte tem entendimento de que a entrega da notificação no endereço do devedor fornecido no contrato, ainda que recebida por terceira pessoa, é bastante para constituí-lo em mora.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte,"a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega" (AgInt no REsp 1.929.336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe de 1º/12/2021). 3. Na hipótese, a notificação não foi recebida porque o devedor estava ausente, inexistindo qualquer outra pessoa no imóvel.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.003.589/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 13/5/2022.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. MOTIVO DE AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE EFETIVA ENTREGA DA NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO CADASTRADO DO DEVEDOR. MORA NÃO CONFIGURADA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. No caso, o Tribunal estadual consignou que a notificação extrajudicial expedida ao endereço constante no contrato, para fins de comprovação da mora do devedor, foi devolvida com a anotação "ausente", concluindo, por esse motivo, que o procedimento foi insuficiente para alcançar a finalidade pretendida pelo credor, já que a carta não foi efetivamente entregue no endereço do destinatário. 2. O entendimento mais recente da Terceira Turma do STJ é no sentido de que, nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral
. [...].(AgInt no REsp 1927803/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO. 1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".
2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário". 3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora. 4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente". 5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva. 6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se". 7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência
. 8. Invalidade da notificação no caso em tela. 9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

No mesmo sentido
as Câmaras Cíveis deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL BUSCA E APREENSÃO CONSTITUIÇÃO EM MORA NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO DESPROVIDO. 1. O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei n° 911/69.
2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, osimples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral. 3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa.
4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (Súmula 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão. 6. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048170216120, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2021, Data da Publicação no Diário: 10/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA SEM RECEBIMENTO DO DEVEDOR. ÔNUS DO CREDOR FIDUCIÁRIO EM COMPROVAR O ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O apelante não comprovou a constituição do devedor em mora, pois as cartas registradas (fls 08 e ss.) não foram entregues em seu domicílio, pelo motivo ausente. 2. Diante do cenário supra, deveria o agente financeiro ter buscado outros meios de constituir o devedor em mora, o que, todavia, não foi feito.
[...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 062190006437, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL N. 0028013-70.2019.8.08.0048. APELANTE: BANCO SANTANDER BRASIL S. A. APELADO: DEVANILDO SOARES PEREIRA. RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA. A C Ó R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. CONDIÇÃO ESPECÍFICA DA AÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. - A constituição do devedor em mora é condição específica da ação de busca e apreensão regida pelo Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969.
2. - Se a notificação não foi entregue no destino porque o devedor se encontrava ausente, a mora não resta comprovada.
3. - A comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor. Precedente do STJ.
(TJES, Classe: Apelação, 048170247646, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA ENTREGA DA CARTA NOTIFICATÓRIA NO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Embora na alienação fiduciária se exija, apenas e tão somente, comprovação da mora (§ 2º do artigo 2º do Decreto-Lei 911/69), é necessária a notificação extrajudicial, por carta registrada para o endereço do devedor.
2. Na hipótese, ainda que demonstrada a existência de notificação (fl. 34), não há comprovação de que a mesma tenha sido recebida pelo próprio réu ou por terceiro, já que na certidão expedida pelo Cartório consta que apelado não foi notificado, sendo o motivo da não entrega: AUSENTE
. [...].
(TJES, Classe: Apelação, 021180003994, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 14/10/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. SÚMULA 72/STJ. AVISO DE RECEBIMENTO COM STATUS AUSENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1) A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula n.º 72 do c. STJ), não tendo sido constituída em mora a ré corretamente, não há como deferir o pedido liminar para busca e apreensão do veículo alienado.
2) Na hipótese, a devedora/agravada não foi devidamente constituída em mora, uma vez que a Notificação Extrajudicial emitida pelo agravante não foi entregue à destinatária (pessoalmente ou por terceiro), já que o Aviso de Recebimento retornou com o status ausente - ausência temporária, sem que houvesse nova tentativa de notificação.
3) Liminar de busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente devidamente revogada à luz do Decreto-Lei 911/63. 4) Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199001156, Relator
:
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 04/10/2019)

Por todo o exposto,
nego provimento ao recurso
, para manter na íntegra a sentença recorrida
.

É
como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

DESEMBARGADOR
A
CONVOCAD
A

RELATOR
a

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO ENVIADA POR CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. RETORNO NEGATIVO.
MOTIVO “
MUDOU-SE
”. IRREGULARIDADE.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBIIDADE DA DEMANDA
.
INÉPCIA DA INCIAL
. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.

Nos termos do art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/69, a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

2.
Caso concreto
em que a n
otificação enviada por carta registrada
e
com aviso de recebimento para o endereço do
devedor constante do
contrato não
lhe
foi entregue ao pelo motivo “
MUDOU-SE
”,
configurando, assim, na i
nexistência de comprovação de prévia constituição do devedor em mora.

3.
Ausência de condição
de procedibilidade da demanda que impõe a sua extinção na forma do
Art. 485,
incisos I e
VI, do CPC. Recurso improvido. Sentença mantida

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO
RECURSO
,
nos termos do voto proferido pela e. Relatora.

Vitória/ES, 30 de janeiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, negar provimento ao Recurso.