Tribunal: TJES
Processo: 0000895-83.2020.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia
Data de julgamento: 2023-11-17

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO/
REEXAME NECESSÁRIO
–
DIREITO ADMINISTRATIVO

–
CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA –
SEGURANÇA DENEGADA
–
ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO –
REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1.
A convolação da expectativa de direito de candidato aprovado fora do número disponibilizado de vagas ocorre quando não for observada a ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, durante o prazo de validade do certame, e ocorrer indevida preterição por parte da Administração Pública. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 837.331/PI).

2.
A mera designação temporária de servidores aprovados em processo seletivo simplificado que foi homologado com bastante antecedência à homologação do certame em que foi aprovado o impetrante/apelado não clarifica a preterição capaz de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

3
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança denegada. Ônus sucumbencial invertido. Reexame necessário prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000895-83.2020.8.08.0026

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

APELADO: MATHEUS DOS SANTOS MACHADO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO/
REEXAME NECESSÁRIO
–
DIREITO ADMINISTRATIVO

–
CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA –
SEGURANÇA DENEGADA
–
ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO –
REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1.
A convolação da expectativa de direito de candidato aprovado fora do número disponibilizado de vagas ocorre quando não for observada a ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, durante o prazo de validade do certame, e ocorrer indevida preterição por parte da Administração Pública. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 837.331/PI).

2.
A mera designação temporária de servidores aprovados em processo seletivo simplificado que foi homologado com bastante antecedência à homologação do certame em que foi aprovado o impetrante/apelado não clarifica a preterição capaz de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

3
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança denegada. Ônus sucumbencial invertido. Reexame necessário prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar na íntegra a sentença no sentido de DENEGAR A SEGURANÇA e, via de consequência, JULGAR PREJUDICADO o sucedâneo recursal do reexame necessário, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM
em face da r. sentença de fls. 106/108, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim, que, no mandado de segurança impetrada pelo apelado
MATHEUS DOS SANTOS MACHADO
contra ato coator praticado pelo Prefeito Municipal de Itapemirim, concedeu em parte a segurança, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O magistrado de primeiro grau fundamentou que “
a contratação precária de pessoas à margem do concurso público comprova a necessidade, a existência de dotação orçamentária e não se pode conceber a ideia de contratação precária para o exercício das mesmas funções, não raro com salário menor
” (fl. 107-verso).

Por isso, determinou a nomeação do impetrante no cargo de agente fiscal de meio ambiente, no prazo de 05 (cinco) dias, mas rejeitou o pedido de reconhecimento de nulidade dos contratos temporários.

Ato seguinte, reconheceu a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário, tendo condenado-as ao pagamento das custas processuais, sem arbitramento de verba honorária, de acordo com o art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Registrou, ainda, a sujeição da sentença ao sucedâneo recursal do reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09).

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, razão pela qual passo a examinar as teses recursais.

A doutrina
1
ensina que direito líquido e certo, passível de amparo pelo mandado de segurança, é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração, portanto, há de vir expresso em norma legal e trazer todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.331/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
2

Mister ressaltar que incumbe ao impetrante o dever de evidenciar o desprezo da autoridade coatora em relação à ordem de classificação do concurso ou a criação de novas vagas, sob pena de não ser reconhecida a violação à expectativa de direito à nomeação.

Nesta hipótese, o apelado Matheus dos Santos Machado foi aprovado na 4ª (quarta) colocação para o cargo de agente fiscal de meio ambiente da Prefeitura Municipal de Itapemirim (fl. 42), sendo que o edital nº 01/2018 apenas estipulou a formação de cadastro de reserva.

O mero fato de a Prefeitura Municipal de Itapemirim ter deflagrado processo seletivo simplificado para a contratação de servidores temporários (fls. 50/73) antes da homologação do referido concurso público para o provimento de cargos efetivos não configura indevida preterição do impetrante/recorrido.

Aliás, merece ser sopesado que o processo seletivo simplificado foi homologado no dia 13 de abril de 2018 (fl. 75), enquanto o certame em que o impetrante foi aprovado somente foi homologado no dia 20 de dezembro de 2019 (fl. 48-verso), ou seja, 20 (vinte) meses depois daquele.

Impende destacar que a existência de 06 (seis) agentes fiscais de meio ambiente designados temporariamente no mês de março de 2020 (fl. 84) não clarifica que a contratação excepcional foi utilizada para suprir vagas ofertadas no concurso público ou que surgiram decorrentes de criação legal ou de vacância na carreira. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO PROVADA.
1
.
A

atual

jurisprudência

desta

Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em

concurso

para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo

à

nomeação
,
mesmo

que

novas

vagas

surjam

no período de validade

do

concurso
–
por criação de lei ou por força de vacância
–
,
cujo

preenchimento

está

sujeito

a

juízo

de

conveniência e oportunidade

da

Administração. Precedentes do STJ"
(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
4
.
As

alegações

da

existência

de

contratações

temporárias por indicação

política

e

sem

observância

das

formalidades

legais demandaria

dilação

probatória
,
incompatível com a estreita via do mandado de segurança, mormente quando apresentadas apenas nas razões do recurso ordinário.
5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.305/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 06/10/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato.
2. A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III, da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público.
3. O terceiro cargo de assistente social mencionado pela apelante, é ocupado por servidor desde 03.08.2015, isto é, antes mesmo de ser deflagrado o concurso público da ora recorrente, em 2017, fato que impede qualquer reconhecimento de preterição, já que o vínculo da servidora com a Administração Pública é anterior à aprovação da impetrante.
4. Ainda que o candidato comprove a existência de cargos vagos no quadro da administração, o simples fato de se instaurar processo seletivo para a contratação de temporários não se afigura suficiente para reconhecimento de preterição a candidato aprovado fora do número de vagas.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 00000051-46.2019.8.08.0034, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.
1) Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância.
2) Hipótese em que o concurso disponibilizou 01 vaga para o cargo de farmacêutico, restando o recorrente aprovado na 2ª posição do certame. 3) Logo, a classificação está fora do número de vagas previstas no Edital. 4) Desse modo, à convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários logo após o decurso do prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque o preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública. Precedentes.
5) Por conseguinte, demonstrado nos autos que o recorrente restou aprovado fora do número de vagas previsto no edital, consistindo essa aprovação, pois, em mera expectativa de direito, não faz jus ao direito à nomeação, notadamente pela não comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
6) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 0001008-79.2016.8.08.0025, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/03/2023)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar na íntegra a sentença, no sentido de
DENEGAR
a segurança pretendida pela impetrante/apelado e, consequentemente, resolvo o mérito do
mandamus
na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Na sequência, condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais, sem condenação em honorários advocatícios, nos ditames do art. 25 da Lei nº 12.016/09, mas suspendo a exigibilidade da cobrança da verba sucumbencial pelo fato de que o ora apelado litiga amparado pela gratuidade de justiça.

Finalmente,
JULGO PREJUDICADO
o sucedâneo recursal do reexame necessário
3
.

É como voto.

1
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 34.

2
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

3
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130447279, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

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