Tribunal: TJES
Processo: 0006798-13.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA –
DOSIMETRIA
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – DESCABIMENTO –
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA –
INCABÍVEL –
JUÍZO DA EXECUÇÃO –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA ADVOGADA DATIVA
–
ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 3. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. No caso em tela, o magistrado sentenciante se utilizou do patamar de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena mínima e máxima para cada circunstância judicial tida como negativa para majorar a pena basilar do apelante, sendo esse um dos parâmetros indicados. 5. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil. 6. Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 7. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006798-13.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS LOPES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA –
DOSIMETRIA
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – DESCABIMENTO –
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA –
INCABÍVEL –
JUÍZO DA EXECUÇÃO –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA ADVOGADA DATIVA
–
ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 3. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. No caso em tela, o magistrado sentenciante se utilizou do patamar de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena mínima e máxima para cada circunstância judicial tida como negativa para majorar a pena basilar do apelante, sendo esse um dos parâmetros indicados. 5. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil. 6. Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 7. Recurso conhecido e improvido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS LOPES DA SILVA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de
Cachoeiro de Itapemirim
(fls.
12/13
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4147356), que o condenou nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
,
em regime inicial fechado.

Nas razões recursais, sediadas às fls. 35/39 dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4147356
)
, a defesa requer o redimensionamento da pena-base
aplicada
,
através
da modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável
. Além disso, requer a concessão da gratuidade da justiça e arbitramento de honorários advocatícios.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Assim, vislumbra-se que
a defesa recorreu da dosimetria realizada pelo juízo
a quo
,
requerendo
o redimensionamento
da pena-base fixada pelo magistrado sentenciante, razão pela qual passo à análise.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea, e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Analisando a dosimetria realizada pelo magistrado sentenciante, verifico que houve a exasperação da pena-base em razão da desvaloração da circunstância judicial referente à culpabilidade, resultando na pena-base de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
.

Por oportuno, saliento que a fundamentação utilizada se mostra idônea, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que na ocasião foram apreendidas 02 (dois) tipos de substância entorpecentes de elevada nocividade, sendo uma delas em grande quantidade, conforme consta no Laudo Pericial de fls. 06/06-verso dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4147356
)
, indicando
a quantidade
de
62 (sessenta e duas)
porções de cocaína e 06 (seis) porções de crack.

Sobre o tema:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO ÚNICA. RECURSO DEFENSIVO. PLURALIDADE DE RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03). [...].
Com relação ao delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, pudemos constatar que na 1ª fase dosimétrica, houve a negativação da culpabilidade para todos os apelantes, justificada de forma equivalente para os acusados, em decorrência da natureza, diversidade e grande quantidade das drogas apreendidas, tendo a conduta social sido negativada apenas para o apelante Antônio yuri marques Araújo. Sobre a culpabilidade, confere-se que a fundamentação empregada é adequada, considerando que o magistrado utilizou-se da quantidade e diversidade de drogas comercializadas pelos imputados, alicerçando-se no permissivo legal disposto no art. 42 da Lei de drogas
. [...]. (TJCE; ACr 0010166-14.2021.8.06.0293; Terceira Camara Criminal; Relª Desª Ângela Teresa Gondim Carneiro Chaves; DJCE 06/06/2023; Pág. 354)

Prosseguindo, sobre o pleito de modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, através do emprego do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativo, saliento a impossibilidade de acolhimento do mesmo.

Por oportuno, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador.

Sobre o tema, importante trazer à colação recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AGRG no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/20
20, DJe 9/10/2020) - (AGRG no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).
2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base do crime de homicídio duplamente qualificado em 16 anos de reclusão, valorando negativamente a vetorial dos antecedentes, tendo em vista a existência de duas condenações criminais transitadas em julgado, pelos crimes de roubo duplamente majorado e tráfico de drogas, em harmonia, portanto, com a jurisprudência desta Casa. 3. A existência de duas condenações anteriores justifica a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal para a circunstância judicial dos antecedentes (AGRG no HC n. 446.455/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/02/2020). 4. Adotada fundamentação concreta e idônea para o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto), não há falar em violação ao disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a vetorial antecedentes com base em 2 (duas) condenações criminais transitadas em julgado ostentadas pelo recorrente (AGRG no RESP n. 1.942.930/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 699.488; Proc. 2021/0325808-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021)

Desse modo, em conformidade com o já delineado, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO MINISTERIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASILARES. VALORAÇÃO NEGATIVA DE VETORES JUDICIAIS. ‘CULPABILIDADE’. POSSIBILIDADE. GRAU EXACERBADO DEMONSTRADO. ‘PERSONALIDADE’. VIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS PARA AVALIAÇÃO. ‘CIRCUNSTÂNCIAS’. CABIMENTO. MODUS OPERANDI ULTRAPASSOU OS LIMITES NORMAIS PARA A ESPÉCIE. ‘CONSEQUÊNCIAS’. ADMISSIBILIDADE. VÍTIMA JOVEM. PREJUÍZO IMENSURÁVEL CAUSADO AOS FAMILIARES. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ‘CONDUTA SOCIAL’. ACEITABILIDADE. VALORAÇÃO INIDÔNEA. AUMENTO DO QUANTUM ATRIBUÍDO PARA CADA VETOR JUDICIAL. 1/8 (UM OITAVO) PARA 1/6 (UM SEXTO). INACEITABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. [...].
6. O Julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 7. Apelo conhecido e parcialmente provido.
(TJAC; ACr 0005398-57.2019.8.01.0001; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 10/05/2021; Pág. 10)

No caso em tela, observo que o magistrado sentenciante se utilizou do patamar de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena mínima e máxima para cada circunstância judicial tida como negativa, sendo
esse um dos parâmetros indicados, razão pela qual
a majoração da pena basilar não se mostra desproporcional.

Por
conseguinte,
a defesa pugna pela concessão ao requerente do benefício da justiça gratuita, todavia, entendo que, nesse ponto, também não lhe assiste razão.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, leciona que: “
A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento
, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Civil.

Por fim, a defesa pleiteia a fixação de honorários advocatícios por sua atuação nesta esfera recursal.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeada para atuar na defesa do ora apelante a Drª. GRAZIELLE PERES DA SILVA – OAB/ES nº 24.394.

Na esteira do entendimento desta Primeira Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no art. 85, §§ 2º e 8º,
segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Atendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB
não vincula o Poder Judiciário,
em razão de seu caráter meramente orientador.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação da advogada dativa.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro se tratar de uma causa com baixa complexidade, sendo imputado ao apelante o crime do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
.
Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico essa fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação, tendo em vista que o magistrado sentenciante já fixou os honorários devidos pela atuação em primeiro grau.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo, c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que a
Dr
ª
. GRAZIELLE PERES DA SILVA –
OAB
/
ES
nº 24.394
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de
R$
700,00
(
setecentos
reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Feitas todas as considerações
,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)