Tribunal: TJES
Processo: 0017434-33.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Lotação
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVA SATISFATÓRIA.
DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS.
RECURSO DESPROVIDO.
1 – O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2 – Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração. 3 - O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR). 4 – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017434-33.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GIDEON RUBIM NEVES
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVA SATISFATÓRIA.
DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS.
RECURSO DESPROVIDO.
1 – O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2 – Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração. 3 - O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR). 4 – Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0017434-33.2020.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
GIDEON RUBIM NEVES

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença de fls. 661-663v, integrada pela sentença de fls. 708-708v, por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação de Cobrança de Diferenças Remuneratórias por Desvio de Função, para condenar o Estado/Apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo do Apelado (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador da Polícia Civil, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, cujo valor será apurado em fase de liquidação da sentença.

O servidor que se encontra em "desvio de função", ou seja, que é designado para exercer funções diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual ingressou no serviço público, tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos entre o cargo para o qual prestou concurso e o cargo efetivamente exercido.

O Superior Tribunal de Justiça já sumulou o entendimento de que “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
” (Súmula nº 378).

Assim, “
a autora deve demonstrar que efetivamente exercia a função alegada, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC/15
” (Remessa Necessária Cível, 024170080857, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021).

In casu
, o Apelado ingressou no serviço público em 12/11/2009, no cargo de Agente de Polícia Civil e a sentença reconheceu que houve desvio de função em razão do exercício de atividades de atribuição do cargo de Investigador de Polícia.

Conquanto o Estado/Apelante alegue que as atividades desempenhadas pelo Apelado estão dentro das atribuições de seu cargo (Agente de Polícia Civil), as provas produzidas demonstram o exercício de atividades incompatíveis com a função para a qual foi concursado, especialmente os documentos que instruíram a petição inicial.

O depoimento das testemunhas ouvidas em Juízo comprovam as alegações do Apelado, no sentido de que houve o exercício de funções relativas ao cargo de Investigador da Polícia Civil.

Desse modo, restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração.

Apesar do relato histórico acerca das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil é certo que suas atuais atribuições não são idênticas às atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil e que as testemunhas ouvidas nos autos comprovaram que o Apelado exerceu, em desvio de função, as atribuições deste último.

Conquanto o Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 tenha incluído nas atribuições do cargo as funções de “
acompanhar em diligências a autoridade policial e participar

de operações policiais, quando convocado
” e “
desempenhar outras tarefas ou

missões afins que lhe forem determinadas
”, o exercício das mesmas não pode invadir a área de atribuição de outros cargos constantes da estrutura da Polícia Civil.

Embora o artigo 24, da Lei Complementar Estadual nº 04/90, estabelecesse que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, este não poderia alterar substancialmente as atribuições originais do cargo, como ocorreu por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, que extrapolaram o poder regulamentar, modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia que passou a ser quase equivalente ao cargo de Investigador de Polícia, o que importa em manifesta ilegalidade, cujo reconhecimento prescinde da observância à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF/88).

Ressalta-se que o reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal, que veda ao Judiciário "
aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
", pois não está sendo concedido aumento remuneratório com fundamento na isonomia, apenas sendo determinada a indenização pelo desempenho de funções diversas daquelas inerentes a seu cargo.

De igual modo, não há ofensa aos Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR), posto que os valores a serem pagos se destinam a indenizar o Servidor por serviços efetivamente prestados e evitam o enriquecimento sem causa do Estado.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR PÚBLICO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AGENTE DE POLÍCIA CIVIL CARGO PARADIGMA: INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL PROCEDÊNCIA COMPROVAÇÃO DO DESVIO RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO
. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32. 5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia. 6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 035180155943, Relator: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. REJEITADA ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DA SERVIDORA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 5) Na hipótese, a autora logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) Não se há de cogitar em má-fé da demandante, como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público. A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque a demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Investigadora de Polícia de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou. 7) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relatora: DESª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTA DE POLÍCIA CIVIL - ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DECRETO ESTADUAL QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DOS AGENTES DE POLÍCIA - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES DE INSPETOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA.
1 A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. 2 - Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas dos Inspetores de Polícia e Escrivão por Agentes de Polícia. (TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019) (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021) 3 - Dentre as atividades que o autor comprovou exercer, podem ser citadas a realização de campanas, obtenção de informações através dos informantes, produção de relatório de suas investigações, realização de relatórios de diligências referentes a localização e intimação de pessoa, bem como cumprimento de mandados de prisão. 4 - Tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo. 5 - Recurso improvido. Remessa necessária improvida (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 006180026244, Relator: DES. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021).

Registro que, como determinado na sentença, a diferença remuneratória entre os cargos será apurada em liquidação de sentença.

Desse modo, as razões apresentadas no Recurso de Apelação não são suficientes para justificar a alteração da sentença.

Ressalto que não há fixação de honorários recursais, já que se trata de sentença ilíquida, razão pela qual os honorários devem ser fixados em sede de liquidação de sentença, por força do artigo 85, § 4º, II do CPC.

DO EXPOSTO
, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.