Tribunal: TJES
Processo: 0004857-62.2008.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Correção Monetária
Data de julgamento: 2023-05-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. CRÉDITO CONSTITUÍDO DE PLENO DIREITO. RESSALVADA A PARTE ANULADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Preliminar:

Em que pese a arguição, inexiste o alegado cerceamento de defesa, uma vez que o apelante abriu mão da prova pericial que seria realizada conjuntamente à ação revisional conexa. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:

interpostos recursos de apelação em ambos os feitos, conclui-se, da análise conjunta dos autos eletrônicos, inexistir razão para modificação do édito sentencial.

3.

Diante da ausência de comprovação das abusividades contratuais, salvo quanto a nulidade da cobrança de multa contratual e juros moratórios cumulada com a comissão de permanência, deve ser mantida a sentença originária que constituiu de pleno direito o crédito narrado na inicial, ressalvado o aspecto apontado
.
4.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004857-62.2008.8.08.0050
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ELIAS ORLANDI
APELADO: UNIBANCO-UNIAO DE BANCOS BRASILEIROS S.A.
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. CRÉDITO CONSTITUÍDO DE PLENO DIREITO. RESSALVADA A PARTE ANULADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Preliminar:

Em que pese a arguição, inexiste o alegado cerceamento de defesa, uma vez que o apelante abriu mão da prova pericial que seria realizada conjuntamente à ação revisional conexa. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:

interpostos recursos de apelação em ambos os feitos, conclui-se, da análise conjunta dos autos eletrônicos, inexistir razão para modificação do édito sentencial.

3.

Diante da ausência de comprovação das abusividades contratuais, salvo quanto a nulidade da cobrança de multa contratual e juros moratórios cumulada com a comissão de permanência, deve ser mantida a sentença originária que constituiu de pleno direito o crédito narrado na inicial, ressalvado o aspecto apontado
.
4.
Recurso conhecido e
des
provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0004857-62.2008.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIAS ORLANDI

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANTONIO STEFANON - ES10290-A
APELADO: UNIBANCO-UNIAO DE BANCOS BRASILEIROS S.A.

Advogado do(a) APELADO: RICARDO LOPES GODOY - MG77167-S

VOTO

VOTO

Preliminar: nulidade da sentença por cerceamento de defesa

Sustenta o recorrente nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da prolação da sentença sem realização da prova pericial pugnada.

Após compulsar detidamente os autos eletrônicos, verifico inexistir o alegado cerceamento de defesa, uma vez que tramitou em conjunto à presente ação monitória a ação revisional tombada sob nº 0003572-34.2008.8.08.0050, acerca do mesmo contrato objeto da presente demanda, no qual seria realizada a prova pericial pretendida, entretanto, o ora apelante expressamente desistiu da prova, na petição de fl. 202 dos autos apensos.

REJEITO
, portanto, a
preliminar de nulidade de sentença por cerceamento de defesa
suscitada.

É como voto.

VOTO

Mérito

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por Elias Orlandi ME e outro, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível e Comercial de Viana/ES (fls. 394-397), que nos autos da ação monitória julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para constitui de pleno direito o crédito, ressalvadas as abusividades declaradas quanto a multa contratual e juros moratórios, sendo necessário novo cálculo do valor devido.

Via de consequência, diante da sucumbência mínima, o magistrado condenou o Requerido, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, que fixou em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Em suas razões recursais o apelante sustenta, em apertada síntese: (i) preliminarmente, cerceamento de defesa diante do pedido de realização de prova pericial; (ii) no mérito, que deve ser reconhecida a relação de consumo entre as partes; e (iii) que as práticas abusivas praticadas pelo banco réu são incontroversas nos autos.

Pois bem. Da análise dos autos, vislumbro não merecer provimento o recurso.

Nos autos da ação revisional em apenso, o magistrado originário acolheu em parte a pretensão declarando abusiva tão somente a cobrança de multa contratual e juros moratórios, haja vista a previsão de incidência de comissão de permanência.

Por conseguinte, na presente demanda monitória constituiu de pleno direito o crédito narrado na inicial, ressalvado o aspecto cuja nulidade restou declarada.

Interposto recurso de apelação em ambos os feitos, concluo, da análise conjunta dos autos eletrônicos, inexistir razão para modificação do édito sentencial. Assim, peço vênia para adotar essencialmente a mesma fundamentação do feito conexo.

De início destaco que embora entenda possível aplicar o Código de Defesa do Consumidor em contratos bancários firmados por pessoas jurídicas a depender da situação fática
in concreto
, não vislumbro, no caso, a necessária vulnerabilidade da Requerida em comparação à instituição financeira a autorizar a distribuição dinâmica do ônus da prova. Nesse sentido:

[...] 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, é inaplicável o diploma consumerista na contratação de negócios jurídicos e empréstimos para fomento da atividade empresarial, uma vez que a contratante não é considerada destinatária final do serviço. Precedentes. Não há que se falar, portanto, em aplicação do CDC ao contrato bancário celebrado por pessoa jurídica para fins de obtenção de capital de giro. 4. Dessa maneira, inexistindo relação de consumo entre as partes, mas sim, relação de insumo, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e seus regramentos protetivos decorrentes, como a inversão do ônus da prova ope judicis (art. 6º, inc. VIII, do CDC). 5. A aplicação da Teoria Finalista Mitigada exige a comprovação de vulnerabilidade técnica, jurídica, fática e/ou informacional, a qual não pode ser meramente presumida (STJ, REsp 2.001.086, Proc. 2022/0133048-0, MT, Terceira Turma, Relª Min. Nancy Andrighi, data do julgamento: 27-09-2022, data da publicação/fonte: DJe 30-09-2022). (TJES, Classe: Apelação Cível, 024120027362, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 28/02/2023, Diário: 17/03/2023) (destaque não original)

No caso concreto, como se trata de empresa atuante no ramo do comércio de combustíveis (posto de gasolina), que firma contrato de mútuo na modalidade “crédito rotativo” entendo não ser intrinsecamente vulnerável diante do banco, sobretudo considerando que todas as provas poderiam ser por ela produzidas.

Às fls. 34-54 dos autos conexos constam extratos bancários que permitem aferir as taxas de juros cobradas mensalmente de 01/2007 a 03/2008, que variam de 5,20% (cinco inteiros e dois décimos por cento) a 9,90% (nove inteiros e nove décimos por cento) ao mês, percentuais que resultam, respectivamente, em 83,73% (oitenta e três inteiros e setenta e três centésimos por cento) e 210,44% (duzentos e dez inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento) ao ano.

Deve-se pontuar que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a revisão da taxa de juros pelo Judiciário deve ser limitada às hipóteses de comprovação inequívoca da abusividade da cláusula que a prevê, que será apurada com base na taxa de juros média praticada pelo mercado.

Ocorre que,
in casu
,

o apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a manifesta discrepância entre a taxa média de mercado e o índice efetivamente cobrado no caso concreto. A propósito:

[...] 3. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado (Recurso Especial Repetitivo n. 1.112.879/PR). (STJ; REsp 1.427.384; Proc. 2013/0419718-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 22/08/2016)

Tampouco comprovou suas alegações de que teria quitado a dívida sob as condições contratadas por meio dos repasses dos valores recebidos via cartão de crédito Redecard, uma vez que não se verifica nos autos documento capaz de confirmar tal alegação, prova esta que, novamente, lhe competia e não era de difícil produção.

Desta feita, concluo não se extrair dos autos comprovação de que as taxas de juros detectadas nos contratos em questão se distanciam da média de mercado para a mesma operação, eis que sequer demonstrou qual era a média praticada à época, tampouco comprovação da existência de tratativa quanto a utilização dos recebíveis de cartão para pagamento do débito, fatos que poderiam ser comprovados, ainda que por meio de indício de prova.

Por conseguinte, deve ser mantida a sentença originária que constituiu de pleno direito o crédito narrado na inicial, ressalvada tão somente a nulidade da cobrança de multa contratual e juros moratórios cumulada com a comissão de permanência.

Desta feita,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Diante da sucumbência recursal, majoro para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios devidos pela apelante aos advogados da apelada, conforme regra do art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 16.05.2023:

Respeitosamente, peço vistas dos autos.

Sessão do dia 22/05/2023

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0004857-62.2008.8.08.0050
APELANTE:
ELIAS ORLANDI - ME
APELADO:
UNIBANCO-UNIAO DE BANCOS BRASILEIROS S/A
RELATOR:
DES.
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, após pedir vista e analisar com acuidade o feito, cheguei a conclusão de que não merece retoque o voto de relatoria no que se refere à rejeição da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa.

Já com relação ao mérito, entendo por bem em divergir do Em. Des. Relator quanto à tese de abusividade dos juros cobrados pelo banco recorrido.

No caso, com bem ressaltou o Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior em seu voto de relatoria:

[...] as taxas de juros cobradas mensalmente de 01/2007 a 03/2008, que variam de
5,20% (cinco inteiros e dois décimos por cento)
a
9,90% (nove inteiros e nove décimos por cento) ao mês
, percentuais que resultam, respectivamente, em
83,73% (oitenta e três inteiros e setenta e três centésimos por cento)
e
210,44% (duzentos e dez inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento) ao ano
(grifei).

É certo que o Colendo STJ fixou o seguinte entendimento, em sede de recursos repetitivos:

TEMA 25: A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.

Ocorre que, em consulta ao sítio eletrônico do Banco Central do Brasil, possível constatar que a taxa média mensal de juros para o período foi de, no máximo,
1,93% (um vírgula noventa e três por cento)
, ao passo que a taxa anual máxima, para o mesmo período, foi de
25,71% (vinte e cinco vírgula setenta e um por certo)
.

Não desconheço, Em. Pares, o entendimento no sentido de que a revisão da taxa de juros em juízo deve se dar em regime extraordinário, ou seja, desde que comprovada a existência de inequívoca da abusividade das cláusulas contratuais, especialmente se comparadas com a taxa de juros média praticada pelo mercado.

No caso, como dito, a taxa estipulada no contrato chega a alcançar quase
cinco vezes
a taxa média estabelecida para o período pelo Banco Central do Brasil, ao passo que a taxa anual prevista no contrato se aproxima a
dez vezes
a taxa média anual estabelecida pelo Bacen para o período em questão, de modo que inevitável a interferência do Poder Judiciário voltada a impedir que práticas abusivas como a presente se perpetuem.

De mais a mais, quanto ao fundamento de não ter o recorrente carreado ao feito provas do pagamento das cobranças feitas, entendo que não deve prosperar, uma vez que a discussão em juízo acerca da incidência de juros remuneratórios abusivos não está condicionada ao seu pagamento.

Assim, deve ser provido em parte o recurso para fins de reformar a sentença para limitar as taxas de juros remuneratórios do contrato em questão à taxa média do mercado, eis que patente a existência de abusividade, possibilitada a restituição dos valores possivelmente cobrados a maior, em razão da vedação ao enriquecimento ilícito, a ser apurada em sede de liquidação de sentença.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, entendo por bem em dele divergir, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos dos fundamentos retro expostos, acompanhando-o nos demais pontos.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora

Sessão do dia
30
/05/2023

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0004857-62.2008.8.08.0050

APELANTE:
ELIAS ORLANDI - ME

APELADO:
UNIBANCO-
UNIÃ
O DE BANCOS BRASILEIROS S/A

RELATOR: DES.
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, após pedir vista dos autos proferi voto de divergência na sessão passada, no qual entendi por bem em dar parcial provimento ao recurso de apelação ora em julgamento.

Ocorre que, reexaminando o feito, cheguei à conclusão de que deve prevalecer o entendimento sedimentado no voto de relatoria.

Por essa razão, entendo por bem em retificar o voto anteriormente por mim lançado, razão pela qual passo a acompanhar o Em. Des. Relator Ewerton Schwab Pinto Júnior e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora