Tribunal: TJES
Processo: 5000169-51.2023.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Sistema Único de Saúde (SUS)
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000169-51.2023.8.08.9101
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: MUNICIPIO DE GUARAPARI e outros
CUSTOS LEGIS: ANTONIO CUSTODIO LINO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. Decisão proferida nos autos do processo de origem, que deferiu a tutela provisória de urgência pretendida para determinar ao ora Agravante o agendamento e realização, no prazo de 30 dias, de EXAME DE BIÓPSIA DE PRÓSTATA e a CONSULTA DE RETORNO COM MÉDICO UROLOGISTA, bem como CONSULTA COM MÉDICO ESPECIALISTA EM CIRURGIA GERAL e, caso necessária, a realização de CIRURGIA.

O Agravante requer a reforma da decisão agravada, sob a fundamentação, em síntese, de: (i) incompetência da Justiça Estadual, por se tratar de demanda alusiva a tratamento oncológico, que exige a presença da União no polo passivo; (ii) ausência de laudo médico indicativo de necessidade e urgência, razão pela qual a decisão implica burla à ordem de atendimento; (iii) responsabilidade da União e do programa CACON/UNACON, sob pena de enriquecimento sem causa; (iv) necessidade de inclusão no UNACON/CACON; (v) ausência de prova da ineficácia do medicamento fornecido pelo SUS; (vi) risco de grave lesão à economia, saúde e ordem pública.

O efeito suspensivo recursal foi indeferido.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA

O Agravante requer, preliminarmente, que se reconheça a necessidade de direcionamento da demanda à União, por tratar de fornecimento de medicamento oncológico, o que resultaria em competência da Justiça Federal.

A preliminar não merece prosperar.

Primeiramente, porque o objeto da demanda não se circunscreve imediata e diretamente à tratamento oncológico, podendo-se cogitar, no máximo, de mera suspeita, que demanda, por ora, a realização de exames e consultas médicas.

Além disso, ainda que a jurisprudência do E. STF tenha, em um primeiro momento, decidido a necessidade de presença da União no polo de demandas alusivas ao fornecimento de medicamento oncológico,
em um segundo momento, o próprio Pretório Excelso quanto o c. STJ sedimentaram que, por ora, deve prevalecer a competência do Juízo de acordo com os entes contra os quais se escolheu demandar
.

É exatamente o que restou decidido pelo Tribunal da Cidadania em sede de IAC nº 14, veja-se: “
as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo
delineado pela parte no momento da propositura da ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal”.

No mesmo sentido, em sede de tutela provisória incidental, em enfrentamento do Tema 1234, o E. STF decidiu que “
nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo
”.

A jurisprudência do eg. TJES vem acolhendo este mesmo entendimento,
inclusive nas demandas cujo objeto seja fornecimento de medicamento pertinente a tratamento oncológico
, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS
. INEFICÁCIA DOS DEMAIS TRATAMENTOS FORNECIDOS PELO SUS. TEMA 106/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1234/STF. IAC Nº 14. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É consabido que o direito à saúde, constante no artigo 196 da Constituição Federal, é dever de todos os entes federativos de forma solidária, que deverão, por meio de políticas públicas, propiciar aos cidadãos o acesso a atendimentos clínicos bem como aos medicamentos passíveis de garantir a efetividade desse direito fundamental. 2.
Ainda que o fornecimento de medicamentos para o tratamento de câncer seja efetuado por meio de hospitais credenciados como Centro de Assistência de Alta complexidade em Oncologia CACON, tal fato, por si só, não implica na ilegitimidade do Estado para fornecer o medicamento requerido. Isso porque, a habilitação de estabelecimento de saúde na área de Oncologia se dá através do Sistema Único de Saúde SUS, o qual, conforme já exposto, é gerido por todos os entes federativos, que devem garantir que o estabelecimento ofereça atendimento e medicação necessários, sob pena de responsabilidade solidária
. 3.
O fato de o medicamento não constar na lista daqueles disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde, não tem o condão de afastar a responsabilidade do Estado pelo seu fornecimento. Assim, demonstrada, pois, a necessidade do medicamento para subsistência de vida, bem como a ineficácia dos demais tratamentos oferecidos pelo SUS, não pode a Administração furtar-se do seu dever sob a justificativa de que o medicamento não está previsto em lista padronizada ou ainda de que não possui superioridade técnica, visto que os laudos médicos acostados demonstram o contrário
. 4. Noutro giro, diante da matéria enfrentada, conduz na ideia, como já dito, de se reconhecer a solidariedade entre a União, o Estado e o Município pelo fornecimento do tratamento médico de que necessita o paciente, sabe-se, de outro modo, que por se tratar de tratamento não padronizado, cujo critério de repartição da competência apontaria à responsabilidade da União pelo fornecimento e, por consequência, a obrigatoriedade de constar no polo passivo da demanda, conforme fixado no TEMA 1234/STF. 5. Ocorre que essa tese entrou em confronto com o que restou decidido no TEMA 793/STF, especialmente pela possibilidade da parte ou do magistrado, respectivamente, demandar ou direcionar a uma das pessoas públicas de direito interno o fornecimento do medicamento/tratamento, sobretudo pela hipótese de ressarcimento do serviço prestado por um ente quando de responsabilidade de outro. 6. Portanto,
diante dessa celeuma, o Tribunal da Cidadania no Incidente de Assunção de Competência (IAC nº 14 STJ), trouxe a colação a seguinte a tese firmada
: a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar. b)
as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo
delineado pela parte no momento da propositura ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal. c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ). 7. E ainda completou que até o julgamento definitivo do incidente de assunção de competência (IAC),
o Juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual, nos termos da questão de ordem proposta pelo Sr. Ministro Relator
. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012179002998, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/06/2023, Data da Publicação no Diário: 28/06/2023)

Do exposto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Como cediço, a concessão da tutela provisória de urgência imprescinde da presença de dois requisitos: (i) a probabilidade da existência do direito afirmado pelo autor (
fumus bonis juris
) e (ii) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo em virtude do decurso do tempo (
periculum in mora
), consoante disposto no art. 300 do CPC.

Fincada essa premissa, tenho que, em sede de cognição perfunctória, típica das tutelas provisórias, a r. Decisão interlocutória agravada não merece censura ao reconhecer estarem presentes os pressupostos necessários à determinação de realização de exames e consultas em favor do ora Agravado.

Em primeiro lugar, porque referido
decisum
concretiza o direito constitucional social à saúde (art. 6º da CF), que consubstancia “direito de todos e dever do Estado”, devendo ser garantido “mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196 da CF).

Nesse contexto, aos entes públicos compete fornecer gratuitamente atendimento à saúde daqueles que necessitam e que não tem condições de custear o próprio tratamento, devendo atuar de forma integrada, como um todo, por meio de um Sistema Único de Saúde (art. 198 da CF), assegurando ao cidadão o fornecimento de exames, consultas, tratamentos, medicamentos, cirurgias.

Não é ocioso lembrar também que a jurisprudência reconhece que a prestação dos serviços de saúde e o fornecimento de medicamentos representam uma responsabilidade solidária dos entes federativos,
ex vi
:

MANDADO DE SEGURANÇA CONSTITUCIONAL DIREITO À SAUDE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MÉDICO LAUDO MÉDICO NO AUTOS GARANTIA A SER IMPLEMENTADA PELO ESTADO - ORDEM CONCEDIDA MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO COM JULGAMENTO DE MÉRITO CUSTAS SUSPENSAS POR FORÇA DA GRATUIDADE CONCEDIDA. 1.
Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal: A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como o fornecimento de medicamento a pessoa destituída de recursos materiais para arcar com o próprio tratamento
. (ARE 1169334 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019).
(in omissis)
(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 002120025248, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/10/2022, Data da Publicação no Diário: 13/10/2022)

Nesse contexto de solidariedade, afasta-se, em sede de cognição sumária, as alegações de responsabilidade exclusiva da União e do sistema CACON/UNACON, tanto porque, como já dito, o objeto da demanda não alude imediata e diretamente à tratamento oncológico, quanto porque a jurisprudência do eg. TJES acolhe e referenda a responsabilidade solidária dos entes federados mesmo em casos de medicamento/tratamento oncológico, devendo-se observar, posteriormente, as regras de competência para fins de ressarcimento do ente público que eventualmente tenha suportado indevidamente o ônus financeiro,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE.
TRATAMENTO ONCOLÓGICO. COMPETÊNCIA MANTIDA NA JUSTIÇA ESTADUAL. SOLIDARIEDADE
DOS ENTES PÚBLICOS NA PRESTAÇÃO DO DIREITO À SAUDE.
NECESSIDADE DE REGULARIZAÇÃO DE CADASTRO DO PACIENTE PERANTE CACON QUE NÃO AFASTA A OBRIGAÇÃO DE FORNECER O TRATAMENTO
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação do E. STF, firmada em julgado submetido à sistemática da repercussão geral, o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente [...]. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. (Tema 793). 2.
Ao interpretar a orientação da excelsa Corte, o C. STJ tem entendido que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte. (AgInt no REsp 1043168/RS. Mantida a competência na Justiça Estadual
. 3.
A necessidade de inclusão do paciente em programa específico mantido pelo Sistema Único de Saúde (CACON ou UNACON), não altera, sob nenhum aspecto, a obrigação do Estado de fornecer o medicamento pleiteado
. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 058190005999, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - Relator Substituto : ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/04/2022, Data da Publicação no Diário: 20/06/2022)

Em segundo plano, reputo suficientemente demonstrada a necessidade de realização das consultas e exames prescritos ao ora Agravado, tendo em vista que, apesar da ausência de indicativo textual/expresso de urgência, a interpretação sistemática da documentação médica acostada aos autos permite aferir o delicado estado de saúde do Agravado, idoso, que padece de hérnia inguinal há mais de 2 anos, usa sonda vesical de demora e necessita de biópsia da próstata e acompanhamento médico (vide autos de origem: ID 22759833 a 22759836).

Por oportuno, vale lembrar que o órgão julgador não está vinculado ao entendimento técnico das Secretarias de Saúde dos entes federados, podendo formar sua convicção a partir de outros elementos trazidos aos autos, por ser o destinatário final da prova,
ex vi
:

“(...)
A finalidade da prova é o convencimento do juiz, sendo ele o seu direto e principal destinatário, de modo que a livre convicção do magistrado consubstancia a bússola norteadora
da necessidade ou não de produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide, bem como
lhe cabe atribuir o peso que entender devido a cada um dos elementos probatórios constantes dos autos
. Assim,
deve o magistrado analisar livremente o conjunto de provas, expondo os fundamentos que o levaram àquela conclusão, a qual deve estar atrelada à racionalidade e à atenção exclusiva aos elementos de convicção constantes dos autos
(art. 131 do CPC). (...)
(REsp 1095668/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 26/03/2013)

Destaque-se também que, nos termos do Enunciado nº 93 do CNJ, “nas demandas de usuários do Sistema Único de Saúde (SUS) por acesso a ações e serviços de saúde eletivos previstos nas políticas públicas, considera-se inefetiva essa política caso não existente prestador na rede própria, conveniada ou contratualizada, bem como a excessiva espera do paciente por tempo superior a 100 (cem) dias para consultas e exames, e de 180 (cento e oitenta) dias para cirurgias e tratamentos”.

No caso, verifica-se que o Requerente, idoso, ao tempo do ajuizamento da demanda, aguardava exame (biópsia) há cerca de 4 meses (ID 22759833 e 22759834) e consulta com cirurgião há 10 meses (ID 22759836).

Nessa mesma linha, a jurisprudência do eg. TJES tem reconhecido a irrazoabilidade de se impor aos pacientes a espera de fila excessiva, como ocorre
in casu
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE. PODER PÚBLICO. VIDEOARTROSCOPIA. FILA DO SUS. ESPERA INFINDÁVEL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. DEMONSTRADOS OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. LIMINAR DEFERIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - O enunciado 93 da Jornada de Direito da Saúde do CNJ não é de observância obrigatória pelo Poder Judiciário. II -
Revela-se descabida qualquer alegação tendente a limitar ou condicionar o acesso ao Judiciário, notadamente em se tratando de norma constitucional elevada à categoria de direito fundamental, como é o caso do direito à saúde
. III -
Não se pode impor ao paciente a espera indeterminada em fila excessiva, devendo o julgador sopesar o necessário respeito à lista do SUS, face ao princípio da isonomia, porém, sem olvidar do direito fundamental do cidadão e, principalmente, dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e dignidade da pessoa humana
. IV – Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento nº 5009560-13.2022.8.08.0000, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, Data: 29/05/2023)

Por fim, não se vislumbra óbice ao deferimento da tutela provisória de urgência sob a perspectiva de irreversibilidade dos efeitos do
decisum
, uma vez que, como sabido, “
a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa se a sentença lhe for desfavorável
” (art. 302, I, do CPC).

Sob essa motivação, por ora, em cognição perfunctória, não encontro razões para cassar ou reformar a decisão agravada, que merece ser mantida incólume.

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, nego-lhe provimento. Sem custas e honorários advocatícios.

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)