Tribunal: TJES
Processo: 0001410-12.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001410-12.2021.8.08.0050

APTE: LUCAS MATEUS VICTORINO MACHADO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
CONDENAÇÃO.
QUANTUM
. DISCRICIONARIDADE DO JULGADOR. R
ECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
POSSIBILIDADE

(T
EMA
1.139 STJ)
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
N
ão há que se falar em qualquer dúvida em relação a prática do delito que acarretasse em sua absolvição, subsumindo-se inteiramente a conduta perpetrada pelo apelante ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a absolvição pretendida.

2
.

A
nte o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito
dos tribunais superiores de que
ações penais em andamento não
obstam ao reconhecimento do tráfico privilegiado
(Tema 1.139 STJ)
, bem ainda de que a quantidade de droga apreendida no caso concreto não
seria
capaz de afastar a causa de diminuição
,
deve a pena ser r
eduz
ida
em 1/3,
tornando-a definitiva em
0
4
(
quatro
) anos e 0
6
(
seis
) meses, em regime inicial
semi
aberto (art. 33, §2º,
c
, do Código Penal), além de 3
40
(trezentos e
quarenta
) dias-multa.

4.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

DAR-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória, ES, em ___/_________/2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001410-12.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS MATEUS VICTORINO MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001410-12.2021.8.08.0050

APTE: LUCAS MATEUS VICTORINO MACHADO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
CONDENAÇÃO.
QUANTUM
. DISCRICIONARIDADE DO JULGADOR. R
ECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
POSSIBILIDADE

(T
EMA
1.139 STJ)
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
N
ão há que se falar em qualquer dúvida em relação a prática do delito que acarretasse em sua absolvição, subsumindo-se inteiramente a conduta perpetrada pelo apelante ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a absolvição pretendida.

2
.

A
nte o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito
dos tribunais superiores de que
ações penais em andamento não
obstam ao reconhecimento do tráfico privilegiado
(Tema 1.139 STJ)
, bem ainda de que a quantidade de droga apreendida no caso concreto não
seria
capaz de afastar a causa de diminuição
,
deve a pena ser r
eduz
ida
em 1/3,
tornando-a definitiva em
0
4
(
quatro
) anos e 0
6
(
seis
) meses, em regime inicial
semi
aberto (art. 33, §2º,
c
, do Código Penal), além de 3
40
(trezentos e
quarenta
) dias-multa.

4.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

DAR-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória, ES, em 10 de maio de 2023.

RELATOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001410-12.2021.8.08.0050

APTE: LUCAS MATEUS VICTORINO MACHADO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001410-12.2021.8.08.0050

APTE: LUCAS MATEUS VICTORINO MACHADO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se
de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta
por

LUCAS MATEUS VICTORINO MACHADO

em face da
s
entença
de fls.
195
/
205
,
proferida pel
o M.M. Juiz d
e Direito da
1ª Vara Criminal de
Viana
/ES, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou o réu
ao cumprimento da pena de 0
6
(
seis
) anos e 0
9
(
nove
) meses de reclusão, em regime inicial
semi
aberto, e ao pagamento de
510
(
quinhentos e dez
) dias-multa,
pela prática do crime previsto

n
o
artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06
e artigo 12 da Lei 10.826/03
.

Recurso interposto à
s
fl
s
.
222
/
234
,

p
ugnando
a Defes
a pela absolvição

do crime de tráfico de drogas,
sustentando a tese de insuficiência de provas para a condenação. Por fim, requer a aplicação da minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Contrarrazões
às
fls.
235
/
239v
, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
Id 3
717014
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso
defensivo
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passa-se à análise dos argumentos nele contidos.

Pois bem.

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Conforme relatado, o apelante requer sua absolvição sob a alegação de que não há nos autos provas suficientes para ensejar a sua condenação pelos crimes nos quais restou condenado.

No que tange à
materialidade
delitiva do crime em análise, restou demonstrada por meio do Boletim Unificado acostado às fls. 06/10, do Auto de Apreensão às fls. 28/29, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo à fl. 31, do Laudo de Exame Químico juntado às fls. 130/131 e do Laudo de Exame de Arma de Fogo e material às fls. 133/136, que não deixam dúvidas sobre a existência dos crimes.

A
autoria
, por sua vez, restou inconteste diante das provas testemunhais colhidas na repartição policial e na fase instrutória judicial, em especial os depoimentos prestados pelos Policiais Militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu.

Nessa quadra, vejamos o seguro e coerente depoimento judicial prestado pelo Policial Militar
José Vitor Jareta Lube
, à fl.
180, declarou que um
transeunte teria denunciado que o apelante estaria traficando drogas no local. Ato contínuo, os policiais teriam observado a atividade por volta de meia hora, tendo constatado que o acusado ia ao mato buscar a droga dentro de uma sacola e voltava para a traficância. No momento da abordagem o apelante confessou que estava traficando, ainda informando que havia uma arma escondida na casa do corréu, Bryan.

No mesmo sentido, o PMES Jardhel de Oliveira Moreira, que também participou do flagrante, prestou depoimento, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, afirmando à fl. 180:

“
Que

estavam em patrulhamento quando receberam informação de que o acusado estaria traficando, oportunidade em que o visualizaram comercializando droga e, quando realizaram a abordagem, ele confessou a traficância, assim como informou que uma arma de sua propriedade estava na casa do acusado Bryan.

Impende destacar
que em crimes desse matiz o depoimento prestado pelos Policiais que participaram da apreensão da droga reveste-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório.

Nesse sentido já se manifestou esse Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra

guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução, os quais descrevem que a abordagem ocorreu em razão de denúncias prévias da distribuição de drogas através de uma motocicleta que estava na posse do apelante; na sua residência havia
considerável quantidade de drogas em quantidade incompatível com mero uso, além de petrechos comumente utilizados para o embalo de drogas, o que evidencia a prática do núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n. º 11.343/06. 2. Existe prova suficiente de que a união existente entre o apelante e o menor se prolongara no tempo, ou seja, que existia estabilidade e permanência dessa união, o que se subsume ao tipo descrito no artigo 35 da Lei n. º 11.343/2006. 3. Se o bem produto de crime é encontrado na posse do indivíduo e este, ao declinar a suposta origem lícita do bem, deixa de trazer aos autos prova que corrobore suas alegações, viola-se a regra de distribuição do ônus da prova claramente prevista no artigo 156 do CPP, não tendo logrado êxito em desconstituir as declarações do policial militar, não arrolou como testemunha o suposto vendedor ou anexou aos autos documento relativo à compra e venda, de modo que não há que se falar em absolvição ou, mesmo, em desclassificação para a forma culposa do crime de receptação. 4. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0004215-37.2017.8.08.0030; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 29/09/2021; DJES 07/10/2021) grifei

De modo que as declarações dos policiais militares são firmes e desprovidas de contradição, portanto suficientes para embasar a condenação do ora apelante, na medida em que tais declarações constituem meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.

Ademais, vale lembrar que o crime de tráfico de drogas não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, descritas no
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que se esgotam em si mesmas, a não ser quando o réu comprova a destinação exclusiva da droga para uso próprio, o que não se revela na hipótese versada, não havendo espaço para absolvição.

A

condição em que foram encontradas as drogas apreendi
d
as,
nas circunstâncias narradas p
elos policiais
,

evidenciam a autoria do crime
de tráfico
de drogas,
sendo inviável a
absolvição
ou mesmo a desclassificação para o crime de uso
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
TJES,
AC
050150041981, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 24/04/2019, Publicação: 06/05/2019
.

Quanto às penas-base aplicadas, sob o argumento de que as circunstâncias judiciais valoradas negativamente não receberam idônea fundamentação, melhor sorte não socorre ao apelante.

Não se pode olvidar que, no crime de tráfico de drogas, a fixação da pena base se define não somente pela análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, mas, sobretudo, pela consideração das disposições ínsitas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, assim analisado por Luiz Flávio Gomes:

“
A Lei nova determina ao juiz que, na primeira etapa (fixação da pena-base) deve utilizar o CP (art. 59) subsidiariamente,
considerando, com preponderância (maior peso), a natureza (espécie) e a quantidade do produto
, ...” 1. (grifei)

Desse modo, as circunstâncias do crime, devidamente analisadas pelo douto Magistrado a quo, devem ser consideradas também as perspectivas específicas da Lei Antidrogas, do que resulta que a natureza e a quantidade da substância ilícita inegavelmente têm o condão de agravar a reprovabilidade da conduta praticada.

In casu
, foram apreendidos 34 (trinta e quatro) buchas de maconha, 28 (vinte e oito) pinos de cocaína e 117 (cento e dezessete) pedras de crack, o que, por óbvio, constitui quantidade significativa de entorpecentes, sendo as duas últimas substâncias de natureza reconhecidamente lesiva à saúde humana.

Nessa senda
,
é possível constatar que a condenação que lhe fora imposta, na forma como decretada, se impunha e é irretocável, na medida em que há, sim, plena e suficiente comprovação da prática da conduta típica a ele atribuída na exordial acusatória, como já visto alhures.

Em relação ao pedido de redução
referente ao reconhecimento da atenuante impressa no artigo 65, inciso I, do Código Penal em
quantum
maior do que foi estabelecimento do r. Sentenciante,
importa ressaltar que
é cediço que o Julgador detém discricionariedade para definir o
quantum
de pena deve ser exasperado ou diminuído na segunda fase da dosimetria, sem poder se afastar, contudo, dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

E, no caso em comento, não se vislumbram motivos para a reforma pretendida pelo apelante, uma vez que o patamar de redução da pena empregado pelo Juiz
a quo
está em perfeita sintonia com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo, por conseguinte, ser acolhido o pedido formulado na presente via recursal.

Por fim, a defesa requer a aplicação da causa especial de redução de pena referente ao tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Após análise de tudo que contém o processado, entendo que resta viável a aplicação da causa de diminuição em comento, eis que
para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) no patamar máximo, ante
o preenchimento
dos requisitos legalmente exigidos.

Como se sabe, a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento, sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.
Portanto, a existência de registro criminal em desfavor do recorrente não é capaz de obstar a incidência da referida minorante.

Dessa forma, filio-me à conclusão, em consonância com julgados emanados pelo Tribunal da Cidadania, no sentido de que a quantidade de drogas apreendida
34 (trinta e quatro) buchas de maconha, 28 (vinte e oito) pinos de cocaína e 117 (cento e dezessete) pedras de crack
) não pode ser utilizada para afastar o tráfico privilegiado.

Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PRIMARIEDADE.
1. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das condições obstativas da causa especial de redução pelo tráfico privilegiado. 2. Na hipótese, o recorrente foi condenado por trazer consigo e manter em depósito, para entrega a consumo de terceiros,
97 pedras de crack
, pesando 14,2 g e 7,9 g de maconha, tendo sido ressaltado o porte de arma de fogo municiada. 3. Tratando-se de agente primário, e considerando a apreensão de quantidade não significativa de entorpecentes, a simples menção à apreensão da arma municiada na posse do agente em local conhecido como ponto de tráfico, desprovida de outros elementos adicionais que evidenciem a dedicação do agente ao tráfico ilícito, não é suficiente para afastar a aplicação o benefício. 4. Agravo regimental não provido. Grifo e destaque nossos. (AgRg no HC nº 719.258/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022)

Assim,
a
nte o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito
dos tribunais superiores de que
ações penais em andamento não
obstam ao reconhecimento do tráfico privilegiado
(Tema 1.139 STJ)
, bem ainda de que a quantidade de droga apreendida no caso concreto não
seria
capaz de afastar a causa de diminuição
,
deve a pena ser r
eduz
ida
em 1/3,
tornando-a definitiva em
0
4
(
quatro
) anos e 0
6
(
seis
) meses, em regime inicial
semi
aberto (art. 33, §2º,
c
, do Código Penal), além de 3
40
(trezentos e
quarenta
) dias-multa.

Diante do exposto,

sem maiores delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)