Tribunal: TJES
Processo: 0009689-65.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Furto; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DOSIMETRIA DA PENA.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO AO FURTO QUALIFICADO. PRECEDENTES DO STJ. READEQUAÇÃO DAS PENAS DO ACUSADO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL.
REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV, DO CPP.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO MONTANTE NA DENÚNCIA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A versão acusatória é a que mais se coaduna com as provas colhidas nos autos, não havendo quaisquer dúvidas em relação a autoria e materialidade da prática do crime de furto qualificado.

2. A Corte da Cidadania, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.087) fixou a tese acercada a “
(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)
”
,
de modo que deve ser afastada a dita majorante ao caso.

3. Pena do acusado readequada para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 152 (cento e cinquenta e dois) dias-multa.

4. O valor do dano material não foi especificado na denúncia, prejudicando, por consequência, a instrução quanto ao montante, como estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“a fixação de valor mínimo para reparação
dos danos (ainda que morais) exige, além de pedido expresso na inicial, tanto a indicação do montante pretendido como a realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório" (AgRg no REsp n. 1.952.768/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021).

5. I
n casu
, diante da instrução processual, têm-se que não existem elementos suficientes para atestar a ocorrência dos danos morais, não se tratando de dano moral
in re ipsa.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009689-65.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TARCISIO BARBOSA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DOSIMETRIA DA PENA.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO AO FURTO QUALIFICADO. PRECEDENTES DO STJ. READEQUAÇÃO DAS PENAS DO ACUSADO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL.
REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV, DO CPP.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO MONTANTE NA DENÚNCIA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A versão acusatória é a que mais se coaduna com as provas colhidas nos autos, não havendo quaisquer dúvidas em relação a autoria e materialidade da prática do crime de furto qualificado.

2. A Corte da Cidadania, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.087) fixou a tese acercada a “
(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)
”
,
de modo que deve ser afastada a dita majorante ao caso.

3. Pena do acusado readequada para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 152 (cento e cinquenta e dois) dias-multa.

4. O valor do dano material não foi especificado na denúncia, prejudicando, por consequência, a instrução quanto ao montante, como estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“a fixação de valor mínimo para reparação
dos danos (ainda que morais) exige, além de pedido expresso na inicial, tanto a indicação do montante pretendido como a realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório" (AgRg no REsp n. 1.952.768/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021).

5. I
n casu
, diante da instrução processual, têm-se que não existem elementos suficientes para atestar a ocorrência dos danos morais, não se tratando de dano moral
in re ipsa.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
TARCÍSIO BARBOSA DO NASCIMENTO

em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, III e IV, do Código Penal, a pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 202 (duzentos e dois) dias-multa.

Ato contínuo, Sua Excelência fixou o valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) como montante mínimo de indenização pelos danos suportados pela vítima.

O apelante recorreu por termo nos autos, requerendo que seja absolvido de todas as imputações formuladas na inicial.

A Defesa pleiteou, ainda, o afastamento da condenação referente a reparação cível, alegando a inexistência de produção probatória quanto aos danos materiais. De forma subsidiária, requer a redução do valor fixado.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 5398046), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
TARCÍSIO BARBOSA DO NASCIMENTO

em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, III e IV, do Código Penal, a pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 202 (duzentos e dois) dias-multa.

Ato contínuo, Sua Excelência fixou o valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) como montante mínimo de indenização pelos danos suportados pela vítima.

O apelante recorreu por termo nos autos, requerendo seja absolvido de todas as imputações formuladas na inicial.

A Defesa pleiteia o afastamento da condenação referente a reparação cível, alegando a inexistência de produção probatória quanto aos danos materiais. De forma subsidiária, requer a redução do valor fixado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de Tarcísio Barbosa do Nascimento, ora apelante, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 155, § 4º, III e IV, do Código Penal, narrando que, no dia 15/03/2021, na Rua Apolinário da Silva, em frente ao nº 191, Forte São João, Vitória/ES, o denunciado, durante o repouso noturno, com emprego de chave falsa e mediante concurso, subtraiu, para si, um caminhão Mercedes Benz, ano 1974, cor azul, de placa MOZ9J67, de propriedade da vítima João Cazoti.

A materialidade do delito fora demonstrada pelo boletim unificado nº 44538415.

Em relação a autoria, verifica-se que o próprio acusado, tanto na esfera policial quanto em juízo, confirmou os fatos narrados na denúncia, declarando ter utilizado uma chave
“allen”
para abrir a porta e ligar o caminhão, além de ter afirmado que agiu com outras duas pessoas.

Dessa forma, a versão acusatória é a que mais se coaduna com as provas colhidas nos autos, não havendo quaisquer dúvidas em relação a autoria e materialidade da prática do crime de furto qualificado.

Ainda que não tenha sido objeto de irresignação recursal, entendo que a dosimetria merece reparos.

Na primeira fase do processo dosimétrico, a pena fora fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase, em razão da confissão espontânea, o Juízo
a quo
atenuou a pena em 1/6, fixando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e pagamento de 152 (cento e cinquenta e dois) dias-multa.

Na terceira fase, por fim, o Juízo
a quo
aplicou a majorante referente ao repouso noturno, entrementes, a Corte da Cidadania, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.087) fixou a tese acercada a “
(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)
.” Confira-se jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.

2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.

3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo qu e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

5. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

Isso posto,
fixo a pena definitiva do acusado em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses
, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 152 (cento e cinquenta e dois) dias-multa.

No que tange ao valor fixado a título de reparação cível, a Defesa sustenta que, para fixar tal valor, é preciso de produção de prova quanto aos danos, sob pena de ofensa ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como pedido certo e determinado.

A título de mínimo indenizatório para reparação dos danos, sabe-se que em interpretação ao art. 387, IV, do CPP, os Tribunais Superiores tem o entendimento de que a reparação “
inclui também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla defesa
" (AgRg no AREsp n. 720.055/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).

Na hipótese, verifica-se que houve pedido expresso do
Parquet
para que “
seja fixado valor
mínimo de
reparação
à vítima
dos prejuízos,
material e moral, sofridos
”
(fl. 02-v).

Entretanto, na oportunidade, tal valor não foi especificado, prejudicando, por consequência, a instrução quanto ao montante.

Esse entendimento converge com a orientação estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“a fixação de valor mínimo para reparação
dos danos (ainda que morais) exige, além de pedido expresso na inicial, tanto a indicação do montante pretendido como a realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório" (AgRg no REsp n. 1.952.768/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021).

O Juízo
a quo
, a seu turno, entendeu que restava incontroversa a existência de prejuízos, e fixou o valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) como montante mínimo de indenização pelos danos sofridos, com base tão somente no depoimento prestado pela vítima, mas sem qualquer documento comprobatório de que esse valor, de fato, corresponde ao dano material.

Ademais,
in casu
, diante da instrução processual, entendo que não existem elementos suficientes para atestar a ocorrência dos danos morais, não se tratando, a meu ver, de dano moral
in re ipsa.

Mutatis mutandi
, confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO. ARTIGO 157, CAPUT, CP. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ROUBO PARA FURTO. CRIME PRATICADO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. DESCLASSIFICAÇÃO VIÁVEL. RECURSOS CONHECIDOS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DADO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA. 1. Conforme entendimento fixado pelo C. STJ, a fim de preservar o direito ao contraditório e à ampla defesa, a fixação de quantum reparatório previsto no artigo 387, IV, do CPP, deve ser precedida não só de pedido expresso na inicial, como também, de indicação de valor e das provas em que sustenta a postulação, de forma oportunizar ao réu discutir a ocorrência da lesão material ou moral ou a quantia pedida, razão pela qual impõe-se instrução específica para apurar o valor da indenização.
2. Não se aplica ao crime de roubo a compreensão, plasmada no Tema Repetitivo nº 983 do STJ, no sentido de que nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, a fixação do valor mínimo a título de dano moral prescinde de instrução individualizada, considerando que os prejuízos extrapatrimoniais são in re ipsa.
3. O roubo se configura com a subtração da res furtiva utilizando-se de violência ou grave ameaça à vítima, de modo a reduzir-lhe a capacidade de resistência. Logo, é uma forma complexa de crime, composto por um furto acrescido de constrangimento, ameaça ou violência. 4. Caso em que apesar de a atitude do réu ter inspirado certo temor na vítima, não se enquadra no conceito de grave ameaça à pessoa, circunstância necessária à caracterização do roubo, porque a interação entre autor e vítima, principalmente quando ele pergunta se ela estava com medo dele, ocorreu em momento anterior à subtração, não se podendo estabelecer relação entre esse diálogo prévio e a subtração em si, pois a pergunta não serviu para intimidar a vítima para que ela não oferecesse resistência à ação do acusado. Além disso, não foi empregada violência contra pessoa. O réu simplesmente passou e rapidamente puxou o bem e se evadiu do local. Desclassificação que se impõe. 5. Recursos conhecidos. Negado provimento ao apelo do Ministério Público e dado provimento ao recurso da defesa. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200127377, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 20/01/2022)

Assim, entendo que deve ser excluída a reparação cível fixada. No entanto, tal constatação não impede que a vítima proponha ação no juízo cível para ressarcimento de eventuais danos materiais e morais, consoante previsão do art. 64 do CPP,
in litteris
:

Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
D
AR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando

a sentença para i) reduzir a pena definitiva fixada para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 152 (cento e cinquenta e dois) dias-multa; e ii) excluir a condenação ao pagamento de reparação cível.

É como voto.