Tribunal: TJES
Processo: 0002598-84.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0002598-84.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO DA SILVA SERRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 37 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS QUANTO À PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE 1/6 A SER APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE AFASTAM O PRETENSO BENEFÍCIO.

1. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. Precedentes.

2. A natureza e quantidade de drogas - por força do artigo 42 da Lei de Drogas - podem levar a pena-base ao seu máximo legal. Isso se dá pela não vinculação do juízo a critérios matemáticos ao analisar a pena-base como um todo. Precedentes.

3. A jurisprudência reconhece que a aplicação de fração diversa de 1/6 na aplicação de atenuantes exige motivação concreta e idônea. Precedentes.

4. Afora a quantidade e diversidade de droga apreendida, além do rádio comunicador, e os vários procedimentos de atos infracionais pelos quais o apelante respondeu são circunstâncias que, em conjunto, obstam a concessão do tráfico privilegiado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002598-84.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO DA SILVA SERRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0002598-84.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO DA SILVA SERRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 37 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS QUANTO À PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE 1/6 A SER APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE AFASTAM O PRETENSO BENEFÍCIO.

1. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. Precedentes.

2. A natureza e quantidade de drogas - por força do artigo 42 da Lei de Drogas - podem levar a pena-base ao seu máximo legal. Isso se dá pela não vinculação do juízo a critérios matemáticos ao analisar a pena-base como um todo. Precedentes.

3. A jurisprudência reconhece que a aplicação de fração diversa de 1/6 na aplicação de atenuantes exige motivação concreta e idônea. Precedentes.

4. Afora a quantidade e diversidade de droga apreendida, além do rádio comunicador, e os vários procedimentos de atos infracionais pelos quais o apelante respondeu são circunstâncias que, em conjunto, obstam a concessão do tráfico privilegiado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0002598-84.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO DA SILVA SERRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
Carlos Eduardo da Silva Serra,
em razão da r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da
10ª
Vara
Criminal de Vitória
, que considerou o apelante como incurso nas penas do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante requer a
desclassificação
de sua conduta para àquela do artigo 37 da Lei n. 11.343/2006 ou, subsidiariamente, a reforma da dosimetria de sua pena,

com a
fixação da pena-base no mínimo legal, a modificação da fração utilizada para a atenuante da confissão espontânea
e a concessão do
tráfico privilegiado
.

As pretensões
merecem prosperar
em parte
.

De acordo com a denúncia, no dia 25 de março de 2022, por volta das 06h45min, no bairro Tabuazeiro, Vitória/ES, policiais militares durante patrulhamento, ao passar na Rua Ana Marcolino, avistaram Carlos Eduardo, portanto sacola e rádio comunicador, que, ao avistar a viatura tentou empreender fuga em direção à escadaria transversal à rua.

Ato contínuo, a guarnição desembarcou e realizou a abordagem do denunciado, e com ele foram encontrados um sacola contendo: 91 (noventa e uma) substâncias entorpecentes conhecidas como cocaína, 66 (sessenta e seis) substâncias entorpecentes conhecidas como crack, 48 (quarenta e oito) substâncias entorpecentes conhecidas como maconha, e 60 (sessenta) substâncias entorpecentes conhecidas como haxixe e R$60,00 (sessenta reais) em espécie.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou comprovada por meio do auto de apreensão à folha 08, auto de constatação de substância entorpecente à folha 11, boletim unificado n. 47345113 às folhas 15/18 e demais documentos constantes no IP.

A
autoria,
por sua vez, foi confirmada por toda a prova oral colhida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Os policiais ouvidos em juízo (mídia anexa aos autos digitais) confirmaram o teor da denúncia e
disseram que
avistaram o acusado com um rádio comunicador e uma sacola nas mãos e que o objeto estava num clipe, na cintura, do lado de fora da bermuda, preso.
Informaram, ainda, que
no interior da sacola que estava com o réu tinha drogas ilícitas, tais como cocaína, crack, maconha e haxixe, além de certa quantia em dinheiro

e que
a maior quantidade era
de
pino de cocaína.

Quanto à validade dos testemunhos dos policiais, este tribunal já se manifestou reiteradamente sobre seu
especial valor probante
(TJES, Classe: Apelação, 021180068641, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/07/2019, Data da Publicação no Diário: 12/08/2019).

Dessa forma, não há acolher o pedido desclassificatório, já que, além do rádio comunicador, o apelante estava de posse das drogas descritas, conduta essa que se insere,
perfeitamente
, no tipo penal de tráfico de drogas.

Passo, portanto, às teses relativas à dosimetria da pena.

O apelante sustenta a possibilidade de redução da pena-base ao mínimo legal.

De fato, a fundamentação utilizada pelo magistrado de primeiro grau quanto às balizas do artigo 59 do CP foi genérica e não se atentou às peculiaridades do caso concreto.

Entretanto, a considerar a quantidade expressiva e a diversidade de droga apreendida, entendo por manter a pena-base no patamar estabelecido na origem, qual seja, 7
anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Nesse sentido, é importante assinalar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
.” (STJ, AgRg no AREsp 690.046/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016).

Frise-se que foi apreendida
quantidade
considerável de droga
diversificada

(
49 buchas de maconha, 91 pinos de cocaína 66 pedras de crack e 60 unidades de haxixe)
, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base no patamar verificado. Nesse sentido:

A pena foi adequada e proporcionalmente fixada, na medida em que a natureza e quantidade de drogas - por força do artigo 42 da Lei de Drogas - podem levar a pena-base ao seu máximo legal. Isso se dá pela não vinculação do juízo a critérios matemáticos ao analisar a pena-base como um todo. Precedentes. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 061190003063, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

Na segunda fase, requer o apelante a aplicação da atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6.
Com razão
.

A jurisprudência reconhece que a aplicação de fração diversa de 1/6 na aplicação de atenuantes exige motivação concreta e idônea (AgRg no REsp n. 2.059.295/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.). O magistrado, entretanto, não fundamentou a aplicação da menor fração empregada, razão pela qual
reformo
a segunda fase da dosimetria e fixo a pena intermediária em
5 anos e 9 meses de reclusão
.

Na terceira fase, requer o apelante
a aplicação do tráfico privilegiado.

Sem nenhuma razão
.

Afora a
quantidade
e
diversidade
de droga apreendida, além do
rádio comunicador
, os
vários procedimentos de atos infracionais
pelos quais o apelante respondeu são circunstâncias que,
em conjunto
, obstam a concessão da benesse, já que evidenciada a dedicação do agente a atividades criminosas.

A mencionada causa de
diminuição

não deve
, portanto,
incidir no caso concreto.

Assim, resta a pena definitiva fixada em
5 anos e 9 meses de reclusão e 500 dias-multa,
em regime inicial semiaberto.

Deixo de realizar a detração penal, já que o período em que o apelante ficou custodiado (desde 25/3/2022) não é suficiente à alteração de regime inicial de cumprimento de pena. Nesse sentido:

Nos termos do artigo 387, § 2º, do CPP, o período em que o apelante ficou custodiado cautelarmente é insuficiente à alteração de regime prisional, não havendo razão para a aplicação da detração penal no processo de conhecimento. TJES, Classe: Apelação Criminal, 0018672-54.2020.8.08.0035, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/05/2023, PJe)

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito,
dar parcial provimento
, nos termos acima expostos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)