Tribunal: TJES
Processo: 0003500-62.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -

A
ÇÃO
DE
COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS -

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. O desvio de função restou incontroverso nos autos, tanto que o próprio Município, em suas razões recursais, reconhece a sua ocorrência, sustentando, todavia, não ser devida qualquer diferença salarial, sob pena de burla aos Princípios da Legalidade e do Concurso Público.

2. Encerrada a instrução processual, restou devidamente demonstrado que a autora, mesmo tendo ingressado no serviço público para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, na prática, desempenhou atribuições atinentes ao cargo de agente administrativo, situação que revela nítido desvio de função.

3. Constatado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público, ao Princípio da Legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

4. O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

5. Apelação conhecida e não provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003500-62.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: AMAROLINA NUNES DA VITORIA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -

A
ÇÃO
DE
COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS -

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. O desvio de função restou incontroverso nos autos, tanto que o próprio Município, em suas razões recursais, reconhece a sua ocorrência, sustentando, todavia, não ser devida qualquer diferença salarial, sob pena de burla aos Princípios da Legalidade e do Concurso Público.

2. Encerrada a instrução processual, restou devidamente demonstrado que a autora, mesmo tendo ingressado no serviço público para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, na prática, desempenhou atribuições atinentes ao cargo de agente administrativo, situação que revela nítido desvio de função.

3. Constatado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público, ao Princípio da Legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

4. O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

5. Apelação conhecida e não provida.

Vitória/ES, 12 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.
0003500-62.2020.8.08.0006

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADO:

AMAROLINA NUNES DA VITÓRIA

RELATOR
A
: DES.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
contra a r. sentença de fls. 128/129, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz, nos autos da Ação de Cobrança por Desvio de Função ajuizada por
AMAROLINA NUNES DA VITÓRIA
,
que julgou procedente o pedido inicial, condenando o requerido ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de agente administrativo e aquele efetivamente pago à autora a partir de 13/10/2015, até o cessamento do desvio de função.

Em suas razões de fls. 130/141 sustenta o Apelante, inicialmente, que a autora prestou concurso para o cargo de auxiliar de serviços gerais, razão pela qual não pode pleitear vantagens que não são inerentes ao seu cargo.

Relembra que está adstrito ao Princípio da Legalidade e, nos termos da Constituição Federal, somente mediante concurso público é admitida a investidura em cargo público.

Destaca que o chamado desvio de função constitui irregularidade administrativa, não gerando qualquer direito ao servidor, não cabendo ao Poder Judiciário aumentar a remuneração sob fundamento de isonomia.

Alega que houve tão somente um aproveitamento irregular da recorrida, dado o desenvolvimento de outra função, incapaz de garantir-lhe qualquer direito, consoante julgados colacionados.

Subsidiariamente, quanto aos critérios de atualização das diferenças, requer a incidência da taxa SELIC, nos termos da EC nº 113/2021.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a enfrentar o mérito do recurso.

Eminentes Pares, a questão versada nos presentes autos é singela, sendo discutida a possibilidade de o servidor perceber as diferenças salariais em decorrência do desvio de função.

No caso ora em discussão, verifico que o desvio de função restou incontroverso nos autos, tanto que o próprio Município, em suas razões recursais, reconhece a sua ocorrência, sustentando, todavia, não ser devida qualquer diferença salarial, sob pena de burla aos Princípios da Legalidade e do Concurso Público.

Todavia, tenho que razão não lhe assiste, estando o pleito autoral alinhado ao pacífico entendimento dos Tribunais.

No âmbito do direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas.

Neste caso, encerrada a instrução processual, restou devidamente demonstrado que a autora, mesmo tendo ingressado no serviço público para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, na prática, desempenhou atribuições atinentes ao cargo de agente administrativo, situação que revela nítido desvio de função, a ensejar a procedência da demanda.

Assim, constatado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público, ao Princípio da Legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

É o entendimento adotado, também, neste Órgão Fracionário:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL INVESTIDA NO CARGO DE MONITORA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A FISCAL DE POSTURAS E TRANSPORTES - DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS.
1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 2. Nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido não se há falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante 37 do STF.
3. Hipótese em que o desvio de função foi comprovado pela edição do Decreto Municipal nº 21.339/2010, através do qual o Prefeito do Município de Aracruz designou a apelada, ocupante do cargo efetivo de Monitora, para exercer as funções de Fiscal de Posturas e Transportes, situação perdurou entre 01/04/2010 até 29/05/2014, decorrendo o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias devidas nesse período. 4. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual para a fixação dos honorários sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado (CPC, art. 85, § 4º, II). 5. Recurso desprovido. Reexame necessário prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006160044860, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/08/2022, Data da Publicação no Diário: 18/08/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. VIGIA QUE DESEMPENHA ATRIBUIÇÕES DE ENCARREGADO. PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA REMUNERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1. Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. O desvio funcional restou suficientemente comprovado pelas provas documentais e testemunhais, ao laborar desempenhando atribuições inerentes ao cargo de Encarregado de Vigilância, muito embora percebesse remuneração de Vigia, cargo para o qual fizera concurso. Tal reconhecimento enseja direito ao recebimento da diferença dos proventos.
3. Não merece guarida o fundamento utilizado pelo recorrente a fim de afastar o pagamento das diferenças salarias extinção do cargo de encarregado desde 2006 - porque o desvio da função se trata de matéria fática e não de direito, e mesmo que assim não fosse, pude apurar no site da Prefeitura de Aracruz que a Lei nº 2.987/2006 foi alterada pela Lei nº 3.536/2011, onde restabeleceu o cargo de Encarregado de Turma, fazendo por mais razão o dever de pagar do Município do período laborado em desvio (abril de 2014 a janeiro de 2017). 4 . Ademais, não se aplica ao caso concreto o teor do verbete sumular nº 339 do Supremo Tribunal Federal e orientação jurisprudencial nº 297 da SDI-1 do STS, uma vez que o entendimento não tem o cunho de criar isonomia das carreiras da administração municipal e tampouco equipação de salários. 5. Recurso conhecido e desprovido. Prejudicada a remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006180047885, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 26/01/2022).

Com relação à atualização dos débitos, sendo eles anteriores à Emenda Constitucional nº 113/2021, deve incidir a correção monetária pelo IPCA-E do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, acrescida de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança.

Pelo exposto,
CONHEÇO

do recurso de Apelação e, no mérito,
N
EGO
-LHE

PROVIMENTO
,
mantendo incólume a sentença proferida pelo juízo
a quo
.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, vez que o percentual devido somente será fixado após a liquidação do julgado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 12/09/2023.