Tribunal: TJES
Processo: 0000915-32.2020.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000915-32.2020.8.08.0040

APELANTES: DIOGO SANTOS GELTNER e GENAILTON RIBEIRO XAVIER
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
MAJORADO

E RESISTÊNCIA. (
ART. 15
7
,
§2º, II E V, E §2º-A, I E NO ART. 329, §1º, TODOS
DO CÓDIGO PENAL
)
.
PRELIMINARES
: CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS. REJEITADAS.
MÉRITO
:
ABSOLVIÇÃO.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DO CRIME TENTADO. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
S

IM
PROVIDO
S
.

1. Preliminar suscitada
p
or
Diogo Santos Geltner:
cerceamento de
d
efesa.

Os argumentos não prosperam, pois a ausência de provas, ou a sua insuficiência, e, até mesmo, a suposta quebra da cadeia de custódia, podem levar, eventualmente, à absolvição, em nome da regra de julgamento
“in dubio pro reo”,
confundindo-se com o mérito, e não acarreta a mera anulação do feito.
Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar suscitada por
Diogo Santos Geltner:
n
ulidade do reconhecimento fotográfico (art. 226, do código de processo penal).
No caso vertente, fica claro que a identificação dos autores do crime Genailton (apelante) e Samuel (morto durante o confronto) não se deu exclusivamente pelo reconhecimento fotográfico de pessoas, mas, antes, pela prisão em flagrante, após perseguição policial e trocas de tiros entre os criminosos e os policiais militares responsáveis pela ocorrência. Da mesma forma, em relação ao apelante Diogo Santos Geltner, que logrou êxito em fugir pelo pasto aos fundos da residência, sua autoria também não está baseada exclusivamente no reconhecimento fotográfico. Jurisprudência.
Preliminar rejeitada.

3. Mérito.
Não há dúvidas quanto à condenação do crime de roubo, que está devidamente amparada pelo Boletim Unificado, pelo reconhecimento fotográfico e pelas provas orais colhidas nos autos, notadamente as declarações firmes da vítima e a confissão extrajudicial de um dos acusados, apesar da posterior retratação. Por outro lado, os réus apresentaram versões contraditórias entre si e pouco críveis, na medida em que foram ao local do crime alegadamente sem saberem das intenções criminosas um do outro.

4. Em relação à
majorante do emprego de arma de fogo
, destaca-se a jurisprudência consolidada no sentido de que
“é dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada no delito de roubo, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas”
(STJ, AgRg no HC n. 699.286/SP). No caso em tela, foi apreendida a arma de fogo utilizada pelo coautor Samuel, e as provas orais dão conta da existência de uma segunda arma utilizada por Diogo, que, no entanto, não foi apreendida, em razão de este ter fugido, sendo perfeitamente possível a incidência da causa de aumento respectiva.

5. Acerca da
consumação
dos crimes de roubo e furto, o c. Superior Tribunal de Justiça consagrou a teoria da
amotio
, pela qual a consumação ocorre com a inversão da posse, dispensando expressamente a ocorrência de posse mansa e pacífica ou desvigiada, conforme enunciado nº 582, da súmula de jurisprudência. Caso em que houve a devida inversão da posse e a consumação do crime, na medida em que, embora parte dos bens tenha sido deixada no interior da casa, outra parte foi levada pelos fugitivos e recuperada somente após Samuel e Genailton serem perseguidos e alcançados. Ademais, as vítimas afirmaram que mais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) nunca foram recuperados, além dos recibos de compra do veículo e da motocicleta da família, não havendo dúvidas de se tratar de crime consumado.

6.
Dosimetria
. Na 2ª fase, inexiste confissão por parte do apelante Diogo, que admitiu ter levado os demais ao local, mas não confessou a prática do crime, negando aderência subjetiva à intenção dos coautores, ou seja, negou o dolo (conhecimento e vontade), e também negou a prática de qualquer ato executório.

7. Quanto à
detração
(art. 387, §2º, do Código Penal), o tempo de prisão preventiva não permite a fixação de regime diverso do fechado, considerando a pena aplicada.

8
.
Recurso
s

a que se
nega

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000915-32.2020.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIOGO SANTOS GELTNER e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000915-32.2020.8.08.0040

APELANTES: DIOGO SANTOS GELTNER e GENAILTON RIBEIRO XAVIER
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
MAJORADO

E RESISTÊNCIA. (
ART. 15
7
,
§2º, II E V, E §2º-A, I E NO ART. 329, §1º, TODOS
DO CÓDIGO PENAL
)
.
PRELIMINARES
: CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS. REJEITADAS.
MÉRITO
:
ABSOLVIÇÃO.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DO CRIME TENTADO. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
S

IM
PROVIDO
S
.

1. Preliminar suscitada
p
or
Diogo Santos Geltner:
cerceamento de
d
efesa.

Os argumentos não prosperam, pois a ausência de provas, ou a sua insuficiência, e, até mesmo, a suposta quebra da cadeia de custódia, podem levar, eventualmente, à absolvição, em nome da regra de julgamento
“in dubio pro reo”,
confundindo-se com o mérito, e não acarreta a mera anulação do feito.
Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar suscitada por
Diogo Santos Geltner:
n
ulidade do reconhecimento fotográfico (art. 226, do código de processo penal).
No caso vertente, fica claro que a identificação dos autores do crime Genailton (apelante) e Samuel (morto durante o confronto) não se deu exclusivamente pelo reconhecimento fotográfico de pessoas, mas, antes, pela prisão em flagrante, após perseguição policial e trocas de tiros entre os criminosos e os policiais militares responsáveis pela ocorrência. Da mesma forma, em relação ao apelante Diogo Santos Geltner, que logrou êxito em fugir pelo pasto aos fundos da residência, sua autoria também não está baseada exclusivamente no reconhecimento fotográfico. Jurisprudência.
Preliminar rejeitada.

3. Mérito.
Não há dúvidas quanto à condenação do crime de roubo, que está devidamente amparada pelo Boletim Unificado, pelo reconhecimento fotográfico e pelas provas orais colhidas nos autos, notadamente as declarações firmes da vítima e a confissão extrajudicial de um dos acusados, apesar da posterior retratação. Por outro lado, os réus apresentaram versões contraditórias entre si e pouco críveis, na medida em que foram ao local do crime alegadamente sem saberem das intenções criminosas um do outro.

4. Em relação à
majorante do emprego de arma de fogo
, destaca-se a jurisprudência consolidada no sentido de que
“é dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada no delito de roubo, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas”
(STJ, AgRg no HC n. 699.286/SP). No caso em tela, foi apreendida a arma de fogo utilizada pelo coautor Samuel, e as provas orais dão conta da existência de uma segunda arma utilizada por Diogo, que, no entanto, não foi apreendida, em razão de este ter fugido, sendo perfeitamente possível a incidência da causa de aumento respectiva.

5. Acerca da
consumação
dos crimes de roubo e furto, o c. Superior Tribunal de Justiça consagrou a teoria da
amotio
, pela qual a consumação ocorre com a inversão da posse, dispensando expressamente a ocorrência de posse mansa e pacífica ou desvigiada, conforme enunciado nº 582, da súmula de jurisprudência. Caso em que houve a devida inversão da posse e a consumação do crime, na medida em que, embora parte dos bens tenha sido deixada no interior da casa, outra parte foi levada pelos fugitivos e recuperada somente após Samuel e Genailton serem perseguidos e alcançados. Ademais, as vítimas afirmaram que mais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) nunca foram recuperados, além dos recibos de compra do veículo e da motocicleta da família, não havendo dúvidas de se tratar de crime consumado.

6.
Dosimetria
. Na 2ª fase, inexiste confissão por parte do apelante Diogo, que admitiu ter levado os demais ao local, mas não confessou a prática do crime, negando aderência subjetiva à intenção dos coautores, ou seja, negou o dolo (conhecimento e vontade), e também negou a prática de qualquer ato executório.

7. Quanto à
detração
(art. 387, §2º, do Código Penal), o tempo de prisão preventiva não permite a fixação de regime diverso do fechado, considerando a pena aplicada.

8
.
Recurso
s

a que se
nega

provi
mento
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
:
À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000915-32.2020.8.08.0040

APELANTES: DIOGO SANTOS GELTNER e GENAILTON RIBEIRO XAVIER
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

1 – PRELIMINAR SUSCITADA POR
DIOGO SANTOS GELTNER:
CERCEAMENTO DE DEFESA

O apelante DIOGO SANTOS GELTNER alega a ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista a ausência de prova pericial do local do crime, bem como da arma de fogo utilizada. Argumenta, ainda, por tais razões, a violação da cadeia de custódia (art. 158-A a 158-B, do Código de Processo Penal).

Entendo que os argumentos não prosperam, pois a ausência de provas, ou a sua insuficiência, e, até mesmo, a suposta quebra da cadeia de custódia, podem levar, eventualmente, à absolvição, em nome da regra de julgamento
“in dubio pro reo”,
confundindo-se com o mérito, e não acarreta a mera anulação do feito.

Portanto,
REJEITO a preliminar.

É como voto.

2
– PRELIMINAR SUSCITADA POR
DIOGO SANTOS GELTNER:

N
ULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO (ART. 226, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL)

Em relação à
preliminar de violação do procedimento de reconhecimento de pessoas
(art. 226, do Código de Processo Penal), não ignoro que, recentemente, o c. Supremo Tribunal Federal sufragou virada jurisprudencial promovida pelo c. Superior Tribunal de Justiça (HC 598.886, DJe de 18/12/2020), afirmando que
“O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa”
, ressalvando, contudo, que,
“Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas”
(RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).

No caso vertente, fica claro que a identificação dos autores do crime Genailton (apelante) e Samuel (morto durante o confronto)
não se deu exclusivamente pelo reconhecimento fotográfico de pessoas,
mas, antes, pela prisão em flagrante, após perseguição policial e trocas de tiros entre os criminosos e os policiais militares responsáveis pela ocorrência.

Da mesma forma, em relação ao apelante Diogo Santos Geltner, que logrou êxito em fugir pelo pasto aos fundos da residência, sua autoria também
não está baseada exclusivamente no reconhecimento fotográfico
(“Vol. 001”, pp. 67-68), mas também nas declarações do coautor Genailton (“Vol. 001”, pp. 71-72 e mídia nº 07), nas declarações da esposa de Samuel (“Vol. 001”, pp. 163-165).

Além disso, há um relatório investigativo em que se apontam os indícios de relacionamento criminoso entre os autores do crime (“Vol. 001”, pp. 105-125).

Tais circunstâncias denotam a existência de
distinção
(
“distinguishing”
) perante os pressupostos fático-jurídicos do paradigma invocado, afastando, assim, a sua aplicação. Nesse sentido:

"[...].
3. Na hipótese, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.999.878/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)"

"[...].
2. In casu, a autoria delitiva não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado nas fases inquisitiva e judicial,
destacando-se, a saber: após a perseguição policial, os dois assaltantes abandonaram o carro roubado das vítimas, tendo os policiais encontrado em seu interior, dentre outros itens, uma CNH em nome de Marlon da Luz Sadik; chamados a reconhecer o suposto autor do delito, Marlon, as vítimas não o reconheceram pela foto apresentada no Sistema Integrado da Polícia, mas duas das vítimas reconheceram o réu pela foto da CNH apreendida no veículo; posteriormente, foi constatado que a CNH encontrada no veículo subtraído das vítimas e abandonado pelos assaltantes era falsa, ou seja, a fotografia era do recorrente, mas estava com o nome de Marlon; ainda, em busca e apreensão realizada na casa do réu para a investigação de outros delitos, foram encontrados diversos documentos em nome de Marlon, indicando que o réu estava utilizando nome falso; finalmente, a fotografia constante do documento de identidade apreendido com Gilberto no dia de sua prisão era idêntica àquela constante do documento falso encontrado no veículo objeto de roubo nestes autos. [...]. (AgRg no REsp n. 1.991.572/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.)"

Ante o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
GENAILTON RIBEIRO XAVIER e DIOGO SANTOS GELTNER

em face da r. Sentença (
link
no Id. 3733791, “Vol. 002”, pp. 343-357), proferida pelo Juízo da Vara Única de Pinheiros, por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos crimes previstos no
art. 15
7
,
§2º, II e V, e §2º-A, I e no art. 329, §1º, todos
do Código Penal
, às seguintes penas:

1)
GENAILTON RIBEIRO XAVIER:

11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, em regime inicial fechado.

2)
DIOGO SANTOS GELTNER
:

09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, em regime inicial fechado.

Emerge da Denúncia que, no dia 16 de dezembro de 2020, por volta das 09h30min, na Fazenda Vista Alegre, zona rural de Pinheiros, os denunciados Genailton Ribeiro Xavier e Diogo Santos Geltner, juntamente com Samuel Dias, se dirigiram ao local a bordo do veículo Fiat/Palio, cinza, placas MQE-3936, adentraram na residência e, utilizando-se de armas de fogo, renderam, amarraram e trancaram no banheiro as vítimas Almerindo Ferreira da Silva (76 anos de idade) e Elita Pereira da Silva (71 anos de idade), passando a exigir armas e objetos de valor, bem como vasculhando a casa.

Consta que a filha das vítimas, Elisilvia Pereira da Silva, que estava trabalhando na roça, ao aproximar-se da casa, percebeu a ação criminosa e acionou a Polícia Militar, que compareceu ao local, e, ao perceberem tal aproximação, os criminosos empreenderam fuga a pé, pelo pasto aos fundos da propriedade, efetuando disparos de arma de fogo em direção aos policiais, que revidaram.

Na ação, Samuel foi alvejado e morto, Genailton foi alcançado e preso e Diogo conseguiu fugir.

Devidamente processados, os réus Genailton e Diogo foram condenados pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, pelo concurso de pessoas e pela restrição da liberdade, e pelo crime de resistência.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No caso vertente, não se questiona a
materialidade
, devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (“Vol. 001”, pp. 11-18) e pelos Autos de Apreensão de Arma de Fogo e de Bens Subtraídos (“Vol. 001”, pp. 79-82).

O ponto controvertido reside na
autoria
dos apelantes, tendo as defesas alegado a insuficiência de provas, contudo entendo que os argumentos não prosperam.

Com efeito, em primeiro momento, o apelante
Genailton
(“Vol. 001”, pp. 71-72),
confessou extrajudicialmente
a prática do crime, apontando Samuel e Diogo como coautores que o haviam convidado para a prática do delito. Contudo, em juízo (mídia nº 07),
negou
a coautoria,
afirmando
que havia levado Diogo e Samuel ao local, mas somente ficara de longe, no veículo, não sabendo das pretensões criminosas desses.

Diogo
, de seu turno, negou os fatos em juízo (mídia nº 08), dizendo que realmente estava no local a convite de Samuel e Genailton, tendo ficado dentro do carro, pois eles lhe haviam dado R$ 200,00 (duzentos reais) para levá-los. Afirmou que somente ficou sabendo que era um roubo, quando Genailton voltou e disse que as vítimas estavam amarradas.

Nota-se que os réus apresentaram versões
contraditórias
entre si e
pouco críveis
, na medida em que foram ao local do crime alegadamente sem saberem das intenções criminosas um do outro.

Por outro lado, as vítimas relataram, de forma firme, coerente e harmônica, que os três assaltantes entraram na casa, realizando ameaças, tendo percebido que dois deles estavam armados.

Aliás, destaco que a jurisprudência é firme no sentido de que
“em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa”
(STJ, HC 581.963/SC, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022).

A partir dessas balizas, constata-se que o ofendido, senhor Almerindo, afirmou que o réu Diogo era conhecido de sua família, bem como que os assaltantes sabiam de sua atividade econômica (fazedor de queijos), exigindo que tais produtos lhes fossem entregues, além de outros bens. Além disso, os assaltantes sabiam até mesmo quantas filhas o casal tinha.

A senhora Elita disse, também, que dois assaltantes usavam máscaras, porém, outro que a abordara, estava sem máscara, sendo ele a pessoa do réu Diogo, que já era conhecido da região, inclusive por suas filhas, sendo reconhecido por ela.

Nessa linha, a informante Elisilvia, filha das vítimas, relatou que estava na roça trabalhando, e, quando retornou, percebeu uma reação agressiva dos cachorros e visualizou três bandidos, sendo
dois com o rosto coberto
com máscaras
, e um com o
rosto descoberto
, tendo visualizado, também, as mãos deles em movimentação semelhante ao porte de arma.

Afirmou, ainda, que
conhecia o acusado Diogo
, cujos documentos foram encontrados pelos policiais no carro deixado em propriedade vizinha.

Cumpre mencionar, ainda, as declarações da esposa do coautor Samuel (“Vol. 001”, pp. 163-165), que afirmou saber do envolvimento de seu marido nas práticas ilícitas, relatando que, no dia dos fatos,
Samuel saiu de casa em companhia de Diogo,
e que,
na sua residência, havia objetos usados em crimes (“corta-corrente” e “pé-de-cabra”)
deixados por Diogo na noite anterior
.

Importa ressaltar, ainda, que o grupo criminoso já era suspeito de praticar crimes dessa natureza naquela região, inclusive valendo-se do mesmo veículo de Diogo, havendo um Relatório Policial investigativo revelando os vínculos criminosos entre os autores do crime (“Vol. 001”, pp. 105-125). A propósito, o Policial Civil Emerson disse que realizava investigação de latrocínio realizado alguns meses antes, diante das circunstâncias semelhantes de local e modo de execução.

O Policial Militar Gabriel afirmou que
todos já eram conhecidos por suspeita de envolvimento em roubos na região.

De seu turno, o Policial Militar Rodrissan narrou a mesma dinâmica dos fatos, relatando que os suspeitos, ao perceberem a aproximação das viaturas, saíram da residência e empreenderam fuga a pé.

Dessa forma, nota-se que, de um lado,
Genailton e Diogo trazem versões díspares,
não sendo crível que tenham comparecido ao local do crime sem saberem que os demais praticariam o assalto.

Por outro giro, as provas dos autos não deixam dúvidas razoáveis acerca da autoria por parte dos apelantes, havendo certeza quanto à adesão subjetiva dolosa à empreitada criminosa, sendo
inalcançáveis os pleitos absolutórios.

Em relação à
majorante do emprego de arma de fogo
, destaca-se a jurisprudência consolidada no sentido de que
“é dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada no delito de roubo, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas”
(AgRg no HC n. 699.286/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No caso em tela,
foi apreendida a arma de fogo
utilizada pelo coautor Samuel, e as provas orais dão conta da
existência de uma segunda arma utilizada por Diogo
, que, no entanto, não foi apreendida, em razão de este ter fugido, sendo perfeitamente possível a incidência da causa de aumento respectiva.

Prosseguindo, acerca da consumação dos crimes de roubo e furto, o c. Superior Tribunal de Justiça consagrou a teoria da
amotio
, pela qual
a consumação ocorre com a inversão da posse,
dispensando expressamente a ocorrência de posse mansa e pacífica ou desvigiada
, conforme enunciado nº 582, da súmula de jurisprudência (oriundo do REsp repetitivo nº 1.524.450/RJ, julgado em 14/10/2015):

“Súmula 582 –
Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

No caso vertente, observa-se que
houve a devida inversão da posse e a consumação do crime
, na medida em que, embora parte dos bens tenha sido deixada no interior da casa, outra parte foi levada pelos fugitivos e recuperada somente após Samuel e Genailton serem perseguidos e alcançados.

Ademais, as vítimas afirmaram que mais de R$ 2.000,00 (dois mil reais)
nunca foram recuperados
, além dos
recibos
de compra do veículo e da motocicleta da família, não havendo dúvidas de se tratar de crime consumado.

Quanto ao crime de
resistência (art. 329, do Código Penal)
, alega-se que não há provas de sua prática pelo apelante Diogo, que havia fugido antes dos demais, bem como que o movimento de fuga é instintivo do flagrante, não configurando o delito nesse contexto.

Os argumentos não prosperam
, pois os policiais foram unânimes em visualizarem a fuga simultânea dos 03 (três) criminosos, tendo percebido dois deles com armas de fogo, e que teriam
realizado disparos contra a guarnição,
após a ordem de parada.

Com efeito, considerando que uma arma foi encontrada com Samuel, e que Genailton portava apenas uma faca, conclui-se que o outro criminoso armado era Diogo, o qual logrou êxito em se evadir.

Nessa perspectiva, conclui-se que os atos de resistência – desferir disparos de arma de fogo contra os policiais, para evitar a prisão em flagrante – não foram meros pós-fatos impuníveis do crime anterior (roubo), isto é, não se configuram mero exaurimento, nem desdobramento natural do delito antecedente, sendo, em verdade, uma nova conduta típica, restando impossível reconhecer a alegada absorção. É o que consigna a jurisprudência, de forma sedimentada:

“[...]. -
Não prospera a afirmação de que o crime de resistência decorreu de contexto único, tendo em vista que os dois crimes restaram bem definidos em momentos distintos: inicialmente o roubo e, posterior a consumação deste, a resistência quando, após ordem dada pelos policiais, os meliantes não teriam acatado e, em fuga, efetuaram disparos contra a guarnição policial, sendo certo que a modificação do que ficou decidido pelas instâncias ordinárias implicaria no reexame aprofundado do conjunto fático probatória, procedimento incompatível com os estreitos limites da via eleita.
[...]. (HC n. 221.741/RJ, relatora Ministra Marilza Maynard (desembargadora Convocada do Tj/se), Quinta Turma, julgado em 14/5/2013, DJe de 20/5/2013.)”

“[...]. 4. No caso,
não existe relação de subordinação entre as duas condutas - roubo circunstanciado e resistência -,
conforme devidamente demonstrado pelas instâncias ordinárias, inviável a aplicação do referido princípio. [...]. (HC n. 263.880/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/2/2014, DJe de 7/3/2014.)”

Por fim, a defesa de Diogo pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, e, neste ponto, relembra-se que, segundo a Súmula nº 545, do c. Superior Tribunal de Justiça,
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”,
o que se dá

ainda que seja parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada
(REsp 1.972.098-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/06/2022, DJe 20/06/2022)
1
.

No entanto, inexiste confissão por parte do apelante Diogo, que admitiu ter levado os demais ao local, mas
não confessou a prática do crime
, negando aderência subjetiva à intenção dos coautores, ou seja, negou o dolo (conhecimento e vontade), e também negou a prática de qualquer ato executório.

Com efeito, o apelante
não
confessou a prática do fato típico, nem mesmo de forma parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, e, portanto, não faz jus à atenuante.

Por fim, quanto à
detração
(art. 387, §2º, do Código Penal), observo que, de fato, o tempo de prisão preventiva – aproximadamente 01 (um) ano e 04 (quatro) meses (desde 25/8/2021 – “Vol. 002”, p. 233) –
não permite
a fixação de regime diverso do fechado, considerando a pena aplicada (
09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
).

Arrimado nas considerações ora tecidas, REJEITO as preliminares e, no mérito,
N
EGO

PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

1
No mesmo sentido: AgRg no HC n. 736.096/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)