Tribunal: TJES
Processo: 0026291-64.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE A OPERAÇÃO BANCÁRIA DE ADIANTAMENTO DE DEPOSITANTE. RECONHECIMENTO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INDEPENDENTE DO OPERAÇÃO DE CRÉDITO. MULTA CONFISCATÓRIA. NÃO RECONHECIMENTO
. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Consoante precedentes firmados em julgamentos repetitivos, a Lista de Serviços anexa à LC n° nº 116/2003, embora taxativa, comporta interpretação extensiva, de modo a permitir a incidência do ISS sobre serviços congêneres apresentados com outra nomenclatura..

2)
O levantamento de informações e a avaliação de viabilidade e de riscos para concessão do adiantamento de crédito constituem prestação de serviço autônomo que enseja a cobrança de tarifa, nos termos da Resolução nº 3.919 do Banco Central, independentemente da conclusão da operação creditícia.

3)
As atividades de concessão de crédito e de análise da viabilidade do negócio jurídico são serviços autônomos e distintos realizados pela instituição financeira, pois, fosse essa última serviço-meio, não seria instituída pelo Banco Central tarifa própria para a sua prestação, mas incorporada ao custo global da operação de crédito.

4)
Decerto, não sendo o serviço imprescindível à disponibilização de capital, a operação bancária denominada adiantamento a depositantes constitui prestação de serviço que integra a atividade-fim do banco, pelo que deve ser enquadrada como correlato aos serviços previstos no item 15.08 da Lista Anexa da LC n° 116/2003.

5
)
Não é confiscatória a multa no importe de 30% (trinta por cento) do tributo devido.

6
)

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0026291-64.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE A OPERAÇÃO BANCÁRIA DE ADIANTAMENTO DE DEPOSITANTE. RECONHECIMENTO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INDEPENDENTE DO OPERAÇÃO DE CRÉDITO. MULTA CONFISCATÓRIA. NÃO RECONHECIMENTO
. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Consoante precedentes firmados em julgamentos repetitivos, a Lista de Serviços anexa à LC n° nº 116/2003, embora taxativa, comporta interpretação extensiva, de modo a permitir a incidência do ISS sobre serviços congêneres apresentados com outra nomenclatura..

2)
O levantamento de informações e a avaliação de viabilidade e de riscos para concessão do adiantamento de crédito constituem prestação de serviço autônomo que enseja a cobrança de tarifa, nos termos da Resolução nº 3.919 do Banco Central, independentemente da conclusão da operação creditícia.

3)
As atividades de concessão de crédito e de análise da viabilidade do negócio jurídico são serviços autônomos e distintos realizados pela instituição financeira, pois, fosse essa última serviço-meio, não seria instituída pelo Banco Central tarifa própria para a sua prestação, mas incorporada ao custo global da operação de crédito.

4)
Decerto, não sendo o serviço imprescindível à disponibilização de capital, a operação bancária denominada adiantamento a depositantes constitui prestação de serviço que integra a atividade-fim do banco, pelo que deve ser enquadrada como correlato aos serviços previstos no item 15.08 da Lista Anexa da LC n° 116/2003.

5
)
Não é confiscatória a multa no importe de 30% (trinta por cento) do tributo devido.

6
)

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia, de início, em definir se as operações bancárias denominadas adiantamento a depositantes são hipóteses de incidência do ISSQN.

É amplamente conhecida a orientação firmada em precedentes vinculantes, segundo a qual a Lista de Serviços anexa à LC n° nº 116/2003, embora taxativa, comporta interpretação extensiva, de modo a permitir a incidência do ISS sobre serviços congêneres apresentados com outra nomenclatura. É de se conferir:

TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei
406
/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.
2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA. OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS. LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003. CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. [...] 5. Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações.
6. Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços. Nesse sentido:
RE 361.829
, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450.342 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03.8.2007. 7. As listas de serviços preveem ser irrelevante a nomenclatura dada ao serviço e trazem expressões para permitir a interpretação extensiva de alguns de seus itens, notadamente se socorrendo da fórmula "e congêneres". Não existe obstáculo constitucional contra esta sistemática legislativa. Excessos interpretativos que venham a ocorrer serão dirimíveis pelo Poder Judiciário.
8. Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que ela inclua apenas aquelas atividades que o Direito Privado qualificaria como tais. Precedentes nesse sentido julgados em regime de repercussão geral, a saber: RE 592.905, Rel. Ministro Eros Grau, e RE 651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, em que examinadas as incidências do ISS, respectivamente, sobre as operações de arrendamento mercantil e sobre aquelas das empresas de planos privados de assistência à saúde. 9. O enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal. Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo. 10. Recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não conhecido. Recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas parcialmente conhecido e, no mérito, não provido.
11. Tese de repercussão geral: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art.
156
,
III
, da
Constituição Federal
, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva."
(RE 784439, Relator (a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido, o enunciado da Súmula n° 424 do STJ:
“
É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL
406
/1968 e à LC
56
/1987.”

In casu
,

salienta o apelante que a “Tarifa de Adiantamento a Depositantes” não é dotada da autonomia necessária para caracterizar a prestação de serviço tributável pelo ISS, porquanto se refere à atividade-meio, relacionada à análise preparatória para a concessão do crédito (atividade-fim).

Em outras palavras, entende a instituição financeira que a atividade de adiantamento à depositante é atividade relacionada ao serviço de levantamento de dados e análise da viabilidade e riscos, que é preparatória à concessão do crédito emergencial.

Nada obstante, apesar dos judiciosos argumentos apresentados, improcede a irresignação, uma vez que o levantamento de informações e a avaliação de viabilidade e de riscos para concessão do adiantamento de crédito constituem prestação de serviço autônomo que enseja a cobrança de tarifa, independentemente da conclusão da operação creditícia.

A Resolução nº 3.919, do Banco Central, no particular, estabelece como fato gerador da cobrança da tarifa o
“levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial para cobertura de saldo devedor em conta de depósitos à vista e de excesso sobre o limite previamente pactuado de cheque especial, cobrada no máximo uma vez nos últimos trinta dias.”

Sob esse prisma, é forçoso reconhecer que as atividades de concessão de crédito e de análise da viabilidade do negócio jurídico são serviços autônomos e distintos realizados pela instituição financeira. Afinal, se essa última fosse serviço-meio, não seria instituída pelo Banco Central tarifa própria para a sua prestação, mas incorporada ao custo global da operação de crédito.

Decerto, não sendo o serviço imprescindível à disponibilização de capital, constitui prestação de serviço que integra a atividade-fim do banco, pelo que deve ser enquadrado como correlato aos serviços previstos no item 15.08 da Lista Anexa da LC n° 116/2003.

Esse entendimento, muito embora não esteja pacificado, dada a multiplicidade de ações semelhantes propostas em todo o país e a ausência de posição definitiva por parte do STJ, conta com o maciço acolhimento dos Tribunais de Justiça Estaduais, como subsegue:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO IMPROCEDENTE. OPERAÇÕES DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE ENTRE OUTRAS. LISTA ANEXA DA LC. 116/2003. ROL TAXATIVO. ADMISSÃO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. SÚMULA 424 DO STJ. OPERAÇÕES EQUIVALENTES. MULTA DE 40%. NÃO CARACTERIZADO EFEITO CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O cerne da controvérsia diz respeito à necessidade de reforma ou não da sentença vergastada que julgou improcedente o pleito de Embargos à Execução Fiscal formulado pela Instituição Financeira ora apelante em decorrência de alegação de que a operação denominada ¿Adiantamento a Depositante¿ e outras de natureza bancária não seriam tributáveis por Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ¿ ISSQN. 2. O ISSQN é disciplinado nacionalmente pela Lei Complementar nº 116/2003, que fixa as normas gerais para a instituição e cobrança do referido tributo pelos entes públicos municipais. Os serviços tributáveis pela referida exação se encontram previstos na lista anexa da referida lei complementar, sendo o rol previsto na legislação taxativo. 3. Há entendimento consolidado na jurisprudência dos tribunais superiores que a referida lista admite interpretação extensiva, apesar de ser taxativa. Torna-se possível a cobrança de ISSQN de serviços correlatos aos previstos expressamente na lista anexa. RESP 1111234/PR e REXT 784439/SP. Súmula 424 do STJ.
4. Em situações análogas ao caso em apreço em que foi realizada cobrança de ISSQN sobre as operações descritas, os tribunais pátrios amiúde reconhecem a possibilidade de seu enquadramento como serviços congêneres aos previstos na Lista Anexa da LC 116/2003. Precedentes. 5. O entendimento majoritariamente apresentado no âmbito dos tribunais pátrios é de que a operação de "Adiantamento a Depositante" seria uma operação de crédito emergencial, se enquadrando como correlato aos serviços previstos no item 15.08 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003. A tarifa do serviço bancário em apreço está prevista no rol elencado pela Resolução nº 3.919/10, do Banco Central do Brasil.
6. Quanto aos demais serviços bancários alegados, melhor sorte não assiste à Instituição Financeira recorrente, considerando a mesma linha argumentativa de que a lista referida é exemplificativa. Precedentes. 7. Já no que concerne ao argumento do excesso da multa aplicada em virtude do suposto efeito confiscatório, tampouco assiste razão à apelante. A jurisprudência pátria não admite como ocorrido o efeito de confisco em multas de patamar como o mencionado. Precedentes. 8. Recurso conhecido e não provido. (TJ-CE - AC: 00336016920118060001 Fortaleza, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 13/02/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO -ISSQN - TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE - TARIFA DE CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO ATIVAS E RENDAS DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO - PRESTAÇÃO DE UM SERVIÇO BANCÁRIO - INCIDÊNCIA -DESPROVIMENTO DO APELO. No julgamento do REsp n.º 1.111.234/PR (recurso repetitivo), o col. STJ entender ser possível uma leitura extensiva dos serviços descritos nas listas anexas ao Decreto-Lei 406/68 e à Lei Complementar 116/03, de forma a contemplar igualmente os serviços bancários cuja natureza seja idêntica à descrita, mas nominada de forma diversa.
Incide ISSQN sobre a receita da instituição financeira proveniente da "Tarifa de Adiantamento a Depositantes", cobrada do cliente em razão do levantamento de informações e a avaliação de viabilidade e de riscos para concessão do adiantamento de crédito, por constituir prestação de um serviço autônomo à operação de adiantamento ao depositante.
(TJ-MG - AC: 10000221534704001 MG, Relator: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 06/12/2022, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/12/2022)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0337325-59.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: Itau Unibanco S A Advogado (s): ANTONIO CHAVES ABDALLA APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado (s): ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇO BANCÁRIO. TAXATIVIDADE DA LISTA PREVISTA NA LC 116/2003. TAXA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. MULTA. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. RECURSO IMPROVIDO. I – Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ITAÚ UNIBANCO S/A, contra sentença proferida pelo Douto Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, nos autos dos embargos à execução fiscal de nº 0337325-59.2016.8.05.0001, interposta em face do MUNICÍPIO DO SALVADOR, que julgou improcedentes os pedidos do embargante, mantendo o entendimento pela incidência do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza ISSQN, conforme discriminado na Lei Municipal nº. 7.186/2006 e seus anexos, sobre a tarifa denominada “concessão de adiantamento de valores”. II – o Imposto Sobre Serviço – ISS, possui seio constitucional, junto ao artigo 156, III da Constituição Federal, sendo competente o Ente Municipal para sua instituição. A Lei Complementar nº 116/2003, a seu turno, enuncia que o aludido tributo “tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.” III – O Supremo Tribunal Federal firmou tese de repercussão geral no sentido de que “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.” ( RE 784439). IV – “A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de reconhecer que a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, alterado pelo Decreto-Lei 834/1969, e finalmente pela lei complementar 116/2003, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, mas admite leitura extensiva de cada item a fim de enquadrar serviços idênticos nos expressamente previstos.” (RR REsp 1737414 PR)
V – Malgrado o apelante sustente ser indevida a incidência de ISS sobre a operação denominada “concessão de adiantamento a depositantes”, ao argumento de que não estaria caracterizado o fato gerador na espécie, considerando o entendimento jurisprudencial consolidado acerca da possibilidade de leitura extensiva da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, tal irresignação não merece prosperar. Precedentes desta e. Corte de Justiça. VI - Demais, também não prospera a tese de que a tarifa em debate revele atividade-meio e não atividade-fim, considerando se tratar de “operação de crédito emergencial”, a teor dos argumentos da própria recorrente, evidenciando a prestação de serviço essencialmente de crédito bancário.
VII – O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que são confiscatórias as multas iguais ou superiores a 100% do valor do tributo devido, não sendo o caso em análise, em que a multa foi fixada no patamar de 70% do valor principal. Precedentes desta Corte de Justiça. VIII – Recurso de apelação não provido, preservando a sentença que manteve o entendimento pela incidência do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza ISSQN, conforme discriminado na Lei Municipal nº. 7.186/2006 e seus anexos, sobre a tarifa denominada “concessão de adiantamento de valores”. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação n.º 0337325-59.2016.8.05.0001, em que figuram como apelante o ITAÚ UNIBANCO S/A e apelado o MUNICÍPIO DE SALVADOR. (TJ-BA - APL: 03373255920168050001, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 08/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ISSQN SOBRE O SERVIÇO BANCÁRIO DE “ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES”
. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS EMBARGOS. INSURGÊNCIA RECURSAL DO EMBARGANTE NÃO ACOLHIDA.
SERVIÇO QUE SE ADEQUA AO CRITÉRIO MATERIAL DO TRIBUTO. LISTA DE SERVIÇOS QUE, EMBORA TAXATIVA, ADMITE LEITURA EXTENSIVA E ANALÓGICA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. GÊNERO PREVISTO NO ITEM 15.08 DA LISTA ANEXA À LC. Nº 116/03.
MULTA FIXADA EM 40% (QUARENTA POR CENTO) SOBRE O VALOR DOS TRIBUTOS NÃO RECOLHIDOS APLICADOS COM BASE EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE CONFISCO. PERCENTUAL QUE SE AFIGURA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL, NÃO REVELANDO NATUREZA CONFISCATÓRIA. PRECEDENTES DO STF E DESTE TRIBUNAL.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C. Cível - 0010234-91.2016.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Jorge de Oliveira Vargas - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Desembargadora Lidia Maejima - J. 27.08.2019)

A manutenção da sentença de improcedência é, nesse aspecto, medida que se impõe.

Por sua vez, no que se refere ao argumento do excesso da multa aplicada em virtude do suposto efeito confiscatório, tampouco assiste razão ao apelante.

Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte Estadual, o caráter confiscatório da multa punitiva restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL (INTERNO). POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO. ANÁLISE DAS TESES ALEGADAS NO RECURSO PRINCIPAL. PREJUDICADO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA TRIBUTÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM O ACOMPANHAMENTO DA PRIMEIRA VIA DA NOTA FISCAL.
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO DE DIFÍCIL OU IMPOSSÍVEL REPARAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. RECURSO PROVIDO.
1) Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC⁄1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do agravo interno (arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC⁄2015) – seria possível receber o agravo regimental nesta modalidade por meio do princípio da fungibilidade –, na hipótese sub examine, todavia, reputa-se prejudicado o seu processamento, tendo em vista que o recurso principal já se encontra pronto para julgamento de seu mérito, de modo que o pronunciamento unipessoal será substituído pela manifestação colegiada e definitiva, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual. Agravo regimental (interno) prejudicado. 2) De acordo com o disposto no art. 63 da Lei Estadual nº 7.000⁄2001 e nos arts. 421, caput e § 1º, 519 e 612, todos do Regulamento do ICMS-ES, aprovado pelo Decreto Estadual nº 4.373-N⁄1998, o transporte de mercadorias sempre deverá ser realizado acompanhado da 1ª via da nota fiscal destas, não podendo tal documento ser substituído pelas demais vias, devendo o transportador responder por eventual falha. 3) Ainda que a recorrente alegue que a 4ª via da nota fiscal que acompanhava a mercadoria seria suficiente para possibilitar a incidência do imposto devido, visto que seria idêntica à 1ª via, a legislação em vigor não autorizava que as vias das notas fiscais fossem substituídas nas suas respectivas funções, o que é suficiente para, ao menos neste juízo perfunctório, manter o reconhecimento do descumprimento da obrigação acessória que gerou a imposição da multa, especialmente porque as decisões proferidas no âmbito do processo administrativo que transcorreu perante a Receita Estadual foram devidamente motivadas
. 4) As multas aplicadas pelo Fisco em razão do descumprimento voluntário de obrigações acessórias possuem o escopo de desencorajar a violação às normas tributárias, tendo o legislador estadual positivado esta finalidade por meio do art. 74 da Lei Estadual nº 7.000⁄2001. 5) A despeito de não possuírem natureza tributária, as multas decorrentes do descumprimento voluntário de obrigações acessórias não podem ser cobradas num importe que lhes confiram característica confiscatória, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco, inserido no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988. 6) O Supremo Tribunal Federal estabeleceu a premissa de que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido. 7) Na hipótese, foi aplicada à recorrente a penalidade prevista no art. 75, § 3º, inciso X, alínea ¿a¿, da Lei Estadual nº 7.000⁄2001 (mantida com a alteração promovida pela Lei Estadual nº 10.647⁄2017), consistente em multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor da mercadoria, o que correspondeu, à época, ao valor de R$ 62.893,52 (sessenta e dois mil, oitocentos e noventa e três reais e cinquenta e dois centavos), sendo que o ICMS devido seria de R$ 35.639,66 (trinta e cinco mil, seiscentos e trinta e nove reais e sessenta e seis centavos), de modo que a sanção pelo descumprimento da obrigação tributária acessória foi superior ao percentual máximo de 100% (cem por cento) admitido pela jurisprudência, o que revela a sua aparente natureza confiscatória. 8) Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179003793, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – AUTO DE INFRAÇÃO – FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL – MULTA – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia, a multa não poderá superar o valor do tributo devido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Neste caso, em razão da falta de emissão de documento fiscal (artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea ¿a¿ da Lei Estadual nº 7.000⁄01) foi aplicada multa correspondente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal.
3. Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal. 4
. Essa readequação da sanção em sede de agravo de instrumento não importa em supressão de instância, na medida em que o efeito devolutivo deste recurso, embora diferido, devolve a questão resolvida pelo órgão a quo, a qual abarcou a natureza confiscatória da multa. 5.
Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no quantum que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169006582, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 13/10/2016)

Na hipótese dos autos, a multa fora aplicada no importe de 30% (trinta por cento) do tributo devido, pelo que não há que se falar em desproporcionalidade.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso mas a ele nego provimento
.

Nos termos do §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 15% sobre o valor atualizado da causa, observada a fração de 50% estabelecida na sentença diante da sucumbência recíproca.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria