Tribunal: TJES
Processo: 0010298-82.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. USO DE DROGAS PARA USO PESSOAL. APLICAÇÃO DA PENA DE ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. COMPROVAÇÃO. OUTROS MEIOS. SISTEMAS JUDICIAIS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, ‘D’, CP. RECONHECIMENTO. PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
De acordo com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, a folha de antecedentes criminais do réu constitui documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária. Precedentes.

2.
O magistrado
a quo
deixou de considerar a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, CP) na segunda fase de aplicação da pena, a despeito de reconhecer tal minorante ao prolatar a r. sentença.

3.
Ocorre que, não há como aplicar apenas a medida de advertência sobre os efeitos das drogas, prevista no inciso I, do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, posto que a acusada possui maus antecedentes.

4.
Fixação do cumprimento de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, prevista no inciso III, do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, pelo prazo de 03 (três) meses, a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, como forma de abrandar a pena imposta em primeiro grau de jurisdição.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010298-82.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARBIRA TOMAZ NOVAES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MÁRBIRA TOMAZ NOVAES LYRA DOS SANTOS
, em face da sentença de fls. 128/130, proferida MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a pela prática do crime tipificado no artigo 28,
caput
da Lei 11.343/06, ao cumprimento de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo de 05 (cinco) meses, na forma a ser definida pela Vara de Execução Criminal competente.

De início, cumpre mencionar que a presente ação penal passou a tramitar no Juízo
a quo
, após decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito do 3º Juizado Especial Criminal e da Fazenda Pública de Vitória, que declinou de sua competência, a partir da necessidade de citar a ora apelante pela via editalícia, incompatível com o rito dos juizados especiais.

Assim, adianto para informar que a denúncia ofertada pelo Ministério Público de 1º grau, em face da ora apelante à fl. 01, narrou que:

“(...) Consta do incluso termo circunstanciado que, no dia 29 de março de 2020, nesta capital, a denunciada trazia consigo, para consumo próprio, substâncias análogas a crack acondicionadas em pinos plásticos. Na ocasião, a denunciada foi abordada quando estava num carro, que ao ser revistado por guardas municipais, encontraram o referido material ilícito em posse da denunciada."

Pois bem. De plano, é possível inferir que não há por parte da recorrente insurgência quanto à autoria e à materialidade do delito que lhe foi imputado.

Em verdade, a defesa pugnou pela fixação da pena-base no mínimo legal com aplicação da sanção de advertência ou, subsidiariamente, pelo reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea e, consequente, redução da reprimenda imposta.

Dito isso, adentrando ao aspecto dosimétrico da pena aplicada à apelante, sabe-se que tal fase da sentença requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime.” (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

In casu
, o magistrado sentenciante ao fixar a reprimenda basilar, assim se manifestou:

A culpabilidade, reprovação do fato e de seu autor, ficou reconhecida aos autos, eis que o acusado, imputável, com potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de uma conduta diversa, praticou o injusto (fato típico e antijurídico), porém não pode servir para agravar a pena base, pois a reprovabilidade social da conduta não extrapola a normalidade do crime.
Sua vida
ante acta
está maculada
. Os motivos, identificados como precedentes à ação criminosa, não podem, no caso, exacerbar a reprimenda a ser imposta, eis que não colacionada aos autos, ressalvado aquele que é peculiar a todo delito patrimonial, voltado à finalidade do agente em subtrair coisa alheia móvel, mediante violência ou grave ameaça à pessoa, o qual se caracteriza como elementar do tipo e, portanto, não há que ser sopesado nesta fase, sob pena de bis in idem. Sua conduta social não pode ser analisada com os elementos dos autos. Sua personalidade não pode ser analisada. As circunstâncias não são relevantes e não devem ser sopesadas. As consequências, os efeitos produzidos pela ação criminosa e o sentimento de insegurança trazido pela ação não são relevantes e não devem ser sopesados. O comportamento da vítima em nada influiu.

Ou seja, vê-se que o MM. Juiz de Direito utilizou tão somente a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes para majorar a pena-base, o que impede o provimento do pedido inicial, a partir do nítido caráter objetivo de tal vetor.

Isso porque, “consta nos autos que ela já respondeu/responde a várias ações penais, conforme registro de fls. 66/66v, de modo que em uma simples consulta no site desse e. Tribunal de Justiça utilizando a numeração única das ações penais apontadas como parâmetro para a pesquisa, verifica-se que na Ação Penal nº 0016027-27.2018.8.08.0035, há condenação transitada em julgado no ano de 2019, o que é confirmado pela Guia de Execução definitiva juntada às fls. 160/160v dos autos, o que, ao contrário do alegado pela defesa, é um meio de prova suficiente para a valorização negativa da circunstância judicial.”

Nesse sentido:

(...). V.
É admitida a constatação da reincidência e dos maus antecedentes não apenas pela certidão cartorária, mas, também, pela busca ao sítio eletrônico dos Tribunais e pelo SEEU
. Precedentes STJ. (TJMG; APCR 0011891-17.2019.8.13.0486; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Jaubert Carneiro Jaques; Julg. 07/03/2023; DJEMG 10/03/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. JUNTADA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
De acordo com o entendimento desta Corte Superior, a folha de antecedentes criminais do réu constitui documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária
. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.988.127; Proc. 2022/0058153-3; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/09/2022; DJE 15/09/2022).

Por outro lado, de fato, o magistrado deixou de considerar a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, CP) na segunda fase de aplicação da pena, a despeito de reconhecer tal minorante ao prolatar a r. sentença. Confira-se:

Logo, tendo em vista a apreensão da acusada com as substâncias ilícitas descritas no laudo químico à fi. 120 (04 pedras de crack), bem como os depoimentos firmes e coerentes dos guardas municipais responsáveis pela prisão em flagrante da acusada
e a confissão da acusada, restou sobejamente comprovada a autoria e materialidade do delito
.

Assim, de rigor, promover a redução da pena imposta à apelante.

Ocorre que, não há como aplicar apenas a medida de advertência sobre os efeitos das drogas, prevista no inciso I, do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, conforme requerido pela defesa, posto que a acusada possui maus antecedentes
. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO DA PENA DE ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVAMENTO DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A pena de prestação de serviços à comunidade consta do rol de medidas despenalizadoras do art. 28 da Lei nº 11.343/06 em seu inciso II. 2. Ademais, a sentença recorrida apresentou fundamentação idônea e guiada pelo art. 59 do Código Penal para justificar o agravamento da reprimenda. Nesse viés, destaca-se que o apelante é possuidor de maus antecedentes e também foi encontrada uma arma em sua residência, fatos que indicam maior reprovabilidade da conduta. 3. Recurso improvido. (TJES; Apl 0014828-44.2015.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 13/09/2017; DJES 22/09/2017).

Dessa forma, passo a estabelecer novo apenamento à apelante.

Mantendo a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
na primeira fase, bem como reconhecida a atenuante da confissão espontânea, entendo por bem submeter
MÁRBIRA TOMAZ NOVAES LYRA DOS SANTOS
ao cumprimento de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, prevista no inciso III, do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006,
pelo prazo de 03 (três) meses
, a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, como forma de abrandar a pena imposta em primeiro grau de jurisdição.

À luz do exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso de apelação interposto para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. USO DE DROGAS PARA USO PESSOAL. APLICAÇÃO DA PENA DE ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. COMPROVAÇÃO. OUTROS MEIOS. SISTEMAS JUDICIAIS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, ‘D’, CP. RECONHECIMENTO. PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
De acordo com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, a folha de antecedentes criminais do réu constitui documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária. Precedentes.

2.
O magistrado
a quo
deixou de considerar a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, CP) na segunda fase de aplicação da pena, a despeito de reconhecer tal minorante ao prolatar a r. sentença.

3.
Ocorre que, não há como aplicar apenas a medida de advertência sobre os efeitos das drogas, prevista no inciso I, do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, posto que a acusada possui maus antecedentes.

4.
Fixação do cumprimento de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, prevista no inciso III, do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, pelo prazo de 03 (três) meses, a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, como forma de abrandar a pena imposta em primeiro grau de jurisdição.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.