Tribunal: TJES
Processo: 0007043-98.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-10-09

Ementa:
Acórdão

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL- TRÁFICO DE DROGAS- PORTE DE ARMA- ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO- AUSÊNCIA DE PROVAS- NÃO DEMONSTRADA A ESTABILIDADE DO VÍNCULO DE DUAS OU MAIS PESSOAS- DOSIMETRIA- TRÁFICO PRIVILEGIADO- GRATUIDADE DA JUSTIÇA- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, razão pela qual foi mantida a condenação dos apelantes nos crimes de tráfico de drogas e de porte de armas.

2. Impossibilidade em reconhecer a associação criminosa entre os réus, tendo em vista a imprescindibilidade de comprovação de vínculo de estabilidade e de permanência, o que não restou demonstrado nos autos, não sendo suficiente a união ocasional e episódica.

3. Reforma da dosimetria reconhecendo o tráfico privilegiado os apelantes que preenches os requisitos impostos pelo artigo 33, §4°, da Lei 11.343.

4. Inaplicável o tráfico privilegiado para aqueles apelantes no qual foram observados a habitualidade e dedicação às práticas criminosas, sendo observado um curto lapso temporal entre atos infracionais praticados anteriormente.

5. A condenação ao pagamento das custas processuais é consectário lógico da sentença penal condenatória, cabendo ao juízo da execução avaliar a necessidade, ou não, de suspensão da exigibilidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007043-98.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
FÁBIO MAGNO DA SILVA e outros (3)

APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007043-98.2020.8.08.0030

DATA DA SESSÃO: 13/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por
Rodrigo da Trindade, Fábio Magno da Silva, José Henrique Cana Verde Rocha e Maxwell Garcia da Silva
contra a sentença a fls. 250/259, proferida pelo Douto Juiz de Direito da 1° Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-os à pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa; 12 (anos), 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 1.363 (mil trezentos e sessenta e três) dias-multa; 11 (onze) anos de reclusão e ao pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa e 13 (treze) anos, 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa, respectivamente, pelas práticas dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06, bem como pelo crime do artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03.

Nas razões a fls. 292/301,
José Henrique Cana Verde Rocha e Maxwell Garcia da Silva
pleiteiam a absolvição, asseverando que não concorreram para a ocorrência do ilícito penal e, subsidiariamente, face a insuficiência probatória.

Em suas razões (ID 5025795),
Fábio Magno da Silva
pugna por sua absolvição no crime de tráfico de droga, alegando a insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria, inclusive com o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por fim, roga que seja concedida a gratuidade da justiça.

Contrarrazões nos ID (5112696 e 5112698) e parecer Procuradoria de Justiça (ID 5494242), ambos pelo desprovimento do recurso.

É

o

relatório.

À Revisão
.

*

A SRª ADVOGADA ALINE GOMES BARBOSA:-

Boa tarde a todos. Inicio cumprimentando o ilustre Desembargador Relator, Desembargador Raimundo, Desembargador Eder Pontes, Desembargadora Rachel, Desembargador Zardini. Cumprimento também a ilustre Procuradora, cumprimento aos auxiliares da Justiça, os meus pares que aqui estão e os acadêmicos de direito que aqui se fazem presentes também.

Bom, uma breve síntese dos fatos.

Trata-se de um recurso de Apelação em que os apelantes pugnam pela absolvição de todos os crimes aos quais foram condenados, qual seja, artigo 33 e 35 da Lei de Drogas e artigo 16 da Lei de Armas.

Consta no inquérito policial e no processo penal, que os acusados foram parados em uma blitz realizada pela Polícia Rodoviária Federal, quando estavam se deslocando da cidade de Linhares para a cidade de Aracruz. Ao serem abordados, a polícia logo perguntou para os integrantes do veículo se eles tinham algum ilícito com eles. Logo, o corréu Fábio falou: “Tenho”. E tirou dos bolsos dois papelotes de cocaína e um cigarro de maconha. Essa foi a única apreensão de drogas que teve naquele veículo.

Prosseguindo com a abordagem, a Polícia Rodoviária retirou os envolvidos do veículo e procedeu com a revista no automóvel. Ao vistoriar minuciosamente o veículo, eles conseguiram encontrar um compartimento secreto onde tinha uma arma que estava municiada e algumas armas brancas, além de um caderno que tinha algumas anotações.

Os policiais em seus depoimentos são claros em dizer que este compartimento estava muito bem escondido atrás de um console e que eles não conseguiriam visualizar aquele compartimento se não estivessem realizando realmente uma vistoria mais complexa no veículo. De prontidão, o corréu Fábio logo assumiu a propriedade tanto do entorpecente quanto das armas. Contudo, todos os envolvidos, todos os integrantes daquele veículo foram denunciados e processados, acusados de estarem sendo traficantes e se associando para traficar.

Na sentença, o Magistrado de primeiro grau entendeu por condená-los. Só que a fundamentação que o Magistrado utilizou é um pouco inusitada, porque ele cita que a característica que comprovaria que todos os envolvidos sabiam dos entorpecentes, que sabiam que ali havia armas, era ou não a presença de uma cadeirinha de bebê. Isso porque, segundo a versão dos acusados, eles estavam se dirigindo à cidade de Aracruz para buscar a filha de Fábio que ali reside. Pois a criança teria passado 15 dias com a genitora e ele estava com muita saudade de sua filha.

Na sentença, o Magistrado fala: “Mas cadê a cadeirinha do carro, já que estavam indo buscar a criança”? Nas razões recursais, a defesa a todo momento pontua que o fato de existir ou não uma cadeirinha de criança não é elemento apto a condenar os réus. Isso porque, até então, eram primários, de bons antecedentes e é comum esperar que se a criança ainda não estivesse com o seu genitor, a cadeirinha ali não estaria. Mas, de toda forma, isso não é nenhum argumento para ser debatido, porque foge do que é considerado prova no processo penal.

Em que pese, o réu Fábio assumir tanto em delegacia quanto em audiência, todos foram condenados a uma pena equivalente a 11 (onze) anos de prisão, sem que houvesse notícias de que estavam sendo investigados ou que houvesse denúncias contra eles. Os próprios Policiais Rodoviários são categóricos ao dizer que eles não podem afirmar que os demais corréus sabiam da existência dos entorpecentes, que eram apenas dois cigarros de maconha e um papelote de cocaína, que era para uso do corréu Fábio e, tampouco, podem afirmar que eles sabiam que ali existiam outros ilícitos, que era um revólver e uma faca branca.

Os policiais ainda disseram em seus depoimentos que jamais receberam qualquer denúncia contra os réus de que ali estariam se associando ou que foi uma abordagem que já estava programada, porque sabiam que ali estariam passando criminosos. Não! Foi uma abordagem de rotina.

Tudo isso demonstra que, na verdade, os réus não sabiam que o corréu Fábio tinha consigo uma pequena quantidade de entorpecentes, e quem dirá, sabiam que estava escondido no carro, que era uma arma de propriedade do corréu Fábio.

Assim, a defesa entende que não existem elementos aptos a manter a condenação dos réus nos artigos 33, caput, no 35 e no artigo 16 da Lei de Armas. Isso porque não há provas nos autos que demonstrem que eles sabiam que ali continha ilícitos.

Assim, a defesa requer que o recurso seja conhecido e provido para absolvê-los de todos os crimes imputados.

É o requerimento, eu devolvo a palavra.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Senhor Presidente, eu, diante da sustentação oral feita da tribuna, eu peço o retorno dos autos, inclusive, acompanhado das notas taquigráficas.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Assim será feito.

*

ts*

DATA DA SESSÃO: 04/10/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Rodrigo da Trindade, Fábio Magno da Silva, José Henrique Cana Verde Rocha e Maxwell Garcia da Silva
contra sentença a fls. 250/259, proferida pelo Douto Juiz de Direito da 1° Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os à pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa; 12 (anos), 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 1.363 (mil trezentos e sessenta e três) dias-multa; 11 (onze) anos de reclusão e ao pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa e 13 (treze) anos, 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa, respectivamente, pelas práticas dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06, bem como pelo crime do artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03.

Nas razões a fls. 292/301,
José Henrique Cana Verde Rocha e Maxwell Garcia da Silva
pleiteiam a absolvição, asseverando que não concorreram para a ocorrência do ilícito penal e, subsidiariamente, que as provas dos autos são insuficientes para condenação dos apelantes.

Em suas razões (ID 5025795),
Fábio Magno da Silva
pugna por sua absolvição no crime de tráfico de droga, alegando a insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria, inclusive com o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por fim, pugna pela concessão da gratuidade da justiça.

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, destaque-se o que narra a denúncia (fl.02-v):

[...] Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 10 de outubro de 2020, por volta de 10h40min, policiais rodoviários federais, no KM 152.0 da BR 101, nesta urbe, abordaram o veículo Fiat Uno, Way 1.4, cor branca, placa 0YE3H69, conduzido pelo denunciado RODRIGO, estando o denunciado FABIO no banco dianteiro e os outros dois denunciados, JOSÉ HENRIQUE e MAXWELL no banco traseiro do automóvel.

Ato Contínuo, a equipe policial notou urna sequência de atos suspeitos, declarações inconsistentes e muito nervosismo por parte dos envolvidos, fatos estes que ocasionaram as buscas pelo interior do carro. Por conseguinte, os agentes lograram êxito em localizar 02 (dois) cigarros de maconha, 01 (um) papelote de cocaína, 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus 58S, calibre .380, com numeração suprimida, carregada e pronta para uso, 58 (cinquenta e oito) cartuchos calibre .380, 25 (vinte e cinco) cartuchos calibre .25, 05 (cinco) carregadores de pistola, marca Taurus, 03 (três) porta carregadores, 01 (um) coldre de porte velado, 19 (dezenove) comprimidos de Citrato e Sildenafila, a quantia de R$ 8.280,00 (oito mil, duzentos e oitenta reais), em espécie e em cédulas variadas, a quantia de R$ 101,50 (cento e um reais e cinquenta centavos) que estavam sob a posse dos conduzidos, 05 (cinco) folhas de caderno com anotações que relacionavam nome de pessoas, com valores, débitos, peso e preço de drogas, 01 (uma) arma de choque BNZ-928, TYPE, 01 (um) facão, 03 (três) bastões de madeira, além de 05 (cinco) celulares das marcas Samsung e Motorola, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. [...]

No que se refere à
materialidade
do crime, denota-se que ficou evidente pelo Boletim de Ocorrência Unificado a fls. 8/15, Auto de apreensão a fls. 50/51, Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas a fl. 71 e laudo toxicológico definitivo a fls. 211/212.

Já a
autoria
do crime, pode ser observada por meio das provas testemunhais ouvidas sob o crivo do contraditório, que confirmam o teor do depoimento prestado em sede policial e reconhece os recorrentes como sendo os autores dos delitos.

As testemunhas
PRF

Fábio Braga Teixeira e PRF Carlos Alessandro Ravani
, ouvidas em juízo (mídia anexa), confirmaram as declarações prestadas em sede policial, descrevendo a forma como a abordagem foi realizada, senão vejamos:

[...] que se recorda da prisão, que foi a primeira ocorrência que fez que teve os quatro envolvidos, que nunca recebeu denúncias anônimas citando os quatro envolvidos, que a princípio nenhum deles assumiu a propriedade dos materiais ilícitos encontrados, que apenas os pinos de cocaína e a maconha estavam em posse dos ocupantes e eles tinham no bolso também, que a arma e munição estavam escondidas no local do air-bag do lado do carona, tinha um botão comando do lado do motorista, no qual comandava e ele abria a tampa escondida, foi verificado que tinha uma fiação e essa fiação levava até um botão que ficava do lado do condutor que ele pressionava e abria o compartimento na hora,

que nenhum deles assumiu, que disseram que o veículo era de um amigo deles, mas não souberam dar o nome do amigo, onde ele morava
"[...]
(Policial Fábio Braga Teixeira)

[...] que foi uma abordagem aleatório, que perceberam que tinha uma alteração no sistema de iluminação e realizaram a abordagem inicial, que no decorrer da viagem verificaram o objetivo e propósito da viagem,

que informaram que estavam em quatro adultos indo buscar a filha de um deles em Aracruz,
que procederam a identificação pessoal,
que eram indivíduos já com passagens por tráfico
, então decidiram fazer a buscar minuciosa no interior do veículo,

que localizaram um compartimento preparado para o transporte de ilícito, que o veículo era preparado para o transporte de ilícito, que a maior parte, a arma, anotações, um telefone celular, dinheiro em espécie, tipo de recebimento fracionado de comércio e no porta mala havia ainda um bastão de madeira, uma arma de choque, uma faca ou facão também,
diante de tudo detiveram os quatro e apresentaram ao DPJ com o material apreendido e o veículo), que o veículo tinha um compartimento preparado dentro do painel, atrás da tampa do airbag do passageiro com acionamento elétrico, que eles não revelaram como abria o compartimento, que foram obrigados a arrombá-lo, mas era acionamento elétrico, normalmente é acionado pelo farol, algum botão, ou som, mas tem um sequencial, é típico para ser utilizado no transporte de ilícito, drogas, armas. DEFESA: que era um compartimento preparado dentro do painel, para localizar ele você precisa realizar uma revista minuciosa, tentar acessar o interior do painel, até que foi localizado o compartimento, para quem sabia qual era o acionamento, como se abria, era rápido e teria fácil acesso ao interior, quem estava dentro do carro a olho nu não conseguia ver, exceto o que estava no porta malas, pois tinha mais elementos ali, não seria nada demais achar um bastão de madeira em um carro qualquer, mas diante de todo quadro desenhado ali, o bastão e a faca já insinuavam outro tipo de utilização, que no porta-malas não tinha drogas, arma ou munição, que iã se recorda se algum deles assumiu a propriedade [...];
que os envolvidos tinham posse de drogas em pequenas quantidades
e os cadernos que foram encontrados no compartimento oculto, referenciavam nomes de pessoas, quantidades e valores, que dentre as coisas que caracterizavam ao tráfico estavam as anotações, a posse de drogas e havia o dinheiro oculto, em quantidade comércio de varejo, pagamentos e recebimentos característicos [...] (Policial Carlos Alessandro Ravani)

Nota-se que, embora tenham sido encontradas poucas quantidades de droga, quais sejam de 1,6g (um grama e seis decigramas) de “maconha” e 0,1 (um decigrama) de “cocaína, havia, dentro do veículo, outros indícios que confirmam a ocorrência do tráfico, bem como a participação de todos os presentes na ocorrência dos crimes descritos.

Outrossim, conforme exposto pelos policiais foram encontradas

folhas de caderno com anotações que relacionavam nome de pessoas, com valores, débitos, peso e preço de drogas,
fatores esses que ressaltam a atuação e habitualidade dos agentes no tráfico de drogas.

Além disso, junto às folhas, foram encontradas diversas armas e munições dentro do veículo, dentre elas um facão, arma de choque e arma de fogo, sendo esses artefatos comuns para aqueles que praticam a traficância, gerando, também, a condenação no crime de porte ilegal de armas, previsto no artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03

Destaca-se, ainda, que dentre os Apelados, tanto o
Fábio Magno da Silva
quanto o
José Henrique Cana Verde Rocha,
possuem antecedentes criminais por tráfico de drogas, fatos esses que demonstram certa habitualidade dos agentes na prática de condutas criminosas.

Ressalta-se que o depoimento do policial é cabalmente válido para fins de prova do delito, visto que muitas vezes são os únicos que presenciam a ocorrência do crime de tráfico de drogas.

Nessa lógica, é o entendimento desse egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PROVAS INCONTESTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS PELOS QUAIS OS APELANTES FORAM CONDENADOS - IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO - EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIAIS - RELEVÂNCIA DA TESTEMUNHA POLICIAL - CONSTATAÇÃO DE ÂNIMO ASSOCIATIVO - 2. DOSIMETRIAS FEITAS NA FORMA DOS ARTIGOS 59 E 68 DO CP E ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06 - PENAS-BASE FIXADAS EM PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - QUANTIDADE DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS - MATÉRIAS PREQUESTIONADAS - 3. RECURSO IMPROVIDO. 1. Observa-se dos depoimentos prestados pelos policiais a coerência nas declarações, principalmente ao indicar com detalhes todo o procedimento de abordagem dos acusados, visualizando a movimentação da Boate e a presença de embalagens de maconha vazias pelo chão, balança de precisão e a quantidade de drogas apreendidas, aproximadamente 355 gramas de maconha, correspondentes a 220 buchas. O local já era conhecido da Polícia por ser ponto de tráfico de drogas e ambos apelantes são proprietários e laboravam na Boate, razão pela qual tinham amplo conhecimento das atividades realizadas naquele ambiente. Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais o entendimento desta Câmara,

é o de que, principalmente em crimes contextualizados pelo tráfico ilícito de entorpecentes, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes

serem os únicos presentes na cena do crime.
2. Não há que se falar em redução da pena-base dos apelantes, pois nota-se que a dosimetria confeccionada em primeiro grau de jurisdição foi muito bem elaborada e não merece qualquer tipo de reparos, uma vez que os ditames legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 foram seguidos e todas as etapas da dosimetria foram realizadas de forma bem fundamentada pelo magistrado competente. 3. Recurso Improvido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 038200019081, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/07/2022, Data da Publicação no Diário: 12/07/2022) [destaque]

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Entende esta Corte que "
os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.) [destaque].

Sob essa perspectiva, nota-se que ambos os policiais relataram, detalhadamente, a ocorrência dos fatos, demonstrando a prática do delito, motivo pelo qual não é possível conceder as absolvições pleiteadas.

Quanto ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, observa-se que as provas obtidas nos autos não são capazes de gerar a condenação dos Apelados nesse tipo penal.

Isso porque, o mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas não enseja a tipificação no crime de associação. Posto isso, para que se configure a associação para o tráfico de entorpecentes é imprescindível que se comprove um vínculo de estabilidade e de permanência, entre duas ou mais pessoas, com o fim de praticarem os delitos do artigo 33,
caput
e § 1º e/ou do artigo 34, da Lei de Drogas.

No entanto, não há prova suficiente nos autos capaz de comprovar tal caráter permanente, restando comprovado, tão somente, o delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, da referida lei.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas. Precedentes.
3. Na hipótese, à míngua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a instância ordinária não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre a paciente, o corréu Bruno e outros indivíduos não identificados. A condenação pelo delito do art. 35 está amparada apenas na presunção de que os acusados estariam associados entre si, visto que se deslocaram até a cidade de Ivinhema/MS para buscar 114 tabletes de maconha (81,18 kg) e transportá-los até Campinas/SP, no veículo do corréu Bruno, o qual foi previamente contatado por terceiro para utilizar seu automóvel na empreitada criminosa, mediante o recebimento do valor de R$20.000,00. 4. Embora o delito de tráfico de drogas tenha sido cometido em concurso de agentes, não há prova certa da reunião estável e permanente da paciente e o corréu Bruno para prática reiterada do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, a absolvição da paciente é medida que se impõe. 5. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 809.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06.06.2023, DJe de 12.06.2023).

Sob essa lógica e em consonância com um dos princípios norteadores do direito penal, qual seja o
in dubio pro reo,
não havendo prova suficiente que demonstre o vínculo permanente e estável entre os réus para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, esses devem ser absolvidos, tão somente, no que se refere ao crime previsto no artigo 35, da Lei 11.343.

1. Dosimetria referente ao Réu Apelado Fábio Magno da Silva

No que concerne à dosimetria, o
Apelado Fábio Magno da Silva
pleiteou sua reforma, alegando a exacerbação da pena no crime de tráfico de drogas, no entanto, deve-se observar a justificativa do Magistrado em cada uma das circunstâncias judiciais, senão vejamos:

1.1. Quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343:

[...] Verifico que o réu agiu com alto grau de culpabilidade aos crimes a ele imputados,
considerando a grande quantidade de materiais ilícitos apreendidos, arma, vultosa quantidade e diversidade de munições, expressiva quantidade de dinheiro, diversas anotações de tráfico de drogas, entre outros.

Os antecedentes criminais não estão maculados
. Não foi possível aferir a sua conduta social. Não há elementos nos autos que certifiquem a sua personalidade. Os motivos dos crimes não devem sopesar em desfavor do réu. As circunstâncias do crime não são desfavoráveis. As consequências do crime são normais a espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a ocorrência dos delitos.
Sem se olvidar, não pesa-se em desfavor do denunciado a natureza e a quantidade da droga apreendida.
[...]

Nesse sentido, o Magistrado fixou a pena-base em 6 (seis) anos, embora o réu entenda que houve um aumento desproporcional. Entende-se que por se tratar de um crime com uma pena elevada, a exasperação ocorreu segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, segundo entendimento jurisprudencial, a primeira fase da dosimetria está a cargo da discricionariedade do Juiz,
motivo pelo qual mantém-se a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. FRAÇÃO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO PURO FRAÇÃO UTILIZADA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. I - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que
"A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade"
( AgRg no HC n. 549.965/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020). II - Conforme ressaltado no decisum monocrático reprochado, não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, nos termos da jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes" ( AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019). Agravo regimental desprovido.n (STJ - AgRg no AREsp: 1997061 GO 2021/0336641-5, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2022)

Na segunda fase estão ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase estão ausentes causas aumento ou de diminuição.

Ressalte-se, nesse ponto, que não deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33, uma vez que o réu não preenche os requisitos legais para que seja aplicado o benefício:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes
, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Quanto aos antecedentes criminais, observa-se que embora à época dos fatos o Apelante não apresentasse condenação a seu desfavor, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que para fins de configuração de maus antecedentes, basta que os fatos anteriores ao delito tenham transitado em julgado no curso da ação penal.

Nesse sentido, ao compulsar os autos foi possível observar que o apelado foi condenado no processo de n° 0002878-13.2017.8.08.0030, ocorrendo o trânsito em julgado no dia 13/06/2022.

É o entendimento da jurisprudência pátria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA A DIMINUIR A PENA-BASE. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DOSIMETRIA. BASILAR. MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - In casu, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos concretos para manter a exasperação da basilar que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício, no sentido de que "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base"
(AgRg no HC n. 607.497/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 30/09/2020).III - Na hipótese em análise, as instâncias ordinárias fixaram a pena-base do paciente em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, haja vista a existência de um registro criminal usado como mau antecedente. Contudo, tem-se que o aumento procedido se revelou excessivo e desproporcional, merecedor, por consequência, de reparo. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 787.554/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023)>

Desse modo, mantém-se a pena final fixada em
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

1.2. Quanto ao crime previsto no artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03:

Ao analisar a dosimetria desse crime, foi observado que o Juiz fixou a pena em seu mínimo legal, razão pela qual despiciendas maiores considerações, mantendo-se a pena ora fixada
em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
a fração de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

1.3. Do Concurso Material de Crimes:

Em razão do concurso material de crimes dos crimes de tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, fixa-se a pena final definitiva em
9 (nove) anos de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

1.4. Quanto ao regime de cumprimento de pena
, fixa-se o regime inicial fechado, conforme artigo 33, §2°, alínea “a”, do Código Penal, sendo incabíveis os benefícios da substituição para pena restritiva de direitos e
sursis
, previstos nos Arts. 44 e 77 do mesmo Código.

2. Dosimetria referente ao Réu Rodrigo da Trindade
:

2.1. Quanto ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343:

Na primeira fase da dosimetria o Juiz valorou como negativa tão somente a circunstância judicial referente à “culpabilidade”, exasperando a pena em um ano, fixando-a em

6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Nesse sentido, por entender que o Magistrado agiu em consonância com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme já exposto, mantém-se a pena base ora fixada.

Na segunda fase estão ausentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causas de aumento.

Deve-se considerar presente a causa de diminuição prevista no §4° do Artigo 33, da Lei n° 11.343/06.

No caso em tela, apesar do acusado ter figurado como réu em outro processo na Comarca de Linhares (Processo n° 0004990-18.2018.8.08.0030), verifica-se que a natureza do crime pelo qual o ora apelante responde naquela Ação Penal, trata-se de delito ocorrido no contexto da Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/06), o que, por si só, não evidencia presunção absoluta de que o acusado dedicava-se às atividades criminosas.

Logo, atenua-se a pena em 2/3 (dois terços), fixando,

a pena final em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa,
a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

2.2. Quanto ao crime previsto no artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03:

Na primeira fase da dosimetria o Juiz valorou como negativa tão somente a circunstância judicial referente à “culpabilidade”, exasperando a pena em 4 (quatro) meses, fixando a pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Nesse sentido, por entender que o Magistrado agiu em consonância com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mantém-se a pena base ora fixada.

Na segunda fase estão ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase estão ausentes causas aumento e de diminuição.

Pena final fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

2.3. Do Concurso Material de Crimes:

Em razão do concurso material de crimes, fixa-se a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa
,
a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, fixa-se o regime inicial fechado, conforme artigo 33, §2°, alínea “a”, do Código Penal, em virtude da reincidência do réu, sendo incabíveis os benefícios da substituição para pena restritiva de direitos e
sursis
, previstos nos arts. 44 e 77 do mesmo Código.

3. Dosimetria referente ao réu José Henrique Cana Verde Rocha:

3.1. Quanto ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343:

Ao analisar a dosimetria desse crime, foi observado que o Juiz fixou a pena em seu mínimo legal, tendo em vista a compensação entre a culpabilidade, na primeira fase, e a atenuante de menoridade, na segunda fase, razão pela qual despiciendas maiores considerações, mantendo a pena ora fixada
em 5

(cinco) anos de reclusão e 500

(quinhentos) dias-multa,
a fração de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

Ressalta-se, que não será concedida a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, uma vez observado que o réu se dedicava as atividades criminosas, visto que ao analisar os atos infracionais pelos quais este já respondeu (processos n° 0006588-36.2020.8.08.0030, 0007017-03.2020.8.08.003), sendo ambos por tráfico de drogas, com um curto lapso temporal entre um ato e outro, é perceptível a sua habitualidade e dedicação para as atividades criminosas.

3.2. Quanto ao crime previsto no artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03:

Ao verificar a dosimetria desse crime, foi observado que o Juiz fixou a pena em seu mínimo legal, razão pela qual despiciendas maiores considerações, mantendo a pena ora fixada
em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
a fração de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

3.3. Do Concurso Material de Crimes:

Em razão do concurso material de crimes, fixa-se a pena final definitiva em
8

(oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos

e dez) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, fixa-se o regine inicial semiaberto, conforme artigo 33, §2°, alínea “b”, do Código Penal, sendo incabíveis os benefícios da substituição para pena restritiva de direitos e
sursis
, previstos nos Arts. 44 e 77 do mesmo Código.

4. Dosimetria referente ao réu Maxwell Garcia da Silva
:

4.1. Quanto ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343:

Na primeira fase da dosimetria o Juiz valorou como negativa tão somente a circunstância judicial referente à “culpabilidade”, exasperando a pena em um ano, fixando-a em

6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Nesse sentido, por entender que o Magistrado agiu em consonância com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mantém-se a pena base ora fixada.

Na segunda fase estão ausentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causas de aumento.

Deve-se considerar presente a causa de diminuição prevista no §4° do Artigo 33, da Lei n° 11.343/06, uma vez presentes todos os requisitos para a sua aplicação:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes
, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sendo assim, atenua-se a pena em 2/3 (dois terços), fixando,
a pena final em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo
, vigente a época dos fatos.

4.2. Quanto ao crime previsto no artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03:

Na primeira fase da dosimetria o Juiz valorou como negativa tão somente a circunstância judicial referente à “culpabilidade”, exasperando a pena em 4 (quatro) meses, fixando a pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Nesse sentido, por entender que o Magistrado agiu com consonância com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mantém-se a pena base ora fixada.

Na segunda fase estão ausentes atenuantes e agrantes.

Na terceira fase estão ausentes causas aumento e de diminuição.

Pena final fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

4.3. Do Concurso Material de Crimes:

Em razão do concurso material de crimes, fixa-se a pena final definitiva em
5

(cinco) anos e 4 (meses)

de reclusão e 248

(duzentos e quarenta e oito) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, fixa-se o regine inicial semiaberto, conforme artigo 33, §2°, alínea “b”, do Código Penal, sendo incabíveis os benefícios da substituição para pena restritiva de direitos e
sursis
, previstos nos arts. 44 e 77 do mesmo Código.

Quanto ao pedido de concessão da isenção das custas judiciais, é entendimento há muito adotado por esta Câmara, segundo o qual
“a condenação ao pagamento das custas processuais é consectário lógico da sentença penal condenatória, cabendo ao juízo da execução avaliar a necessidade, ou não, de suspensão da exigibilidade”
(TJES - APL: 00376756720168080024 Relatores: WILLIAN SILVA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17.6.2019).

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
aos apeloS para:

1. Redimensionar a pena do apelado
Fábio Magno da Silva
para 9 (nove) anos de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial fechado.

2. Redimensionar a pena do apelado
Rodrigo da Trindade
para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial fechado.

3. Redimensionar a pena do apelado
José Henrique Cana Verde Rocha
para 8 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

4.Redimensionar a pena do apelado
Maxwell Garcia da Silva
5 (cinco) anos e 4 (meses) de reclusão e 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

É COMO VOTO.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (REVISOR):-

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

A fim de relembrar a questão, trata-se de apelação criminal interposta por
Rodrigo da Trindade, Fábio Magno da Silva, José Henrique Cana Verde Rocha
e
Maxwell Garcia da Silva,
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1° Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os apelantes pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, condenando-os à pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa; 12 (anos), 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 1.363 (mil trezentos e sessenta e três) dias-multa; 11 (onze) anos de reclusão e ao pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa e 13 (treze) anos, 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa, respectivamente.

O nobre relator, com o brilhantismo que lhe é peculiar, deu parcial provimento ao recurso para absolver os recorrentes quanto ao crime de associação para o narcotráfico, bem como reconhecer, em relação aos apelantes Rodrigo e Maxwell, a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado.

Após atenta apreciação do caderno processual, acompanho o entendimento do exímio Relator, eis que devidamente fundamentado e em consonância com a lei penal.

Quanto à absolvição pelo crime de associação para o tráfico, é imperioso ressaltar que a união ocasional dos réus na data de suas respectivas prisões, por si só, não configura o tipo penal descrito no artigo, 35 da Lei 11.343/2006, eis que este exige a comprovação de permanência e habitualidade, conforme já salientado pelo eminente Relator.

Portanto, não havendo prova inequívoca de que os réus atuassem de forma estável e permanente, ainda que se verifique o envolvimento pretérito destes com atividades ilícitas, é imperiosa a absolvição do crime ora discutido.

Quanto à causa de diminuição, tampouco há que se divergir do entendimento externado pelo culto Relator, na medida em que inquéritos policiais e ações penais em curso não são capazes de afastar a figura do tráfico privilegiado.

Firme nesses fundamentos, acompanho o voto condutor.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 0007043-98.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
FÁBIO MAGNO DA SILVA, JOSE HENRIQUE CANA VERDE ROCHA, MAXWELL GARCIA DA SILVA, RODRIGO DA TRINDADE
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
ANDRE LUIS BORGHI DOS SANTOS - ES22725-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Rodrigo da Trindade, Fábio Magno da Silva, José Henrique Cana Verde Rocha e Maxwell Garcia da Silva
contra sentença a fls. 250/259, proferida pelo Douto Juiz de Direito da 1° Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os à pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa; 12 (anos), 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 1.363 (mil trezentos e sessenta e três) dias-multa; 11 (onze) anos de reclusão e ao pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa e 13 (treze) anos, 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa, respectivamente, pelas práticas dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06, bem como pelo crime do artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03.

Nas razões a fls. 292/301,
José Henrique Cana Verde Rocha e Maxwell Garcia da Silva
pleiteiam a absolvição, asseverando que não concorreram para a ocorrência do ilícito penal e, subsidiariamente, que as provas dos autos são insuficientes para condenação dos apelantes.

Em suas razões (ID 5025795),
Fábio Magno da Silva
pugna por sua absolvição no crime de tráfico de droga, alegando a insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria, inclusive com o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por fim, pugna pela concessão da gratuidade da justiça.

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, destaque-se o que narra a denúncia (fl.02-v):

[...] Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 10 de outubro de 2020, por volta de 10h40min, policiais rodoviários federais, no KM 152.0 da BR 101, nesta urbe, abordaram o veículo Fiat Uno, Way 1.4, cor branca, placa 0YE3H69, conduzido pelo denunciado RODRIGO, estando o denunciado FABIO no banco dianteiro e os outros dois denunciados, JOSÉ HENRIQUE e MAXWELL no banco traseiro do automóvel.

Ato Contínuo, a equipe policial notou urna sequência de atos suspeitos, declarações inconsistentes e muito nervosismo por parte dos envolvidos, fatos estes que ocasionaram as buscas pelo interior do carro. Por conseguinte, os agentes lograram êxito em localizar 02 (dois) cigarros de maconha, 01 (um) papelote de cocaína, 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus 58S, calibre .380, com numeração suprimida, carregada e pronta para uso, 58 (cinquenta e oito) cartuchos calibre .380, 25 (vinte e cinco) cartuchos calibre .25, 05 (cinco) carregadores de pistola, marca Taurus, 03 (três) porta carregadores, 01 (um) coldre de porte velado, 19 (dezenove) comprimidos de Citrato e Sildenafila, a quantia de R$ 8.280,00 (oito mil, duzentos e oitenta reais), em espécie e em cédulas variadas, a quantia de R$ 101,50 (cento e um reais e cinquenta centavos) que estavam sob a posse dos conduzidos, 05 (cinco) folhas de caderno com anotações que relacionavam nome de pessoas, com valores, débitos, peso e preço de drogas, 01 (uma) arma de choque BNZ-928, TYPE, 01 (um) facão, 03 (três) bastões de madeira, além de 05 (cinco) celulares das marcas Samsung e Motorola, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. [...]

No que se refere à
materialidade
do crime, denota-se que ficou evidente pelo Boletim de Ocorrência Unificado a fls. 8/15, Auto de apreensão a fls. 50/51, Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas a fl. 71 e laudo toxicológico definitivo a fls. 211/212.

Já a
autoria
do crime, pode ser observada por meio das provas testemunhais ouvidas sob o crivo do contraditório, que confirmam o teor do depoimento prestado em sede policial e reconhece os recorrentes como sendo os autores dos delitos.

As testemunhas
P
RF

Fábio Braga Teixeira e PRF Carlos Alessandro Ravani
, ouvidas em juízo (mídia anexa), confirmaram as declarações prestadas em sede policial, descrevendo a forma como a abordagem foi realizada, senão vejamos:

[...] que se recorda da prisão, que foi a primeira ocorrência que fez que teve os quatro envolvidos, que nunca recebeu denúncias anônimas citando os quatro envolvidos, que a princípio nenhum deles assumiu a propriedade dos materiais ilícitos encontrados, que apenas os pinos de cocaína e a maconha estavam em posse dos ocupantes e eles tinham no bolso também, que a arma e munição estavam escondidas no local do air-bag do lado do carona, tinha um botão comando do lado do motorista, no qual comandava e ele abria a tampa escondida, foi verificado que tinha uma fiação e essa fiação levava até um botão que ficava do lado do condutor que ele pressionava e abria o compartimento na hora,
que nenhum deles assumiu, que disseram que o veículo era de um amigo deles, mas não souberam dar o nome do amigo, onde ele morava
"[...]
(
Policial
Fábio Braga Teixeira
)

[...] que foi uma abordagem aleatório, que perceberam que tinha uma alteração no sistema de iluminação e realizaram a abordagem inicial, que no decorrer da viagem verificaram o objetivo e propósito da viagem,
que informaram que estavam em quatro adultos indo buscar a filha de um deles em Aracruz,
que procederam a identificação pessoal,
que eram indivíduos já com passagens por tráfico
, então decidiram fazer a buscar minuciosa no interior do veículo,
que localizaram um compartimento preparado para o transporte de ilícito, que o veículo era preparado para o transporte de ilícito, que a maior parte, a arma, anotações, um telefone celular, dinheiro em espécie, tipo de recebimento fracionado de comércio e no porta mala havia ainda um bastão de madeira, uma arma de choque, uma faca ou facão também,
diante de tudo detiveram os quatro e apresentaram ao DPJ com o material apreendido e o veículo), que o veículo tinha um compartimento preparado dentro do painel, atrás da tampa do airbag do passageiro com acionamento elétrico, que eles não revelaram como abria o compartimento, que foram obrigados a arrombá-lo, mas era acionamento elétrico, normalmente é acionado pelo farol, algum botão, ou som, mas tem um sequencial, é típico para ser utilizado no transporte de ilícito, drogas, armas. DEFESA: que era um compartimento preparado dentro do painel, para localizar ele você precisa realizar uma revista minuciosa, tentar acessar o interior do painel, até que foi localizado o compartimento, para quem sabia qual era o acionamento, como se abria, era rápido e teria fácil acesso ao interior, quem estava dentro do carro a olho nu não conseguia ver, exceto o que estava no porta malas, pois tinha mais elementos ali, não seria nada demais achar um bastão de madeira em um carro qualquer, mas diante de todo quadro desenhado ali, o bastão e a faca já insinuavam outro tipo de utilização, que no porta-malas não tinha drogas, arma ou munição, que iã se recorda se algum deles assumiu a propriedade [...];
q
ue
os envolvidos tinham posse de drogas em pequenas quantidades
e os cadernos que foram encontrados no compartimento oculto, referenciavam nomes de pessoas, quantidades e valores, que dentre as coisas que caracterizavam ao tráfico estavam as anotações, a posse de drogas e havia o dinheiro oculto, em quantidade comércio de varejo, pagamentos e recebimentos característicos [...] (Policial Carlos Alessandro Ravani)

Nota-se que, embora tenham sido encontradas poucas quantidades de droga, quais sejam de 1,6g (um grama e seis decigramas) de “maconha” e 0,1 (um decigrama) de “cocaína, havia, dentro do veículo, outros indícios que confirmam a ocorrência do tráfico, bem como a participação de todos os presentes na ocorrência dos crimes descritos.

Outrossim, conforme exposto pelos policiais foram encontradas
folhas de caderno com anotações que relacionavam nome de pessoas, com valores, débitos, peso e preço de drogas,
fatores esses que ressaltam a atuação e habitualidade dos agentes no tráfico de drogas.

Além disso, junto às folhas, foram encontradas diversas armas e munições dentro do veículo, dentre elas um facão, arma de choque e arma de fogo, sendo esses artefatos comuns para aqueles que praticam a traficância, gerando, também, a condenação no crime de porte ilegal de armas, previsto no artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03

Destaca-se, ainda, que dentre os Apelados, tanto o
Fábio Magno da Silva
quanto o
José Henrique Cana Verde Rocha,
possuem antecedentes criminais por tráfico de drogas, fatos esses que demonstram certa habitualidade dos agentes na prática de condutas criminosas.

Ressalta-se que o depoimento do policial é cabalmente válido para fins de prova do delito, visto que muitas vezes são os únicos que presenciam a ocorrência do crime de tráfico de drogas.

Nessa lógica, é o entendimento desse egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PROVAS INCONTESTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS PELOS QUAIS OS APELANTES FORAM CONDENADOS - IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO - EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIAIS - RELEVÂNCIA DA TESTEMUNHA POLICIAL - CONSTATAÇÃO DE ÂNIMO ASSOCIATIVO - 2. DOSIMETRIAS FEITAS NA FORMA DOS ARTIGOS 59 E 68 DO CP E ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06 - PENAS-BASE FIXADAS EM PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - QUANTIDADE DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS - MATÉRIAS PREQUESTIONADAS - 3. RECURSO IMPROVIDO.
1. Observa-se dos depoimentos prestados pelos policiais a coerência nas declarações, principalmente ao indicar com detalhes todo o procedimento de abordagem dos acusados, visualizando a movimentação da Boate e a presença de embalagens de maconha vazias pelo chão, balança de precisão e a quantidade de drogas apreendidas, aproximadamente 355 gramas de maconha, correspondentes a 220 buchas. O local já era conhecido da Polícia por ser ponto de tráfico de drogas e ambos apelantes são proprietários e laboravam na Boate, razão pela qual tinham amplo conhecimento das atividades realizadas naquele ambiente. Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais o entendimento desta Câmara,
é o de que, principalmente em crimes contextualizados pelo tráfico ilícito de entorpecentes, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes

serem os únicos presentes na cena do crime.
2. Não há que se falar em redução da pena-base dos apelantes, pois nota-se que a dosimetria confeccionada em primeiro grau de jurisdição foi muito bem elaborada e não merece qualquer tipo de reparos, uma vez que os ditames legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 foram seguidos e todas as etapas da dosimetria foram realizadas de forma bem fundamentada pelo magistrado competente. 3. Recurso Improvido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 038200019081, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/07/2022, Data da Publicação no Diário: 12/07/2022) [destaque]

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Entende esta Corte que "
os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.) [destaque].

Sob essa perspectiva, nota-se que ambos os policiais relataram, detalhadamente, a ocorrência dos fatos, demonstrando a prática do delito, motivo pelo qual não é possível conceder as absolvições pleiteadas.

Quanto ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, observa-se que as provas obtidas nos autos não são capazes de gerar a condenação dos Apelados nesse tipo penal.

Isso porque, o mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas não enseja a tipificação no crime de associação. Posto isso, para que se configure a associação para o tráfico de entorpecentes é imprescindível que se comprove um vínculo de estabilidade e de permanência, entre duas ou mais pessoas, com o fim de praticarem os delitos do artigo 33,
caput
e § 1º e/ou do artigo 34, da Lei de Drogas.

No entanto, não há prova suficiente nos autos capaz de comprovar tal caráter permanente, restando comprovado, tão somente, o delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, da referida lei.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas. Precedentes.
3. Na hipótese, à míngua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a instância ordinária não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre a paciente, o corréu Bruno e outros indivíduos não identificados. A condenação pelo delito do art. 35 está amparada apenas na presunção de que os acusados estariam associados entre si, visto que se deslocaram até a cidade de Ivinhema/MS para buscar 114 tabletes de maconha (81,18 kg) e transportá-los até Campinas/SP, no veículo do corréu Bruno, o qual foi previamente contatado por terceiro para utilizar seu automóvel na empreitada criminosa, mediante o recebimento do valor de R$20.000,00. 4. Embora o delito de tráfico de drogas tenha sido cometido em concurso de agentes, não há prova certa da reunião estável e permanente da paciente e o corréu Bruno para prática reiterada do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, a absolvição da paciente é medida que se impõe. 5. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 809.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06.06.2023, DJe de 12.06.2023).

Sob essa lógica e em consonância com um dos princípios norteadores do direito penal, qual seja o
in dubio pro reo,
não havendo prova suficiente que demonstre o vínculo permanente e estável entre os réus para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, esses devem ser absolvidos, tão somente, no que se refere ao crime previsto no artigo 35, da Lei 11.343.

1. Dosimetria referente ao Réu
Apelado Fábio Magno da Silva

No que concerne à dosimetria, o
Apelado Fábio Magno da Silva
pleiteou sua reforma, alegando a exacerbação da pena no crime de tráfico de drogas, no entanto, deve-se observar a justificativa do Magistrado em cada uma das circunstâncias judiciais, senão vejamos:

1.1. Quanto ao crime previsto no artigo
3
3
,
caput
,
da Lei
11.343:

[...] Verifico que o réu agiu com alto grau de culpabilidade aos crimes a ele imputados,
considerando a grande quantidade de materiais ilícitos apreendidos, arma, vultosa quantidade e diversidade de munições, expressiva quantidade de dinheiro, diversas anotações de tráfico de drogas, entre outros.

Os antecedentes criminais não estão maculados
. Não foi possível aferir a sua conduta social. Não há elementos nos autos que certifiquem a sua personalidade. Os motivos dos crimes não devem sopesar em desfavor do réu. As circunstâncias do crime não são desfavoráveis. As consequências do crime são normais a espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a ocorrência dos delitos.
Sem se olvidar, não pesa-se em desfavor do denunciado a natureza e a quantidade da droga apreendida.
[...]

Nesse sentido, o Magistrado fixou a pena-base em 6 (seis) anos, embora o réu entenda que houve um aumento desproporcional. Entende-se que por se tratar de um crime com uma pena elevada, a exasperação ocorreu segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, segundo entendimento jurisprudencial, a primeira fase da dosimetria está a cargo da discricionariedade do Juiz,
motivo pelo qual mantém-se a pena-base em 6
(seis)
anos
de reclusão
e 600 (seiscentos
) dias-multa.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. FRAÇÃO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO PURO FRAÇÃO UTILIZADA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.
I - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que
"A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade"
( AgRg no HC n. 549.965/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020). II - Conforme ressaltado no decisum monocrático reprochado, não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, nos termos da jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes" ( AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019). Agravo regimental desprovido.n (STJ - AgRg no AREsp: 1997061 GO 2021/0336641-5, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2022)

Na segunda fase estão ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase estão ausentes causas aumento ou de diminuição.

Ressalte-se, nesse ponto, que não deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33, uma vez que o réu não preenche os requisitos legais para que seja aplicado o benefício:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes
, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Quanto aos antecedentes criminais, observa-se que embora à época dos fatos o Apelante não apresentasse condenação a seu desfavor, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que para fins de configuração de maus antecedentes, basta que os fatos anteriores ao delito tenham transitado em julgado no curso da ação penal.

Nesse sentido, ao compulsar os autos foi possível observar que o apelado foi condenado no processo de n° 0002878-13.2017.8.08.0030, ocorrendo o trânsito em julgado no dia 13/06/2022.

É o entendimento da jurisprudência pátria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA A DIMINUIR A PENA-BASE. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DOSIMETRIA. BASILAR. MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - In casu, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos concretos para manter a exasperação da basilar que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício, no sentido de que "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base"
(AgRg no HC n. 607.497/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 30/09/2020).III - Na hipótese em análise, as instâncias ordinárias fixaram a pena-base do paciente em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, haja vista a existência de um registro criminal usado como mau antecedente. Contudo, tem-se que o aumento procedido se revelou excessivo e desproporcional, merecedor, por consequência, de reparo. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 787.554/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023)>

Desse modo, mantém-se a pena final fixada em
6
(seis)
anos
de reclusão e 600 (seiscentos
) dias-multa,
a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

1.2. Quanto ao crime previsto no
artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03:

Ao analisar a dosimetria desse crime, foi observado que o Juiz fixou a pena em seu mínimo legal, razão pela qual despiciendas maiores considerações, mantendo-se a pena ora fixada
em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
a fração de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

1.3. Do Concurso Material
de Crimes
:

Em razão do concurso material de crimes dos crimes de tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, fixa-se a pena final definitiva em
9 (nove) anos de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

1.4. Quanto ao regime de cumprimento de pena
, fixa-se o regime inicial fechado, conforme artigo 33, §2°, alínea “a”, do Código Penal, sendo incabíveis os benefícios da substituição para pena restritiva de direitos e
sursis
, previstos nos Arts. 44 e 77 do mesmo Código.

2. Dosimetria referente ao Réu Rodrigo da Trindade
:

2.1. Quanto ao crime previsto no artigo
3
3
,
caput,
da Lei
11.343:

Na primeira fase da dosimetria o Juiz valorou como negativa tão somente a circunstância judicial referente à “culpabilidade”, exasperando a pena em um ano, fixando-a em
6
(seis)
anos
de reclusão
e 600 (seiscentos
) dias-multa.

Nesse sentido, por entender que o Magistrado agiu em consonância com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme já exposto, mantém-se a pena base ora fixada.

Na segunda fase estão ausentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causas de aumento.

Deve-se considerar presente a causa de diminuição prevista no §4° do Artigo 33, da Lei n° 11.343/06.

No caso em tela, apesar do acusado ter figurado como réu em outro processo na Comarca de Linhares (Processo n° 0004990-18.2018.8.08.0030), verifica-se que a natureza do crime pelo qual o ora apelante responde naquela Ação Penal, trata-se de delito ocorrido no contexto da Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/06), o que, por si só, não evidencia presunção absoluta de que o acusado dedicava-se às atividades criminosas.

Logo, atenua-se a pena em 2/3 (dois terços), fixando,
a pena final em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa,
a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

2.2. Quanto ao crime previsto no
artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03:

Na primeira fase da dosimetria o Juiz valorou como negativa tão somente a circunstância judicial referente à “culpabilidade”, exasperando a pena em 4 (quatro) meses, fixando a pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Nesse sentido, por entender que o Magistrado agiu em consonância com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mantém-se a pena base ora fixada.

Na segunda fase estão ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase estão ausentes causas aumento e de diminuição.

Pena final fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

2.3. Do Concurso Material
de Crimes
:

Em razão do concurso material de crimes, fixa-se a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 2
48 (
duzentos e
quarenta e oito) dias-multa
,
a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, fixa-se o regime inicial fechado, conforme artigo 33, §2°, alínea “a”, do Código Penal, em virtude da reincidência do réu, sendo incabíveis os benefícios da substituição para pena restritiva de direitos e
sursis
, previstos nos arts. 44 e 77 do mesmo Código.

3. Dosimetria referente ao réu José Henrique Cana Verde Rocha:

3.1. Quanto ao crime previsto no artigo
3
3
,
caput,
da Lei
11.343:

Ao analisar a dosimetria desse crime, foi observado que o Juiz fixou a pena em seu mínimo legal, tendo em vista a compensação entre a culpabilidade, na primeira fase, e a atenuante de menoridade, na segunda fase, razão pela qual despiciendas maiores considerações, mantendo a pena ora fixada
em
5
(
cinco
) anos de reclusão e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
a fração de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

Ressalta-se, que não será concedida a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, uma vez observado que o réu se dedicava as atividades criminosas, visto que ao analisar os atos infracionais pelos quais este já respondeu (processos n° 0006588-36.2020.8.08.0030, 0007017-03.2020.8.08.003), sendo ambos por tráfico de drogas, com um curto lapso temporal entre um ato e outro, é perceptível a sua habitualidade e dedicação para as atividades criminosas.

3.2. Quanto ao crime previsto no
artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03:

Ao verificar a dosimetria desse crime, foi observado que o Juiz fixou a pena em seu mínimo legal, razão pela qual despiciendas maiores considerações, mantendo a pena ora fixada
em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
a fração de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

3.3. Do Concurso Material
de Crimes
:

Em razão do concurso material de crimes, fixa-se a pena final definitiva em
8
(
oito
) anos de reclusão e
5
10 (
quinhentos
e dez) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, fixa-se o regine inicial semiaberto, conforme artigo 33, §2°, alínea “b”, do Código Penal, sendo incabíveis os benefícios da substituição para pena restritiva de direitos e
sursis
, previstos nos Arts. 44 e 77 do mesmo Código.

4. Dosimetria referente ao réu Maxwell Garcia da Silva
:

4.1. Quanto ao crime previsto no artigo
3
3
,
caput,
da Lei
11.343:

Na primeira fase da dosimetria o Juiz valorou como negativa tão somente a circunstância judicial referente à “culpabilidade”, exasperando a pena em um ano, fixando-a em
6
(seis)
anos
de reclusão
e 600 (seiscentos
) dias-multa.

Nesse sentido, por entender que o Magistrado agiu em consonância com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mantém-se a pena base ora fixada.

Na segunda fase estão ausentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causas de aumento.

Deve-se considerar presente a causa de diminuição prevista no §4° do Artigo 33, da Lei n° 11.343/06, uma vez presentes todos os requisitos para a sua aplicação:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes
, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sendo assim, atenua-se a pena em 2/3 (dois terços), fixando,
a pena final em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo
, vigente a época dos fatos.

4.2. Quanto ao crime previsto no
artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03:

Na primeira fase da dosimetria o Juiz valorou como negativa tão somente a circunstância judicial referente à “culpabilidade”, exasperando a pena em 4 (quatro) meses, fixando a pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Nesse sentido, por entender que o Magistrado agiu com consonância com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mantém-se a pena base ora fixada.

Na segunda fase estão ausentes atenuantes e agrantes.

Na terceira fase estão ausentes causas aumento e de diminuição.

Pena final fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

4.3. Do Concurso Material
de Crimes
:

Em razão do concurso material de crimes, fixa-se a pena final definitiva em
5
(
cinco
) anos
e 4 (meses)
de reclusão e
248
(
duzentos e quarenta e oito
) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, fixa-se o regine inicial semiaberto, conforme artigo 33, §2°, alínea “b”, do Código Penal, sendo incabíveis os benefícios da substituição para pena restritiva de direitos e
sursis
, previstos nos arts. 44 e 77 do mesmo Código.

Quanto ao pedido de concessão da isenção das custas judiciais, é entendimento há muito adotado por esta Câmara, segundo o qual
“a condenação ao pagamento das custas processuais é consectário lógico da sentença penal condenatória, cabendo ao juízo da execução avaliar a necessidade, ou não, de suspensão da exigibilidade”
(TJES - APL: 00376756720168080024 Relatores: WILLIAN SILVA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17.6.2019).

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
aos apeloS para:

1. Redimensionar a pena do apelado
Fábio Magno da Silva
para 9 (nove) anos de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial fechado.

2. Redimensionar a pena do apelado
Rodrigo da Trindade
para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial fechado.

3. Redimensionar a pena do apelado
José Henrique Cana Verde Rocha
para 8 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

4.Redimensionar a pena do apelado
Maxwell Garcia da Silva
5 (cinco) anos e 4 (meses) de reclusão e 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

É COMO VOTO

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

A fim de relembrar a questão, trata-se de apelação criminal interposta por
Rodrigo da Trindade, Fábio Magno da Silva, José Henrique Cana Verde Rocha
e
Maxwell Garcia da Silva,
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1° Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os apelantes pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, condenando-os à pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa; 12 (anos), 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 1.363 (mil trezentos e sessenta e três) dias-multa; 11 (onze) anos de reclusão e ao pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa e 13 (treze) anos, 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.401 (mil quatrocentos e um) dias-multa, respectivamente.

O nobre relator, com o brilhantismo que lhe é peculiar, deu parcial provimento ao recurso para absolver os recorrentes quanto ao crime de associação para o narcotráfico, bem como reconhecer, em relação aos apelantes Rodrigo e Maxwell, a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado.

Após atenta apreciação do caderno processual, acompanho o entendimento do exímio Relator, eis que devidamente fundamentado e em consonância com a lei penal.

Quanto à absolvição pelo crime de associação para o tráfico, é imperioso ressaltar que a união ocasional dos réus na data de suas respectivas prisões, por si só, não configura o tipo penal descrito no artigo, 35 da Lei 11.343/2006, eis que este exige a comprovação de permanência e habitualidade, conforme já salientado pelo eminente Relator.

Portanto, não havendo prova inequívoca de que os réus atuassem de forma estável e permanente, ainda que se verifique o envolvimento pretérito destes com atividades ilícitas, é imperiosa a absolvição do crime ora discutido.

Quanto à causa de diminuição, tampouco há que se divergir do entendimento externado pelo culto Relator, na medida em que inquéritos policiais e ações penais em curso não são capazes de afastar a figura do tráfico privilegiado.

Firme nesses fundamentos, acompanho o voto condutor.