Tribunal: TJES
Processo: 5000675-52.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO LEGAL PARA REAJUSTES – IMPROCEDÊNCIA – ABUSIVIDADE DAS TARIFAS – INEXISTÊNCIA – TRATAMENTO DIFERENCIADO – CONTRATO ESPECIAL – INAPLICABILIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1.
Demonstrado nos autos,
de forma minudente, todo o arcabouço normativo que confere embasamento,
tanto
à cobrança da tarifa pela prestação de serviço de fornecimento de água e esgoto
no âmbito municipal,
como à
respectiva
política de reajuste,
impõe-se a rejeição da alegação autoral de ausência de embasamento legal para a política tarifária praticada.

2.
Conquanto o

§ 5º, do art. 29, da Lei
Federal nº.
11.445/07
(Lei do Saneamento
),
preveja a possibilidade de
instrumentalização de contratos especiais
entre as concessionárias de serviços públicos e os condomínios com um único hidrômetro,

c
uida-se de
mera faculdade
conferida pela lei
(e não obrigatoriedade), descabendo a ingerência do Poder Judiciário
para impor a celebração do referido ajuste
.

3. Nos termos do § 2º, do art. 85,
e art. 86
, do Código de Processo Civil,
a verba sucumbencial deve ser arbitrada na exata proporção da sucumbência de cada parte,
individualmente considerada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000675-52.2021.8.08.0062
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO PALLAZZOS e outros
APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO e outros
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO LEGAL PARA REAJUSTES – IMPROCEDÊNCIA – ABUSIVIDADE DAS TARIFAS – INEXISTÊNCIA – TRATAMENTO DIFERENCIADO – CONTRATO ESPECIAL – INAPLICABILIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1.
Demonstrado nos autos,
de forma minudente, todo o arcabouço normativo que confere embasamento,
tanto
à cobrança da tarifa pela prestação de serviço de fornecimento de água e esgoto
no âmbito municipal,
como à
respectiva
política de reajuste,
impõe-se a rejeição da alegação autoral de ausência de embasamento legal para a política tarifária praticada.

2.
Conquanto o

§ 5º, do art. 29, da Lei
Federal nº.
11.445/07
(Lei do Saneamento
),
preveja a possibilidade de
instrumentalização de contratos especiais
entre as concessionárias de serviços públicos e os condomínios com um único hidrômetro,

c
uida-se de
mera faculdade
conferida pela lei
(e não obrigatoriedade), descabendo a ingerência do Poder Judiciário
para impor a celebração do referido ajuste
.

3. Nos termos do § 2º, do art. 85,
e art. 86
, do Código de Processo Civil,
a verba sucumbencial deve ser arbitrada na exata proporção da sucumbência de cada parte,
individualmente considerada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso interposto por Condomínio do Edifício Pallazzos e lhe negar provimento e conhecer do recurso interposto por Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN) e lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000675-52.2021.8.08.0062

APELANTE/APELADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO PALLAZZOS

APELADA/APELANTE: COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO (CESAN)

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Prefacialmente, considerando a interposição de dois recursos de apelação, passo, inicialmente, ao exame do recurso interposto por CONDOMINIO DO EDIFICIO PALLAZZOS em razão da prejudicialidade em relação ao recurso de apelação interposto pela COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO.

RECURSO INTERPOSTO POR CONDOMINIO DO EDIFICIO PALLAZZOS

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação declaratória c/c repetição de indébito” ajuizada por CONDOMINIO DO EDIFICIO PALLAZZOS, doravante denominado Autor, em face de COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO (CESAN), doravante denominada Ré, por meio da qual o primeiro pretende, em síntese,
(a)
o reembolso, em dobro, dos valores cobrados em excesso em decorrência do serviço de fornecimento de água na matrícula de nº 296508-9;
(b)
a declaração da ilegalidade das tarifas cobradas, ante a ausência de instrumento normativo legal que ampare a cobrança e
(c)
a declaração do direito do Autor em obter tratamento diferenciado, consoante o disposto no § 5º, do art. 29, da Lei Federal nº. 11.445/07 (Lei do Saneamento), determinando à Ré que ajuste o quadro de tarifas às peculiaridades do Autor, respeitados os Princípios do Equilíbrio Econômico Financeiro dos Contratos e da Modicidade das Tarifas.

Pela sentença id 4007626, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar a Ré “
a restituir ao AUTOR o que for apurado,

em dobro
, decorrente dos excessos das cobranças realizadas por estimativa, no período apontado nesta sentença, aplicando-se ao cálculo o consumo real, a tarifa progressiva e escalonada
”.

Irresignado, o CONDOMINIO DO EDIFICIO PALLAZZOS interpôs o recurso de apelação id 4007645, por meio do qual alega, em síntese, que (a) a cobrança realizada pela concessionária de serviço público está eivada de vício em razão de ausência de dispositivo legal autorizando a cobrança nos moldes propostos; (b) a abusividade do valor das tarifas e (c) possui direito de obter tratamento diferenciado, na forma prevista no § 5º, do art. 29, da Lei Federal nº. 11.445/07 (Lei do Saneamento).

Pois bem.

Inicialmente, alega o Autor que a cobrança realizada pela concessionária de serviço público está eivada de vício em razão de ausência de dispositivo legal autorizando a cobrança nos moldes propostos.

Não obstante, assim como reconhecido na sentença objurgada, infere-se dos autos que a Ré, em sua contestação, e a partir da leitura dos documento juntados (ids 4007610 a 4007616), demonstra, de forma minudente, todo o arcabouço normativo que confere embasamento, tanto à cobrança da tarifa pela prestação de serviço de fornecimento de água e esgoto no Município de Piúma, como à política de reajuste, que é estabelecida e aprovada pela Secretaria de Estado do Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB, na forma do art. 1º, da Resolução Estadual, nº. 001/12.

Neste particular, penso afigurarem-se escorreitas as percucientes considerações delineadas na sentença objeto da presente insurgência recursal, razão pela qual peço
vênia
para trazer à colação breve excerto da fundamentação, à qual lanço mão como razões de decidir:

“(...) conforme consta no Estatuto Social de ID 10531760, a Companhia Espírito Santense de Saneamento Básico é uma “sociedade de economia mista, autorizada pela Lei Estadual número 2.282, de 08 de fevereiro de 1967, alterada pelas leis 2.295/67, nº 4.809/93, nº 6.863/01, nº 6.679/01, nº 7.734/04, nº 9.096/08, nº 9.772/2011 e regulamentada pelo Decreto nº 2.575, de 11 de setembro de 1967, para o exercício das atividades relacionadas com os serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, podendo ainda, na forma da Lei e instrumentos próprios, atuar nos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, com sede e foro na cidade de Vitória, Capital do Espírito Santo, regida por este Estatuto, pelas Leis Federais nº 6.404/76 e 13.303/2016 e demais disposições legais aplicáveis (sic)”.

No art. 2º, §1º, alínea “b” do referido estatuto social, há a seguinte previsão:

Art. 2º, §1º Para realização de seu objeto social e em cumprimento a suas finalidades institucionais, poderá a CESAN:

(...)

b) arrecadar as tarifas e demais preços públicos que irão remunerar os serviços públicos prestados por esta Companhia. A política tarifária e o valor das tarifas incidentes sobre a prestação dos serviços serão fixados, reajustados e, quando o caso, revisados pela Agência Reguladora ou Órgão Competente, de acordo com o disposto na Lei Estadual n.º 9.096/2008 e correlatas; (grifei)

Ainda, a Lei Federal nº 11.445/2007, em seu art. 23, garantiu a contraprestação pelo serviço de fornecimento de água e esgoto e definiu que a competência para dispor acerca da fatura dos serviços de água e esgoto não pertence ao ente municipal, mas sim à entidade reguladora do setor.

Neste sentido, a Lei Complementar de nº 380/2007 do Estado do Espírito Santo atribuiu à Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB a competência para formular, planejar, executar e coordenar as políticas nas áreas de saneamento, bem como na forma exigida pelo art. 15 da Lei Estadual nº 11.445/07.

No mesmo sentido, a SEDURB, através da resolução nº 001/2012, em seu item 08, estabeleceu ser sua a competência para regulação e fiscalização
dos municípios não submetidos a agência reguladora
e, na mesma resolução, com fundamento em estudo realizado, ratificou e autorizou o reajuste linear das tarifas dos serviços públicos de saneamento básico praticadas pela CESAN.

Não obstante a existência de resolução autorizando o aumento de tarifa, consta na cláusula sexta do contrato de concessão originário de 11/10/1972 (ID 10531761):

“Fica autorizada a CESAN a fixar e arrecadar as tarifas a serem cobradas dos usuários pelos serviços de abastecimento de água, bem assim, a proceder seus reajustes periódicos, de modo a que permitam a cobertura da amortização dos investimentos, dos custos operacionais e da manutenção de reservas para a expansão do sistema, de conformidade com as instruções do Sistema Financeiro de Saneamento BNH”.

Posto isso, não há que prosperar o argumento da requerente de que quem deveria fixar o valor das tarifas cobradas pela CESAN seria a Secretaria Municipal de Administração do Município de Piúma, pois existe legislação estadual e cláusula contratual em sentido diverso.

(...)”

Melhor sorte não assiste ao Autor quanto à suposta abusividade do valor das tarifas.

Em suas razões recursais, o Autor alicerça a alegação de abusividade das tarifas praticadas pela Ré, valendo-se da comparação das cobranças tarifárias praticadas por outras concessionárias de serviços públicos atuantes nos Municípios de Iconha e Itapemirim, ambos do Estado do Espírito Santo.

Não obstante, como salientado pela MMª. Juíza de Direito
a quo
, “
as empresas são distintas e não estão obrigadas a praticarem os mesmos preços, pois é preciso considerar que cada cidade possui peculiaridades próprias, como infraestrutura já estabelecida, se há ou não necessidades de investimento, a salinidade da água, quais métodos seriam os mais adequados para o tratamento da água e esgoto, dentre outros diversos fatores
”.

Ademais, inexiste qualquer exigência legal que imponha a obrigação de se praticar as mesmas tarifas para o serviço de fornecimento de água e esgoto.

Insta salientar, ainda, que conforme salientado nas considerações constantes em trecho da sentença trazida à colação, desde o ano de 2012 a competência para definição do valor das tarifas praticadas não é da empresa concessionária do serviço público, mas das agências reguladoras atuantes nos Municípios e, na eventual ausência das referidas agências, da Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB, de modo que não há como imputar à Ré a abusividade na aplicação das tarifas cobradas.

Deste modo, deve ser mantida a sentença neste tocante.

Alega o Autor, ainda, possuir direito de obter tratamento diferenciado, porquanto a legislação especial passou a permitir a instrumentalização de contratos especiais para os edifícios com um único hidrômetro, na forma prevista no § 5º, do art. 29, da Lei Federal nº. 11.445/07 (Lei do Saneamento), cujo teor preceitua:

"Art. 29 (...)

§ 5º - Os prédios, edifícios e condomínios que foram construídos sem a individualização da medição até a entrada em vigor da Lei nº 13.312, de 12 de julho de 2016, ou em que a individualização for inviável, pela onerosidade ou por razão técnica, poderão instrumentalizar contratos especiais com os prestadores de serviços, nos quais serão estabelecidos as responsabilidades, os critérios de rateio e a forma de cobrança."

Em que pese as razões recursais, infere-se que o referido dispositivo legal, incluído por alteração advinda da Lei Federal nº. 14.026/2020, não impôs a obrigatoriedade de revisão contratual ou mesmo de celebração de novo ajuste às relações jurídicas já estabelecidas, tampouco se refere à modificação das bases econômicas do contrato de prestação de serviços, sobretudo porque, como dito, a política tarifária decorre de regulamentação oficial.

Na realidade, o referido dispositivo legal cuida de norma programática que traduz a faculdade conferida aos condomínios e concessionárias de serviço público para, no âmbito de sua autonomia privada, buscarem soluções para os problemas práticos decorrentes da impossibilidade de adoção de hidrômetros individuais nas unidades comerciais e residenciais construídas antes do advento da Lei Federal nº. 13.312/16, que tornou “obrigatória a medição individualizada do consumo hídrico nas novas edificações condominiais” (art. 1º).

Cuida o referido
no
§ 5º, do art. 29, da Lei
Federal nº.
11.445/07
(Lei do Saneamento
)
, portanto, de mera faculdade (e não obrigatoriedade) da celebração de contrato que preveja novos ajustes mediante concessões e estipulações recíprocas entre as partes, dentro da autonomia e liberdade de pactuar, descabendo, portanto, a ingerência do Poder Judiciário
para impor a pactuação de outras bases contratuais.

Deste modo, revela-se escorreita a sentença ao decidir neste sentido.

Por fim, quanto à alegação de nulidade do contrato de concessão por suposta ausência de processo licitatório, trata-se de inovação recursal, pois a referida matéria não foi declinada na petição inicial. Além disso, a questão foge ao objeto da delimitação da controvérsia debatida nos presentes autos.

Não merece, portanto, acolhida a pretensão recursal.

RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
(CESAN)

Conforme relatado, a COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO interpôs recurso de apelação (id 4007641), por meio do qual pugna pela reforma da sentença, alegando, para tanto, a existência de equívoco na sentença quanto à fixação dos critérios de distribuição das verbas sucumbenciais.

Para tanto, sustenta que a sentença reconheceu a existência de sucumbência recíproca e arbitrou, em favor de ambas as partes litigantes, a verba honorária sucumbencial em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Aduz a Ré que a condenação se afigura equivocada, pois deveriam incidir duas bases de cálculos diversas; uma, para o Condomínio Autor, utilizando como base de cálculo o valor da condenação, e outra para si (Ré), calculada sobre o proveito econômico.

De fato, extrai-se da intelecção do art. 85 e o respectivo 2º, e do art. 86, do Código de Processo Civil, que a verba honorária sucumbencial deve ser arbitrada na exata proporção da sucumbência de cada parte, individualmente considerada.

Assim dispõem os referidos dispositivos legais:

"Art. 85 - A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas."

No caso
sub examine
, denota-se que a pretensão inicial dirige-se à condenação da Ré ao pagamento, em dobro, do valor de R$ 101.312,70 (cento e um mil, trezentos e doze reais e setenta centavos), referente às tarifas supostamente cobradas indevidamente.

A sentença, por sua vez, considerou ilegal a cobrança de fatura de água por estimativa, por meio da metodologia de multiplicação do consumo mínimo pela quantidade de economias autônomas e julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar a Ré “
a restituir ao AUTOR o que for apurado,

em dobro
, decorrente dos excessos das cobranças realizadas por estimativa, no período apontado nesta sentença, aplicando-se ao cálculo o consumo real, a tarifa progressiva e escalonada
”.

Neste contexto, a verba sucumbencial a que está submetida a Ré deve ter como base de cálculo o valor da condenação imposta na sentença, a ser apurado em sede de liquidação, como declinado na sentença.

De outro lado, o cálculo da verba honorária sucumbencial aplicada ao Autor deve ter por base de cálculo o proveito econômico obtido pela Ré ante a improcedência do pedido autoral, o qual equivale ao valor da diferença entre o montante postulado na petição inicial e o que fora reconhecido na sentença.

Assim, merece acolhida a pretensão recursal a fim de se modificar a base de cálculo da verba sucumbencial imposta ao Autor.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, conheço do recurso interposto por CONDOMINIO DO EDIFICIO PALLAZZOS e lhe nego provimento. Conheço do recurso interposto por COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO (CESAN) e lhe dou provimento para reformar, parcialmente, a sentença hostilizada e condenar o CONDOMINIO DO EDIFICIO PALLAZZOS ao pagamento da verba honorária sucumbencial, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela primeira, assim considerado como o valor da diferença entre o montante postulado na petição inicial e o que fora reconhecido na sentença, a ser apurado em sede de liquidação.

Considerando o desprovimento do recurso interposto por CONDOMINIO DO EDIFICIO PALLAZZOS, majoro a verba sucumbencial de 10% (dez por cento) para 13% (treze por cento), na forma do § 11, do art. 85, do Código de Processo Civil.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 18/07/2023

Des. José Augusto Farias de Souza:
Acompanhar
.

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 20.06.23.