Tribunal: TJES
Processo: 0024380-55.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024380-55.2019.8.08.0024

APELANTE: LIFEPET LTDA.

APELADO: MV INFORMÁTICA NORDESTE LTDA.

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DE SOFTWARE – APLICABILIDADE DO CDC – VULNERABILIDADE TÉCNICA – EMPRESA DE PEQUENO PORTE – COMPETÊNCIA FIXADA NO FORO DA SEDE DO CONSUMIDOR –

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Nos termos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, “
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
”, de modo que quando o adquirente não usufrui do serviço/produto como destinatário final, deve ser afastada a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, o C. Superior Tribunal de Justiça tem ampliado o conceito de consumidor para fins de adotar a denominada Teoria Finalista Mista, de forma que estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possui vulnerabilidade em relação ao fornecedor, mesmo que não seja tecnicamente o destinatário final do produto ou serviço.

2.
No caso dos autos, ainda que a apelante se trate de pessoa jurídica que adquiriu o fornecimento de software a fim de aprimorar suas atividades comerciais e operacionais, não se caracterizando, em princípio, como destinatária final do produto ou serviço contratado, é possível se reconhecer sua vulnerabilidade, pois as regras inerentes aos serviços de software não estão na sua área de expertise, a qual se dedica ao comércio de plano de saúde animal.

3.
Desta forma, uma vez caracterizada a relação de consumo, cabível a fixação da competência no foro da sede do consumidor em detrimento da cláusula de eleição de foro.

4.

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024380-55.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VIX PARTICIPACOES LTDA
APELADO: MV INFORMATICA NORDESTE LTDA
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024380-55.2019.8.08.0024

APELANTE: LIFEPET LTDA.

APELADO: MV INFORMÁTICA NORDESTE LTDA.

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LIFEPET LTDA.
em face da r. sentença de fls. 258/259, que,
nos autos da
ação de anulação de negócio jurídico c/c indenização por danos materiais e morais
ajuizada em face de
MV INFORMÁTICA NORDESTE LTDA.
,

acolheu preliminar de incompetência do juízo e, via de consequência, declarou extinto o processo na forma do art. 485, inciso VI, do CPC
.

Em suas razões de fls. 262/ aduz, em síntese, que é empresa do ramo de plano de saúde animal e adquiriu o software da apelada exclusivamente para utilizar em seu sistema interno, de forma administrativa, devendo ser classificada como consumidora por equiparação em razão de sua vulnerabilidade técnica acerca do objeto contratado.

Afirma, também, que tramitava ação de cobrança entre as mesmas partes, referente ao mesmo contrato, na 4ª Vara Cível de Recife/PE, onde foi reconhecida a relação consumerista havida entre as partes e determinada a redistribuição do processo a uma das Varas Cíveis de Vila Velha/ES.

Diante de tais fundamentos, pugna pela reforma da sentença para que seja reconhecida a relação consumerista entre as partes, bem como declarada a competência do juízo de Vila Velha/ES para processar e julgar a presente ação, determinando-se a redistribuição do feito.

Contrarrazões às fls. 287/290, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Nos termos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor,
“
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
”,
de modo que quando o adquirente não usufrui do serviço/produto como destinatário final, deve ser afastada a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Todavia, o C. Superior Tribunal de Justiça tem ampliado o conceito de consumidor para fins de adotar a denominada Teoria Finalista Mista, de forma que estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possui vulnerabilidade em relação ao fornecedor, mesmo que não seja tecnicamente o destinatário final do produto ou serviço. Veja-se:

(...) 1.
Em relação à incidência do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e adotou aquele definido pela Teoria Finalista Mista, isto é, estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possuir vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço.
(...) (AgInt no REsp 1805350/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 22/10/2019)

Ainda segundo o citado precedente, o conceito-chave no finalismo aprofundado é a presunção de vulnerabilidade, ou seja,
“uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza e enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo”.

No caso dos autos, ainda que a apelante se trate de pessoa jurídica que adquiriu o fornecimento de software a fim de aprimorar suas atividades comerciais e operacionais, não se caracterizando, em princípio, como destinatária final do produto ou serviço contratado, é possível se reconhecer sua vulnerabilidade, pois as regras inerentes aos serviços de software não estão na sua área de expertise, a qual se dedica ao comércio de plano de saúde animal.

Ora, enquanto consumidoras, as empresas possuem pouco conhecimento sobre os sistemas de software, ao contrário da apelada, que é detentora de maior facilidade na produção da prova na área técnica do produto adquirido.

Também merece menção que a apelante não se trata de empresa de grande porte, ou componente de grupo econômico, conforme se vê de seu contrato social, o que difere o caso concreto do recente posicionamento em contrário adotado pelo Superior Tribunal de Justiça
[1]
.

Desta forma, com a devida vênia ao culto magistrado sentenciante, vislumbro a existência de vulnerabilidade técnica por parte da parte autora, ora apelada, a justificar a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumido.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência mais recente deste e.

Tribunal de Justiça:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DE SOFTWARE CUSTOMIZADO. SERVIÇO DEFEITUSO. APLICABILIDADE DO CDC. VULNERABILIDADE TÉCNICA. RESCIÇÃO CONTRATUAL. DANOS EVIDENCIADOS. MULTA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A teor do que dispõe o artigo 2º, do CDC, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 2. Os fatos narrados demonstram o alto nível de especialização técnica envolvendo a relação contratual avençada, sobretudo diante da necessidade da Empresa Apelante customizar o sistema e realizar diversas adaptações para corrigir os vícios do software customizado. (...) 6. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-ES - AC: 00032512420148080006, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 04/07/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS. SOFTWARE. MAU FUNCIONAMENTO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VULNERABILIDADE TÉCNICA DEMONSTRADA. TEORIA FINALISTA APROFUNDADA . ILEGITIMIDADE. ANÁLISE IN STATUS ASSERTIONES. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROBA. PROVA DIABÓLICA. NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) No atual estágio de desenvolvimento da jurisprudência, admite-se que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. Precedentes. 2) Caracterizada a vulnerabilidade técnica da contratante relativamente ao software desenvolvido e comercializado pela contratada, justifica-se a aplicação das normas do CDC - de acordo com a Teoria Finalista Mitigada -, ainda que a aquisição do produto tivesse como objetivo o incremento de suas atividades, e não sua utilização como destinatária final . 3) [...]. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199006320, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 16/10/2020).

Colaciono, no mesmo sentido, o posicionar adotados por outros Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. LOCAÇÃO DE SOFTWARE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CDC. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE TÉCNICA. ART. 6.º, VIII DO CDC. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ tem mitigado os rigores da teoria finalista, autorizando a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou serviço,se apresente em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. 2. Em se tratando de pessoa jurídica que adquiriu o fornecimento de software a fim de aprimorar suas atividades comerciais e operacionais, não se caracterizando, a rigor, como destinatária final do produto ou serviço contratado, é possível reconhecer-lhe vulnerabilidade técnica, na medida em que as regras inerentes aos serviços de software não estão na sua área de expertise. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJ-PR - AI: 00285014520208160000 PR 0028501-45.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargador Fábio Haick Dalla Vecchia, Data de Julgamento: 16/08/2020, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/08/2020)

ANULAÇÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO – PESSOA JURÍDICA NO RAMO DE ATIVIDADE DE COMÉRCIO DE VEÍCULOS - AQUISIÇÃO DE LICENÇA DE USO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE) - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVISO. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados para aquisição de programa de computador (software) por pessoa jurídica, ainda que para melhorar e otimizar a gestão da empresa. Reconhecida a relação consumerista, perfeitamente possível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor nos termos das regras e princípios do CDC. (TJ-MT - AI: 01126326420158110000 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 02/03/2016, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 09/03/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SOFTWARE. RELAÇÃO DE CONSUMO. VERIFICAÇÃO DE QUE A AQUISIÇÃO DO SOFTWARE SE DESTINA AO TRABALHO INTERNO DA PESSOA JURÍDICA. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DETERMINADA. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA PARCIALMENTE. Agravo de instrumento provido, nos termos do acórdão. (TJ-SP - AI: 20497233220158260000 SP 2049723-32.2015.8.26.0000, Relator: Cristina Zucchi, Data de Julgamento: 01/07/2015, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/07/2015).

Desta forma, uma vez caracterizada a relação de consumo, cabível a fixação da competência no foro da sede do consumidor em detrimento da cláusula de eleição de foro, tal qual pleiteado pelo apelante. E, diante da alteração contratual da sociedade empresária carreada às fls. 251/257, com a modificação da sede para o município de Vila Velha/ES, este é o foro competente para processar e julgar feito.

Ressalvo, neste aspecto, que este também foi o entendimento adotado nos autos da ação de cobrança de nº 0075465-85.2017.8.17.2001, relativa ao mesmo contrato que ora se discute, na qual o juízo da 4ª Vara Cível de Recife/PE declinou de sua competência em razão da relação de consumo havida entre as partes, e determinou a redistribuição do processo para uma das Varas Cíveis de Vila Velha/ES.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO,
reconhecendo a relação consumerista entre as partes, e declarando a competência do juízo de Vila Velha/ES para processar e julgar a presente ação.

É como voto
.

[1]
AgInt no REsp n. 1.925.971/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 1/12/2021.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024380-55.2019.8.08.0024

APELANTE: LIFEPET LTDA.

APELADO: MV INFORMÁTICA NORDESTE LTDA.

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DE SOFTWARE – APLICABILIDADE DO CDC – VULNERABILIDADE TÉCNICA – EMPRESA DE PEQUENO PORTE – COMPETÊNCIA FIXADA NO FORO DA SEDE DO CONSUMIDOR –

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Nos termos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, “
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
”, de modo que quando o adquirente não usufrui do serviço/produto como destinatário final, deve ser afastada a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, o C. Superior Tribunal de Justiça tem ampliado o conceito de consumidor para fins de adotar a denominada Teoria Finalista Mista, de forma que estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possui vulnerabilidade em relação ao fornecedor, mesmo que não seja tecnicamente o destinatário final do produto ou serviço.

2.
No caso dos autos, ainda que a apelante se trate de pessoa jurídica que adquiriu o fornecimento de software a fim de aprimorar suas atividades comerciais e operacionais, não se caracterizando, em princípio, como destinatária final do produto ou serviço contratado, é possível se reconhecer sua vulnerabilidade, pois as regras inerentes aos serviços de software não estão na sua área de expertise, a qual se dedica ao comércio de plano de saúde animal.

3.
Desta forma, uma vez caracterizada a relação de consumo, cabível a fixação da competência no foro da sede do consumidor em detrimento da cláusula de eleição de foro.

4.

Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.