Tribunal: TJES
Processo: 5009229-31.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ERRO DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – PLAUSIBILIDADE DA TESE RECURSAL – TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - QUESTÕES FÁTICAS – APROFUNDAMENTO PROBATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do Código Tributário Nacional, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução
"
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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009229-31.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DISTRIBUIDORA CAITE DE BEBIDAS LTDA
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ERRO DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – PLAUSIBILIDADE DA TESE RECURSAL – TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - QUESTÕES FÁTICAS – APROFUNDAMENTO PROBATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do Código Tributário Nacional, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009229-31.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DISTRIBUIDORA CAITE DE BEBIDAS LTDA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão id 16414944, dos autos eletrônicos de origem, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário proveniente dos “autos de infração” nºs 2.088.736-1 (principal) e 5.009.537-7 (complementar), oriundos dos processos administrativos nºs 6.103.127-5 e 6.879.390-1.

Em suas razões recursais (id 3382517), o Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada, aduzindo, em síntese, que inexiste ilegalidade na lavratura do “auto de infração” complementar nº. 5.009.537-7, porquanto o contribuinte teria sido devidamente intimado para apresentar defesa administrativa.

Pois bem.

De início, cumpre asseverar que as questões suscitadas pela Agravada em contrarrazões, a título de “preliminares recursais”, retratam, na realidade, insurgência face às questões de mérito debatidas nos presentes autos, razão pela qual rejeito as alegações.

No que concerne ao mérito, a
quaestio iuris
posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a tutela de urgência nos autos da “ação anulatória” nº 5023292-86.2022.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“(...)

Cuida-se de Ação Anulatória com pedido liminar ajuizada por DISTRIBUIDORA CAITE DE BEBIDAS LTDA. em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, requerendo, em síntese, a concessão de tutela urgência, a fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente dos Autos de Infração nºs 2.088.736-1 (principal) e 5.009.537-7 (complementar), oriundos dos processos administrativos nºs 6.103.127-5 e 6.879.390-1.

Em prol de sua pretensão, sustenta a requerente que é empresa radicada no comércio de bebidas e, no exercício de sua atividade, foi autuada pelo Fisco Estadual em razão de falta de emissão de documento fiscal (AI nº 2.088.736-1) nos períodos de 12/2009, 12/2010 e 12/2011, no valor total de R$ 1.321.559,63, cuja capitulação da infração encontra-se disposta no art. 539, I, do RICMS.

Alega que, administrativamente, impugnou o auto de infração lavrado, suscitando a) que operações de trocas de mercadorias avariadas são inaptas a ensejar a tributação, sobretudo quando acompanhadas por “nota fiscal de quebra” subsequente à apuração física do dano; b) incoerência no levantamento fiscal que embasou a autuação, visto que considerou a entrada/saída por “dúzias” simultaneamente à aferição dos mesmos itens “por unidade física”; c) omissão quanto ao pedido de contraprova por meio de perícia; d) inconsistência do estoque informado pela fiscalização.

Aduz que a própria administração revisou o ato administrativo, lavrando posteriormente o Auto de Infração Complementar n.º 5.009.537-7, voltado a correção por erro de alíquota e base de cálculo cobrados a menor, totalizando valor complementar de R$ 1.196.070,32. Sustenta, no entanto, que houve uma mudança jurídica da autuação, quando já constituído o crédito tributário, além de nulidade da intimação acerca do novo auto lavrado.

Segue narrando que o julgamento da impugnação foi favorável em primeira instância, reconhecendo vícios em seus elementos. Todavia, tal entendimento foi reformado quando do julgamento do recurso de ofício e voluntário interposto, oportunidade na qual o CERF manteve as autuações (principal e complementar), excluindo apenas R$ 337.588,14 da base de cálculo do lançamento.

Assim, não vislumbrou outra alternativa senão o ajuizamento da presente ação anulatória, na qual pretende a desconstituição dos Autos de Infração nº 2.088.736-1 e 5.009.537-7.

Com a inicial vieram os documentos (Id 16104383).

Custas quitadas (Id 16279899).

É o relatório. Decido.

É sabido que a concessão da
tutela provisória de urgência
, na forma do art. 300 do Estatuto Processual Civil, exige a presença de certos requisitos, a saber: a) elementos que evidenciem a probabilidade do direito; e, b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Pois bem, em sede de cognição sumária, vislumbro a presença dos pressupostos autorizadores da concessão da tutela provisória de urgência pleiteada. Explico.

O lançamento tributário é o procedimento por meio do qual o Fisco averígua a ocorrência do fato gerador, do valor do tributo devido e, eventualmente, da multa aplicável ao sujeito passivo. E, embora seja dotado das presunções de liquidez e certeza (art. 142, CTN), uma vez apresentados vícios em seus elementos, deve ser declarado nulo para que outro, lavrado de acordo com a realidade, possa produzir seus efeitos jurídicos.

Nesse cenário, após efetuado o lançamento, este não pode ser alterado, salvo nas hipóteses descritas nos Arts. 145 e 149 do CTN, que assim dispõem:

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

As hipóteses de revisão do lançamento tributário acima transcritas são classificadas como “erro de fato”.

No caso dos autos, no entanto, ao menos nesse juízo de cognição sumária, não verifico a ocorrência de qualquer das hipóteses de “erro de fato” aptas a justificar a alteração posterior ao lançamento. Aparenta-se tratar de hipótese em que lançamento tributário
não é passível de revisão
, que são classificadas como “erro de direito”. Nesse sentido dispõe o Art. 146 do CTN:

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

No caso em referência, entendo que houve: i) a revisão do critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, com a alteração da base de cálculo; e ii) a revisão da alíquota aplicada para fins de apuração do ICMS-ST. Inclusive, mesmo após o lançamento do auto de infração complementar, o próprio auditor fiscal reconhece equívoco incorrido na inclusão de produtos consignados na cobrança.

Assim, em juízo superficial, entendo que houve revisão de “erro de direito”, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido se firmou o entendimento jurisprudencial do C. STJ em sede de recurso repetitivo:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO IMÓVEL. FATO NÃO CONHECIDO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR (DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO). RECADASTRAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. [...] 2. O ato administrativo do lançamento tributário, devidamente notificado ao contribuinte, somente pode ser revisto nas hipóteses enumeradas no artigo 145, do CTN, verbis: "Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149." [...]
6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".
7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento".[...] 10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.130.545/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 22/2/2011.)

Deste modo, tendo em vista que o “erro de direito” não autoriza a revisão do lançamento tributário, entendo que, ao menos em sede de cognição sumária, assiste razão à requerente, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão é medida que se impõe.

No que tange ao receio de dano, este decorre dos próprios autos de infração, que impedem a emissão de certidões negativas com todas as consequências daí decorrentes. Por outro lado, não há qualquer perigo reverso com a mera determinação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ante o exposto, presentes os requisitos legais, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente dos Autos de Infração nºs 2.088.736-1 (principal) e 5.009.537-7 (complementar), oriundos dos processos administrativos nºs 6.103.127-5 e 6.879.390-1, determinando que o Requerido se abstenha de praticar qualquer ato de constrição com base nessa autuação, inclusive a inscrição em dívida ativa, determinando o fornecimento de “Certidão Positiva com efeitos de Negativa”, caso essa seja a única pendência obstando a sua expedição.

(...)”

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

No caso vertente, extrai-se a plausibilidade da tese autoral sobre a aparente nulidade do auto de infração complementar que modificou a base de cálculo e a alíquota do tributo mesmo após lançamento tributário inicialmente realizado.

Nos termos em que já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".
(REsp n. 1.130.545/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/8/2010, DJe de 22/2/2011.)

Tal como bem delineado na decisão objurgada, o caso vertente se reporta a uma aparente ocorrência de revisão do critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, com a alteração da base de cálculo, bem como

d
a revisão da alíquota aplicada para fins de apuração do ICMS, em substituição tributária, o que implicaria a invalidade (em tese) do auto de infração ulterior.

O referido entendimento se coaduna com o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, firmado à luz da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o julgamento dos recursos de apelação e remessas necessárias nº. 0027523-52.2019.8.08.0024 e nº. 0011595-61.2019.8.08.0024, de que foram Relatores, respectivamente, o Exmº. Sr. Desembargador Raphael Americano Câmara e o Exmº. Sr. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida:

“REMESSA NECESSÁRIA. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA ADMINISTRAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA EQUIVOCADA. ERRO DE DIREITO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO NO CRITÉRIO MATERIAL DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO COMO UM TODO. ILEGALIDADE NO ATO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO LANÇAMENTO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA.

1. Este Sodalício possui posicionamento no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que se as razões apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma, não deve ser acatada a preliminar, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente. Preliminar rejeitada.

2. O auto de infração foi lavrado pelo fisco com base no recolhimento a menor de ICMS por substituição tributária de medicamentos, por utilização da base de cálculo inferior ao preço máximo de venda ao consumidor (PMC) sugerido ao público pelo próprio estabelecimento industrial.

3. A presunção de legalidade de auto de infração confeccionado pela Administração Fiscal é relativa, podendo ser elidida por prova em contrário a cabo do contribuinte.

4. O STJ, por meio do julgamento do REsp 1130545/RJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, ao passo que nas hipóteses de erro de direito, o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável.

5. Na hipótese vertente, verifica-se que o Fisco procedeu a revisão do lançamento tributário em decorrência da aplicação indistinta, isto é, sem considerar a natureza do produto, do percentual de 10% (dez por cento) da base de cálculo.

6. No caso, a revisão da autuação fiscal atribuiu novo critério administrativo jurídico ao lançamento tributário, pois estabelece diferentes percentuais de redução da base de cálculo, de acordo com o tipo de produto, caracterizando erro de direito.

7. O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária configura erro material, de forma que conduz ao erro de direito e, via de consequência, à nulidade do auto de infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, cabendo à Administração Pública, se fosse o caso, a realização de novo lançamento.

8. Dada a procedência da pretensão autoral, há proveito econômico obtido pelo autor, decorrente do fato de que a demandante não mais terá que pagar o valor contido no auto de infração. Por conseguinte, se existe proveito econômico, deve este ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, consoante a ordem de legal de preferência estabelecida no CPC.

9. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Apelo da contribuinte conhecido e provido para alterar o parâmetro adotado para fins de fixação dos honorários sucumbenciais, fixando a aludida verba com base no proveito econômico. Reexame necessário conhecido e sentença parcialmente confirmada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190258327, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2022, Data da Publicação no Diário: 25/10/2022)

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ICMS. PRODUTOS DERIVADOS DO LEITE. INCENTIVOS FISCAIS NÃO OBSERVADOS PELA AUTUAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA EQUIVOCADA E DESCONSIDERAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. Conforme previsto em lei (arts. 145 e 149, VIII, do CTN) e orienta a jurisprudência vinculativa (firmada em precedentes repetitivos) do c. STJ, a revisão do lançamento tributário só é permitida no caso de erro de fato cometido pela autuação fiscal, não sendo possível na hipótese de erro de direito.

2. Caso concreto em que restou configurado erro de direito, já que houve desconsideração de incentivos fiscais incidentes sobre produtos industrializados do leite, com aplicação de alíquota superior à devida em decorrência de erro na valoração jurídica do fato (deixar de considerar leite em pó e soro de leite em pó como derivados do leite) e ausência de consideração de crédito presumido.

3. Caso tivesse ocorrido erro de fato, ainda assim não seria possível aproveitar a autuação, uma vez que neste caso deveria o Fisco lavrar termo de revisão de lançamento e oportunizar nova impugnação do auto. 4. Não é excessiva ou exorbitante a fixação de verba honorária no valor de 10% (dez por cento) do valor da causa, não sendo o caso de se fixar os honorários de forma equitativa. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190108167, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/07/2021, Data da Publicação no Diário: 21/07/2021)

Com efeito, a elucidação definitiva acerca da alegada existência, ou não, de vício nos autos de infração impugnados dependerá da ampliação do contraditório e do necessário aprofundamento probatório na instância de origem que, inclusive, encontra-se na fase instrutória, com determinação de realização de perícia técnica, como se observa a partir de consulta do andamento processual dos autos eletrônicos de primeira instância.

Assim, sopesando-se a fase ainda incipiente que se encontra a demanda, revela-se apropriada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que outros elementos de prova possam surgir. De outro lado, tem-se que o risco de irreversibilidade é inverso, haja vista a possibilidade de imposição de indevido gravame econômico à Agravada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 04/07/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.

Sessão de 04/07/2023 - Acompanho a relatoria.