Tribunal: TJES
Processo: 5004237-68.2021.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR
Órgão julgador: ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004237-68.2021.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA e outros
RECORRIDO: JOSE VIEIRA e outros
RELATOR(A):
ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5004237-68.2021.8.08.0030

Recorrente: CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA, MUNICIPIO DE ARACRUZ

Recorrido: JOSE VIEIRA

Relator: Juiz de Direito Romilton Alves Vieira Junior

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, nos termos dos artigos 38 e 46 da Lei nº 9.099/1995 e Enunciado 92 do FONAJE.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Trata-se de ação ordinária, ajuizada por JOSE VIEIRA em face de CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA e MUNICÍPIO DE ARACRUZ, requerendo em síntese indenização por danos materiais e morais. Narra a parte autora que por volta das 17h e 20m do dia 22.02.2021 entrou no ônibus com destino a Aracruz e como idoso, portador de passe livre, acabou sendo surpreendido com a informação de que naquele dia e horário sua garantia de gratuidade estava sendo negada e a gratuidade seria somente para viagens após as 20h e 30m em virtude da edição de uma Portaria de n.º 04/2021 pelo segundo requerido, a qual restringiu a gratuidade do transporte para os idosos e por conta disso, a primeira ré cobrou-lhe indevidamente o valor integral da passagem, que custava R$ 9,10.

Foi proferida sentença, após decisão nos Embargos de Declaração
: “Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
, o pedido inicial, ao tempo em que JULGO EXTINTO o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil para;

a) DECLARAR a inconstitucionalidade/ilegalidade da Portaria de n.º 04/2021 da Secretaria de Transportes e Serviços Urbanos do Município de Aracruz – ES.

b) CONDENAR o MUNICÍPIO DE ARACRUZ a pagar a JOSE VIEIRA o valor de R$ 9,10 (nove reais e dez centavos), a título de danos materiais, devendo o valor ser corrigido monetariamente a partir do arbitramento e juros legais a partir da citação.

c) CONDENAR o MUNICÍPIO DE ARACRUZ a indenizar a título de danos morais a parte autora JOSE VIEIRA o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devendo o valor ser corrigido monetariamente a partir do arbitramento, conforme Súmula 362 do STJ e juros legais a partir da citação.

Encaminhe-se cópia dos presentes autos ao Ministério Público daquela Comarca, nos termos do art. 74 da Lei de n.º 10.741/2003, eis que legitimo a zelar e fiscalizar a aplicação da Política Nacional de Atendimento aos Direitos da Pessoa Idosa no Município de Aracruz, e exercer as atribuições que lhe é confiada pela Lei.”

Irresignada com o teor da sentença
, MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES, interpuseram recurso inominado em que sustenta inexistência do alegado dano moral

Compulsando os autos, entendo que a sentença de origem deve ser mantida por seus próprios fundamentos, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUIZADOS ESPECIAIS. ACÓRDÃO QUE MANTÉM A SENTENÇA RECORRIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO NO RE 635.729 RG, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 24/08/2011, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-B DO CPC. INFRINGÊNCIA AO ART. 5º, XXXV, XXXVI E LV. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. ARGUMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISSOCIADA DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 635.729 RG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/08/2011, sob o regime do art. 543-B do CPC, reafirmou o entendimento de que “não afronta a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios a decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais que, em consonância com a Lei 9.099/95, adota como razões de decidir os fundamentos contidos na sentença recorrida”. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 581442 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2014 PUBLIC 12-02-2014)

Neste caso, tem-se que, de fato, o Recorrente não pode se eximir da responsabilidade que a lei impõe, vez que recai sobre ele a responsabilidade objetiva, prevista no art. 14 do CDC, tendo o ônus de comprovar a inexistência da falha na prestação do serviço, conforme jurisprudência consolidada do C. STJ, “o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC” (STJ-3ª Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).

Ressaltamos que o Autor, sendo idoso, teve seu direito tolhido e desrespeitado, sendo evidenciado o Dano moral causado, tendo seu deslocamento interrompido por ato ilegal.

E CITO PARTE DA SENTENÇA:

À partida, cinge-se a controvérsia a aferir a inconstitucionalidade, ou não, da Portaria de n.º 04/2021, bem como à apuração do respeito pelas rés do direito constitucionalmente assegurado a maiores de sessenta e cinco anos à gratuidade nos transportes públicos e os consequentes desdobramentos indenizatórios e compensatórios em caso de descumprimento, de um lado envolvendo o Ente Municipal e de outro empresa que gerencia e explora o transporte público no Município de Aracruz.

A questão aqui discutida envolve responsabilidade objetiva do MUNICÍPIO DE ARACRUZ nos termos do art. 37, § 6° da Constituição Federal de 1988, porque se questiona a falha do serviço público, e não bastasse isso, está-se diante de serviço garantido como direito social previsto no art. 6° e no art. 230, § 2º da mesma norma.

Não é demais também frisar que, as empresas Concessionárias de serviços públicos tal como a primeira ré CORDIAL TRANSPORTE E TURISMO LTDA, gozam da condição de pessoas jurídicas interpostas da Administração Pública, lícito supor que a elas igualmente, serão impostos os mesmos critérios de responsabilização preceituados pelos citados artigos.

...

Por conta disso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que as empresas que firmam contratos para a execução de serviços públicos, são responsabilizadas pelos possíveis danos na mesma proporção do poder público executando os mesmos serviços, ponderando ainda a Corte na aplicação da teoria do risco administrativo do negócio, pela qual se reconhece a obrigação daquele que causar danos a outrem, em razão dos perigos inerentes a sua atividade ou profissão, de reparar o prejuízo (Ministro Villas Bôas Cueva. REsp 1.330.027).

Feito tais tracejamentos, no caso em questão, o autor afirma ter sido negado pelos requeridos o direito à gratuidade do transporte público, tendo por fundamento a edição de portaria, que restringiu a gratuidade do transporte coletivo às pessoas com 60 anos ou mais, apenas nos horários de maior fluxo de passageiros, no objetivo de evitar aglomerações e promover o distanciamento social, objetivando a preservação da vida e da saúde dos usuários, principalmente dos idosos.

Pois bem. A pretensão da parte autora está lastreada na Constituição, sendo sabido que a Carta Magna de 1988, outrora não garantia no art. 6º o transporte como direito social, sendo este direito lançado a categoria social, por meio da Emenda Constitucional de nº 90 de 15 de setembro de 2015, logo, na esteira dos direitos fundamentais, ou seja, aplicação imediata conforme preceitua o artigo 5º, § 1º da mesma Legislação.

Em uma ordem jurídica, os direitos fundamentais atuam com um papel proeminente, pois esses direitos têm por ideias o princípio da dignidade da pessoa humana ao mínimo existencial, sendo essencial de um indivíduo. Confirmando esse entendimento, veja:

“Dizem respeito ao mínimo existencial, além dos direitos à saúde, educação, moradia, assistência e previdência social, aspectos nucleares do direito ao trabalho e da proteção do trabalhador, o direito à alimentação e mesmo o lazer, o direito ao fornecimento de serviços existenciais básicos como água e saneamento básico, transporte, energia elétrica (ainda que possam ser reportados a outros direitos fundamentais)”. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. 11ª edição) (grifos adicionados).

Por sua vez, o Estatuto do Idoso veio regular o exercício desse direito fundamental, e assim fazendo com que o direito ao transporte tenha força potencializada em seu art. 39 assegurando aos idosos com mais de 65 anos de idade a gratuidade nos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos e que para obter o benefício basta apresentar documento pessoal comprovando sua idade.

No mesmo sentido, dispõe a Lei Orgânica do Município de Aracruz em seu artigo 120 com redação dada pela Emenda à Lei Orgânica de nº 23/2016 reproduzindo a norma matriz, confirmando as mulheres maiores de (60) sessenta anos e aos homens maiores de (65) sessenta e cinco anos a garantia de gratuidade dos transportes coletivos em todo o perímetro do Município de Aracruz.

Todavia, em atitude colidente, o MUNICÍPIO DE ARACRUZ editou em 12 de fevereiro de 2021 a Portaria de n.º 04/2021 estabelecendo restrições a gratuidade do transporte coletivo no território, ao argumento das disposições sobre situação de emergência de saúde pública decorrente da pandemia da COVID-19, e considerando que os idosos pertencem ao grupo de risco, resolveu no art. 1° da Portaria estabelecer o seguinte:

Art. 1º Para efeito do que dispõe a legislação referente as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da COVID-19, estritamente ao Artigo 5º do Decreto nº 38.902, de 14/02/2020, fica restringida a gratuidade do transporte coletivo no território do Município, às pessoas com 60 (sessenta) anos ou mais, nos horários de 00h00min às 09h00min e 16h00min às 19h00min, por se tratar de horário de maior fluxo de passageiros, a fim de evitar aglomerações e promover o distanciamento social, objetivando a preservação da vida e da saúde dos usuários.

Parágrafo Único. As medidas descritas no caput, serão exercidas, tanto pelos idosos, como pelas empresas concessionárias, que deverão adotar procedimento para restringir o acesso de idosos no horário estabelecido.

Com isso, notória é a legitimidade ad causam do MUNICÍPIO DE ARACRUZ e pronuncio mais, in casu, deve assumir a obrigação principal de indenizar e reparar os danos ao requerente, visto que a negativa de gratuidade do transporte pela concessionária ré CORDIAL TRANSPORTE E TURISMO LTDA. se deu em obediência a Portaria Municipal, não sendo a execução do serviço em si, consoante quer fazer crer o requerido e por conta disso, a atividade cedida não foi desempenhada livremente e sob a responsabilidade da empresa concessionária.

Conquanto o Município possua autonomia para estabelecer medidas de combate à pandemia diante da situação de emergência em saúde pública, e por mais que, por ventura, a limitação visava preservar vidas dos mais vulneráveis – idosos, no entanto, o direito social garantido pela Constituição Federal e a gratuidade pelo Estatuto da Pessoa Idosa, não poderia ser restringido por portaria.

Demais disso, se o intuito fosse proteger a saúde dos idosos haveria outras formas, que não o limite à quantidade de passagens gratuitas, nem se restringiria essa gratuidade aos horários de pico, dando ares de que o MUNICÍPIO DE ARACRUZ ansiava muito mais o equilíbrio econômico-financeiro do contrato do que a saúde em si da população idosa.

Pela fundamentação supra é de se declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade da Portaria Municipal de n.º 04/2021 da Secretaria de Transportes e Serviços Urbanos do Município de Aracruz – ES, na medida em que a matéria nela contida viola preceitos constitucionais e a toda a evidência, não lhe é possível desconstituir direitos adquiridos, outorgados por lei formal, por meio de um ato unilateralmente subscrito. Nem mesmo uma lei posterior de mesmo nível hierárquico poderia fazê-lo.

A esse propósito, necessário se faz mencionar as palavras do doutrinador Gabriel Dezen Junior, que preconiza em sua obra, Direito Constitucional, ed. Vest-con, pág. 81, in verbis: “A inconstitucionalidade, já o dissemos, aparece quando há ofensa aos princípios e preceitos da Constituição por parte de qualquer norma ou ato infraconstitucional.”

Sabe-se que a inconstitucionalidade é a prática de ato contrário à Constituição, e in casu, é patente a relação de desconformidade entre a Portaria Municipal e a Constituição e demais normas correlatas como sustenta a parte autora.

Outrossim, não há dúvidas de que impedir um direito constitucionalmente assegurado para uma parcela da população mais vulnerável atinge direitos da personalidade, ao serem impedidas de ingressar gratuitamente nos ônibus, ou compelidas a pagarem tarifas, e com base em todo o contexto, pode-se afirmar que o MUNICÍPIO DE ARACRUZ está tratando como coisas os seus munícipes idosos.

O constrangimento é evidente, atentando frontalmente contra princípio basilar, que é a dignidade da pessoa humana, por essa razão, deve o MUNICÍPIO DE ARACRUZ ser condenado a compensar os danos materiais e morais causados ao requerente idoso, por ter lhe imposto indesejável dificuldade, sendo injustamente impedido pelo requerido de utilizar a Lei a seu favor, de modo a ter garantido a gratuidade no transporte público."

Assim, o dano moral encontra-se devidamente comprovado, sobretudo pelo dissabor experimentado com o ocorrido, o descaso para a resolução do litígio, bem como a necessidade de ingresso de demanda judicial, de equívocos facilmente identificados na esfera administrativa, em flagrante falha na prestação do serviço contratado, sendo perfeitamente cabível à reparação.

Outrossim, quanto a fixação do quantum indenizatório, é cediço que a indenização é arbitral e tem o sentido de compensar a sensação de dor da vítima com uma situação agradável ou normal em contrário, com o fito de servir como forma de compensação ao dano sofrido e de possuir caráter sancionatório e inibidor, devendo ser justa, pautada pela proporcionalidade e razoabilidade, sopesados o grau de lesividade e a repercussão do dano, bem como a condição socioeconômica das partes.

Logo, a fixação em de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, encontra-se, em conformidade com a jurisprudência pátria, às nuances do presente caso, e, ainda, mostra-se apta ao alcance das finalidades a que se propõe, motivo pelo qual entendo que não deva ser reduzida.

Por tais motivos, entendo que decidiu de forma acertada o magistrado sentenciante, motivo pelo qual a sentença recorrida não merece retoques.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
, aos recursos interpostos, mantendo incólume a sentença.

Na forma do art. 55 da Lei 9.099/95,
CONDENO
ambas as partes recorrentes ao pagamento de custas judiciais e honorários sucumbenciais que arbitro em 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)