Tribunal: TJES
Processo: 5001344-53.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Anulação de Débito Fiscal; Extinção do Crédito Tributário; Dívida Ativa; ISS/ Imposto sobre Serviços; Competência Tributária; Capacidade Tributária; CNPJ/Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas; CPF/Cadastro de Pessoas Físicas; Responsabilidade tributária
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISSQN – FATO GERADOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONSTANTES DA LISTA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 116/2003 – NÃO OCORRÊNCIA – MERA INSCRIÇÃO NOS CADASTROS FISCAIS DO MUNICÍPIO – REFIS – NÃO RECONHECIMENTO DO DÉBITO – SIMPLES INTENÇÃO OU TENTATIVA DE ADERIR AO PROGRAMA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O artigo 1º,
caput
, da Lei Complementar Federal nº 116/2003 enuncia que o fato gerador do ISSQN é “a prestação de serviços constantes da lista anexa”, a qual, em seu item 04 (quatro), elenca os “serviços de saúde, assistência médica e congêneres”. Idêntica previsão traz o artigo 99,
caput
, e item 04 (quatro) da lista anexa, do Código Tributário de São Mateus (Lei Complementar Municipal nº 79/1989).

2. A mera inscrição do apelado, como profissional autônomo, nos cadastros fiscais do apelante – e posterior ausência de baixa –, não o converte prontamente em sujeito passivo do ISSQN, haja vista que o fato gerador da exação é a efetiva prestação de serviços, e não a inscrição em si.

3. Não há que se falar em reconhecimento do débito, tendo em vista que, para tanto,
ex vi
do artigo 10, inciso I, da Lei Municipal Mateense nº 1.937/2021, seria cogente que o apelado tivesse factualmente aderido ao REFIS, não bastando a simples intenção ou tentativa de obter o refinanciamento.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001344-53.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
APELADO: RICARDO MARCIO MORAIS
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Voto da Relatora.

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Como outrora relatado, trata-se de
apelação
interposta pelo
Município de São Mateus
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus, que, nos autos dos embargos à execução fiscal manejados por
Ricardo Márcio Morais
, anulou a CDA nº 0031468/2016, referente à cobrança de ISSQN pela prestação de serviços médicos, entendendo haver dupla tributação sobre o mesmo fato gerador (
bis in idem
).

Alega o apelante, no evento 4295891, que:
i)
o apelado possui duas inscrições junto ao Fisco Municipal, sendo uma como pessoa física (Ricardo Márcio Morais) e outra como pessoa jurídica (Othorrinus Norte Capixaba Ltda.), o que gera tributação diversa de ISSQN;
ii)
caso alguém deixe de prestar serviços tributáveis pelo ISSQN, deve informar ao Poder Público local, realizar a baixa de sua inscrição municipal e da licença de funcionamento, o que não foi feito pelo apelado;
iii)
o fato de o apelado estar inscrito como profissional autônomo no cadastro da municipalidade gera a presunção relativa de prestação de serviços e, por tabela, a incidência do ISSQN, a qual só pode ser afastada quando comprovado o não-exercício da atividade;
iv)
não há prova nos autos capaz de infirmar tal presunção, posto que o apelado reconheceu a dívida ao tentar aderir a REFIS.

Em contradita, no evento 4295893, o apelado sustenta que:
i)
o apelante ajuizou execução fiscal em seu desfavor, calcando-se na CDA nº 0031468/2016;
ii)
opôs embargos à execução, evidenciando que não prestou serviços no município apelado senão por meio de pessoa jurídica (Othorrinus Norte Capixaba Ltda.);
iii)
a inscrição do profissional junto ao Município não é fato gerador do ISSQN, mas sim a efetiva prestação de serviços tributáveis;
iv)
quando da impugnação aos embargos à execução, o apelante não colacionou qualquer nota de prestação de serviço que tenha expedido em nome próprio, como pessoa física;
v)
eventual pretensão de aderir a REFIS não implica em confissão de débito, tampouco é fato gerador do ISSQN;
vi)
a prestação de serviço apenas pela pessoa jurídica de que é titular afasta a pretensão arrecadatória do apelante, sob pena de o mesmo fato gerador ser tributado duas vezes.

Pois bem. O artigo 114 do Código Tributário Nacional define o fato gerador da obrigação principal como “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”, traduzindo, a um só turno, tanto a conjuntura estampada na norma legal (fato gerador
in abstracto
ou hipótese de incidência), quanto a concretização dessa conjuntura, hábil a fazer surgir a obrigação tributária (fato gerador
in concreto
ou fato imponível).

O artigo 1º,
caput
, da Lei Complementar Federal nº 116/2003 enuncia que o fato gerador do ISSQN é “a prestação de serviços constantes da lista anexa”, a qual, em seu item 04 (quatro), elenca os “serviços de saúde, assistência médica e congêneres”. Idêntica previsão traz o artigo 99,
caput
, e item 04 (quatro) da lista anexa, do Código Tributário de São Mateus (Lei Complementar Municipal nº 79/1989).

Defronte tal quadra normativa, tenho que a mera inscrição do apelado, como profissional autônomo, nos cadastros fiscais do apelante – e posterior ausência de baixa –, não o converte prontamente em sujeito passivo do ISSQN, haja vista que o fato gerador da exação é a efetiva prestação de serviços, e não a inscrição em si.

Outro não é o entendimento deste Sodalício, conforme precedentes que trago à colação:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. MANUTENÇÃO DE CADASTRO DO CONTRIBUINTE PERANTE O MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Esta corte fracionária possui entendimento firme no sentido de que a simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço
[...]” (TJES, AC nº 100210045710, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, 4ª Câmara Cível, julgado em 30/05/2022, publicado em 13/06/2022).

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN FIXO. PROFISSIONAL LIBERAL. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A mera inscrição no Cadastro Municipal não é capaz, por si só, de autorizar a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), sendo imprescindível que tenha se materializado, no plano fático, o fato gerador daquele tributo, qual seja, a prestação do serviço. 2. O descumprimento de obrigação acessória de proceder à baixa junto ao Cadastro Municipal não pode servir, por si só, de motivação para o lançamento tributário, porquanto não integra a hipótese de incidência tributária do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN)
[...]” (TJES, AC nº 100190037596, Desembargador Annibal de Rezende Lima, 1ª Câmara Cível, julgado em 10/12/2019, publicado em 13/01/2020).

Noutro flanco, não há que se falar em reconhecimento do débito, tendo em vista que, para tanto,
ex vi
do artigo 10, inciso I, da Lei Municipal Mateense nº 1.937/2021, seria cogente que o apelado tivesse factualmente aderido ao REFIS, não bastando a simples intenção ou tentativa de obter o refinanciamento.

Ademais, no petitório 4295523, o apelado, malgrado tenha consignado seu interesse pela “adesão ao REFIS/2021, nos termos da Lei Municipal nº 1.937/2021”, não deixou de se insurgir face à pretensão arrecadatória do apelante, ao reprisar todas as teses constantes na inicial dos embargos à execução, e, ao fim, pugnar pela “declaração de nulidade da CDA ou [...] inexigibilidade do crédito tributário exequendo”.

Outrossim, na petição 4295530, após pontuar não ter conseguido, em sede administrativa, obter as benesses prometidas pela lei instituidora do refinanciamento, o apelado voltou a externar seu inconformismo, reiterando os pleitos de “declaração de nulidade da CDA ou [...] inexigibilidade do crédito tributário exequendo”.

De arremate, quando da manifestação no evento 4295888, o apelado sequer mantinha mais a intenção em aderir ao REFIS, porquanto afirmou ter “a convicção do deferimento de suas razões, sendo julgada improcedente a pretensão executória municipal [...], pois nítido o
bis in idem
”.

Irretocável, portanto, o comando sentencial, posto que não ocorrente o fato gerador do ISSQN em relação ao apelado, tampouco o reconhecimento do débito.

Ante o exposto,
conheço
do apelo e, no mérito,
nego-lhe provimento
.

Nos moldes do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atual da causa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISSQN – FATO GERADOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONSTANTES DA LISTA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 116/2003 – NÃO OCORRÊNCIA – MERA INSCRIÇÃO NOS CADASTROS FISCAIS DO MUNICÍPIO – REFIS – NÃO RECONHECIMENTO DO DÉBITO – SIMPLES INTENÇÃO OU TENTATIVA DE ADERIR AO PROGRAMA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O artigo 1º,
caput
, da Lei Complementar Federal nº 116/2003 enuncia que o fato gerador do ISSQN é “a prestação de serviços constantes da lista anexa”, a qual, em seu item 04 (quatro), elenca os “serviços de saúde, assistência médica e congêneres”. Idêntica previsão traz o artigo 99,
caput
, e item 04 (quatro) da lista anexa, do Código Tributário de São Mateus (Lei Complementar Municipal nº 79/1989).

2. A mera inscrição do apelado, como profissional autônomo, nos cadastros fiscais do apelante – e posterior ausência de baixa –, não o converte prontamente em sujeito passivo do ISSQN, haja vista que o fato gerador da exação é a efetiva prestação de serviços, e não a inscrição em si.

3. Não há que se falar em reconhecimento do débito, tendo em vista que, para tanto,
ex vi
do artigo 10, inciso I, da Lei Municipal Mateense nº 1.937/2021, seria cogente que o apelado tivesse factualmente aderido ao REFIS, não bastando a simples intenção ou tentativa de obter o refinanciamento.

4. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.