Tribunal: TJES
Processo: 5007668-70.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. REJEITADA. ADMISSIBILIDADE DE EMBARGOS NÃO OBSTANTE A INSUFICIÊNCIA DA GARANTIA PRESTADA. PARTE HIPOSSUFICIENTE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO E ECONOMIA PROCESSUAL. MATÉRIA QUE PODERIA TER SIDO ARGUIDA EM OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. SUJEITO ATIVO. MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
O que se observa do compulsar dos autos é que, muito embora a decisão que rejeitou os aclaratórios tenha sido proferida em setembro de 2022, a intimação eletrônica somente foi expedida em 03.02.2023, o que denota a tempestividade do presente recurso. Preliminar rejeitada.

2
)

Nos termos do art. 99, § 3º, do CPC, a presunção deve se operar em favor da veracidade da declaração de hipossuficiência, e não o contrário, de forma que não cabe ao postulante provar a inviabilidade de arcar com as custas, mas sim ao magistrado, caso entenda por indeferir o benefício, fundamentar seu
decisum
com elementos concretos que afastem a presunção legal em cotejo – o que não se revela possível no presente caso, diante da inexistência de comprovação nesse sentido.

3
)
No que diz respeito à garantia integral do juízo como requisito de admissibilidade dos embargos à execução fiscal, não há como desconsiderar que o Superior Tribunal de Justiça tem mitigado a exigência prevista no art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80, a fim de autorizar o processamento dos embargos quando houver garantia parcial do juízo, desde que comprovada nos autos a insuficiência patrimonial do executado a ponto de inviabilizar o reforço da penhora, no afã de efetivar o direito fundamental de acesso à Justiça (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88).

4)
Ainda que assim não fosse, as peculiaridades do presente caso levam à conclusão pela desarrazoabilidade de, na fase recursal, extinguir o feito sem resolução do mérito, como forma de prestigiar os princípios da economia processual e da primazia do julgamento de mérito. Isso porque a tese suscitada pelo embargante – ilegitimidade do ente tributante – constitui matéria de ordem pública que dispensa dilação probatória e, como tal, poderia perfeitamente ter sido veiculada mediante simples objeção de pré-executividade.

5)
É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que, mesmo ao tempo da vigência do Decreto-lei nº 406/68, o ISS deveria ser recolhido no Município da sede do estabelecimento prestador, por ser este o local em que se consideram os serviços prestados, nos termos do art. 12 do referido diploma.

6)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5007668-70.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
APELADO: ADMILSON SERPA DE SOUZA
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. REJEITADA. ADMISSIBILIDADE DE EMBARGOS NÃO OBSTANTE A INSUFICIÊNCIA DA GARANTIA PRESTADA. PARTE HIPOSSUFICIENTE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO E ECONOMIA PROCESSUAL. MATÉRIA QUE PODERIA TER SIDO ARGUIDA EM OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. SUJEITO ATIVO. MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
O que se observa do compulsar dos autos é que, muito embora a decisão que rejeitou os aclaratórios tenha sido proferida em setembro de 2022, a intimação eletrônica somente foi expedida em 03.02.2023, o que denota a tempestividade do presente recurso. Preliminar rejeitada.

2
)

Nos termos do art. 99, § 3º, do CPC, a presunção deve se operar em favor da veracidade da declaração de hipossuficiência, e não o contrário, de forma que não cabe ao postulante provar a inviabilidade de arcar com as custas, mas sim ao magistrado, caso entenda por indeferir o benefício, fundamentar seu
decisum
com elementos concretos que afastem a presunção legal em cotejo – o que não se revela possível no presente caso, diante da inexistência de comprovação nesse sentido.

3
)
No que diz respeito à garantia integral do juízo como requisito de admissibilidade dos embargos à execução fiscal, não há como desconsiderar que o Superior Tribunal de Justiça tem mitigado a exigência prevista no art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80, a fim de autorizar o processamento dos embargos quando houver garantia parcial do juízo, desde que comprovada nos autos a insuficiência patrimonial do executado a ponto de inviabilizar o reforço da penhora, no afã de efetivar o direito fundamental de acesso à Justiça (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88).

4)
Ainda que assim não fosse, as peculiaridades do presente caso levam à conclusão pela desarrazoabilidade de, na fase recursal, extinguir o feito sem resolução do mérito, como forma de prestigiar os princípios da economia processual e da primazia do julgamento de mérito. Isso porque a tese suscitada pelo embargante – ilegitimidade do ente tributante – constitui matéria de ordem pública que dispensa dilação probatória e, como tal, poderia perfeitamente ter sido veiculada mediante simples objeção de pré-executividade.

5)
É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que, mesmo ao tempo da vigência do Decreto-lei nº 406/68, o ISS deveria ser recolhido no Município da sede do estabelecimento prestador, por ser este o local em que se consideram os serviços prestados, nos termos do art. 12 do referido diploma.

6)
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta pelo

Município de Cachoeiro de Itapemirim
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim (id 4834296), integrada pela decisão de id 4834305, que, nos
embargos à execução fiscal
opostos por
Admilson Serpa de Souza
,

julgou improcedente o pleito autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma dos art. 487, I, do CPC/15.

Em suas razões recursais (id 4834308), o apelante, preliminarmente,
(i)
impugna a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao apelado, aduzindo que este é sócio-proprietário de empresa que se encontra ativa, além de possuir imóvel em bairro nobre da cidade, o que afasta a presunção relativa de hipossuficiência financeira. Outrossim, sustenta que
(i
i
)
a Lei de Execuções Fiscais não autoriza a oposição de embargos à execução sem garantia integral do juízo, de modo que o feito deve ser extinto sem resolução do mérito; e
(iii)
na vigência do Decreto nº 406/68, o ISS é devido ao Município em que o serviço é prestado, não havendo que se cogitar em ilegitimidade ativa.

A parte apelada, em contrarrazões (id 4834314), suscita preliminar de intempestividade do recurso. No mérito, pugna pela manutenção incólume da sentença.

Todavia, já adianto que razão não lhe assiste, uma vez que
o presente
apelo
fora interposto dentro do prazo legal
.

Com efeito, o que se observa do compulsar dos autos é que, muito embora a decisão que rejeitou os aclaratórios tenha sido proferida em setembro de 2022, a intimação eletrônica somente foi expedida em 03.02.2023, o que denota a tempestividade do presente recurso, protocolado no dia 28.03.2023.

Bem por isso,
rejeito
a preliminar aventada e,
considerando
estarem

reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Cuida-se de embargos à execução fiscal opostos pelo ora apelado com o objetivo de anular a CDA que embasa o feito executivo em apenso, consubstanciada em créditos tributários relativos ao ISS não recolhido no período de agosto de 1997 a junho de 2000.

O Juízo de 1º grau, após oportunizar a apresentação de impugnação por parte do ente público, acolheu o pleito autoral para decretar a ilegitimidade do Município de Cachoeiro de Itapemirim para a cobrança do ISS, por entender que a competência tributária seria, em verdade, do Município de Atílio Vivacqua.

A Municipalidade embargada, contudo, em seu recurso de apelação cível, para além de reafirmar a sua legitimidade para cobrança do tributo, questiona o próprio cabimento dos embargos à execução, alegando que não houve garantia integral do juízo e que a parte embargante não comprovou a alegada hipossuficiência financeira.

Pois bem. De antemão, no que diz respeito à concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, não é demais rememorar que o entendimento pretoriano pacífico trilha na vereda de que – via de regra – “
a declaração de hipossuficiência emitida pela pessoa física para fins de obtenção da assistência judiciária gratuita goza de presunção iuris tantum de veracidade, cabendo à parte adversa a produção de prova em contrário
” (STJ, Primeira Turma, REsp nº 1115300/PR, rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 04/08/2009, DJe 19/08/2009), o que, em tese, tornaria suficiente a mera afirmação por parte do solicitante. Aliás, trata-se de entendimento jurisprudencial consolidado no CPC de 2015, em seu art. 99, §3º.

É verdade que, condutor do feito que é, pode o juiz indeferir a pretensão se dos autos aflorarem fundadas razões a infirmar a assertiva de miserabilidade jurídica. É dizer, a presunção
iuris tantum
pode ser elidida por prova em contrário, seja a já constante dos autos, seja a produzida pela parte ex adversa.

Do compulsar dos autos, contudo, não vejo elementos suficientes para corroborar a tese do Município no sentido de que o embargante possui condições financeiras para arcar com as custas do processo.

Isso porque o simples fato de ser sócio-proprietário de empresa que se encontra ativa, aliado à circunstância de possuir imóvel em bairro nobre de Cachoeiro de Itapemirim, por si só, não tem aptidão de afastar a presunção relativa de veracidade da declaração de hipossuficiência, sobretudo ao se considerar que inexiste nos autos qualquer prova acerca dos rendimentos do embargante.

Frisa-se à exaustão, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC, a presunção deve se operar em favor da veracidade da declaração de hipossuficiência, e não o contrário, de forma que não cabe ao postulante provar a inviabilidade de arcar com as custas, mas sim ao magistrado, caso entenda por indeferir o benefício, fundamentar seu
decisum
com elementos concretos que afastem a presunção legal em cotejo – o que não se revela possível no presente caso, diante da inexistência de comprovação nesse sentido.

Logo, agiu com acerto o magistrado
a quo
ao deferir o pedido de gratuidade de justiça, eis que em perfeita consonância com o regramento previsto no Diploma Processual Civil e com a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores.

No que diz respeito à garantia integral do juízo como requisito de admissibilidade dos embargos à execução fiscal, não há como desconsiderar que o Superior Tribunal de Justiça tem mitigado a exigência prevista no art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80, a fim de autorizar o processamento dos embargos quando houver garantia parcial do juízo, desde que comprovada nos autos a insuficiência patrimonial do executado a ponto de inviabilizar o reforço da penhora, no afã de efetivar o direito fundamental de acesso à Justiça (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88). Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
.
HIPOSSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL. GARANTIA DO JUÍZO. DISPENSA. POSSIBILIDADE
. 1. Das razões de decidir adotadas no julgamento do REsp 1.127.185/SP, submetido ao rito dos recurso repetitivos, extrai-se o entendimento de que
é possível o recebimento dos embargos à execução fiscal sem a apresentação de garantia do juízo, quando efetivamente comprovado o estado de hipossuficiência patrimonial do devedor
. Precedentes desta Colenda Primeira Turma. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem afirmou que a parte executada demonstrou seu estado de hipossuficiência, o que justifica a admissão dos embargos à execução fiscal sem a garantia do juízo. [...] (AgInt no REsp n. 2.022.726/BA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023)

Ainda que assim não fosse, as peculiaridades do presente caso levam à conclusão pela desarrazoabilidade de, na fase recursal, extinguir o feito sem resolução do mérito, como forma de prestigiar os princípios da economia processual e da primazia do julgamento de mérito. Isso porque a tese suscitada pelo embargante – ilegitimidade do ente tributante – constitui matéria de ordem pública que dispensa dilação probatória e, como tal, poderia perfeitamente ter sido veiculada mediante simples objeção de pré-executividade.

Logo, havendo sentença que enfrentou o mérito, cuja matéria, repito, poderia ter sido apreciada até mesmo na própria execução fiscal, dispensando a garantia do juízo, a solução que melhor se coaduna com a concepção de instrumentalidade do processo,
in casu
,

é a admissibilidade dos embargos à execução.

Superadas essas premissas, passo a analisar o mérito da demanda, que consiste na discussão a respeito de qual Município seria o competente para realizar a cobrança do imposto devido.

Sobre o tema, isto é, no que atine à sujeição ativa do ISS, sob a égide do Decreto-lei nº 406/68, o imposto cabia ao município do local da prestação do serviço, assim compreendido aquele do
estabelecimento prestador
.

Deveras, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que, mesmo ao tempo da vigência do Decreto-lei nº 406/68, o ISS deveria ser recolhido
no Município
da sede do estabelecimento prestador
, por ser este o local em que se consideram os serviços prestados, nos termos do art. 12 do referido diploma, senão vejamos:

Decreto-lei nº 406/68

Art. 12.
Considera-se local da prestação de serviço:

a) a
do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador
;

b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação;

c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela de estrada explorada.

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LOCAÇÃO DE MÓVEIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PESSOAS E CARGAS.
FATOS OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DO DL 406/68. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR
. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RESTABELECIDA. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.060.210/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, definiu que: "(b) o
sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o
Município da sede do estabelecimento prestador
(art. 12); [...] 3. Tem-se que o entendimento agora vigente nesta Corte é o seguinte: (a)
o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador
(art. 12); [...] 4. De acordo com o atual posicionamento,
para as discussões envolvendo fatos ocorridos sob a vigência do DL 406/68
, como na espécie,
para a solução da controvérsia acerca da competência para instituir e cobrar o ISS
basta a identificação do local onde situado o estabelecimento prestador
. [...] (AgRg no AREsp n. 466.415/RJ, relatora Ministra Marga Tessler (juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, julgado em 24/3/2015, DJe de 6/4/2015)

No caso dos autos, a sociedade empresária autuada não possui filiais – fato que não foi infirmado pelo Município –, tendo como único estabelecimento a sede da empresa, situada no Município de Atílio Vivacqua, conforme consta nos Alvarás de Licença para Localização e Funcionamento de id 4834129, todos emitidos pela Prefeitura Municipal de Atílio Vivacqua.

Assim, cumpre reconhecer que os serviços foram prestados mediante o deslocamento de recursos humanos e materiais, não tendo a demandante filial, agência, sucursal, ou unidade econômica ou profissional instalada no âmbito do Município de Cachoeiro de Itapemirim. É, portanto, indevida a cobrança do imposto.

Bem por isso, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,

nego-
lhe
provimento
.

Diante do desfecho que se anuncia, levando em conta o integral desprovimento do recurso, bem como o trabalho adicional realizado em grau recursal,
majoro
em
2
% (
dois
por cento) o percentual referente à verba honorária
, com fulcro no art. 85, §11º, do CPC/15.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO