Tribunal: TJES
Processo: 5005283-51.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-03-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005283-51.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BRASIGRÃOS COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTUAÇÃO FISCAL – MULTA CONFISCATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

A existência de multa confiscatória impõe a sua inexigibilidade apenas no que exceder o valor do próprio tributo exigido, não fulminando a totalidade do crédito. Precedentes.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e que é Agravada BRASIGRÃOS COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA.;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e dar provimento, prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005283-51.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BRASIGRAOS COMERCIO DE CAFE LTDA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005283-51.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BRASIGRÃOS COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

A
quaestio iuris
posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a tutela de urgência nos autos da “ação anulatória” nº 5006113-42.2022.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“(...)

No caso em exame, o Auto de Infração nº 5.058.208-8 manifestamente se refere à multa de caráter punitivo, não apenas moratório, considerando que se refere ao não cumprimento de obrigação acessória.

Assim, o limite para sua fixação é maior do que da multa moratória, consoante o supramencionado entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Não obstante, ainda assim entendo que a multa aplicada afigura-se confiscatória, pois ultrapassa, em muito, o montante da obrigação principal correspondente.

Afinal, o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% (dezessete por cento) sobre as operações realizadas pela empresa (art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001), enquanto que a multa aplicada foi de 30% (trinta por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Destarte, oportuna à concessão da tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da exação, viabilizando, após uma cognição exauriente, a necessária análise sobre legalidade da aplicação da multa.

No mesmo sentido, cito recentes julgados proferidos pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

(...)

Além da probabilidade do direito reclamado, patente o perigo da demora, uma vez que a autora e seus sócios poderão ser executados e/ou inscritos nos cadastros de inadimplentes, o que fatalmente prejudicará o acesso a crédito, bem como a realização de transações comerciais.

Por derradeiro, no que tange à necessidade de se conciliar o caráter satisfativo da tutela aqui almejada com a negação de eventuais efeitos irreversíveis da decisão concessiva, é de se ressaltar que a espécie não enseja resultados que possam impossibilitar a devolução da situação ao seu estado anterior. A pretensão que ora se almeja obstar acha-se inserida em quadro fático que pode, sem maiores digressões, ser recomposto.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de provisória de urgência para determinar que o requerido suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração nº 5.058.208-8, nos moldes do artigo 300 do CPC.

(...)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida examinada pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Infere-se da decisão vergastada que o Juízo
a quo
reconheceu ser potencialmente nulo o auto de infração lavrado em desfavor da Agravada por um único fundamento, qual seja, o excesso da multa aplicada que supera o próprio tributo exigido.

As demais questões suscitadas pela Agravada na petição inicial da ação judicial de origem não foram enfrentadas pela decisão vergastada, razão pela qual o exame, nesta instância recursal, limita-se à matéria devolvida por força do recurso interposto.

Acerca da matéria, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, conforme ilustra o julgamento do agravo interno em recurso extraordinário nº 905.685, em 26.10.2018, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Roberto Barroso:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.

(...)

2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. (...)(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018)”

Sem olvidar entendimento em sentido contrário, a existência de multa confiscatória impõe a sua inexigibilidade apenas no que exceder o valor do próprio tributo exigido, não fulminando a totalidade do crédito.

Neste contexto, já decidiu este Egrégio Sodalício que “
a
suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa
” (agravo de instrumento nº 0027113-91.2019.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Carlos Simões Fonseca).

Veja-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO MULTA CONFISCATÓRIA MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL REDUÇÃO SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL POR INTERMÉDIO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal. Precedente. 2. A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente. 3. O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente. 4. Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória.”

No mesmo sentido é o julgamento, pela Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, do recurso de agravo de instrumento nº 5004213-33.2021.8.08.0000 (em 12.04.2022), de que fui Relator.

No caso, o Auto de Infração nº 5.265.914-4 (id 2779355, fls. 05) impugnado aponta tributo não recolhido no montante de R$ 1.014.026,56 (um milhão, quatorze mil, vinte e seis reais e cinquenta e seis centavos), enquanto que a multa aplicada é de R$ 1.789.458,65 (um milhão, setecentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e sessenta e cinco centavos), superando, em muito, o próprio tributo exigido.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento para, confirmando a decisão liminar id 2788935, limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário apenas na parcela da multa fiscal que superar o próprio tributo exigido. Prejudicado o agravo interno id 3129980.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Pares, o culto Relator deu provimento ao presente recurso de agravo de instrumento para reformar a r. decisão recorrida e limitar a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário apenas na parcela da multa fiscal que superar o próprio tributo exigid
o. Via de consequência, julgou prejudicado o agravo interno oposto no ID 3129980.

Compulsando os autos, verifico que a agravada propôs ação anulatória visando desconstituir o auto de infração nº 5.058.208-8 e, por conseguinte, os respectivos créditos tributários, em razão dos seguintes fundamentos: i) a multa aplicada pelo agravante é confiscatória; ii) inexistência de previsão para a exigência do ICMS no auto de infração; iii) a capitulação se mostra equivocada; iv) exigência equivocada do ICMS pela diferença de estoque resultante de “estoque negativo”.

Pois bem.

O princípio da motivação das decisões judiciais encontra-se insculpido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, cuja norma, que também fora reproduzida no artigo 11, do Código de Processo Civil, dispõe, em suma, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Por sua vez, dispõe o artigo 489, § 1º, do Código de Processo Civil, que não se considera fundamentada decisão interlocutória, dentre outros aspectos, não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo, capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Embora o magistrado não esteja obrigado a se manifestar sobre todos os pontos ventilados pela parte, a doutrina leciona que o juiz não deve se abster de apreciar aqueles que possuam relevância para a manutenção do comando jurisdicional ou, em outras palavras, que possam infirmar a conclusão adotada pelo julgador, vejamos:

A norma jurídica é fruto de uma colaboração entre o legislador e o juiz, de modo que a sociedade civil tem o direito não só de influir no momento da sua formação legislativa, mas também no momento da sua reconstrução jurisdicional. No entanto, é preciso perceber que o juiz não tem o dever de rebater todos os argumentos levantados pelas partes ao longo de seus arrazoados: apenas os argumentos relevantes é que devem ser enfrentados. O próprio legislador erige um critério para distinguir entre argumentos relevantes e argumentos irrelevantes: argumento relevante é todo aquele que é capaz de infirmar, em tese, a conclusão adotada pelo julgador. Argumento relevante é o argumento idôneo para alteração do julgado. Omitindo-se o juiz na análise de argumentos relevantes, não se considera fundamentada a decisão (art. 489, § 1º, IV, CPC).
(MARINONI, Luiz Guilhmer. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 590).

Neste sentido já se manifestou este egrégio Sodalício, vejamos:

Nos termos do que determina a Constituição Federal, artigo 93, IX, as decisões judiciais devem ser fundamentadas sob pena de nulidade. 2. Inexistindo fundamentos na decisão judicial proferida nos autos, é de ser reconhecida a sua nulidade, posto atentar contra os preceitos constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179006606, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/03/2018, Data da Publicação no Diário: 16/07/2018).

A Constituição Federal disciplina em seu art. 93, IX, que todas decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade, assim como o art. 11, caput, do CPC⁄2015, segundo o qual “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade." 4 – Preliminar de ofício acolhida, para anular a decisão interlocutória impugnada.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014169001147, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data da Publicação no Diário: 14/12/2016).

Não obstante as teses ventiladas inicialmente pela parte agravada, o juízo de origem limitou-se a examinar somente aquela inerente à natureza da multa, se confiscatória ou não, configurando, portanto, a nulidade da decisão, na medida em que o exame das demais teses são relevantes para manutenção ou não da suspensão do crédito tributário, integral ou parcialmente, especialmente em sede recursal.

Embora se permita em situações específicas o conhecimento em segunda instância de matérias não apreciadas pelo juízo de instância inferior, não se trata da hipótese, cujo exame em sede recursal tem o condão de configurar indevida supressão de instância.

Em caso idêntico envolvendo ambas as partes, esta colenda Primeira Câmara Cível decidiu da mesma forma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 489, § 1º, CPC. NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE TESES E PONTOS RELEVANTES PARA A MANUTENÇÃO DA MEDIDA SUSPENSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PODER GERAL DE CAUTELA. DECISÃO ANULADA. RECURSO PREJUDICADO. 1. Compulsando os autos, verifico que o agravado propôs ação anulatória visando desconstituir o auto de infração nº 5.079.067-7 e, por conseguinte, os respectivos créditos tributários, em razão dos seguintes fundamentos: a) ausência de capitulação legal; b) multa com natureza confiscatória; c) inexistência de ICMS em razão de equívoco e ilegalidade do auto de infração; d) inexistência de infração e de débito, em razão das desconsideração indevida pelo Fisco de diversas aquisições realizadas; e) desconsideração das movimentações entre 01/01/2019 a 01/10/2019; f) incidência equivocada de juros e correção monetária. 2. O princípio da motivação das decisões judiciais encontra-se insculpido no art. 93, inciso IX, da CF, cuja norma, que também fora reproduzida no art. 11, do CPC[1], dispõe, em suma, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, [...] sob pena de nulidade. Dispõe o art. 489, § 1º, do CPC, que não se considera fundamentada decisão interlocutória, dentre outros aspectos, não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. 3. Embora o magistrado não esteja obrigado a se manifestar sobre todos os pontos ventilados pela parte, a doutrina leciona que o juiz não deve se abster de apreciar aqueles que possuam relevância para a manutenção do comando jurisdicional ou, em outras palavras, que possam infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Não obstante as teses ventiladas inicialmente pela parte agravada, o juízo de origem limitou-se a examinar somente aquela inerente à natureza da multa, se confiscatória ou não, configurando, portanto, a nulidade da decisão, na medida em que o exame das demais teses são relevantes para manutenção ou não da suspensão do crédito tributário, integral ou parcialmente, especialmente em sede recursal. 4. Embora se permita em situações específicas o conhecimento em segunda instância de matérias não apreciadas pelo juízo de instância inferior, não se trata da hipótese, cujo exame em sede recursal tem o condão de configurar indevida supressão de instância. 5. Por derradeiro, apesar do reconhecimento da nulidade da decisão por ausência de fundamentação, o que acarretaria a cassação do efeito suspensivo conferido em primeiro grau, com fundamento no poder geral de cautela entendo que este deve ser mantido até ulterior decisão do juízo de origem. 6. Decisão anulada de ofício. Recurso prejudicado.
(Agravo de Instrumento nº 5005751-15.2022.8.08.0000).

Por derradeiro, apesar do reconhecimento da nulidade da decisão por ausência de fundamentação, o que acarretaria na cassação do efeito suspensivo conferido em primeiro grau, com fundamento no poder geral de cautela entendo que este deve ser mantido até ulterior decisão do juízo de origem.

Sob os argumentos acima expostos, pedindo vênia aos que entendem de modo diverso,
DIVIRJO
do entendimento do eminente e culto Relator, a fim de
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento,
DECRETANDO A NULIDADE
,
ex officio
, da r. decisão agravada por ausência de fundamentação, conservando, entretanto, o efeito suspensivo deferido na origem até a prolação da nova decisão por parte do magistrado singular.

Via de consequência,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno oposto no ID 3129980.

É como voto.

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTUAÇÃO FISCAL – MULTA CONFISCATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

A existência de multa confiscatória impõe a sua inexigibilidade apenas no que exceder o valor do próprio tributo exigido, não fulminando a totalidade do crédito. Precedentes.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e que é Agravada BRASIGRÃOS COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA.;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por maioria de votos, conhecer do recurso e dar provimento, prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.