Tribunal: TJES
Processo: 5008271-45.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. HEDIONDEZ DO DELITO PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS.
JURIDICIDADE DA DECISÃO.
INOVAÇÕES CONTIDAS NO
PACOTE ANTICRIME
QUE
NÃO AFASTAR
AM
A
EQUIPARAÇÃO A DELITO HEDIONDO
. PREVISÃO CONSTITUCIONAL
NESTE SENTIDO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
O
art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, equipara o crime de tráfico de drogas
a crime hediondo,
sendo certo que

as inovações contidas na Lei nº 13.964/
20
19 (
P
acote
A
nticrime) não se projetaram -
como não poderiam se projetar -
de forma apta
a
desconsiderar
o referido
status
.

2.
Também s
ubsiste a equiparação con
soante a regra contida no
art. 2º,
caput
, da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos),
que destaca, dentre outros, a impossibilidade de concessão de
anistia, graça, indulto e fiança,
em se tratando do
delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas,
crime

pelo
qual o agravante
foi
condenado e é objeto de execução penal.

3.
A
Lei nº 13.964/2019 dispôs de forma clara - ao acrescentar o parágrafo 5º ao art. 112 da Lei de Execuções Penais - aquilo que já havia sido reconhecido pelas Cortes Estaduais e pelo Supremo Tribunal Federal, que é a ausência de hediondez do tráfico privilegiado, que, repita-se, não foi a conduta praticada pelo agravante.

4. "A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal." (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022)

5. N
ão há que
interpreta
r a lei
a ponto de desvirtuar aquilo que
Legislador clara e objetivamente estabeleceu,
ou reconhecer
condição que
não fo
i
expressamente estabelecida
na Constituição
Federal
e
nas

l
eis
f
ederais
.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008271-45.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MARCELO GOMES DE BRITO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A): WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. HEDIONDEZ DO DELITO PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS.
JURIDICIDADE DA DECISÃO.
INOVAÇÕES CONTIDAS NO
PACOTE ANTICRIME
QUE
NÃO AFASTAR
AM
A
EQUIPARAÇÃO A DELITO HEDIONDO
. PREVISÃO CONSTITUCIONAL
NESTE SENTIDO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
O
art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, equipara o crime de tráfico de drogas
a crime hediondo,
sendo certo que

as inovações contidas na Lei nº 13.964/
20
19 (
P
acote
A
nticrime) não se projetaram -
como não poderiam se projetar -
de forma apta
a
desconsiderar
o referido
status
.

2.
Também s
ubsiste a equiparação con
soante a regra contida no
art. 2º,
caput
, da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos),
que destaca, dentre outros, a impossibilidade de concessão de
anistia, graça, indulto e fiança,
em se tratando do
delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas,
crime

pelo
qual o agravante
foi
condenado e é objeto de execução penal.

3.
A
Lei nº 13.964/2019 dispôs de forma clara - ao acrescentar o parágrafo 5º ao art. 112 da Lei de Execuções Penais - aquilo que já havia sido reconhecido pelas Cortes Estaduais e pelo Supremo Tribunal Federal, que é a ausência de hediondez do tráfico privilegiado, que, repita-se, não foi a conduta praticada pelo agravante.

4. "A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal." (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022)

5. N
ão há que
interpreta
r a lei
a ponto de desvirtuar aquilo que
Legislador clara e objetivamente estabeleceu,
ou reconhecer
condição que
não fo
i
expressamente estabelecida
na Constituição
Federal
e
nas

l
eis
f
ederais
.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA
CRIMINAL

AGRAVO
EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
500
8271
-
45
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MARCELO GOMES DE BRITO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de agravo em execução penal interposto por
Marcelo Gomes de Brito
(ID 3227569) em face de decisão
proferida pelo Juízo da
2
ª Vara
Criminal de
São Mateus
,
que
indeferiu o pedido de
desconsideração
da
natureza equiparada a hediondo
do delito de tráfico de drogas, pelo qual foi condenado
nos autos nº
0003230
-
08
.20
17
.8.08.0050.

Aduz o agravante, em síntese, que a decisão deve ser reformada à luz da legalidade, não devendo subsistir o
status
de hediondez do
crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006
após o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de

admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Em que pese as referidas alegações, entendo que a tese não merece prosperar, e por mais de um motivo e fundamento.

O primeiro deles está intimamente relacionado com o fato de que, deveras,
o art.
5º, XLIII, da Constituição Federal, equipara o crime de tráfico de drogas a crime hediondo,
sendo certo que

as inovações contidas na Lei nº 13.964/
20
19 (
P
acote
A
nticrime) não se projetaram -
como não poderiam se projetar -
de forma apta
a
desconsiderar
o referido
status
.

E ainda:
S
ubsiste a equiparação con
soante a regra contida no
art. 2º,
caput
, da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos),
que destaca, dentre outros, a impossibilidade de concessão de
anistia, graça, indulto e fiança,
em se tratando do
delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas,
crime

pelo
qual o agravante
foi
condenado e é objeto de execução penal.

Na verdade,
a
Lei nº 13.964/2019
apenas
dispôs de forma clara - ao acrescentar o parágrafo 5º ao art. 112 da Lei de Execuções Penais - aquilo que já havia sido reconhecido pelas Cortes Estaduais e pelo Supremo Tribunal Federal, que é a ausência de hediondez do tráfico privilegiado, que, repita-se, não foi a conduta praticada pelo agravante.

E
mais
:
N
ão houve por força do Pacote Anticrime nenhuma
alteração no
art. 44 da Lei nº 11.343/2006, que, também à luz do
t
exto
c
onstitucional, define como inafiançável e insuscetível de
sursis
, graça, indulto e anistia o crime de tráfico de entorpecentes previsto no
caput
do art. 33 deste mesmo
d
iploma. Ainda, no parágrafo único, também intocado, permaneceu a exigência do cumprimento de 2/3 de pena para fins de livramento condicional e a vedação da concessão da benesse aos reincidentes específicos, assim como foi mantido no art. 83 do Código Penal,
a
circunstância que evidencia a intenção do legislador em manter o delito de tráfico de drogas merecedor do tratamento diferenciado que até hoje lhe é, acertadamente, dispensado.

Portanto,
n
ão há que
interpreta
r a lei
a ponto de desvirtuar aquilo que
Legislador clara e objetivamente estabeleceu,
ou reconhecer
condição que
não fo
i
expressamente estabelecida
na Constituição
Federal
e
nas

l
eis
f
ederais
.

V
ejamos como o Colendo STJ se manifesta em casos como tais:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TR
ÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDA. PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA SE O APENADO É PRIMÁRIO OU REINCIDENTE GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.
A Lei n. 13.964/2019 não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado.

O art. 112 da LEP dispôs sobre lapsos temporais de cumprimento de pena para fins de progressão de regime e o art. 112, § 5º, da LEP foi expresso ao assinalar que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, [somente] o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006". 2. A própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, equiparou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista os bens e os valores envolvidos.
Tais condutas, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitas a regras mais rígidas em matéria penal, o que não foi alterado pelo Pacote Anticrime
. 3. O condenado por incursão no art. 33, caput, da Lei de Drogas, antes das inovações legais, era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente.
A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2º, da Lei n
º
8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2º, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito, ainda sujeito ao tratamento diferenciado previsto no art. 112, V e VII, da LEP
. 4. O ora agravante foi condenado por tráfico de drogas sem o reconhecimento de causa de diminuição de pena. Assim, será preciso resgatar 40% da pena para progredir de regime. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 754.965; Proc. 2022/0211136-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE
23/08/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECU
ÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,

CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1.
"A revogação do §2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal." (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022)
.
2.
Com base no julgamento do REsp 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021), como recurso representativo da controvérsia, e no art. 112, § 5º, da LEP, na nova redação dada pelo Pacote Anticrime, é seguro dizer que se mantém a hediondez do crime de tráfico de drogas, ressalvando apenas, em consonância com o entendimento do STF.
(HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016), a hipótese do tráfico privilegiado.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 729.120/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022)

Nas Cortes Estaduais e nesta Corte, é manifestado o mesmo entendimento, nestes termos:

RECURSO DE AGRAVO.
Decis
ão que indefere pedido defensivo de afastamento do caráter hediondo dos crimes de tráfico de entorpecentes, após a vigência do pacote anticrime (para alterar a fração/percentual ao atingimento do requisito objetivo para fins de progressão de regime). Requerimento de anulação da decisão e consolidação da exigência de percentual/fração, para fins de requisito objetivo à progressão, quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes, considerando-os crimes comuns. Não acolhimento. Inexistência de vício no
decisum
.
Natureza de crime equiparado a hediondo que se mantém no ordenamento ao tráfico de drogas (sem a incidência do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06), independente da revogação do art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 (pelo pacote anticrime, Lei nº 13.964/2019)
.
Destaque à interpretação do STF ao art. 5º, xliii, da CF/88, em cotejo com o contido no art. 2º,
caput
, da Lei nº 8.072/90 e em dispositivos do CP e da LEP (em especial o art. 112, §5º, da LEP), sem olvidar o disposto na própria Lei de drogas (art. 44). Inexistência de violação à legalidade. Precedentes
.
Quanto ao pleito de inaplicabilidade da reincidência específica, não conhecimento. Supressão de instância. Decisão mantida. Agravo conhecido em parte e, nesta extensão, não provido (TJPR; RAG 4002488-05.2022.8.16.4321; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Renato Naves Barcellos; Julg. 20/08/2022; DJPR 23/08/2022)

AGRAVOS EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS, POR SE TRATAR DE CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO. FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA FINS DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 13.964/2019. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO), EQUIVALENTE A FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO A HEDIONDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO.

1. As condições pessoais do apenado devem ser observadas na execução da pena, independentemente de terem sido consideradas na sentença condenatória, tendo em vista que também é atribuição do Juízo de Execução individualizar a pena. 2. Não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes. 3.
Com as inovações advindas da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) e a nova redação do art. 112, da Lei de Execuções Penais, o lapso temporal de 3/5 (três quintos) para progressão de regime passou a ser exigido apenas em casos de reincidência específica.

4.

A fração de 3/5 (três quintos), correspondente a 60% (sessenta por cento) da pena, foi corretamente aplicada pelo Juízo a quo, tendo em vista que o agravante foi condenado pela prática de um crime hediondo (latrocínio) e de um crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), tratando-se, portanto, de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado a hediondo.

5. Recurso ministerial provido, para reconhecer a reincidência como condição pessoal, abarcando todas as condenações do apenado para fins de benefícios executórios. Recurso defensivo improvido, para manter o percentual de 60% (sessenta por cento), previsto no art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, relativo ao apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado a hediondo.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200032629, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 07/07/2022)

Para complementar, o

S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC nº 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei
nº
11.343/06,
e não é este o panorama que norteia a execução penal do agravante,
que
fo
i
condenado pela prática do delito de tráfico de drogas sem

incidência
da forma privilegiada
.

Sendo assim, eventual progressão de regime deve ser considerada à luz da hediondez do delito, de modo que, sem outras delongas,
CONHEÇO DO RECURSO, MAS NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO.

É como me manifesto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)