Tribunal: TJES
Processo: 0000081-25.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÕES CRIMINAIS.
TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA TAL
FIM
MAJORADOS
PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO

E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
. ABSOLVIÇÃO COM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.
DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE O VÍNCULO ASSOCIATIVO PRÉVIO, ESTÁVEL E PERMANENTE.
DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE AOS MÍNIMOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE.
VALORAÇÃO DOS MODULADORES DO ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA PARA PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNS
TÂNCIA ATENUANTE. INVIABILIDADE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006.
INVIABILIDADE.
DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. ABSORÇÃO DA CONDENAÇÃO AUTÔNOMA PELO CRIME DO ART. 12 DA LEI 10.826/03. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NECESSIDADE. PROVIDÊNCIA EFETUADA DE OFÍCIO.
ABRANDAMENTO DO REGIME
CARCERÁRIO INICIAL
.
CABIMENTO
. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Resta evidente a prática da traficância por dois dos agentes, quando há elementos nos autos que permitem fazer concluir, com a necessária segurança, pela existência do comércio da droga apreendida, não havendo espaço, portanto, para se cogitar uma possível absolvição ou mesmo a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Tóxicos.

2. A associação para o tráfico exige o caráter de estabilidade e permanência, não bastando o mero concurso de agentes. Da análise das provas colhidas durante a instrução criminal, não se verifica o vínculo associativo permanente entre os réus, azo pelo qual é de se impor a absolvição. Precedente.

3. A quantidade, diversidade e natureza dos narcóticos apreendidos justifica a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. O reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea (art. 65, inc. III, “d”, do CP) não conduz à redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

5. Comprovado que o réu vinha se dedicando a atividade criminosa relacionada ao tráfico, inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Precedentes do STJ.

6. A absorção do crime de posse de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está diretamente ligado ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita, fixando-se apenas a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, ao delito de tráfico, sob pena de
bis in idem
.

7. Concretizada a pena em patamar inferior a 08 anos e superior a 04 anos, sendo os acusados primários, o regime inicial deve ser abrandado para o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

8.
Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000081-25.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: YAN ALVES SERRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÕES CRIMINAIS.
TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA TAL
FIM
MAJORADOS
PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO

E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
. ABSOLVIÇÃO COM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.
DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE O VÍNCULO ASSOCIATIVO PRÉVIO, ESTÁVEL E PERMANENTE.
DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE AOS MÍNIMOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE.
VALORAÇÃO DOS MODULADORES DO ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA PARA PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNS
TÂNCIA ATENUANTE. INVIABILIDADE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006.
INVIABILIDADE.
DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. ABSORÇÃO DA CONDENAÇÃO AUTÔNOMA PELO CRIME DO ART. 12 DA LEI 10.826/03. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NECESSIDADE. PROVIDÊNCIA EFETUADA DE OFÍCIO.
ABRANDAMENTO DO REGIME
CARCERÁRIO INICIAL
.
CABIMENTO
. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Resta evidente a prática da traficância por dois dos agentes, quando há elementos nos autos que permitem fazer concluir, com a necessária segurança, pela existência do comércio da droga apreendida, não havendo espaço, portanto, para se cogitar uma possível absolvição ou mesmo a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Tóxicos.

2. A associação para o tráfico exige o caráter de estabilidade e permanência, não bastando o mero concurso de agentes. Da análise das provas colhidas durante a instrução criminal, não se verifica o vínculo associativo permanente entre os réus, azo pelo qual é de se impor a absolvição. Precedente.

3. A quantidade, diversidade e natureza dos narcóticos apreendidos justifica a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. O reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea (art. 65, inc. III, “d”, do CP) não conduz à redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

5. Comprovado que o réu vinha se dedicando a atividade criminosa relacionada ao tráfico, inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Precedentes do STJ.

6. A absorção do crime de posse de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está diretamente ligado ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita, fixando-se apenas a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, ao delito de tráfico, sob pena de
bis in idem
.

7. Concretizada a pena em patamar inferior a 08 anos e superior a 04 anos, sendo os acusados primários, o regime inicial deve ser abrandado para o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

8.
Recursos parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000081-25.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: YAN ALVES SERRA, WELLINGTON ANESIO ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JAIRO FRANKLIN DE ALMEIDA - ES5381-A
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ PEDRO MORAES FILHO - ES32195

V O T O

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
YAN ALVES SERRA
e
WELLINGTON ANESIO ROSA
, contra a r. sentença de fls. 158/164v°, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou procedente a denúncia e condenou os acusados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal fim, majorados pelo emprego de arma de fogo (artigos 33,
caput,
e 35, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06), e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03), em concurso material (artigo 69 do Código Penal),
o primeiro
, às penas de 10 (dez) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, além de 1.340 (um mil trezentos e quarenta) dias-multa, e,
o segundo
, às penas de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, além 1.518 (um mil quinhentos e dezoito) dias-multa.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, em síntese, que no dia 10 de janeiro de 2021, no bairro Shell, mais precisamente no “beco 13 - pó do shell”, os apelantes, de forma livre e consciente e voluntária, associados para a prática do crime de tráfico de drogas, guardavam/tinham em depósito, uma bolsa contendo 16 (dezesseis) pedaços de substância análoga à maconha; 34 (trinta e quatro) pinos de substância análoga à cocaína; 07 (sete) pedras de substância similar ao crack e aproximadamente 14g (quatorze gramas) de substância semelhante à cocaína, bem como, na mesma data e local, possuíam 01 (um) revólver calibre.38, municiado com 06 (seis) munições de mesmo calibre; 22 (vinte e duas) munições de calibre.32; 01 (uma) munição de calibre.38, e a quantia de R$ 1.266,00 (mil e duzentos e sessenta e seis reais) em espécie, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

As razões da Defesa de Yan estão encartadas às fls. 174/179, ocasião em que pleiteia a absolvição do réu dos crimes de associação para o tráfico de drogas (artigo 35, da Lei 11.343/06) e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 12, da Lei nº 10.826/03), por insuficiência probatória. Subsidiariamente, bate pela fixação das penas-base aos patamares mínimos legais e pela aplicação da atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena para aquém do mínimo previsto na legislação.

Já em razões de fls. 180/188, a Defesa de Wellington pleiteia a absolvição do acusado do crime de tráfico de drogas (artigo 33, da Lei 11.343/06), por ausência de provas da autoria, ou, a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecente para o consumo pessoal (artigo 28, da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento das penas-base aos mínimos legais e a aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Inicialmente, faço consignar que analisarei os pedidos defensivos de maneira conjunta, ante a similitude das razões recursais.

A materialidade restou sobejamente comprovada pelo Boletim Unificado de fls. 20/25, pelo Auto de Apreensão às fls. 54/55, pelo Laudo Pericial de Exame Químico de fl. 123/123v°, pelo Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material às fls. 126/129, bem como pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório.

No tocante à autoria, não pairam dúvidas de que as drogas apreendidas não apenas pertenciam aos ora apelantes, como também, que teriam destinação mercantil, assim como que a arma de fogo e suas respectivas munições, arrecadadas na mesma ocasião, igualmente, eram da propriedade deles.

Nota-se claramente que os réus alinharam uma versão para ser apresentada em juízo (mídia de fl. 142), sendo que tal versão retira toda a responsabilidade de Wellington e o coloca na posição de um mero usuário de drogas, enquanto Yan se responsabiliza pela arma e mercancia de entorpecentes.

Contudo, a versão dos acusados não condiz com o depoimento de um dos policiais militares que realizou a abordagem, o qual nas esferas inquisitiva e judicial, foi incisivo e preponderante para o deslinde da questão. Ressalto que as declarações do militar se encontram na mídia de fl. 142 e foram fidedignamente transcritas na sentença, desmerecendo aqui nova transcrição dos seus relatos.

É sabido que os depoimentos de policiais, especialmente quando colhidos em juízo, com respeito ao contraditório e, que não foram contraditados, são válidos conforme sedimentado entendimento jurisprudencial e doutrina processual penal brasileira.

Ora, diferentemente do que entendem as defesas, no caso em tela, ressai dos autos o envolvimento dos dois acusados no crime pelo qual foram condenados, de tráfico de drogas.

De igual forma, diante das circunstâncias do caso concreto, não há como se acolher a tese desclassificatória, conforme pretende a defesa de Wellington.

Os elementos probatórios (orais e documentais) afastam a alegação de que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao uso pessoal do apelante, sendo oportuno anotar que a prova da destinação da droga para consumo pessoal incumbe à defesa (art. 156, do CPP), ônus do qual não se desincumbiu.

No que se refere ao delito de associação para o tráfico, entendo que a absolvição dos agentes se impõe.

No caso em questão, sem qualquer dificuldade, posso afirmar que os acusados não se associaram de forma permanente e habitual para praticar o tráfico ilícito de entorpecentes. Ao revés, o que ressai dos autos é prova de que os agentes foram coautores de condutas eventuais que se amoldaram ao preceito primário do delito de tráfico de drogas, não se tendo informação de que o vínculo mantido entre eles se afastou da esporadicidade.

Não se desconhece que a testemunha policial asseverou que, ambos os réus praticavam conjuntamente o tráfico de drogas na região, desenvolvendo suas atividades de forma coesa e conjugada para o sucesso da empreitada criminosa. Todavia, a mencionada afirmação encontra-se isolada nos autos.

Ocorre que não houve, neste feito, interceptações telefônicas, investigação aprofundada ou outras provas objetivas que fossem capazes de dar sustentação a um decreto condenatório.

Quanto as penas-base do delito de tráfico de drogas, verifico que não há qualquer reparo a ser feito, porquanto fixadas em 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão, pelo desvalor atribuído à quantidade, diversidade e natureza dos narcóticos apreendidos (nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006), patamar esse que reputo suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito praticado.

Na segunda fase da dosimetria, ao contrário do que pretende fazer crer a defesa de Yan, entendo que não é possível reduzir a pena aquém do mínimo legal virtude do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

É que as circunstâncias atenuantes e agravantes não possuem o condão de ultrapassar os limites mínimo e máximo abstratamente previstos pelo Legislador, uma vez que não integram a estrutura do tipo penal infringido pelo agente.

Com relação ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/061), verifica-se que o acusado Wellignton não faz
jus
à benesse, pois, o policial militar ouvido nos autos, foi categórico em afirmar que o acusado é conhecido no meio policial, justamente pelo envolvimento mais profundo com o tráfico de drogas, o que evidencia a dedicação dele às atividades criminosas desta natureza.

Nesse sentido, cito precedentes do STJ:

“(...)
2. No caso, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que as agravantes dedicavam-se a atividades ilícitas, em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas, aliadas às características do local da ocorrência do crime, aos depoimentos policiais acerca do envolvimento das acusadas em organização criminosa, ao concurso de agentes
(...)
Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas, nem integre organização criminosa.
(...)” (
STJ,
AgRg no REsp n. 2.002.201/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023, negritei e grifei).

“(...)
4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o
quantum
dessa redução, os Tribunais Superiores tem decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AGRG no RESP 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
6. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar a referida minorante ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas - uma vez que, conforme depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante, que inclusive mora próximo ao local e já conhecia os réus, ele e o comparsa já praticavam o tráfico de entorpecentes há tempos, não se tratando, portanto, de traficantes eventuais.
(...)” (
STJ
; AgRg-AREsp 1.880.906; Proc. 2021/0132966-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 29/03/2022; DJE 01/04/2022, negritei e grifei).

Por fim, considerando que a incidência da majorante ao delito de tráfico, concomitante à condenação autônoma dos acusados pela prática do delito do artigo 12 da Lei 10.826/03 configuraria

bis in idem
, a melhor solução é o afastamento, de ofício, da condenação autônoma pelo crime de posse ilegal de arma/munição de fogo de uso permitido, fixando-se apenas a causa de aumento do tráfico, em atendimento ao princípio da especialidade, além do que esta solução se mostra mais favorável aos réus, pois importa na redução do total das penas.

Pelo que agora ficam os acusados definitivamente condenados às reprimendas de:

- YAN ALVES SERRA
:

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 510 (quinhentos e dez) dias-multa, mantida a mínima fração legal; e

- WELLINGTON ANESIO ROSA
: 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de reclusão, mais 700 (setecentos) dias-multa, mantida a mínima fração legal.

Considerando o novo
quantum
de pena fixado neste momento para os acusados (superior a 4, mas, inferior a 8 anos) e sendo eles primários, merece novo reparo a sentença, agora quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, pois, no meu entender, este deve ser estabelecido no semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, isso para os dois acusados.

Deixo de substituir as reprimendas carcerárias por restritivas de direitos, ou mesmo conceder o
sursis
, ante o não preenchimento dos requisitos legais.

Com tais considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS
para absolver os apelantes da imputação quanto à prática do delito de associação para o tráfico de drogas (artigo 35, da Lei 11.343/06), e, de ofício, com fulcro nos princípios da ampla devolutividade e da especialidade, afastar a condenação dos réus quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo/munições de uso permitido (artigo 12, da Lei 10.826/03), mantendo somente a incidência da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo (artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06), medida que se mostra mais favorável aos réus, diante da redução do total da pena.

Desse modo, os réus ficam definitivamente condenados às reprimendas respectivas de:

-
YAN ALVES SERRA
:

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo;

-
WELLINGTON ANESIO ROSA
: 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

No mais, mantenho a sentença tal como lançada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho
o Eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.