Tribunal: TJES
Processo: 5003241-54.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Férias
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003241-54.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: MARIA DA PENHA RIGO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5003241-54.2022.8.08.0024

RECORRENTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO:
MARIA DA PENHA RIGO

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFESSOR DA REDE PÚBLICA EM EXERCÍCIO. FÉRIAS DE 45 DIAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. REGIME DISTINTO. LCE 809/2015. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de Ação Condenatória, na qual narra a parte Autora, em síntese, que é professor da rede pública estadual e que apesar de ter direito a gozar férias anuais de 45 (quarenta e cinco) dias, apenas recebe o terço constitucional incidente sobre 30 (trinta) dias. Diante disso, ajuizou o Requerente a presente demanda para requerer que o Estado do Espírito Santo seja condenado ao pagamento do terço constitucional de férias sobre os 45 (quarenta e cinco dias), devendo pagar a diferença dos últimos cinco anos.

Em contestação (ID. 5237791), a parte Requerida, alegou, em suma, a atuação do Autor como professor em designação temporária, de modo que inexiste previsão legal de 45 dias de férias para professor temporário, no mais, aduz a inexistência de previsão legal para o cômputo sobre 45 dias de férias.

Encerrada a instrução processual, a sentença (ID. 5237813) resolveu a lide nos seguintes termos:

“Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para reconhecer o direito da requerente ao pagamento do terço constitucional de férias sobre o período efetivamente gozado, condenando o requerido ao pagamento das diferenças pretéritas, respeitado o prazo prescricional dos últimos 05 (cinco) anos anteriores a propositura da ação
, acrescidas de juros de mora pelos índices oficiais da caderneta de poupança, contados a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E, a contar do arbitramento, ambos até 08/12/2021. Após a data de 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Por via de consequência,
JULGO EXTINTO o processo com resolução do mérito
, nos termos do art. 487, I, CPC.”

Irresignado, o Requerido interpôs Recurso Inominado (ID. 5237829), alegando, em suma, ausência de comprovação do direito alegado pela parte Autora, sustentando que o terço de férias deve ser calculado sobre o período de 30 dias, não o de 45 dias, como pleiteado na inicial, pois em verdade não existiria respaldo legal. Alega, ainda, ocorrência de prescrição quinquenal e a necessidade de incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre a verba requerida. Por fim, pugna pela reforma da sentença de piso para julgar improcedente os pedidos autorais e, subsidiariamente, requer que sejam reconhecidas e declaradas todas as verbas alcançadas pela prescrição, assim como determinado o recolhimento do imposto de renda e da contribuição previdenciária incidentes sobre as respectivas verbas.

A parte Autora, ora Recorrida, apresentou contrarrazões ao Recurso (ID. 5237835), pugnando pela manutenção da r. sentença.

VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o em seu efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei no 9.099/95.

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma da sentença guerreada.

Cinge-se a controvérsia em perquirir o suposto direito da requerente, ora recorrida, de perceber o terço constitucional de férias sobre 45 dias, e não apenas sobre 30 dias.

Como cediço, nos termos do art. 7º, XVII c/c art. 39, §3º, da Constituição Federal (CF), os servidores públicos gozam do direito constitucional a férias remuneradas, com acréscimo de, no mínimo, um terço do salário,
in verbis
:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Conforme decidido pelo Tribunal do Pleno do E. STF, no julgamento do RE 1400787, com Repercussão Geral reconhecida, “o direito à percepção do terço constitucional de férias deve ser calculado sobre todo o período estabelecido pela legislação de regência para gozo de férias, ainda que superior a trinta dias anuais” (Tema 1241):

Direito administrativo. Servidor público. Magistério municipal. Férias anuais de 45 (quarenta e cinco) dias. Terço constitucional de férias sobre todo o período. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 1. Este Supremo Tribunal Federal, ao exame da AO 623/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. 16.12.1999, DJ 03.3.2000, firmou entendimento no sentido de que se o abono de férias instituído pela Constituição estabelece o mínimo de um terço a mais do que o salário normal durante o período de férias, sem limitar o tempo da sua duração, resulta evidente que ela deve ser paga sobre todo o período de férias previsto em lei. 2. Recurso extraordinário não provido. 3. Fixada a seguinte tese: O adicional de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal incide sobre a remuneração relativa a todo período de férias. (RE 1400787 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-039 DIVULG 02-03-2023 PUBLIC 03-03-2023)

Fincada essa premissa, e uma vez constatado que o art. 48 da Lei Complementar Estadual nº 115/1998 prevê o direito dos professores da rede estadual de ensino de gozar 45 dias de férias por ano, tal fato,
a priori
, parece garantir ao Recorrente o direito de incidência do terço constitucional sobre o período de 45 dias,
ex vi
:

Art. 48. Os professores, quando em exercício das atribuições de regência de classe nas unidades escolares
gozarão de 45 dias de férias, anualmente
, dos quais pelo menos 30 (trinta) dias consecutivos

Ocorre que, no presente caso, verifica-se que a autora, ora recorrida, foi contratada e labora em designação temporária, sob regime previsto na Lei Complementar Estadual nº 809/2015, que prevê, por sua vez, o seguinte:

Art. 9º São direitos dos servidores públicos contratados nos termos desta Lei Complementar:

II - gozo de férias nas hipóteses de contratos com prazo superior a 12 (doze) meses;

III - indenização e adicional de férias proporcionais ao tempo de serviço prestado;

É dizer, nos termos da Lei Complementar Estadual nº 809/2015, os professores designados temporariamente apenas gozam férias se o contrato superar o prazo de 12 meses e, isto ocorrendo, o adicional de férias será proporcional ao tempo de serviço.

Nesse sentir, entendo que assiste razão ao recorrente, tendo em vista que não há previsão legal para o gozo de 45 dias de férias pelos servidores temporários como requerido na inicial, vislumbrando-se regimes jurídicos distintos e que não exigem necessariamente a simetria de direitos, conforme decidido pelo Excelso Pretório na ADI nº 6196, que, no que interessa, assim decidiu:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. LEI COMPLEMENTAR 87/2000 DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. ESTATUTO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA DO ESTADO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR 266/2019. SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS E TEMPORÁRIOS. FUNÇÃO DE DOCÊNCIA. REMUNERAÇÃO. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI ESPECÍFICA (ART. 37, X, DA CF). NÃO CABIMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA (ARTS. 5º E 7º, XXXIV, CF). VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO E À IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS (ARTS. 5º, XXXVI, E 37, XV, DA CF). NÃO OCORRÊNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. (...) 3.
A justificativa para a diferença dos critérios de remuneração existente entre o cargo de professor efetivo e a função exercida pelo professor temporário encontra respaldo na própria Constituição Federal (art. 37, II, IX, X), considerando que regimes jurídicos distintos comportam tratamentos diversos
. 4.
É vedado ao Poder Judiciário, por não ter função legislativa, conceder aumento de vencimentos de servidores públicos com base no princípio da isonomia. Entendimento da Súmula Vinculante 37 do STF. 5. Não afronta o direito adquirido e a irredutibilidade salarial (arts. 5º, XXXVI, e 37, XV, da CF) a norma estadual que, alterando calendário de integralização de piso salarial da categoria profissional, apenas prorroga o reajuste por mais três anos até alcançar o limite máximo previsto, como medida de austeridade adotada para equilibrar as contas públicas
. (...) (ADI 6196, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Essa é a mesma conclusão exarada pelas Turmas Recursais do eg. TJES em casos similares ao presente, valendo conferir, por todos, os seguintes arestos: (1) Recurso Inominado nº 5033993-09.2022.8.08.0024, Relator: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES, Órgão julgador: 3ª Turma Recursal, Data: 15/09/2023; (2) Recurso Inominado nº 5010126-84.2022.8.08.0024, Relator: SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON, Órgão julgador: 2ª Turma Recursal, Data: 09/05/2023; e (3) Recurso Inominado nº 5030534-96.2022.8.08.0024, Relator: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA, Órgão julgador: 2ª Turma Recursal, Data: 06/09/2023.

Considerando, portanto, que a autora, ora recorrida, assume vínculo temporário e precário com a administração pública, sem natureza estatutária ou celetista, não há que se falar em incidência do terço constitucional de férias sobre o período de 45 dias.

Neste sentido, merece provimento o recurso interposto, reformando-se a sentença, para julgar improcedente a pretensão autoral.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença guerreada para julgar improcedente a pretensão autoral. Sem custas e honorários, ante o provimento do recurso.

É como voto.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relator,

Apresento divergência quanto ao voto proferido.

Certo que os servidores públicos estatutários, ocupantes do cargo de professor, desde que na regência de classe, possuem direito a receber o adicional de férias sob o período de 45 dias, na forma do art. 48 da Lei Complementar n. 115/1998.

Contudo a recorrida não é servidora efetiva, mas, temporária, e, por mais que seja professora, seu vínculo é regido pela Lei Complementar Estadual n. 809/2015, que não prevê férias por período superior a 30 (trinta) dias para os ocupantes de cargos temporários. O desvirtuamento da função não tem o condão de elastecer o período de férias do profissional.

Dessa forma, não existe legislação que sustente o pagamento na forma pretendida, devendo o judiciário se ater ao princípio da legalidade.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial. Sem custas ou honorários, face o resultado do julgamento. É como voto.