Tribunal: TJES
Processo: 5000272-07.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Licitações; Liminar
Data de julgamento: 2023-09-26

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. OPORTUNIDADE DE APRESENTAÇÃO DE NOVA PROPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. As regras estabelecidas no edital fazem lei entre as partes, não vinculando somente os licitantes, mas também a Administração Pública. Assim, em atenção aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital, não pode a Administração mudar as regras do edital inadvertidamente, surpresando os envolvidos ou promovendo eventual vantagem para um dos participantes.

2. Por não ter cumprido regra editalícia a agravante São Gabriel Ambiental e Terraplanagem Ltda foi desclassificada no certame em 18/03/2022. Contudo, a Procuradoria Geral do Município de São Mateus, através do parecer nº 281/2022, considerou inaplicável o desconto linear em relação aos gastos com mão de obra, opinando pela revisão do ato de desclassificação, além de oportunizar à licitante a correção da planilha enviada, sendo que tais medidas foram adotadas pela Comissão de Licitação em 08/04/2022.

3. Posteriormente, como a segunda proposta apresentada também foi considerada irregular, em 10/05/2022 foi assegurada nova oportunidade à licitante, momento no qual foi apresentada nova proposta com valores unitários dos produtos alterados.

4. A aplicação ou não do desconto linear nos itens de mão de obra irá necessariamente impactar nos valores atribuídos aos demais itens que compõe a proposta. Assim, tal regra deve ser aplicada igualitariamente para todos os licitantes, já que influenciaria na precificação de todos os itens que compõem as propostas dos licitantes.

5. Não se trata aqui de mera oportunidade para correção de vícios formais, situação que não acarretaria qualquer comprometimento ao certame, mas sim, de ter sido possibilitada a apresentação de nova proposta, desconsiderando regra estabelecida para todos os participantes.

6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000272-07.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAO GABRIEL AMBIENTAL LTDA - ME

AGRAVADO: MULTIFACE SERVICOS E PRODUCOES LTDA - ME

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. OPORTUNIDADE DE APRESENTAÇÃO DE NOVA PROPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. As regras estabelecidas no edital fazem lei entre as partes, não vinculando somente os licitantes, mas também a Administração Pública. Assim, em atenção aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital, não pode a Administração mudar as regras do edital inadvertidamente, surpresando os envolvidos ou promovendo eventual vantagem para um dos participantes.

2. Por não ter cumprido regra editalícia a agravante São Gabriel Ambiental e Terraplanagem Ltda foi desclassificada no certame em 18/03/2022. Contudo, a Procuradoria Geral do Município de São Mateus, através do parecer nº 281/2022, considerou inaplicável o desconto linear em relação aos gastos com mão de obra, opinando pela revisão do ato de desclassificação, além de oportunizar à licitante a correção da planilha enviada, sendo que tais medidas foram adotadas pela Comissão de Licitação em 08/04/2022.

3. Posteriormente, como a segunda proposta apresentada também foi considerada irregular, em 10/05/2022 foi assegurada nova oportunidade à licitante, momento no qual foi apresentada nova proposta com valores unitários dos produtos alterados.

4. A aplicação ou não do desconto linear nos itens de mão de obra irá necessariamente impactar nos valores atribuídos aos demais itens que compõe a proposta. Assim, tal regra deve ser aplicada igualitariamente para todos os licitantes, já que influenciaria na precificação de todos os itens que compõem as propostas dos licitantes.

5. Não se trata aqui de mera oportunidade para correção de vícios formais, situação que não acarretaria qualquer comprometimento ao certame, mas sim, de ter sido possibilitada a apresentação de nova proposta, desconsiderando regra estabelecida para todos os participantes.

6. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000272-07.2023.8.08.0000

AGVTE(S): SÃO GABRIEL AMBIENTAL LTDA-ME

AGVDO(S): MULTIFACE SERVIÇOS E PRODUÇÕES LTDA-ME

RELATOR: DES. CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

Conforme brevemente relatado, cuida a hipótese de recurso de
Agravo de Instrumento interposto por
SÃO GABRIEL AMBIENTAL LTDA-ME
, inconf
ormada com a decisão ID 15574880, devidamente integralizada pela decisão ID 19382897, através da qual a MM. Juíza, entendendo que a permissão dada pela Administração de correção da proposta da licitante na realidade teria possibilitado a apresentação de novas propostas no certame, deferiu em parte a liminar pleiteada, determinando a suspensão do pregão eletrônico nº 006/2022, bem como, os efeitos decorrentes do certame, o que inclui eventuais contratos administrativos, inclusive o de nº 75/2022, até ulterior decisão nos autos.

Em suas razões recursais ID 4084245, a Agravante alega, em apertada síntese, que: 1) o desconto linear não pode ser aplicado em relação aos itens relativos à mão de obra já que resultariam em reduções ilegais de salário e outros direitos; 2) de modo a compensar a impossibilidade de concessão do desconto linear nos itens de mão-de-obra, o percentual de desconto acabou por ser maior nos demais itens, pois nestes ainda havia margem de lucro que poderia ser reduzida; 3) o princípio da vinculação ao instrumento convocatório não é absoluto, vez que não pode se sobrepor aos demais princípios, como o da razoabilidade, proporcionalidade, legalidade, eficiência e da prevalência do interesse público sobre o privado; 4) a aplicação do desconto linear provocaria violação ao princípio da legalidade, obrigando o descumprimento da legislação trabalhista; 5) o Procurador Geral do Município de São Mateus, em seu parecer jurídico, reconheceu a possibilidade de mitigação da regra de desconto linear; 6) embora divergente o valor global nas planilhas, o mesmo sempre esteve abaixo do último valor registrado na fase de lances. Todavia, por ter sido uma questão tumultuosa, mesmo na última planilha o valor dos subitens foi calculado de forma equivocada pela fórmula do Excel. Porém, os valores unitários encontram-se todos corretos. Sendo que com a aplicação dos preços unitários apresentados pela empresa São Gabriel Ambiental e Terraplenagem LTDA, o valor da proposta foi ainda mais reduzido.

Inicialmente, verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço do agravo interposto e passo a julgar seu mérito.

Na origem foi impetrado mandado de segurança contra ato praticado pela Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de São Mateus, que teria proferido decisão, em 18 de abril de 2022, no Pregão Eletrônico nº 006/2022, promovendo a reclassificação da SÃO GABRIEL AMBIENTAL E TERRAPLANAGEM LTDA, mesmo após apresentação de proposta em desconformidade com o edital, ato que culminou com a declaração da licitante como vencedora do certame.

Ao analisar o pedido liminar a magistrada primeva deferiu parcialmente a liminar, apresentando para tanto os seguintes argumentos:

Insurge-se o impetrante contra atos administrativos praticados durante o desenvolvimento do Pregão Eletrônico nº 006/2022, consistentes na reclassificação da empresa impetrada São Gabriel, bem como a oportunização de correção das propostas apresentadas, por mais de uma vez.

Por sua vez, os impetrados afirmam basicamente a impossibilidade de manter o rigorismo das normas do edital, quando impossível o atendimento da linearidade dos descontos dos itens propostos, devendo ser aplicado ao caso o formalismo moderado.

É de notória sabença que a licitação consiste em um procedimento administrativo com vistas à contratação de bens e serviços pela Administração Pública. Através do procedimento licitatório se visa a fixação de regras norteadoras para atuação do gestor público, evitando, com isso, qualquer irregularidade no julgamento e nas contratações.[...]

Desta forma, por se tratar de um procedimento administrativo vinculado, faz-se imperiosa a observância dos princípios que regem a administração pública, inclusive, e principalmente, no âmbito das licitações.

Dentre os vários princípios, resta mencionar aqui o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que exerce função importante em matéria licitatória, principalmente por ter base no princípio da legalidade, estabelecendo a obrigatoriedade da observância do instrumento convocatório, com o objetivo de garantir que o resultado obtido ao final do procedimento seja livre de qualquer irregularidade ou ilegalidade. [...]

Nesta senda, cabe registrar que assim como é adotado nos processos judiciais, a Jurisprudência tem de fato se inclinado ao entendimento de que o rigor formal deve ser afastado em determinados casos, a fim de preservar a finalidade precípua da licitação.

Ocorre que, no caso dos autos, não se trata de mera insurgência acerca da adoção de formalismo moderado/mitigado pela Administração Pública, que concedeu nova oportunidade para correção da proposta inicialmente apresentada pela empresa impetrada.

Na verdade, pretende o impetrante discutir a possibilidade, ou não, de desprezar exigência contida de modo expresso no edital, em benefício ao atendimento da melhor proposta, qual seja, a linearidade dos descontos, bem como a alegada violação ao seu direito líquido diante das reiteradas correções das propostas pelo arrematante.

No que tange à possibilidade, ou não, de supressão, ou mesmo mitigação da exigência de aplicação de desconto linear nos itens da proposta apresentada, entendo que se trata de matéria a ser enfrentada no mérito da demanda, o que não pode ser feito nesta fase processual, em cognição sumária.

Todavia, no que tange ao segundo ponto, verifico ao menos prima facie a plausibilidade das alegações da parte autora. Em que pese a possibilidade de oportunizar ao licitante a correção de vícios formais identificados, o que, por si só, seria mitigar o formalismo do instrumento convocatório, no presente caso, não fora identificados vícios na proposta por somente uma vez, mas duas vezes, das quais em todas a Administração concedeu oportunidade ao licitante São Gabriel, de corrigi-la, em cada uma delas com motivação diversa da anterior, tendo o arrematante apresentado, ao final do certame, três propostas, com valor final diverso do inicialmente apresentado.

Da análise do histórico de disputa, Id. 14212909, observa-se que no dia 08/04, foi concedida a primeira oportunidade para readequação da proposta por parte da empresa São Gabriel, após a sua reclassificação ao certame, tendo determinado a Pregoeira a apresentação de “proposta readequada corrigida, considerando a aplicação de desconto linear proporcional nos demais itens e respeitando o valor final arrematado, bem como a justificativa ou declaração de não aplicabilidade do desconto linear no item que não for possível aplicação do mesmo”.

Apresentada na segunda proposta com modificação do valor dos itens unitários, que também foi considerada irregular, fora conferida segunda oportunidade, em 10/05, para nova readequação, tendo a empresa arrematante novamente alterado o valor unitário dos produtos em comparação à anteriormente encaminhada, como se pode observar do comparativo entre os Ids. 14212910, 142129611 e 14212917.

Assim, ao contrário da justificativa apresentada pelos impetrantes, o que em tese seria oportunidade para simples correção de vícios formais, culminou em apresentação de novas propostas pelo licitante, o que configura violação ao Princípio da vinculação ao edital.

16. DO ENCAMINHAMENTO DA PROPOSTA VENCEDORA

16.1. A proposta final do licitante declarado vencedor deverá ser encaminhada no prazo de 03 (três) horas, a contar da solicitação do Pregoeiro no sistema eletrônico e deverá:[...]

16.4. A oferta deverá ser firme e precisa, limitada, rigorosamente, ao objeto deste Edital, sem conter alternativas de preço ou de qualquer outra condição que induza o julgamento a mais de um resultado, sob pena de desclassificação.

Em relação à alteração das propostas, registro que não há que se falar na manutenção do preço global e desconsideração do valor dos itens unitários inicialmente propostos, como alegou o Município em sua manifestação, Id. 14465676, tendo em vista que consta na cláusula 16.3 do edital, que devem prevalecer os preços unitários apresentados na proposta quando em divergência do preço global, como inclusive mencionou o Pregoeira, em sua manifestação, Id. 14468643.

16.3. Ocorrendo divergência entre os preços unitários e o preço global, prevalecerão os primeiros; no caso de divergência entre os valores numéricos e os valores expressos por extenso, prevalecerão estes últimos.

Assim, a apresentação de novas propostas após o prazo estabelecido no edital, e sua aceitação pela Comissão de Licitação, configura aparente violação ao Princípio da Isonomia, e seu corolário o Princípio da concorrência entre os licitantes, bem como ao princípio da vinculação do edital, o que, de certo tem o condão de suspender o certame para análise mais apurada dos fatos.[...]

Por outro lado, registro que o não vislumbro nos autos o alegado periculum in mora inverso, tendo em vista que o certame foi iniciado apenas para Registro de preços com vistas a eventual contratação, não sendo mencionada justificativa que demonstre a urgência na contratação, o que também não pode se aferir pela natureza do serviço, uma vez que, em que pese se tratar de serviços relacionados à limpeza do Município (capinagem, roçagem, etc.), estes não se configuram diretamente como serviço público essencial.

Por fim, destaco que a medida judicial ora adotada não está vedada à luz do artigo 7º, parágrafo 2º, da Lei Federal n.º 12.016/2009, pois visa unicamente suspender os efeitos dos atos administrativos questionados e, por outro lado, assegura o exercício da autotutela do Poder Executivo dentro dos parâmetros de legalidade e de constitucionalidade.

Pelas razões acima expostas, DEFIRO em parte a tutela liminar pretendida, para tão somente DETERMINAR A SUSPENSÃO do Pregão Eletrônico nº 006/2022, até ulterior decisão nos autos.

As regras estabelecidas no edital fazem lei entre as partes, não vinculando somente os licitantes, mas também a Administração Pública. Assim, em atenção aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital, não pode a Administração mudar as regras do edital inadvertidamente, surpresando os envolvidos ou promovendo eventual vantagem para um dos participantes.

No mesmo sentido é a orientação adotada nos seguintes julgados de nossos tribunais:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. ÍNDICES MÍNIMOS APLICADOS.

1. No presente caso, o Município de Porto Alegre publicou edital para a realização de licitação, na modalidade de concorrência, para o registro de preços destinado a compra de material de consumo hospitalar e ambulatorial.

2. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul anulou a decisão que inabilitou a empresa no certame, sob o fundamento de que os índices utilizados para aferir a capacidade econômica dos concorrentes, constantes da Ordem de Serviço 7/1999 (anexo III do edital), foram aplicados sem justificativa concreta no procedimento licitatório.

3. Editada a Ordem de Serviço 7/1999, que esclarece quais os índices contábeis mínimos a serem exigidos no processo de habilitação para a comprovação da capacidade econômico-financeira dos licitantes, e tendo a Administração municipal observado a referida norma, tal como expresso no edital, conclui-se que os índices exigidos já se encontram devidamente justificados, estando satisfeito o requisito do art. 31, § 5º, da Lei 8.666/1993.

4.
Nessa fase do procedimento licitatório, o afastamento dos requisitos estabelecidos no edital privilegia a autora em detrimento dos demais interessados no certame, ferindo o princípio da isonomia dos concorrentes.

5.
O princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório.

6. Recurso Especial provido.

(REsp n. 595.079/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/9/2009, DJe de 15/12/2009.)

6500986528 - APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança. Licitação. Pregão Presencial nº 043/2022. Prestação de serviços de manutenção e conservação de praças, áreas verdes, vias públicas, canteiros centrais e áreas comuns, parques, campos, jardins, podas de árvores, roçadas, capinação e varrição; manutenção e conservação de áreas comuns no cemitério e próprios públicos, incluso insumos, maquinários, ferramentas e encargos que onerem esses serviços. R. Sentença que concedeu parcialmente a ordem, confirmando a liminar, para determinar à autoridade impetrada a abertura do prazo de cinco dias para que a impetrante comprove sua regularidade fiscal. Irresignação da licitante habilitada quanto à ordem concedida. Cabimento. Impetrante que deixou de apresentar não apenas documentos concernentes à sua regularidade fiscal, mas também econômica, portanto, embora aplicável a regra dos arts. 42 e 43, § 1º, da LC nº 123/06 para sua situação fiscal, a questão não foi superada para fins de comprovação de sua capacidade econômica.
Regra da vinculação ao edital no procedimento licitatório que não pode ser flexibilizada, sob pena de violação ao princípio da isonomia entre os licitantes.
Reforma da r. Sentença. Recurso e reexame providos. (TJSP; AC 1001522-56.2022.8.26.0040; Ac. 16345235; Américo Brasiliense; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Silvia Meirelles; Julg. 18/12/2022; DJESP 23/01/2023; Pág. 2872)

52481042 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. REGISTRO DE PREÇOS. NULIDADE DO CERTAME. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA DIVERSA DO EDITAL. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INTRUMENTO CONVOCATÓRIO E ISONOMIA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Nos termos do artigo 41 da Lei n. 8.666/93
a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
Se a empresa apresenta outra documentação - reconhecidamente divergente do Edital -, não atende ao exigido.
Afronta aos princípios da vinculação do edital e isonomia.
Recurso não provido. (TJMT; AI 1001639-87.2022.8.11.0000; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira; Julg 18/10/2022; DJMT 31/10/2022)

Na presente situação, conforme colacionado pela própria agravante, para efetuar suas propostas os licitantes deveriam se basear em planilha orçamentária que consta do Termo de Referência do Anexo I do edital o Pregão Eletrônico n° 006/2022, sendo que de acordo com o item 13.30 do edital as propostas deveriam ser apresentadas com aplicação do desconto linear.
In verbis
:

13.30. O pregoeiro solicitará ao licitante melhor classificado que, no prazo de até 03 (três) horas, envie a proposta adequada ao último lance ofertado após a negociação realizada, aplicando-se o desconto linear nos itens, acompanhada, se for o caso, dos documentos complementares, quando necessários à confirmação daqueles exigidos neste Edital e já apresentados.

Nada obstante, a agravante ao apresentar sua proposta não aplicou o desconto linear em relação aos itens relacionados à mão de obra, quais sejam:

1. MÃO DE OBRA

1.1. Encarregado Geral com Encargos Complementares

1.2. Operador de Equipamento Leve

1.3. Ajudante de Serviços Gerais

1.4. Gari

Assim, por não ter cumprido regra editalícia a agravante São Gabriel Ambiental e Terraplanagem Ltda foi desclassificada no certame em 18/03/2022.

Contudo, a Procuradoria Geral do Município de São Mateus, através do parecer nº 281/2022, ID 4084249 - Pág. 4/17, considerou inaplicável o desconto linear em relação aos gastos com mão de obra, opinando pela revisão do ato de desclassificação, além de oportunizar à licitante a correção da planilha enviada, sendo que tais medidas foram adotadas pela Comissão de Licitação em 08/04/2022.

Posteriormente, como a segunda proposta apresentada também foi considerada irregular, em 10/05/2022 foi assegurada nova oportunidade à licitante, momento no qual foi apresentada nova proposta com valores unitários dos produtos alterados.

Ademais, constato pelas alegações da agravante, em sua peça recursal, que a aplicação ou não do desconto linear nos itens de mão de obra irá necessariamente impactar nos valores atribuídos aos demais itens que compõe a proposta. Segue trecho do agravo no qual o recorrente deixa claro tal entendimento:

De modo a compensar a impossibilidade de concessão do desconto linear nos itens de mão-de-obra, o percentual de desconto acabou por ser maior nos demais itens, pois nestes ainda havia margem de lucro que poderia ser reduzida.

Diante de tal constatação, há razões para crer que tal regra deve ser aplicada igualitariamente para todos os licitantes, já que influenciaria na precificação de todos os itens que compõem as propostas dos licitantes.

Diante desse cenário, não vejo como modificar o entendimento apresentado pela julgadora
a quo
, uma vez que considero não se tratar aqui de mera oportunidade para correção de vícios formais, situação que não acarretaria qualquer comprometimento ao certame, mas sim, de ter sido possibilitada a apresentação de nova proposta, desconsiderando regra estabelecida para todos os participantes.

Firme nessas considerações não verifico
razões para alterar o entendimento adotado pela magistrada
a quo
, devendo ser mantida a decisão por ela proferida.

Do exposto, por ser despiciendas maiores considerações,
CONHEÇO
deste recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão objurgada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Com o relator