Tribunal: TJES
Processo: 0000212-12.2021.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS –
DESCABIMENTO
–
RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
INCABÍVEL
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Restando demonstrado que o réu não é primário, incabível o reconhecimento da aplicação da pretendida benesse. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000212-12.2021.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROMARIO DOS SANTOS RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS –
DESCABIMENTO
–
RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
INCABÍVEL
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Restando demonstrado que o réu não é primário, incabível o reconhecimento da aplicação da pretendida benesse. 4. Recurso conhecido e improvido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
ROM
Á
RIO DOS SANTOS RODRIGUES
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Itapemirim
(fls.
108/110
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3377479
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/04
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3377479
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...] no dia
14 de fevereiro de 2021
, por volta das 15:15 horas, em via pública, na Av. Beira Mar, próxima ao bar 28, em Itaóca, neste município, policiais militares realizavam um policiamento preventivo de rotina no local conhecido como de intenso tráfico de drogas, quando abordaram o denunciado dispensando um objeto, pelo que resolveram abordá-lo e, ao procederem a uma busca pessoal, foi encontrado com ele, no bolso de sua jaqueta, uma sacola contendo 19 pinos da droga conhecida como “Cocaína” e 14 “buchas” da Droga conhecida como “maconha”, conforme consta do Auto de Apreensão de fls. 11 e Laudo Toxicológico de fls. 12, substância esta que o denunciado trazia consigo para a venda no varejo, sem autorização legal ou regulamentar, fato este, inclusive confessado por ele.

Ante o exposto, está o denunciado
ROM
Á
R
I
O DOS SANTOS RODRIGUES
, como incurso nas penas do
art. 33
caput
da Lei n
º.
11.343/06
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
da 1ª Vara Criminal de Itapemirim
condenou o recorrente nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e
50
0
(
quinhentos
) dias-multa,
para cumprimento em regime inicial semiaberto
.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição do apelante sob a alegação de ausência de provas
capazes de sustentar o decreto condenatório
. Alternativamente, pleiteia a desclassificação da conduta do apelante para aquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Por fim, requer a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Auto de Apreensão de fl. 15, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl.
16
e do Laudo de Exame Químico de fls.
88/
89
,
todos d
os autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3377479
)
, bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
ROM
Á
RIO DOS SANTOS RODRIGUES
,
perante a autoridade policial (fl. 18
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3377479
)
, confessou a propriedade dos entorpecentes apreendidos e que iria comercializar parte deles,
in verbis
:

[...];
QUE confessa a propriedade da droga apresentada pelos policiais militares, afirmando que as substâncias foram encontradas consigo; QUE iria utilizar parte da droga e vender a outra parte;
[...].

Ao ser ouvido em juízo (mídia acostada na fl. 77
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3377479
)
, o réu retificou parcialmente suas declarações, vindo a informar que não iria comercializar as substâncias apreendidas, e que elas seriam apenas para o seu consumo pessoal.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado em juízo é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os policiais militares Cláudio Edson Manhães Filho e
Valdeir Lopes de Miranda
, assim descreveram as diligências que culminaram na apreensão de substâncias entorpecentes com o réu
ROM
Á
RIO DOS SANTOS RODRIGUES
:

[...] QUE: RATIFICA O INTEIRO TEOR DOS FATOS NARRADOS NO BU EM EPÍGRAFE, REAFIRMANDO QUE, DURANTE PATRULHAMENTO NA AVENIDA BEIRA MAR, MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM NO BAIRRO ITAOCA, PRÓXIMO AO BAR 028, LOCAL CONHECIDO POR GRANDE AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS E INTENSO TRAFICO DE DROGAS, AS EQUIPES DE ISEO (CB MANHÃES, CB W.GOMES, CB RAMON, CB MAURY, CB RIBEIRO, SD LOPES E SD FONSECA) A BORDO DAS RP’s 4568 E 4569 PERCEBEU QUE UM SUSPEITO AO VISUALIZAR A VIATURA CARACTERIZADA DEMOSTROU UM CERTO NERVOSSISMO, DISPENSANDO ALGO QUE ESTAVA EM SUA MÃO E TENTANDO SE EVADIR COM PASSOS ACELERADOS EM SENTIDO A MULTIDÃO, O QUE LEVANTOU SUSPEITA POR PARTE DAS EQUIPES PRESENTES, MOTIVANDO A ABORDAGEM POLICIAL. DURANTE A ABORDAGEM FORA IDENTIFICADO O SR. ROMÁRIO DOS SANTOS RODRIGUES E NO BOLSO DIREITO DE SUA JAQUETA HAVIA UMA SACOLA CONTENDO 29 PINOS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA E 14 BUCHAS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA. LOGO O CIDADÃO FOI CONDUZIDO A 9ª REGIONAL DE ITAPEMIRIM SENDO QUE NAS DEPENDÊNCIAS DA DELEGACIA O SR. ROMÁRIO DOS SANTOS RODRIGUES DISSE QUE ESTAVA NO MOVIMENTO NO BAIRRO ULISSES GUIMARÃES, TERRA VERMELHA (VILA VELHA) E QUE CADA PINO ERA COMERCIALIZADO POR DEZ REAIS (R$10,00) E CADA BUCHA PELO MESMO VALOR, POREM AO RECEBER AMEAÇAS DE MORTE POR PARTES DOS TRAFICANTES, LOGO OPTOU POR SE EVADIR PARA O MUNÍPIO DE ITAPEMIRIM COM A SACOLA DE DROGA QUE FORA APREENDIDA PELA GUARNIÇÃO. [...]. EM TEMPO INFORMAMOS QUE O OBJETO QUE ROMÁRIO DISPENSOU FOI 1 PINO DE COCAÍNA IDÊNTICO AOS ENCONTRADOS NO SEU BOLSO. [...]. (sic) (Cláudio Edson Manhães Filho – fls. 11/12 dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id 3377479
)

[...]: que ciente do teor do BU: 44320394, e, novamente, reitera QUE: RATIFICA O INTEIRO TEOR DOS FATOS NARRADOS NO BU EM EPÍGRAFE, REAFIRMANDO QUE, DURANTE PATRULHAMENTO NA AVENIDA BEIRA MAR, MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM NO BAIRRO ITAOCA, PRÓXIMO AO BAR 028, LOCAL CONHECIDO POR GRANDE AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS E INTENSO TRAFICO DE DROGAS, AS EQUIPES DE ISEO (CB MANHÃES, CB W.GOMES, CB RAMON, CB MAURY, CB RIBEIRO, SD LOPES E SD FONSECA) A BORDO DAS RP’s 4568 E 4569 PERCEBEU QUE UM SUSPEITO AO VISUALIZAR A VIATURA CARACTERIZADA DEMOSTROU UM CERTO NERVOSSISMO, DISPENSANDO ALGO QUE ESTAVA EM SUA MÃO E TENTANDO SE EVADIR COM PASSOS ACELERADOS EM SENTIDO A MULTIDÃO, O QUE LEVANTOU SUSPEITA POR PARTE DAS EQUIPES PRESENTES, MOTIVANDO A ABORDAGEM POLICIAL. DURANTE A ABORDAGEM FORA IDENTIFICADO O SR. ROMÁRIO DOS SANTOS RODRIGUES E NO BOLSO DIREITO DE SUA JAQUETA HAVIA UMA SACOLA CONTENDO 29 PINOS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA E 14 BUCHAS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA. LOGO O CIDADÃO FOI CONDUZIDO A 9ª REGIONAL DE ITAPEMIRIM SENDO QUE NAS DEPENDÊNCIAS DA DELEGACIA O SR. ROMÁRIO DOS SANTOS RODRIGUES DISSE QUE ESTAVA NO MOVIMENTO NO BAIRRO ULISSES GUIMARÃES, TERRA VERMELHA (VILA VELHA) E QUE CADA PINO ERA COMERCIALIZADO POR DEZ REAIS (R$10,00) E CADA BUCHA PELO MESMO VALOR, PORÉM AO RECEBER AMEAÇAS DE MORTE POR PARTES DOS TRAFICANTES, LOGO OPTOU POR SE EVADIR PARA O MUNÍPIO DE ITAPEMIRIM COM A SACOLA DE DROGA QUE FORA APREENDIDA PELA GUARNIÇÃO. [...]. EM TEMPO INFORMAMOS QUE O OBJETO QUE ROMÁRIO DISPENSOU FOI 1 PINO DE COCAÍNA IDÊNTICO AOS ENCONTRADOS NO SEU BOLSO. [...]. (sic) (
Valdeir Lopes de Miranda
– fls. 13/14 dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id 3377479
)

Ouvidos em juízo (mídia acostada à fl. 77 dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3377479
)
, os referidos policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019)

Destaco, inclusive, que mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021)

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Ademais, importante destacar que o acusado foi abordado em região conhecida por intenso tráfico de drogas, e com ele
f
o
ram
encontrad
o
s, separado
s
em unidades individuais,

14 (quatorze
) buchas de maconha e
30 (trinta) pinos
de
cocaína,
o que se mostra suficiente
para identificar que as drogas apreendidas se destinavam ao comércio ilegal.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu pleito absolutório, assim como o desclassificatório não merecem prosperar.

Prosseguindo, passo a analisar
o pedido
defensivo de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, §4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que o acusado
ROM
Á
RIO DOS SANTOS RODRIGUES
não seria primário, bem como portador de bons antecedentes.

Por oportuno, ressalto que
o apelante possui
condenação transitada em julgado
pelo crime de furto (G
uia de
E
xecução
n
º
0014047-55.2012.8.08.0035
)
.

Portanto, inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas,
em razão do não preenchimento dos requisitos necessários.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto
para
, no mérito,
NEG
AR
PROVIMENTO
,
mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)