Tribunal: TJES
Processo: 5027116-53.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027116-53.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: ANGELA TEIXEIRA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5027116-53.2022.8.08.0024

RECTE.: TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO

RECDA.: ANGELA TEIXEIRA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. OFERTA NÃO CUMPRIDA. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. LESÃO MORAL CONFIGURADA. SÚMULA STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES DA RÉ. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Verifica-se que a Recorrida apresentou contrarrazões (Id. 3931373).

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id 3931369), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 3931363), complementada em sede de embargos, em que a juíza
a quo
julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15, pelo que CONDENO a Requerida nas obrigações de: a) cumprir a oferta aderida pela Autora, consistente na cobrança do valor de R$ 99,99/mês pelo plano de telefonia móvel “Vivo Pós 20 GB” (vinculado à linha 27 99836-0060), com direito a 3 GB de bônus por fatura digital, ressalvados excedentes de franquia, eventuais encargos moratórios, bem como respeitada a possibilidade de reajuste anual ou mesmo de extinção do plano e migração para plano equivalente, desde que informado previamente o consumidor com antecedência de 30 dias; b) pagar à Autora o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de dano moral, que deverá ser corrigido monetariamente com base no índice INPC-IBGE, utilizado pela CGJ-ES, a contar do arbitramento (Súmula 362, STJ) e acrescido de juros legais de 1% (um por cento) ao mês também a partir da presente decisão (REsp 903258/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 17/11/2011).”

Na decisão de embargos (Id. 3931367), assim constou: “Ante o exposto, despiciendas maiores considerações, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, e no mérito, DOU-LHES PROVIMENTO, para acrescentar a alínea "c" ao dispositivo sentencial para que dela passe a constar a seguinte redação: c) restituir em dobro a Autora o valor de R$191,10 (cento e noventa e um reais e dez centavos), corrigido monetariamente a partir do efetivo pagamento e acrescidos de juros legais de 1% ao mês a contar da citação. Mantenho os demais termos da sentença proferida que é integrada pela presente decisão.”

Trata-se de ação com pedido de indenização por danos materiais e morais c/c antecipação de tutela, sob argumento de que alterou seu pacote de celular em junho de 2022 para o valor de R$ 99,99, contudo, a empresa ré não cumpriu a oferta prometida e ainda cobrou valores muito mais altos nas faturas anteriores.

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando ausência de ato ilícito praticado vez que a autora/recorrida usufruiria do serviço fornecido (telefonia) bem como nunca houve a oferta do plano de R$ 99,99 alegado, pois o plano é de R$ 159,99.

A priori, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica da autora, caberia à requerida trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em apreço.

Dessa feita, a controvérsia da lide versa sobre a oferta do plano de R$ 99,99, de modo que, no teor dos artigos 373, inciso II, do Código de Processo Civil e artigo 14, § 3º da Código de Defesa do Consumidor, a capacidade de atestar a forma da contratação é imputada a empresa.

Nesta esteira, em análise detida do caderno processual, entende-se que não se desincumbiu a recorrente do ônus que lhe cabia de atestar a forma da contratação e as cobranças derivadas, haja vista que os documentos elencados se tratam de telas sistêmicas produzidas unilateralmente, não sendo possível comprovar sua veracidade, além disso, no contrato assinado pela autora não consta o valor do plano contratado, ora,
para comprovar que a consumidora contratou seus serviços
no valor alegado
, bastasse que a recorrente simplesmente trouxesse aos autos o próprio contrato assinado pela autora
com o valor do plano contratado
, o que não o fez
. Ressalta-se que, nos termos do art. 30 do CDC, a oferta vincula o fornecedor, razão pela qual voto pela manutenção da sentença que determinou o cumprimento da oferta.

De outra quadra, em relação à cobrança indevida, observa-se na contestação que a própria ré alegou que houve problema no momento de alteração do plano, enquanto em sede recursal alegou que agiu em livre exercício de direito, ou seja, não cumpriu com seu ônus probatório de comprovar a regularidade das cobranças. De outra quadra, quanto à aplicação do artigo 42, parágrafo único do CDC, restou comprovada a ilegitimidade da cobrança e o ato ilícito perpetrado, não se pode desconsiderar que situações como a da autora são corriqueiras no âmbito dos Juizados Especiais, daí evidenciada a má-fé da empresa ré, cabendo destacar que a recorrente é pessoa idosa, de notável vulnerabilidade,
pelo que se vota para manter a
restituição dos valores pagos e a

aplicabilidade do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, coaduno com o magistrado primevo, uma vez que está caracterizado no caso presente, falhas nos serviços prestados pela Recorrente, bem como é descabida a alegação da Recorrente, de que inexistiu dano moral, pois embora não se desconheça a regulamentação supra e suas preconizações e a jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de afastar o reconhecimento de lesão moral presumida decorrente da mera falha na prestação de serviço, não se deve perder de vista que as circunstâncias dos autos demonstram a efetiva violação ao direito personalíssimo, uma vez que a situação vivenciada pela autora ultrapassa o limite do mero aborrecimento, haja vista que a conduta ilícita da ré constitui verdadeira desconsideração para com a consumidora,
de modo que se vota pela manutenção da r. Sentença em reconhecer ato ilícito indenizável
praticado
pel
a
ré/
recorrente
.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e proporcional o valor fixado na r. sentença de R$
3
.000,00 (
três

mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral, votando-se, portanto, pela manutenção da r. sentença em sua integralidade.

Ante ao exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto mas lhe
NEG
O
PROVIMENTO,
para manter a r. sentença impugnada por seus próprios fundamentos.

CONDEN
O
a recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)