Tribunal: TJES
Processo: 5007856-62.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO
. DETRAÇÃO PENAL. PERÍODO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO.
POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO PARCIAL DA LIBERDADE. RECURSO REPETITIVO.
PRECEDENTE DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema Repetitivo 1.155, sob o rito dos recursos repetitivos, definiu a tese no sentido de que restrição parcial da liberdade do acusado, através da medida cautelar consistente em recolhimento domiciliar noturno e recolhimento domiciliar integral aos finais de semana, possibilita a detração da pena, por restringir a liberdade plena do acusado.
2. Conforme o uniformizado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não obstante inexista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, entende-se que o período de recolhimento noturno, por comprometer o
status libertatis
do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e ao princípio do
non bis in idem
.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007856-62.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ERNESTO OLIVEIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de agravo em execução penal, interposto por
Ernesto Oliveira
, por
inconformismo com a decisão acostada no mov. 27.1 no Processo de Execução Penal nº 2000302-11.2021.8.08.0050 (id 3170350), proferida pela

Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Viana – Execução Penal
, que indeferiu o pedido de detração referente ao período em que o réu estava em liberdade provisória, com a condicionante de recolhimento noturno.

Nas
razões recursais
sediadas no mov. 34.1 (id 3170350), o agravante requer que o período que o apenado estava em liberdade, mas cumprindo medidas restritivas à sua liberdade, seja considerado para fins de detração, nos termos do artigo 42 do Código Penal
e do entendimento do Superior Tribunal de Justiça
.

Pois bem.

Analisando os
autos, observo que Ernesto Oliveira foi condenado pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Viana, nas sanções do artigo 121, do
C
ódigo Penal, ao cumprimento da pena de 12 (doze) anos de reclusão,
em regime inicialmente fechado.

Em suas razões, a defesa sustenta que durante o período de 27 de abril de 2016 a 21 de dezembro de 2021, o agravante esteve submetido a diversas medidas cautelares, especialmente
a
o comparecimento
mensal
em juízo e
ao
recolhimento noturno durante a semana e integral aos finais de semana
e feriados
.

Diante disso, o agravante pleiteia a concessão de detração penal nos períodos em que cumpriu as medidas cautelares que restringiram sua liberdade de ir e vir.

Sobre o tema, saliento que o instituto da detração penal encontra amparo legal no artigo 42 do Código Penal, o qual lista as seguintes hipóteses de cabimento:

Art. 42 – Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

A
despeito de o artigo 42 do Código Penal não prever a detração do tempo de cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, o impetrante
enfatizou

que
o Superior Tribunal de Justiça teria pacificado a sua jurisprudência no sentido de ser cabível a aplicação
do benefício
nos casos em que o apenado cumpriu a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, ao fundamento de
que tal medida
causaria

limitação à liberdade,
ainda que parcial
.

Não obstante isso, a autoridade apontada como coatora afastou o referido posicionamento, por vislumbrar que “
o instituto da detração é a contagem no tempo da pena privativa de liberdade, do período em que a pessoa ficou detida pela prisão provisória, visto que esse período é contabilizado como pena efetivamente cumprida”,
tendo acrescentado, ainda, que
“no presente caso não houve segregação cautelar ao apenado, visto que permaneceu em liberdade com algumas condicionantes”.

Desse modo, evidencia-se que
a questão controvertida no presente feito diz respeito à possibilidade ou não de aplicação da detração também à medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno
, a despeito da ausência de previsão legal.

Pois bem.

Em que pese eu já tenha me manifestado em sentido contrário em oportunidade anterior, recentemente, a questão trazida no presente recurso foi debatida pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que ao analisar o Tema Repetitivo 1155, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou três teses a respeito do reconhecimento do período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga para fins de detração de pena privativa de liberdade.

Na oportunidade, fo
ram
firmada
s
a
s seguintes teses:

i)
o período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o
status libertatis
do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do
non bis in idem;

ii)
o monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição imprescindível para a detração dos períodos de cumprimento dessas medidas cautelares, e,
finalmente;

iii)
as horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem de detração da pena, e, se no cômputo total remanescer período inferior que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

Dessa forma, em resumo, restou uniformizado naquela Corte Superior o entendimento de que,
em que pese a ausência de previsão legal nesse sentido, a medida cautelar de recolhimento noturno, ainda que não cumulada com a fiscalização eletrônica, implica em privação da liberdade e, portanto, justifica a detração
.

Isso porque, concluiu-se que, ainda que de forma diversa da prisão cautelar, as medidas cautelares restringem parcialmente direitos e garantias do indivíduo relacionados à liberdade de ir e vir.

Confira-se a ementa do julgamento do Recurso Especial nº 1977135/SC, ocorrido em 23 de novembro de 2022 (afetação em 26/04/2022), no qual foi firmada a tese em comento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES. [...] 1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".
1.2.
A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos
. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois
atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside
.
1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.
1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.
1.5.
Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado
.
2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu empreg o prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.
2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete,
não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado
. Nesse cenário,
não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento
.
2.2 . Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de
que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução
, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.
[...] 4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 :
4.1.
O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem
.
4.2.
O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento
.
4.3.
As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada
.
5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente
seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados. (STJ
–
REsp 1977135 / SC – Relator Ministro Joel Ilan Paciornik – Julgado em 23/11/2022 – Dje 28/11/2022)

Portanto, considerando o caráter vinculativo do Recurso Repetitivo,
imperiosa a aplicação da tese firmada no Tema

1155 na resolução do presente recurso
de agravo em execução
.

Conveniente, outrossim, trazer à colação outros julgados do Superior Tribunal de Justiça, bem como deste eg. Tribunal de Justiça, a saber:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. DETRAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 2. Na espécie, ficou devidamente explicitado
o entendimento majoritário da Terceira Seção deste Superior Tribunal, de que o rol do art. 42 do Código Penal é numerus apertus e o período de cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar deve ser computado para fins de detração penal por representar limitação à liberdade de locomoção
. [...] (STJ; EDcl-AgRg-HC 712.570; Proc. 2021/0397771-1; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 27/06/2022)

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO PARCIAL DA LIBERDADE DO ACUSADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 2. A
restrição parcial da liberdade do acusado, de forma cautelar, consistente em recolhimento domiciliar noturno dá ensejo à detração da pena, por restringir a liberdade plena do acusado
. Precedentes. 3.
Embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, tem-se entendido que, nos casos como o presente, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído
, em homenagem ao Princípio da Proporcionalidade e em apreço ao Princípio do non bis in idem. 4. Recurso provido. (
TJES
; AG-ExPen 0002537-82.2021.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 04/05/2022; DJES 19/05/2022)

Portanto, filio-me ao entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a limitação parcial da liberdade de ir e vir do apenado, através da medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e recolhimento integral aos finais de semana, por restringir a liberdade absoluta do indivíduo, possibilita a aplicação da detração penal, ainda que inexista previsão legal nesse sentido.

À luz de todo o expost
o
,
CONHEÇO
do recurso
, e
DOU-
LHE
PROVIMENTO
,
para reformar a decisão agravada, e determinar a realização da detração penal do período em que Ernesto Oliveira permaneceu em liberdade provisória cumprindo medida cautelar consistente em recolhimento domiciliar noturno, e recolhimento domiciliar integral aos finais de semana.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO
. DETRAÇÃO PENAL. PERÍODO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO.
POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO PARCIAL DA LIBERDADE. RECURSO REPETITIVO.
PRECEDENTE DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema Repetitivo 1.155, sob o rito dos recursos repetitivos, definiu a tese no sentido de que restrição parcial da liberdade do acusado, através da medida cautelar consistente em recolhimento domiciliar noturno e recolhimento domiciliar integral aos finais de semana, possibilita a detração da pena, por restringir a liberdade plena do acusado.
2. Conforme o uniformizado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não obstante inexista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, entende-se que o período de recolhimento noturno, por comprometer o
status libertatis
do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e ao princípio do
non bis in idem
.
3. Recurso conhecido e provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.