Tribunal: TJES
Processo: 5012527-31.2022.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tribunal Pleno
Gabinete do Des. Helimar Pinto

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Nº
5012527-31.2022.8.08.0000

IMPETRANTE: EMMANUELLE PENA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) IMPETRANTE: ALEXANDRE JOSE MARQUES GONÇALVES - ES23722

AUTORIDADE COATORA: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPUGNAÇÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. PRELIMINAR DE
FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
I
NCIDÊNCIA DA SÚMULA 266, DO STF.
ACOLHIMENTO. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR.
ORDEM DENEGADA.

1.
Impugnação do Pedido de Assistência Judiciária Gratuita:
Devidamente intimada para comprovar a alegada hipossuficiência financeira, a impetrante quedou-se inerte, restando indeferido o benefício da assistência judiciária gratuita. Condenação da impetrante ao pagamento de custas.

2.
Preliminar
de
falta de interesse de agir decorrente da i
nadequação da via eleita:
Nos termos da Súmula nº 266, do STF, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Caso em que a pretensão veiculada no
writ
consiste na declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, sendo tal pleito deduzido como pedido principal, e não como causa de pedir, razão pela qual incide a Súmula n° 266, da Suprema Corte, inadmitindo-se, via de consequência, a impetração da presente ação mandamental.

3.
Ordem
denegada
, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, em razão da inadequação do uso de mandado de segurança para impugnação de lei em tese.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012527-31.2022.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: EMMANUELLE PENA DE OLIVEIRA
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tribunal Pleno
Gabinete do Des. Helimar Pinto

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Nº
5012527-31.2022.8.08.0000

IMPETRANTE: EMMANUELLE PENA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) IMPETRANTE: ALEXANDRE JOSE MARQUES GONÇALVES - ES23722

AUTORIDADE COATORA: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPUGNAÇÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. PRELIMINAR DE
FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
I
NCIDÊNCIA DA SÚMULA 266, DO STF.
ACOLHIMENTO. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR.
ORDEM DENEGADA.

1.
Impugnação do Pedido de Assistência Judiciária Gratuita:
Devidamente intimada para comprovar a alegada hipossuficiência financeira, a impetrante quedou-se inerte, restando indeferido o benefício da assistência judiciária gratuita. Condenação da impetrante ao pagamento de custas.

2.
Preliminar
de
falta de interesse de agir decorrente da i
nadequação da via eleita:
Nos termos da Súmula nº 266, do STF, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Caso em que a pretensão veiculada no
writ
consiste na declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, sendo tal pleito deduzido como pedido principal, e não como causa de pedir, razão pela qual incide a Súmula n° 266, da Suprema Corte, inadmitindo-se, via de consequência, a impetração da presente ação mandamental.

3.
Ordem
denegada
, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, em razão da inadequação do uso de mandado de segurança para impugnação de lei em tese.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, em razão da inadequação do uso de mandado de segurança para impugnação de lei em tese, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tribunal Pleno
Gabinete do Des. Helimar Pinto

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Nº
5012527-31.2022.8.08.0000

IMPETRANTE: EMMANUELLE PENA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) IMPETRANTE: ALEXANDRE JOSE MARQUES GONCALVES - ES23722

AUTORIDADE COATORA: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

DA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O impetrado impugna o benefício de assistência judiciária pleiteado pela impetrante, sob o argumento de que não restou comprovada a hipossuficiência econômica.

Ora, insta registrar que a Lei nº 1.060/1950 previa em seu artigo 2º, parágrafo único, a concessão de gratuidade da Justiça àquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

No entanto, o art. 1.072, inciso III, do Código de Processo Civil, revogou vários artigos do referido diploma normativo, inclusive o supramencionado artigo 2º, passando a disciplinar a matéria.

Em seu artigo 99, § 3º, o Diploma Processual Civil define que a alegação de preenchimento dos requisitos feita por pessoa natural será presumida verdadeira, ou seja, quando uma pessoa natural faz o pedido de concessão dos benefícios alegando preenchimento dos requisitos este deve ser deferido, face a presunção de veracidade que tal alegação possui.

Outrossim, o § 2º, do referido dispositivo legal, prevê que o Juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

Na hipótese vertente, devidamente intimada para comprovar a alegada hipossuficiência, a impetrante quedou-se inerte, consoante se infere da certidão exarada no Id. 5429915.

À vista disso, ante a ausência de demonstração de situação de miserabilidade econômica, DEFIRO A IMPUGNAÇÃO e, via de consequência, INDEFIRO o benefício da assistência judiciária gratuita.

PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR

POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Em sua defesa técnica (Id. 4444818), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
argui, preliminarmente, falta de interesse de agir, decorrente da inadequação da via eleita, sob o fundamento de que a impetrante insurge-se contra lei em tese, o que é vedado pela Súmula n° 266, do Supremo Tribunal Federal, aduzindo, ainda, que o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade.

Sustenta a impetrante que a Lei Estadual nº 11.708/2022 instituiu o pagamento de bonificação extraordinária aos servidores em exercício na Secretaria de Estado da Educação – SEDU, no entanto, o art. 2º, inciso III, alínea “d”, do referido diploma legal, exclui os dirigentes sindicais do âmbito de incidência da lei.

Diante de tal panorama, requer seja declarada a inconstitucionalidade da norma, por caracterizar afronta à Constituição Estadual e à livre associação sindical garantida na Carta Magna.

Preceitua o art. 5º, LXIX, da Carta Magna, que o Mandado de Segurança é concedido
“para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público”.

Nesse prisma, o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante, não consistindo em meio processual de controle de normas gerais e abstratas.

Assim sendo, a teor do que dispõe a Súmula nº 266, do Supremo Tribunal Federal,
“
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Desta feita, a ação mandamental não se presta ao questionamento de lei em tese, cujo caráter genérico e abstrato não tem o condão de violar direitos subjetivos.

Destaque-se, outrossim, que, versar sobre o alcance do aludido enunciado, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que
“
Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele mandado de segurança. Todavia, se o decreto tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança. (Súmula 266)”. (MS 21274, Relator: CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/02/1994, DJ 08-04-1994 PP-07241 EMENT
A
VOL-01739-04 PP-00658)

Desta feita, como norma abstrata de conduta, a lei em tese não lesa qualquer direito individual, razão pela qual não é passível de impugnação por mandado de segurança, a teor da Súmula 266, do Supremo Tribunal Federal.

Digno de nota registrar que, em consonância com o posicionamento perfilhado pela Suprema Corte,
“O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade”. Precedentes: MS 32.809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; MS 25.456 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005.(MS 34432 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2017 PUBLIC 23-03-2017)

Sobre o tema, impende colacionar a elucidativa lição de GILMAR MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO:

"(...) Suscita-se questão sobre o cabimento do mandado contra ato normativo. O Supremo Tribunal Federal tem orientação pacífica no sentido do não cabimento de mandado de segurança contra lei ou ato normativo em tese (Súmula 266), uma vez que ineptos para provocar lesão a direito líquido e certo. A concretização de ato administrativo com base na lei poderá viabilizar a impugnação, com pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma questionada.

Contudo,
há casos em que a mera vigência do ato normativo abstrato pode, por si só, comprometer a fruição de direitos individuais. Nessas hipóteses, a aplicação literal da Súmula 266/STF poderia ensejar a convalidação de ilegalidades.
Por isso, em tais situações, faz-se necessário adotar uma interpretação do entendimento sumular mais condizente com o sistema de proteção jurídica do texto constitucional.

(...)

De todo modo,
admite-se mandado de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos, assim entendidos aqueles que "trazem em si mesmos o resultado específico pretendido
, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas individuais, os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessas espécies". (...)". ("in" MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 468) (destaquei).

Outrossim, em apontamento teórico da lavra de José da Silva Pacheco infere-se que
“a norma jurídica material, geral e abstrata, depende de ato administrativo ulterior para considerar-se em execução", não gerando, por si só, lesão ao patrimônio jurídico do impetrante. Pois bem, nestes casos, se é certo que não cabe a ação mandamental contra a lei em tese - entendida como a mera edição do preceito abstrato de conduta -,
não se pode olvidar que, estando a administração pública adstrita ao princípio da legalidade, poderá ser impetrado mandado de segurança preventivamente, baseado no fundado receio de que a autoridade administrativa, após a consubstanciação do fato gerador, venha a dar cumprimento ao quanto abstratamente previsto na norma ou, repressivamente, uma vez que já tenha o agente impetrado dado cumprimento ao preceito normativo”
. (Ações constitucionais. 5
ª
ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 123).

À luz de tais considerações, admite-se a ação mandamental quando a lei produzir efeitos concretos que representem ameaça ou violação a direito líquido e certo do impetrante.

No entanto, na presente hipótese, a pretensão veiculada no
writ
consiste na declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, sendo tal pleito deduzido como pedido principal, e não como causa de pedir, razão pela qual incide a Súmula n° 266, da Suprema Corte, inadmitindo-se, via de consequência, a impetração da presente ação mandamental.

No mesmo sentido, confira-se o entendimento deste e. TJES:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ERRO MATERIAL. RECONHECIDO. TEMPESTIVIDADE DO APELO. JULGAMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE SERRA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ORDEM DIRIGIDA CONTRA LEI EM TESE GERAL E ABSTRATA. INEXISTÊNCIA DE ATO CONCRETO ATACADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar erro material, omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada. Inteligência do art. 1.022, do CPC/2015. 2. A intimação eletrônica não foi direcionada ao Procurador do Município de Serra. Logo, o prazo recursal deve ser contado a partir da intimação por remessa dos autos, ocorrida em 5.6.2019, de modo que, nos termos do art. 183, c/c §5º do art. 1.003, do CPC/15, a apelação protocolada em 10.7.2019 é tempestiva. 3. Embargos de declaração conhecidos e providos, para admitir recurso de apelação interposto pelo Município de Serra. 4. É cabível mandado de segurança preventivo, na hipótese de justo receio de sofrer, ilegalmente ou com abuso de poder, violação a direito líquido e certo. Art. 1º, da Lei nº 12.016/2009 5. A Lei Municipal nº 4.691/2017, como norma geral e abstrata, não implica, por si só, violação de direito líquido e certo.
Inviável Mandado de Segurança contra Lei em tese (Súmula nº 266/STF). Precedentes do STJ. 6.

Embora se admita, em mandado de segurança, invocar a inconstitucionalidade/constitucionalidade da norma como fundamento para um pedido (em controle incidental de constitucionalidade), nele não se admite que a declaração de inconstitucionalidade/constitucionalidade (ainda que sob pretexto de ser incidental), constitua, ela própria, um pedido autônomo.
(STJ, RESP 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO Gonçalves, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). 7. Recurso conhecido e provido. (TJES; EDcl-AP-REEX 0026778-68.2017.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 18/05/2021; DJES 10/03/2023)

Arrimado nas considerações ora tecidas,
a
colho a
prefacial
de falta de interesse de agir
para, via de consequência,
DENEGAR A ORDEM
, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, em razão da inadequação do uso de mandado de segurança para impugnação de lei em tese.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto do Eminente Relator, no sentido de acolher a prefacial de interesse de agir para, via de consequência, denegar a ordem, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009.

Acompanho o eminente Relator.
Acompanho o e. Relator, para DENEGAR a ORDEM.