Tribunal: TJES
Processo: 5002027-66.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
EMENTA
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
OBRIGAÇÃO DE FAZER -

TUTELA DE URGÊNCIA – NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA –
FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO DERIVADA DO CANABIDIOL – DIREITO À SAÚDE – PRESENÇA DOS REQUISITOS FIRMADOS EM SEDE DE REPETITIVO NO TEMA 106 DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
. A alegação da necessidade da inclusão da União no polo passivo e a remessa para Justiça Federal não foram apreciadas pelo juízo de primeiro grau, de modo que sua análise por esta instância recursal configuraria indevida supressão de instância.

2.
O c. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema 106, assentou tese vinculante no sentido de que: “A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”. No caso dos autos, restaram preenchidos todos os requisitos e, inclusive, o autor, ora agravado, possui autorização para importação pessoal expedida pela ANVISA.

3.

O art. 196 do texto constitucional há previsão de que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

4
.

Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002027-66.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: H. A. B. D. O.
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
OBRIGAÇÃO DE FAZER -

TUTELA DE URGÊNCIA – NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA –
FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO DERIVADA DO CANABIDIOL – DIREITO À SAÚDE – PRESENÇA DOS REQUISITOS FIRMADOS EM SEDE DE REPETITIVO NO TEMA 106 DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
. A alegação da necessidade da inclusão da União no polo passivo e a remessa para Justiça Federal não foram apreciadas pelo juízo de primeiro grau, de modo que sua análise por esta instância recursal configuraria indevida supressão de instância.

2.
O c. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema 106, assentou tese vinculante no sentido de que: “A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”. No caso dos autos, restaram preenchidos todos os requisitos e, inclusive, o autor, ora agravado, possui autorização para importação pessoal expedida pela ANVISA.

3.

O art. 196 do texto constitucional há previsão de que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

4
.

Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a decisão que, nos autos da
“
ação pelo procedimento comum”
proposta contra ele por
H. A. B. D. O
.
(menor impúbere, representado pela genitora, F. L. A.)
,
deferiu o pedido de tutela provisória para determinar que o agravante “forneça ao requerente o fármaco Purodiol, descrito no laudo de ID 21182791, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de incidência de multa por descumprimento, sem prejuízo de outras medidas coercitivas que se fizerem necessárias para efetivação desta ordem judicial”.

Em suas razões (id. 44002010), o recorrente sustenta, em resumo, que (i) há nulidade da decisão porque o financiamento de medicamento não padronizado pelo SUS, no caso o Purodiol (Canabidiol) cabe à União, deslocando a competência para a justiça federal; (ii) não há probabilidade do direito do autor porque “ausente de prova da ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS”; (iii) deve haver a substituição do medicamento pleiteado por um dos medicamentos padronizados pelo SUS.

Assim, basicamente diante de tal fundamento, requer o recebimento do recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão objurgada. No mérito, pretende a reforma da decisão recorrida.

Liminar recursal indeferida, conforme id 4428873.

Contrarrazões no id. 4702882.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça (id n. 49101132) opinando pelo não conhecimento do parcial do recurso e, no mérito, pelo não provimento do recurso, mantendo-se inalterada a decisão recorrida.

Por meio do despacho de id. 4932624 determinei a intimação do agravante para manifestar sobre a preliminar suscitada pela d. Procuradoria de Justiça, o que não fora atendido, permanecendo silente.

É o breve relatório.

Registro na oportunidade cabe sustentação oral.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVE
I
RA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002027-66.2023.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRA
VADA: H. A. B. D. O.
(menor impúbere, representado pela genitora, F. L. A.)

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

PRELIMINAR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

A d. Procuradoria de Justiça por meio do parecer de id n. 49101132 opinou pelo não conhecimento do parcial do recurso porque a “tese da inclusão da União no polo passivo da ação e consequente competência da Justiça Federal para o feito não fora objeto da Decisão hostilizada, tampouco analisada em algum momento pelo Douto Juízo de piso”, o que por óbvio configuraria supressão de instância.

Por meio do despacho de id. 4932624 determinei a intimação do agravante para manifestar sobre a preliminar suscitada pela d. Procuradoria de Justiça, o que não fora atendido, permanecendo silente.

Pois bem.

De início, vale registrar que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Isso porque “O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau” (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017). No mesmo sentido: “O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

Sob esse panorama, entendo que a alegação da necessidade da inclusão da União no polo passivo da ação e consequente competência da Justiça Federal, não foram apreciadas pelo juízo de primeiro grau na decisão recorrida, prolatada antes da contestação em que veicularam os argumentos, de modo que sua análise por esta instância recursal configuraria indevida supressão de instância, mesmo que se trate de matéria de ordem pública.

Isto porque, na linha do posicionamento deste e. Tribunal, o agravo de instrumento é um recurso
secundum eventum litis
e por isso “
o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020).

Por esta razão, acolho a presente preliminar e
NÃO CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso, nos termos da fundamentação supra.

VOTO

M
ÉRITO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a decisão que, nos autos da
“
ação pelo procedimento comum”
proposta contra ele por
H. A. B. D. O
.
(menor impúbere, representado pela genitora, F. L. A.)
,
deferiu o pedido de tutela provisória para determinar que o agravante “forneça ao requerente o fármaco Purodiol, descrito no laudo de ID 21182791, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de incidência de multa por descumprimento, sem prejuízo de outras medidas coercitivas que se fizerem necessárias para efetivação desta ordem judicial”.

Antes de analisar o mérito da demanda, entendo ser necessário realizar um breve resumo dos autos.

Na origem, o autor, ora agravado, menor absolutamente incapaz, representado por sua genitora, pleiteou a concessão da tutela de urgência para que o Estado requerido, ora agravante, fosse compelido a fornecer o medicamento a base da Canabidiol, denominado de Purodiol 200mg.

Para tanto afirmou que está com 8 anos de idade, tem diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista – TEA e faz tratamento desde 2 anos de idade. Elucidou que, por conta desse transtorno, possui quadro de agitação, desatenção acima do normal, agressividade e baixa interatividade social e que já utilizou de diversos medicamentos, como por exemplo, Neuleptil, Ritalina, Venvance, Risperidona e Aripiprazol, sendo este último utilizado até os dias atuais.

Ocorre que, os medicamentos se mostraram insuficientes, razão pela qual tentou a utilização de Canabidiol, mais precisamente do medicamento Nabix 10.000, devidamente registrado na Avisa, entretanto, a concentração do Canabidiol se mostrou baixa havendo a necessidade do aumento da dosagem. Diante desse cenário, afirma que o médico que acompanha o autor prescreveu o uso “Purodiol, 200, com a ministração de 1,0 ml a cada 12 horas, o que equivale a 24 frascos do fármaco por ano” (id. 21182772 dos autos originários), o que de início foi custeado pelos genitores. Porém, em razão do alto custo do medicamento e da sua hipossuficiência financeira, afirma que não consegue mais custear o medicamento, razão pela qual pugnou pela concessão da tutela de urgência para fornecimento do fármaco pelo Estado do Espírito Santo.

Por meio da decisão de id.21485272, o juízo a quo deferiu o pedido de tutela de urgência e determinou que o agravante “forneça ao requerente o fármaco Purodiol, descrito no laudo de ID 21182791, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de incidência de multa por descumprimento, sem prejuízo de outras medidas coercitivas que se fizerem necessárias para efetivação desta ordem judicial”.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo, interpôs o presente recurso alegando, em síntese que, (ii) não há probabilidade do direito do autor porque “ausente de prova da ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS”; (iii) deve haver a substituição do medicamento pleiteado por um dos medicamentos padronizados pelo SUS.

Pois bem.

A questão controvertida diz respeito a responsabilidade do Estado do Espírito Santo em fornecer o Purodiol (Canabidiol), medicamento não padronizado. Dito isso, destaco que o art. 300 do Código de Processo Civil dispõe que: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Firmadas tais premissas, entendo que na hipótese dos autos há indícios da probabilidade do direito do autor. Isso porque o c. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema 106, assentou tese vinculante no sentido de que: “A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”.

E, na hipótese dos autos, ao menos em sede de cognição exercida nesse momento processual, verifico que há laudo médico (id. 21182778) atestando que “o paciente já fez uso dos seguintes medicamentos: Neuleptil, Aripiprazo, Risperidona, Venvase, contudo não obtiveram os efeitos desejados e, em alguns casos, causaram efeito rebote”; atualmente faz o uso do Aripiprazol e que a criança iniciou a utilização do Canabidiol Purodiol e “já pode ser observada uma melhora acentuada no seu quadro clínico, apresentando evolução no comportamento, com redução drástica nos episódios de crise, melhoria na comunicação verbal e na interação social, conforme relatos dos profissionais dos ambientes clínico e escolar”.

Em relação ao requisito da hipossuficiência, conforme bem consignado pelo juízo a quo, em “uma análise superficial do preço médio de um frasco de 30ml do medicamento, em contraponto ao comprovante de renda apresentado pela genitora indica a insuficiência de recursos para atendimento da demanda do autor”. Por fim, quanto ao registro do medicamento na Anvisa, verifico que o autor, ora agravado, possui autorização para importação pessoal expedida pela ANVISA, conforme documento constante no id.21182786 dos autos originários.

Sobre o tema, insta consignar que no Recurso Extraordinário nº 1.165.959 (Tema 1161), o Excelso Supremo Tribunal Federal entendeu haver a obrigação do Estado de São Paulo em fornecer medicamento não registrado na ANVISA elucidando que, naquela hipótese, o cidadão já havia obtido perante a agência reguladora, a autorização pessoal para importação do Canabidiol. Veja-se:

Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.

E, por sinal, a “autorização para importação de produto derivado da
cannabis
, expedida pela ANVISA, não possui caráter geral, mas, sim, pessoal, devendo ser postulada, individualmente, nos termos da Resolução – RDC nº 335, de 24 de janeiro de 2020.” (TJES, Agravo de Instrumento n. 5000389-66.2021.8.08.0000, Relator(a): Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, Data do Julgamento: 21/10/2021; DJe: 15/12/2021”. Desta forma, há indícios da probabilidade do direito do autor.

Ainda esclareço que e, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”. Ademais, no art. 196 do texto constitucional há previsão de que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. A Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, em seu art. 2º,
caput
, também prevê que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

Friso, por fim, que o fornecimento do medicamento é medida reversível, nos termos do seguinte dispositivo do Código de Processo Civil:

Art. 302. Independentemente da
reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa
, se:

I - a sentença lhe for
desfavorável
;

[...]

Parágrafo único.
A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível
.

Insta consignar que, segundo a “pacífica orientação jurisprudencial, o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional garante ao juiz 'decidir de acordo com a convicção formada pela análise do conjunto probatório, não sendo vinculado a nenhum tipo de prova ou argumentação'” (STJ - AgInt no AREsp 1.558.292/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/6/2020, DJ: 17-06-2020).

No mais, o posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o deferimento ou não de liminar constitui ato de livre convencimento do magistrado, cumprindo manter a decisão, se não demonstrada ilegalidade evidente, abuso de poder ou teratologia” (RMS 7.311/PE, Rel. Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, DJ: 06-11-2000).

Por tudo isso,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do recurso mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator - Sessão do dia 20/06/2023