Tribunal: TJES
Processo: 0014260-21.2017.8.08.0024
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0014260-21.2017.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: JHONATA SOUSA RODRIGUES

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.3438/06. RECURSO MINISTERIAL. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM A DESTINAÇÃO DAS DROGAS APREENDIDAS À MERCANCIA ILÍCITA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Em observância ao artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, constata-se, pelas circunstâncias da apreensão, que as substâncias entorpecentes apreendidas com o réu não eram destinadas ao consumo pessoal, mas sim à mercancia ilícita.
2
. O conjunto probatório colhido, sobretudo as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial, demonstra a culpabilidade do réu pelo crime de tráfico drogas, sendo desarrazoada a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, motivo pelo qual a mesma deve ser afastada, com a consequente conclusão pela competência do juízo para o regular prosseguimento do feito.
3.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014260-21.2017.8.08.0024

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: JHONATA SOUSA RODRIGUES

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0014260-21.2017.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: JHONATA SOUSA RODRIGUES

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão oriunda da 5ª Vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e desclassificou a conduta para o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, declarando extinta a punibilidade do acusado
Jhonata Sousa Rodrigues
em razão da prescrição executória.

Narra, em síntese, a denúncia, que em 29 de maio de 2017, o denunciado trazia consigo 13 (treze) buchas de maconha, 1 (uma) pedra de crack e 1 (um) papelote de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) em espécie.

Nas razões recursais, o
P
arquet
requer a reforma da sentença que concluiu pela incompetência do juízo.

Pois bem.

O douto Magistrado, ao proferir sentença condenatória, entendeu que além da pouca quantidade de droga apreendida, não houve comprovação inequívoca em relação à destinação à mercancia das substâncias entorpecentes.

Desta forma, em dúvida quanto à destinação das drogas apreendidas, concluiu pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte de droga para consumo pessoal.

Considerando que o objeto do recurso aborda o mérito da demanda, passo à reapreciação do conjunto probatório produzido durante a instrução.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado nº 32855366, laudo pericial de exame químico nº 10.682/2017, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado na esfera policial, o réu afirmou que já se envolveu com o tráfico de drogas em momento anterior, tendo respondido a outros três processos, contudo, alegou que no dia dos fatos não estava “mexendo com coisa errada”, sendo que apenas estava no local para comprar uma bucha de maconha.

Destaco que não houve o interrogatório do recorrido em juízo, sendo decretada sua revelia.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares Sandro Frigini e Thiago Duarte Campos, ambos em juízo, sob o crivo do contraditório.

A testemunha policial Sandro Frigini relatou que o local da abordagem é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, bem como que viu o exato momento em que o acusado corria em direção a uma escadaria com uma sacola na mão, a qual dispensou no caminho enquanto fugia. Após a apreensão da referida sacola foi constatada a presença das substâncias entorpecentes em seu interior.

Relatou, ainda, que já conhecia o recorrido de outras abordagens policiais e que após a soltura dele nestes autos novamente o viu na mesma rua conhecida pela intensa mercancia ilícita de entorpecentes.

No mesmo sentido foi o depoimento do militar Thiago Duarte Campos, reiterando a versão apresentada por seu colega de farda.

Observa-se, portanto, que os policiais militares puderam atestar que as circunstâncias em que o réu foi abordado indicavam que a droga era destinada à mercancia ilícita, e não ao consumo pessoal.

Conforme disciplina o artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06,
“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

No caso em questão, constato que (I) a natureza de parte das drogas encontradas é altamente lesiva, tratando-se de cocaína e crack; (II) a quantidade não é ínfima a ponto de automaticamente conduzir à hipótese de uso pessoal, considerando a apreensão de 13 (treze) buchas de maconha, 1 (uma) pedra de crack e 1 (um) papelote de cocaína; (III) o local já é conhecido pelos militares como sendo de intenso tráfico de drogas; (IV) as condições em que se desenvolveu a ação denotam que o réu efetivamente vendia as substâncias entorpecentes no local, pois, ao notar a presença policial, tentou se evadir e dispensou a sacola que continha as drogas; e (V) as circunstâncias pessoais do agente não são positivas, tendo em vista que ele já era conhecido da guarnição como tendo envolvimento com o tráfico, já tendo sido, inclusive, abordado em outras oportunidades.

Não é demais destacar que a jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do réu pelo crime de tráfico drogas, sendo desarrazoada a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal.

Diante do exposto

e

em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU
-LHE

PROVIMENTO
, para afastar a desclassificação para o delito de posse de drogas para uso pessoal e, consequentemente, declarar a competência do juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória para o processamento e julgamento do presente, para onde deve ser feita a remessa dos autos para regular prosseguimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após o judicioso Voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, que após judicioso voto chegou a conclusão de dar provimento ao apelo, para afastar a desclassificação do delito de posse de drogas para uso pessoal para tráfico, que foi operada na sentença recorrida, e consequentemente, declarar a competência do juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória para o processamento e julgamento desta ação penal.

O Magistrado de primeiro grau, ao analisar o material produzido durante a instrução, entendeu não ser o caso de tráfico, diante da pouca quantidade de droga apreendida e ausência de comprovação de que esta droga seria destinada ao comércio ilícito.

Ato contínuo, desclassificou a conduta do Crime de tráfico para o de porte para uso pessoal, e entendeu não ser o juízo competente para o processamento do feito, remetendo os autos ao Juizado Especial Criminal.

Desta decisão o zeloso Promotor atuante no primeiro grau interpôs recurso em sentido estrito, com fundamento no inc. II, do art. 581, do CPP, requerendo a condenação do recorrente nos moldes da denúncia.

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

(...)

II - que concluir pela incompetência do juízo;

O referido recurso foi recebido pelo Eminente Relator.

A dúvida que motivou o presente pedido de vista residia no cabimento do recurso adequado ao caso em apreço, se seria o caso de Recurso em Sentido Estrito ou apelação.

Em pesquisa jurisprudencial no sítio eletrônico deste Egrégio Tribunal, encontrei decisões que entendiam que em casos como o presente, o recurso cabível seria o de apelação:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RECEBIDO COMO APELAÇÃO CRIMINAL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECURSO MINISTERIAL. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. RECLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. RECURSO PROVIDO
. 1. O art. 593, inciso II, do Código de Processo Penal, dispõe que caberá apelação no prazo de cinco dias das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos nas hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito. 2. No caso, ainda que o MM. Juiz tenha determinado a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, analisou as provas dos autos para fins de proceder à desclassificação quanto à inexistência de elementos suficientes à condenação para o crime de tráfico de drogas, sendo a decisão apta a produzir coisa julgada formal e material em relação à nova tipificação legal da conduta do agente. Recurso cabível é Apelação. 3. As circunstâncias que delineiam os fatos permitem concluir, a partir de provas produzidas em juízo (art. 155 do CPP), que o apelado trazia consigo as drogas com inequívoco intuito comercial, pelo que entende-se por prover o pleito recursal reclassificatório, a fim de reformar a r. Sentença e condenar o apelado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 4. Apelado que faz jus à causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 5. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190115907, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/10/2021)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343⁄06, PARA A DO ART. 28 DA MESMA LEI - INADEQUAÇÃO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – RECEBIMENTO DESTE COMO APELAÇÃO CRIMINAL.
1. Embora a presente insurgência recursal tenha se dado através de Recurso em Sentido Estrito, deve a mesma ser recebida na forma de Recurso de Apelação, visto que a norma invocada pelo recorrente (art. 581, inciso II, CPP) é cabível quando se tratar de recurso que visa atacar decisão que declara a incompetência do juízo, o que não ocorre no caso dos autos, pois dita declaração é mera consequência da desclassificação da conduta do réu de tráfico de drogas para aquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343⁄2006 (posse de droga para consumo próprio). 2. Portanto, considerando que o recorrente não agiu com má-fé e o recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, com base no princípio da fungibilidade recursal, deverá ser recebido como apelação criminal.
(TJES, Classe: Apelação, 024120300140, Relator : FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 01/07/2015, Data da Publicação no Diário: 16/07/2015)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO - CABIMENTO DA APELAÇÃO - TEMPESTIVA - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - DECISÃO ANULADA - RECURSO PROVIDO
. Deve ser conhecida a apelação interposta contra a sentença que desclassificou o crime de tráfico ilícito de drogas para porte para consumo próprio, por aplicação do princípio da fungibilidade, desde que tempestiva e demonstrada a ausência de má-fé do recorrente. Precedentes do STJ. (TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 035130275833, Relator: NEY BATISTA COUTINHO - Relator Substituto : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/12/2014, Data da Publicação no Diário: 19/12/2014).

Todavia, em pesquisa no acervo jurisprudencial do Colendo STJ, verifiquei que a Colenda Corte possui entendimento de que não há que se falar em aplicação do princípio da fungibilidade, esculpido no art. 579 do CPP, uma vez que um de seus requisitos é a ausência de erro grosseiro, conforme a jurisprudência do C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. APELAÇÃO. REFORMA. CONDENAÇÃO. CRIME PREVISTO NO ART. 33, § 3°, DA LEI N. 11.343/2006. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. DECISÃO AGRAVADA ALICERÇADA EM PRECEDENTES E NO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

1. De acordo com diversos precedentes desta Corte, a decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação descabida e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro.

2. No caso, não obstante a sentença absolutória concernente ao crime do art. 35 da Lei de Drogas, é certo que o Juízo a quo desclassificou a conduta do ora agravado do crime tipificado no art. 33, caput, para o previsto no art. 28 da mesma lei. Descabida, portanto, a interposição de apelação e, consequentemente, o provimento desse recurso da acusação pelo Tribunal local para condenar o réu às penas de 7 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e 816 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, § 3°, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes e parecer favorável do MPF.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC n. 618.970/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 5/3/2021.)

Destarte, diante do posicionamento do Colendo STJ, não tenho mais dúvidas em acompanhar o entendimento do Eminente Relator, destacando ainda que, em seu bem fundamentado voto, foi feita profunda incursão na prova oral produzida durante a instrução, e sua conclusão é de que havia evidências suficientes de que o entorpecente apreendido, apesar da pequena quantidade, seria destinada à mercancia ilícita. Transcrevo trecho das conclusões do relator:

No caso em questão, constato que (I) a natureza de parte das drogas encontradas é altamente lesiva, tratando-se de cocaína e crack; (II) a quantidade não é ínfima a ponto de automaticamente conduzir à hipótese de uso pessoal, considerando a apreensão de 13 (treze) buchas de maconha, 1 (uma) pedra de crack e 1 (um) papelote de cocaína; (III) o local já é conhecido pelos militares como sendo de intenso tráfico de drogas; (IV) as condições em que se desenvolveu a ação denotam que o réu efetivamente vendia as substâncias entorpecentes no local, pois, ao notar a presença policial, tentou se evadir e dispensou a sacola que continha as drogas; e (V) as circunstâncias pessoais do agente não são positivas, tendo em vista que ele já era conhecido da guarnição como tendo envolvimento com o tráfico, já tendo sido, inclusive, abordado em outras oportunidades.

Desta forma,
acompanho o entendimento do Eminente Relator, para conhecer e negar provimento ao recurso
, para afastar a desclassificação para o delito de posse de drogas para uso pessoal e, consequentemente, declarar a competência do juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória para o processamento e julgamento do presente, para onde deve ser feita a remessa dos autos para regular prosseguimento.

É como voto.