Tribunal: TJES
Processo: 5006546-22.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Liminar; Práticas Abusivas; Dever de Informação; Irregularidade no atendimento
Data de julgamento: 2023-05-12

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
MEDIDOR DEFEITUOSO
.
SERVIÇO ESSENCIAL. ENERGIA ELÉTRICA. DÍVIDA DE NATUREZA PESSOAL.
INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO.
RELAÇÃO DE CONSUMO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO EMPREENDIMENTO. ÔNUS DA PROVA.
RECURSO CONHECIDO E
NÃO

PROVIDO.
1.
A
obrigação de pagar o débito referente ao serviço de fornecimento de
energia elétrica
se reveste de natureza pessoal e não
propter rem
, não se vinculando, portanto, à titularidade do imóvel. Assim, o atual usuário do serviço ou o proprietário do imóvel não podem ser responsabilizados por débitos de terceiro que efetivamente tenha-se utilizado do serviço
.
2.
E
mbora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica,
no período em que o atual locatário esteve no imóvel,
tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante
regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI
), conforme estabelece a
Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
3
.

Assim
,
o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção d
e
consumo, fato este que dimana a
medição
nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010.
4
.
Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do
consumo
de energia elétrica
no período
, entend
e-se
que tal fato não pode ser repassado
ao consumidor
, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o
real
consumo após a troca do medidor danificado, motivo pelo qual
deve
a r. sentença proferida pelo Douto Juízo
a quo
ser mantida.
5
.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006546-22.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: FENIX MOTO CENTER LTDA
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
MEDIDOR DEFEITUOSO
.
SERVIÇO ESSENCIAL. ENERGIA ELÉTRICA. DÍVIDA DE NATUREZA PESSOAL.
INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO.
RELAÇÃO DE CONSUMO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO EMPREENDIMENTO. ÔNUS DA PROVA.
RECURSO CONHECIDO E
NÃO

PROVIDO.
1.
A
obrigação de pagar o débito referente ao serviço de fornecimento de
energia elétrica
se reveste de natureza pessoal e não
propter rem
, não se vinculando, portanto, à titularidade do imóvel. Assim, o atual usuário do serviço ou o proprietário do imóvel não podem ser responsabilizados por débitos de terceiro que efetivamente tenha-se utilizado do serviço
.
2.
E
mbora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica,
no período em que o atual locatário esteve no imóvel,
tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante
regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI
), conforme estabelece a
Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
3
.

Assim
,
o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção d
e
consumo, fato este que dimana a
medição
nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010.
4
.
Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do
consumo
de energia elétrica
no período
, entend
e-se
que tal fato não pode ser repassado
ao consumidor
, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o
real
consumo após a troca do medidor danificado, motivo pelo qual
deve
a r. sentença proferida pelo Douto Juízo
a quo
ser mantida.
5
.
Recurso conhecido e
des
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006546-22.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
APELADO: FENIX MOTO CENTER LTDA

Advogados do(a) APELADO: SIMONE SOARES CHAGAS - ES28321-A, IVAN MALANQUINI FERREIRA - ES20415-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em face d
a sentença de
ID 4556508
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível d
e Cachoeira de Itapemirim
que, em ação indenizatória ajuizada pelo ora
A
pelante, julgou procedentes
em parte
os pedidos autorais.

Em suas razões recursais
(
ID 4556511
)
, o apelante alega, em síntese, que a sentença está em desconformidade com as provas dos autos,

e que a cobrança
, no valor de R$ 19.940,74,
(
dezenove mil, novecentos e quarenta reais e setenta e quatro centavos),
referente ao período de 30/08/2017 a 30/01/2020,
é legítima
,
em

razão

de

irregularidade

no

sistema

de

medição

do

usuário
.

O apelado, por sua vez, negou os fatos apresentados
e

pugnou pelo
des
provimento do apelo.

No ponto,
v
ê-se pois, que o cerne do debate reside na regularidade ou não do procedimento administrativo adotado pela concessionária
apelante
, na apuração de fraude no medidor de energia elétrica da unidade consumidora do a
pelado
.

Pois bem.

A relação jurídica entre as partes é de caráter consumerista, uma vez que o apelante é destinatário final d
a energia elétrica fornecida pelo apelado,
enquadrando-se, portanto, na definição de consumidor, prevista no artigo 2º, do Código de Defesa do Consumidor, e o apelado, no de fornecedor
de serviços
, conforme artigo 3º do mesmo Diploma Legal.

A
teoria do risco do empreendimento (ou da atividade),
adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, determina que o fornecedor responde objetivamente por todos os danos causados pelo produto ou serviço que se revele defeituoso,
independentemente de sua culpa, pois a responsabilidade decorre do simples fato de alguém se dispor a executar determinados serviços, não
sendo
possível a repartição do risco do empreendimento com o consumidor.

Nessa linha de defesa, incumbe
à concessionária,
ora apelante
demonstrar que a lavratura do T
ermo de Ocorrência e Inspeção – T
OI, ocorreu de forma regular e em plena observância aos critérios e procedimentos previstos no art. 129 da Resolução n. º 414/2010 da ANEEL.

O procedimento de Recuperação de Faturamento de Energia Elétrica é regulamentado pelos artigos 129 e 130 da Resolução 414 da ANEEL,
que determina os
procedimentos para a caracterização de irregularidade e recuperação da receita.

E o
Termo d
e
O
corrência e
I
nspeção –
TOI,
tem por finalidade formalizar a constatação de irregularidade detectada nas unidades de consumo dos usuários de energia elétrica que proporcione faturamento inferior ao consumo efetivo. Para tanto, este processo administrativo deveria permitir a atuação do consumidor em todas as suas fases, inclusive na inspeção e perícia locais.

Pois bem.

A
apela
da
,
narrou aos autos que
foi surpreendid
a
com
os prepostos da apelante no dia
30.01.2020
, oportunidade que foi lavrad
o
o termo de Ocorrência e Inspeção – TOI 34
88426
– com a informação que o medidor deixou de registrar
a energia consumida
corretamente
(ID 4556316),
no período de 30/08/2017 a 30/01/2020
.

Ocorre que o apelado
informou que o imóvel foi locado em 29/07/2019 (ID 10262870), e que esteve na sede na concessionária apelante e solicitou a transferência da titularidade para o nome da empresa apelada, conforme instalação número 160080919, logo, a alteração no medidor foi anterior ao ingresso da apelada.

É sabido que, nos termos do artigo 23, VII, da Lei 8.245/91, que disciplina a locação de imóveis urbanos, é do locatário a responsabilidade pelo pagamento das despesas de consumo de energia elétrica, gás, água e esgoto.

Contudo, a cobrança de energia por parte da concessionária apelante, inclui período anterior ao ingresso do apelado no imóvel, que não pode ser repassado a este, por tratar de serviço essencial de natureza pessoal
,
pois não se vincula à titularidade do bem, mas ao sujeito que manifesta vontade de receber os serviços.

A propósito
cabe trazer a colação os precedentes da 1ª e 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça
acerca da matéria:

“
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. OBRIGAÇÃO DE NATUREZA PESSOAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO RECORRIDO. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM MEDIANTE ANÁLISE DAS PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONCESSIONÁRIA DESPROVIDO.1.
Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte, a obrigação de pagar por serviço de natureza essencial, tal como água e energia, não é propter rem, mas pessoal, isto é, do usuário que efetivamente se utiliza do serviço
.2. Na espécie, o Tribunal de origem consignou que no período em que foi constatada a irregularidade no medidor de energia, o Agravado não era o usuário do serviço (fls. 188/189). Assim, para alterar tal conclusão, necessário o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental da Concessionária desprovido (AgRg no AREsp 45.073/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/02/2017).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO DECORRENTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO. COBRANÇA PELO INADIMPLEMENTO DE DÍVIDA PRETÉRITA DE ANTIGO LOCATÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO PESSOAL. ENTENDIMENTO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: AGRG NO ARESP 834.673/SC, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 8.3.2016; AGRG NO RESP 1.320.974/SP,REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 18.8.2014. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Discute-se nos autos a responsabilidade pelo pagamento de dívida oriunda de consumo de antigo ocupante do imóvel. A Corte de origem concluiu que o inadimplemento foi, de fato, do anterior ocupante do imóvel, com contas apuradas à época de sua utilização, e não poderia ser exigido do atual proprietário o pagamento de tais valores, por se tratar de obrigação pessoal. 2.
Constata-se que tal entendimento encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior segundo a qual o inadimplemento pelo serviço de água, de anterior ocupante do imóvel, não pode ser cobrado do proprietário, por não ter dado causa, e ser débito de natureza pessoal
. Súmula 83/STJ. Precedentes do STJ:AgRg no AREsp. 834.673/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 8.3.2016; AgRg no REsp. 1.320.974/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 18.8.2014.3. Agravo Regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 829.901/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 11/05/2016).

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. INADIMPLEMENTO. OBRIGAÇÃO PESSOAL. DÉBITOS DE CONSUMO DO ANTIGO LOCATÁRIO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ATUAL. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. CONTRAPRESTAÇÃO DE ÁGUA. OBRIGAÇÃO PESSOAL.1. O Tribunal de origem, com amparo nos elementos de convicção dos autos, decidiu que não cabe à atual locatária do imóvel responder pelo débito referente a consumo de água em questão, porquanto não foi a efetiva usuária do serviço, mas sim o locatário anterior. 2. Insuscetível de revisão, nesta via recursal, o referido entendimento, por demandar reapreciação de matéria fática. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal. 3.
A jurisprudência deste Tribunal firmou no sentido de que o inadimplemento é do usuário, ou seja, de quem efetivamente obteve a prestação do serviço, pois a contraprestação de água é obrigação pessoal, pois não se vincula à titularidade do imóvel, mas a quem solicitou

o serviço
. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 592.870/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/11/2014).

A o
brigação pelo pagamento de contas de consumo de energia
elétrica
possui natureza pessoal, de modo que é inviável a responsabilização do atual usuário por
débito de consumo (energia elétrica não faturado), do
antigo
locatário
do imóvel.

Ademais,
prossegue o apelado informando que
o
termo de ocorrência de irregularidade foi produzido de forma unilateral pela empresa de energia, sem conferir
a
oportunidade
ao apelado de
acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica.

Ao que ressai dos autos, verifica-se que o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, não observou os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

A
concessionária apelante não demonstrou que a suposta redução artificiosa do registro de dispêndio, se deu de forma regular e em obedeceu aos critérios e procedimentos previstos na Resolução n. 414/2010 da ANEEL, mas apenas mediantes argumentos unilaterais, motivo pelo qual é nulo o Termo e o débito dele proveniente, tendo em vista o descumprimento do inciso II do art. 129 do referido ato administrativo, em especial a ausência de prova pericial.

A propósito cabe trazer à colação trecho da sentença exarada pelo magistrado
a quo
que constatou a irresponsabilidade no procedimento de constatação de fraude e a responsabilidade da concessionária de energia:

“
(...)In caso, verifico que a requerida realizou todo o procedimento in loco s
em qualquer notificação do requerente.

Tudo ocorreu à revelia, sem observância do princípio do contraditório e ampla defesa.
Um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, porém não foi isso que aconteceu, já que o representante da empresa não estava no local no momento da inspeção.

Resolução 414/2010 da ANEEL:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo;

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

A
Resolução nº 414/2010 da ANEEL estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades,
e
elenca como uma das providências necessárias

a solicitação de perícia técnica,
a seu critério ou quando requerida pelo consumidor.

E, nos termos do §7º do artigo 129 da mesma Resolução, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica
deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência,
o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado,
mediante
regular procedimento administrativo,
seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

Em análise dos autos, não verifico que nenhum processo administrativo foi apresentado, na íntegra, para fielmente caracterizar a irregularidade na Unidade consumidora do apelado.

E, o
S
uperior Tribunal de Justiça
firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual, apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: "Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida."

No mesmo sentido os Tribunais tem se posicionado de forma unânime em considerar que o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) goza apenas de presunção relativa de veracidade, posto que produzido unilateralmente.

[...] Em consonância com a jurisprudência deste ETJES, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 049189000414, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019).

[...] É inválida a cobrança de valores a título de diferença relativa ao consumo não faturado corretamente em determinado período, após o recolhimento do medidor de energia elétrica e substituição do mesmo, se o procedimento não observou o disposto no artigo 129, da Resolução 414/2010 da ANEEL.
(TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000146-45.2016.8.08.0046, rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, julgado em 30/01/2018, DJe 09/02/2018).

Diante deste cenário, a cobrança efetuada, da forma em que foi feita não possui nenhuma validade legal, porque a constatação da irregularidade atribuída não atendeu às exigências da regulamentação aplicável ao caso, motivo pelo qual deve
a r. sentença proferida pelo Douto Juízo
a quo
ser mantida.

Diante de
tais considerações,
CONHEÇO DO RECURSO

e

NEGO

PROVIMENTO.

Mantenho o valor dos honorários
advocatícios
em 20%
(
vinte
por cento) sobre o valor atualizado da causa,
diante do máximo percentual previsto no § 2º, artigo 85, do Código de Processo Civil.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 09.05.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.