Tribunal: TJES
Processo: 0002758-44.2016.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM
AÇÃO ORDINÁRIA
.
SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. FUNÇÃO DE BRAÇAL VARREDOR (GARI).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO AO BENEFÍCIO.
BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO
. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO-MÍNIMO ATÉ QUE NOVA LEI DISCIPLINE A MATÉRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - O Município/Apelante se restringiu a alegar que a função exercida pelo Apelado não daria ensejo ao pagamento do adicional, por não exigir a exposição constante a agentes nocivos. 2 – a perícia judicial concluiu que as atividades desempenhadas pelo apelado são consideradas insalubres por exposição a agentes biológicos, em grau máximo (40%), de acordo com o anexo 14, da NR—15, portaria 3.214, de 08 de junho de 1978. 3 - Esta egrégia Câmara já se decidiu que “
o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendimento sedimentado no sentido de que, como o judiciário não pode atuar como legislador positivo, o salário mínimo deve ser mantido como base de cálculo do adicional de insalubridade até que haja nova lei municipal regulando a matéria
” (Remessa Necessária Cível, 001170005852). 4 - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002758-44.2016.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
APELANTE: JOAO BAUTZ FERREIRA
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM
AÇÃO ORDINÁRIA
.
SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. FUNÇÃO DE BRAÇAL VARREDOR (GARI).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO AO BENEFÍCIO.
BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO
. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO-MÍNIMO ATÉ QUE NOVA LEI DISCIPLINE A MATÉRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - O Município/Apelante se restringiu a alegar que a função exercida pelo Apelado não daria ensejo ao pagamento do adicional, por não exigir a exposição constante a agentes nocivos. 2 – a perícia judicial concluiu que as atividades desempenhadas pelo apelado são consideradas insalubres por exposição a agentes biológicos, em grau máximo (40%), de acordo com o anexo 14, da NR—15, portaria 3.214, de 08 de junho de 1978. 3 - Esta egrégia Câmara já se decidiu que “
o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendimento sedimentado no sentido de que, como o judiciário não pode atuar como legislador positivo, o salário mínimo deve ser mantido como base de cálculo do adicional de insalubridade até que haja nova lei municipal regulando a matéria
” (Remessa Necessária Cível, 001170005852). 4 - Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002758-44.2016.8.08.0049

APELANTE
: MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

APELADO
: JOÃO BAUTZ FERREIRA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (fls. 203-203v) por meio da qual o MM Juiz julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária, para condenar o Município/Apelante ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% entre 01/06/2014 a 31/08/2017.

O Município/Apelante alega que o cargo de braçal varredor (gari) não dá ensejo ao pagamento de adicional de insalubridade e, na hipótese de manutenção da sentença, sustenta que a base de cálculo do benefício seria o salário-mínimo.

A implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade pelos servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, pressupõe a edição de lei municipal específica. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA CONCESSÃO DO ADICIONAL POR LEI ESPECÍFICA RECURSO DESPROVIDO
. 1.
Para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. Exegese dos artigos 7º, XXIII, e 39, §2º, da Constituição Federal de 1988, firmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 169.173-5/SP
. 2. A previsão contida no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Mantenópolis quanto ao direito a adicional de insalubridade não é suficiente para assegurar seu efetivo pagamento, tendo em vista a ausência de lei regulamentadora definindo as atividades insalubres e os critérios de quantificação do adicional. 3. Ante a inexistência de lei municipal regulamentando a concessão do beneficio pleiteado, não há que cogitar a ocorrência de dano moral em razão do não pagamento da aludida verba, pois o apelado não praticou qualquer ato ilícito suscetível de violar os direitos da personalidade do apelante. 4. Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível, 031170004803, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 05/10/2021).

Estabelecida a premissa de que a concessão do adicional guerreado se condiciona à existência de legislação que o regulamente, passo a averiguar a questão posta nos autos, qual seja, se o servidor público do Município de Venda Nova do Imigrante que exerce a função de braçal varredor (gari) faz jus à percepção do adicional de insalubridade.

O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante (Lei Municipal nº. 1.115/2013) estabelece que:

Art. 76 – Os servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário-mínimo vigente.

§ 1º – O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

§ 2º – O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

Desse modo, existe legislação municipal específica prevendo o direito ao recebimento do adicional de insalubridade.

Contudo, a norma de regência não estabelece os percentuais a serem pagos aos servidores municipais, mas admite a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho aos casos omissos:

Art. 206 Os casos omissos ao presente Estatuto serão tratados utilizando-se os princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, por analogia a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), código Civil Brasileiro, doutrina dominante e jurisprudências aplicáveis ao caso.

Além da legislação municipal não estabelecer os percentuais a serem pagos a título de adicional de insalubridade e admitir a aplicação da CLT aos casos omissos, observo que o Autor requereu a aplicação do disposto na NR 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego.

A contestação apresentada pelo Município/Apelante se restringiu a alegar que “
para as atividades exercidas pelo Requerente (gari), que não é coletor de lixo, não trabalha na rede de esgoto e também não é lavador, não foi detectada a exposição a agentes insalubres
” (fl. 40).

O Município/Apelante ressaltou, ainda, na contestação que “
não tendo sido detectada a exposição a agente insalubre no local de trabalho do Requerente, situação atestada pelos laudos técnicos competentes, nota-se que indevido é o pagamento do adicional, devendo ser julgada totalmente improcedente a presente ação
” (fl. 41).

Desse modo, o Município/Apelante se restringiu a alegar que a função exercida pelo Apelado não daria ensejo ao pagamento do adicional, por não exigir a exposição constante a agentes nocivos.

Neste aspecto, a perícia judicial concluiu que:

[...] as atividades desempenhadas pelo Reclamante são CONSIDERADAS INSALUBRES por exposição a AGENTES BIOLÓGICOS, em grau máximo (40%), de acordo com o Anexo 14, da NR—15, Portaria 3.214, de 08 de junho de 1978 no período de 01/11/2011 até a presente data.

Acerca do pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos do Município de Venda Nova do Imigrante que exerciam a função de braçal varredor (gari), cito os seguintes precedentes deste egrégio Tribunal:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - DIREITO À DIFERENÇA NO PERCENTUAL MÁXIMO - PAGAMENTO RETROATIVO - APLICAÇÃO DAS NORMAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO - POSSIBILIDADE - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO IMPROVIDO
. 1- O c. STJ possui entendimento no sentido de considerar que a Lei municipal remete a regulamentação do adicional de insalubridade à legislação federal pertinente e, segundo esta, a atividade de coleta de lixo caracteriza, por si só, a exposição do trabalhador a insalubridade em grau máximo (40%), é devido o pagamento do adicional neste patamar. 2- Medida que se impõe, com acolhimento do pedido de pagamento retroativo das diferenças entre o valor recebido (20%) e o valor fixado (40%), haja vista que a atividade exercida pelo recorrido é de presumível exposição à agentes insalubres em grau máximo, devendo ser respeitado, como dito em primeira instância, o período alcançado pela prescrição quinquenal. 3- A legislação trabalhista tratou sobre o tema no anexo 14, da Norma Regulamentar 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovado pela portaria nº 12/1979 da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, que dispõe sobre as atividades e operações insalubres, no qual apresenta o rol das atividades que envolvem agentes biológicos, incluindo o lixo urbano (coleta e industrialização), atribuindo grau máximo. 4- Remessa necessária conhecida e mantida a sentença. 5- Recurso de apelação conhecido e improvido (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 055150006157, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2017, Data da Publicação no Diário: 27/10/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI. DIREITO PREVISTO EM LEI. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NORMA POSTERIOR TRATANDO INTEGRALMENTE DA MATÉRIA. REVOGAÇÃO TÁCITA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
. 1- O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federado Municipal regulamentando a matéria. 2- O adicional de insalubridade está devidamente assegurado na legislação municipal, em assim sendo, verifica-se que o direito à percepção do adicional de insalubridade é devido ao Autor. Contudo, apesar dos dois diplomas legais assegurarem o direito ao adicional, há divergência nas citadas normas quanto ao percentual devido, caracterizando-se um conflito aparente de normas. 3- A solução apresentada pelo douto magistrado é a mais adequada, pois, a lei posterior tratou da matéria “insalubridade” de forma plena e diversa, revogando tacitamente as disposições previstas na Lei Municipal nº 251, de 1997. 4- A Lei Municipal nº 868/2008, cujo art. 104 traz a previsão de que a caracterização e classificação da insalubridade seriam disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas do Ministério do Trabalho devendo ser aplicada. 5- A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não faz distinção entre a coleta feita por caminhões coletores e a efetuada através de varrição, aplicando o adicional de insalubridade em grau máximo, no patamar de 40% (quarenta por cento), também para o gari varredor. 6- Apelo conhecido e improvido. Remessa Necessária prejudicada (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 055150006173, Relator: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/01/2017, Data da Publicação no Diário: 02/02/2017)

Prosseguindo, o Município/Apelante alega que a base de cálculo para o pagamento do adicional é o salário-mínimo, a teor do disposto no art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais),
in verbis
:

Art. 76 - Os servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário-mínimo vigente.

O mencionado artigo estabeleceu que o adicional de insalubridade “i
ncidirá sobre o salário-mínimo vigente
”, o que é vedado, conforme expressamente consta na Súmula Vinculante n.º 04, do STF:

SÚMULA VINCULANTE 4 - Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Quanto ao tema esta egrégia Câmara já se decidiu que “
o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendimento sedimentado no sentido de que, como o judiciário não pode atuar como legislador positivo, o salário mínimo deve ser mantido como base de cálculo do adicional de insalubridade até que haja nova lei municipal regulando a matéria
” (TJES, Remessa Necessária Cível, 001170005852, Relator: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/10/2021).

Assim, deve ser considerado que (1) embora seja vedada a adoção do salário-mínimo como base de cálculo, também (2) é vedado ao Judiciário atuar como legislador positivo, fixando uma base de cálculo não prevista em lei, não restando outra opção a não ser a manutenção da utilização do salário-mínimo até que haja nova lei municipal disciplinando a matéria, sob pena de inviabilizar o pagamento do benefício previsto em lei.

Desse modo, o presente recurso deve ser parcialmente provido, para admitir que o salário-mínimo seja usado como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que haja nova lei municipal regulando a matéria.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao Recurso de Apelação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)