Tribunal: TJES
Processo: 0021979-49.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CUMULAÇÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE COM GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE RISCO DE VIDA - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO LEGAL - PRECEDENTES DO E. STJ - APELO DESPROVIDO.

1 – Segundo a jurisprudência do e. STJ, “[...]Tanto a adicional de periculosidade quanto a gratificação de risco de vida visam compensar financeiramente o servidor que exerce suas atividades sob risco de vida ou à saúde, razão pela qual não podem ser cumuladas.[...]” (RMS n. 20.790/RR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/3/2007, DJ de 16/4/2007, p. 217.)

2 – No caso concreto, não há permissivo legal que autorize a percepção cumulada de adicional de periculosidade com gratificação especial de risco de vida, tal como pretendido pelo apelante, mas sim expressa vedação legislativa municipal à qual a Administração pública está vinculada, denotando o acerto da sentença combatida

3 – Apelação cível desprovida.

Vitória, 20 de junho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021979-49.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: O SINDICATO DOS SERVIDORES DOS AGENTES DE TRANSITO E SERVIDO
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CUMULAÇÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE COM GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE RISCO DE VIDA - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO LEGAL - PRECEDENTES DO E. STJ - APELO DESPROVIDO.

1 – Segundo a jurisprudência do e. STJ, “[...]Tanto a adicional de periculosidade quanto a gratificação de risco de vida visam compensar financeiramente o servidor que exerce suas atividades sob risco de vida ou à saúde, razão pela qual não podem ser cumuladas.[...]” (RMS n. 20.790/RR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/3/2007, DJ de 16/4/2007, p. 217.)

2 – No caso concreto, não há permissivo legal que autorize a percepção cumulada de adicional de periculosidade com gratificação especial de risco de vida, tal como pretendido pelo apelante, mas sim expressa vedação legislativa municipal à qual a Administração pública está vinculada, denotando o acerto da sentença combatida

3 – Apelação cível desprovida.

Vitória, 20 de junho de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que julgou improcedente o pedido inicial formulado pelo apelante nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor do ente público recorrido, pela qual pretendia o reconhecimento do direito à percepção cumulada do adicional de periculosidade com a gratificação especial de risco de vida. (fls. 145/146v)

Em suas razões, o apelante sustenta basicamente que são
“[...]rubricas completamente distintas, sendo uma paga em razão da exposição a agentes taxativamente estipulados em lei própria e a outra em razão do exercício do ofício[...]”
, pelo que entende ser
“[...]plenamente possível haver a incidência dos dois institutos para o mesmo agente que desempenhe atividade em que se amolde a ambos os conceitos e situações[...]”
, conforme tem decidido a jurisprudência pátria. A final, requer a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos autorais
“[...]no sentido de viabilizar a cumulação de adicional de periculosidade com a gratificação especial de risco de vida.”
(Id. 4885290 - fls. 149/159)

Contrarrazões às fls. 162/169, pela incolumidade da sentença.

É, no que importa. Peço dia.

Vitória, 31 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme consta do breve relato, a hipótese cinge-se em aferir se é possível a percepção cumulada do adicional de periculosidade com a gratificação especial de risco de vida pelos Servidores da Guarda Civil Municipal de Vitória/ES.

Como se sabe,
“[...]Está a Administração adstrita, por imperativo Constitucional - art. 37, caput -, à legalidade estrita, não podendo dar interpretação extensiva ou restritiva, se a norma assim não dispôs, porquanto essa é a aresta de sua atuação, não podendo atuar aquém ou além dessa divisa" (REsp 1.473.150/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 1º/12/2015, DJe 09/12/2015.).[...]” (AgRg no AgRg no REsp n. 1.507.243/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/4/2016, DJe de 13/4/2016.)

No caso dos autos, a sentença impugnada ressaltou que a vedação em cumular as rubricas em comento decorre de expressa determinação legal e descreveu as normas municipais aplicáveis ao caso, vide:

“[...]A Lei Municipal nº 8.814/2006 dispõe sobre o pagamento de adicional de insalubridade e periculosidade aos servidores do Município de Vitória, estabelecendo em seus arts. 3º e 6º, as atividades que são consideradas perigosas, devendo ser exercidas de forma habitual e permanente, para fazer jus a percepção. Confira-se:

Artigo 3º Atividades e operações perigosas, são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a risco de vida, em virtude de exposição a radiações ionizantes, inflamáveis, explosivos e energia elétrica, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, NR-16 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, Lei nº Federal nº 7.369, de 29 de setembro de 1985, Decreto Federal nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, e Portaria nº 3.393, de 17 de dezembro de 1987.

Artigo 6º O adicional de periculosidade será concedido aos servidores que, no exercício habitual e permanente de suas atividades ou funções, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no Art. 3º desta Lei.

Já a Lei Municipal nº 6.813/2006 instituiu a gratificação especial de risco para os servidores ocupantes dos cargos de agente comunitário de segurança, agente de trânsito e analista de trânsito.

Contudo, o art. 2º da mencionada Lei veda a cumulação da gratificação especial de risco com adicional de periculosidade ou de insalubridade, fazendo jus o funcionário perceber aquele de maior valor. Vejamos:

Art. 1º Fica instituída para os servidores ocupantes dos cargos Agente Comunitário de Segurança, Agente Municipal de Trânsito, Analista Municipal de Trânsito e Guarda-Vidas a Gratificação Especial de Risco de Vida, correspondente ao percentual de 30% (trinta por cento) do vencimento base da carreira. (Redação dada pela Lei nº 8832/2015)

§ 1º Farão jus a Gratificação Especial de Risco de Vida os servidores ocupantes dos cargos referidos no caput, enquanto estiverem no efetivo desempenho das atribuições de seu cargo.

§ 2º Sobre o valor da gratificação a que se refere o caput deste artigo não incidirá vantagens de natureza pessoal, bem como descontos previdenciários.

§ 3° Para os Agentes Comunitários de Segurança e Agentes Municipais de Trânsito, incidirá sobre o vencimento base da carreira, acrescido do valor que o servidor perceber mensalmente a título de gratificação de Escala Especial. (Incluído pela Lei nº 8.536/2013)

Art. 2º
É vedada a percepção cumulativa da Gratificação Especial de Risco de Vida, com o Adicional de Insalubridade ou Adicional de Periculosidade, fazendo jus o funcionário, perceber aquele de maior valor
.

Art. 3º As despesas com a execução da presente lei correrão à conta de dotação orçamentária própria, que será suplementada se necessário.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor a partir de 01 de janeiro de 2007.[...]” (grifos e negritos não originais)

Como se vê, não há permissivo legal que autorize a percepção cumulada de adicional de periculosidade com gratificação especial de risco de vida, tal como pretendido pelo apelante, mas sim expressa vedação legislativa municipal à qual a Administração pública está vinculada, denotando o acerto da sentença combatida que, aliás, está em harmonia com a jurisprudência emanada da Corte Uniformizadora, segundo a qual
“[...]T
anto a adicional de periculosidade quanto a gratificação de risco de vida visam compensar financeiramente o servidor que exerce suas atividades sob risco de vida ou à saúde, razão pela qual não podem ser cumuladas
.[...]” (RMS n. 20.790/RR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/3/2007, DJ de 16/4/2007, p. 217.)
(grifos e negritos não originais)

A propósito, com as devidas adequações, atente-se também para os seguintes arestos:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ESTADO DE RORAIMA. CARREIRA DE POLICIAL CIVIL. PERITO CRIMINAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (OU PERICULOSIDADE) CUMULADO COM GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Lei Complementar Estadual n.º 53/01 - que prevê os adicionais de insalubridade e periculosidade - fixa o regime jurídico dos servidores públicos civis do Estado de Roraima, não se aplicando aos policiais civis do Estado, regidos que são pela Lei Complementar Estadual n.º 55/01 (Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado). Essa lei não prevê o direito aos aludidos adicionais, mas tão somente à gratificação de risco de vida.

2.
Ainda que houvesse permissão legal do pagamento de adicional de insalubridade (ou periculosidade) aos Policiais Civis do Estado de Roraima, este não poderia ser cumulado com a gratificação de risco de vida, tendo em vista que ambas as vantagens visam compensar financeiramente o servidor por exercer atividade com risco de vida, insalubres, perigosas ou penosas, possuindo, assim, o mesmo fato gerador: o risco inerente à atividade. Precedente.

3. O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão "na forma da lei". Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.

4. Portanto,
os integrantes da carreira de policial civil do Estado de Roraima não têm direito de acumular a gratificação de risco de vida com os adicionais de insalubridade ou periculosidade.

5. Recurso ordinário não provido.” (RMS n. 34.564/RR, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/11/2012, DJe de 6/12/2012.) (grifos e negritos não originais)

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PAGAMENTO ACUMULADO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. ART. 68, § 1º, DA LEI N. 8.112/1991. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DE ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DE ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE ATOS INFRALEGAIS.

I - Na origem, trata-se de ação ordinária em que se pretende o pagamento das seguintes rubricas, calculadas sobre o vencimento básico, nos seguintes percentuais: a) 20% a título de adicional de insalubridade de grau máximo; b) gratificação de raio x, no percentual de 40%; e c) adicional de irradiação ionizante, no percentual de 20%. Requer, ainda, o pagamento das diferenças decorrentes da concessão das referidas rubricas, incidentes sobre 13º salários e férias, acrescidas de 1/3, ano a ano, desde as datas em que devidas, até o pagamento, ou implantação, ou reimplantação em folha. Na sentença julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - Não se conhece nesta Corte da alegação de violação de dispositivos constitucionais nem de alegação e violação de dispositivos de atos infralegais.

III - Quanto à matéria constante nos arts. 189 e 197 da CLT; art. 72, § 1º, § 3º, da Lei n. 8.112/1990; art. 12 da Lei n. 8.270/1991, verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento, abordou as questões referidas nos dispositivos legais, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide, na hipótese, a Súmula n. 211/STJ, que assim dispõe:

"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

IV - Gize-se, por oportuno, que a falta de exame de questão constante de normativo legal apontado pelo recorrente nos embargos de declaração não caracteriza, por si só, omissão quando a questão é afastada de maneira fundamentada pelo Tribunal a quo, ou, ainda, não é abordada pelo Sodalício, e o recorrente, em ambas as situações, não demonstra, de forma analítica e detalhada, a relevância do exame da questão apresentada para o deslinde final da causa.

V - Não se trata no caso de possibilidade de cumulação de gratificações e adicionais (adicional de irradiação ionizante e da gratificação de raio x), o que se sabe que é admitido pela jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.243.072/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 16/8/2011.

VI -
Pretende-se o pagamento acumuladamente dos adicionais de irradiação ionizante e de periculosidade.

VII -
O art. 68 da Lei n. 8.112/1991 assegura o direito aos servidores, que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. O § 1º do referido dispositivo é expresso no sentido de que "o servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles", vedando o pagamento acumulado.

VIII -
Assim, há vedação expressa ao recebimento acumulado de adicionais de insalubridade e periculosidade.

IX - Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.” (REsp n. 2.002.315/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 23/3/2023.)
(grifos e negritos não originais)

Pelo exposto, nego provimento ao apelo, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 20/06/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: profiro voto para acompanhar.