Tribunal: TJES
Processo: 0020692-76.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Desacato; Resistência
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TIPICIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – MANUTENÇÃO DO “
QUANTUM
” DA PENA-BASE - APELO DESPROVIDO.

1) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade pelo crime de tráfico de entorpecente se torna inviável tanto a tese de atipicidade quanto ao delito como a de desclassificação para o crime de uso. Alegação do recorrente no sentido de ser usuário não representa impeditivo ao reconhecimento da prática do crime de tráfico, notadamente quando este serve para sustentar o vício.

2) Fundamentação genérica e inidônea para a circunstância judicial da culpabilidade, uma vez que a consciência da ilicitude da conduta é fator inerente ao próprio tipo penal, não servindo assim como elemento para agravar a pena.

3) Vedação da utilização de ações penais em curso para desvalorar o vetor antecedentes (Súmula nº 444 do STJ).

4) As circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas, predominam sobre as genéricas previstas no art. 59 do Código Penal, de modo que se revela acertada a pena fixada acima do mínimo legal diante da diversidade de droga apreendida.

5) Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020692-76.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO HENRIQUE DA ROCHA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
PAULO HENRIQUE DA ROCHA
, em face da r. sentença condenatória de fls. 112/115, prolatada pelo juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, aplicando-lhe a pena de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, “
caput
”, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 136/146, a defesa pugna pela desclassificação do delito de tráfico para o delito de uso, pela absolvição por atipicidade da conduta e pela redução da pena-base para o mínimo legal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público às fls. 148/151, ocasião em que pugnou pelo não provimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 3975221, opinando seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
PAULO HENRIQUE DA ROCHA
, em face da r. Sentença condenatória de fls. 112/115, prolatada pelo juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, aplicando a pena de 06 (seis) anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado
e o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, pela prática do crime previsto no artigo 33, “
caput
”, da Lei nº 11.343/06.

Conforme consta da denúncia:

[...] no dia 08 de dezembro de 2020, por volta das 16 horas, na rua Quinze, bairro das Laranjeiras, Serra/ES (atrás da Frioar), o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 07 (sete) pinos da substância conhecida como “cocaína”, 05 (cinco) buchas da substância conhecida como “maconha” e 17 (dezessete) pedras da substância conhecida como “crack” (auto de apreensão, fl.10 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas, fl. 12) e desacatou os Policiais Militares.

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam o patrulhamento no endereço acima supracitado, quando avistaram um indivíduo em atitude suspeita, os quais realizaram a abordagem e o identificaram como sendo Paulo Henrique da Rocha.

Consta nos autos que o denunciado estava visivelmente assustado e tremulo o qual tentou se evadir, sendo alcançado logo em seguida, e constatado em sua mão direita, a qual ele não conseguia sequer fechá-la antes que fosse abordado, uma porção de várias substâncias, sendo 07 (sete) pinos da substância conhecida como “cocaína”, 05 (cinco) buchas da substância conhecida como “maconha” e 17 (dezessete) pedras da substância conhecida como “crack” e a quantia de R$25,00 em espécie amassados juntamente com as drogas.

Vale ressaltar que o denunciado se encontrava bastante alterado, desacatou os policiais militares dizendo que eles estavam forjando o flagrante e que eles “seriam piores que bandidos, safados, ladrões, corruptos e que isso não iria ficar assim.”

Diante dos fatos o denunciado foi conduzido até a 3ª Delegacia Regional de Serra para que fossem tomadas as providências cabíveis.

Ouvido perante a autoridade policial o denunciado nega a prática do delito. [...]

Devido a tal conduta o ora recorrente foi denunciado, processado e condenado pelo crime tipificado nos artigos 33, “
caput
”, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 136/146, a defesa pugna pela desclassificação do delito de tráfico para o delito de uso, pela absolvição por atipicidade da conduta e pela redução da pena-base para o mínimo legal.

A duas primeiras teses defensivas se confundem, já que são relativas a desclassificação do delito de tráfico para o delito de uso de substância entorpecente.

A
materialidade
do delito de tráfico de drogas restou comprovada através dos Auto de Apreensão, fls. 14; Auto de Constatação de Substância Entorpecente, fls. 16; Boletim Unificado, fls. 22/26; Laudo de Exame Químico, fls. 83.

A
autoria
em relação ao crime de tráfico é negada pelo apelante em seu interrogatório tomado perante a autoridade judicial, ocasião em que afirmou estar no local da apreensão apenas para comprar entorpecentes, na condição de usuário.

Todavia a versão defensiva é confrontada pelo depoimento dos policiais militares que participaram da abordagem que culminou com a prisão em flagrante do ora apelante.

Neste sentido, o policial militar Thiago Guaitolini Barroso Vargas afirmou que:

“(...) durante patrulhamento ostensivo na região da grande Jacaraípe, a fim de reduzir os altos índices de homicídios, bem como tráfico de drogas na região, a RP 4517 (SD Melo, SD T. Vargas) avistou um indivíduo em atitude suspeita, mais precisamente na rua 15, bairro das Laranjeiras ato continuo, promovemos a abordagem do mesmo, o nacional Sr. Paulo Henrique da Rocha de 27 anos que, estava visivelmente assustado e trêmulo e, no momento em que viu a guarnição, levantou-se tentou se evadir, sendo alcançado logo em seguida, constatado em sua mão direita, a qual não conseguia sequer fecha-la, estava uma porção de várias substâncias similares as ilícitas seguintes elencadas: 7 pinos de substância similar a cocaína, 5 buchas substância similar a maconha, 17 pedras substância similar a crack, 25 reais em espécie amassados juntamente com as substâncias. Vale ressaltar que, em todo momento o Paulo Henrique estava alterado, mesmo com as substâncias em sua mão, disse que essa guarnição estava forjando, dizendo que ‘somos piores que bandidos, somos safados e ladrões, corruptos e que isso não iria ficar assim’. Destaco ainda que no deslocamento a esta regional Paulo Henrique disse que seria melhor que matássemos ele, pois iriamos nos arrepender. Em tempo informo que o local onde fora abordado Paulo Henrique e de intenso tráfico de drogas e disputa de ponto por outros traficantes, homicídios e tráficos registrados na região (...).” (Depoimento de Thiago Guaitolini Barroso Vargas, policial militar, na esfera policial – fls. 07/08 e ratificado em Juízo, mídia à fl. 111)

É de relevante valor probatório o depoimento dos policiais que participaram da prisão do recorrente pelo crime de tráfico, sendo que estes agentes públicos na grande maioria das vezes são os únicos presentes na cena de uma espécie de crime que é exercida na clandestinidade.

A prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado, é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas.

Portanto, pelo cotejo da prova colhida aos autos subssume-se a conduta do apelante ao tipo estabelecido no art. 33, da lei 11.343/2006, capitulado na denúncia, principalmente sob os núcleos “transportar” e “trazer consigo”:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, oferecer, ter em depósito
, transportar, trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Desta forma, restaram induvidosamente
presentes

a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas. A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

Este é o posicionamento adotado por este egrégio Tribunal, conforme entendimento manifestado através de acórdãos de ambas as Câmaras Criminais que o compõem, senão vejamos:

“(...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

Destarte, inviável se apresenta tanto a tese de atipicidade da conduta (para o tráfico), quanto a de desclassificação para o delito de uso, invocadas pela defesa.

A seguir a defesa pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal, aduzindo ser desproporcional o “
quantum
” fixado na primeira fase da dosimetria, bem como estarem carentes de fundamentação as circunstâncias judiciais do art. 59 reputadas como negativas.

Foram valoradas negativamente as circunstâncias da culpabilidade e antecedentes, relativas ao art. 59 do CP e a quantidade e natureza das drogas, relativas ao art. 42 da Lei de Drogas.

Em relação a culpabilidade a fundamentação foi praticamente inexistente, já que a consciência da ilicitude da conduta é fator inerente ao próprio tipo penal, não servindo como elemento para agravar a pena.

Já em relação aos antecedentes, foram utilizadas ações penais em curso, situação vedada pela Súmula 444 do Colendo STJ. Neste sentido também é o posicionamento deste Colegiado:

PENAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA MANTIDA. PEDIDO DE ISENÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A fundamentação genérica não autoriza a exasperação da pena-base, que deve se ater às circunstâncias do caso concreto. 2.
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Sumula 444 do STJ
. 3. A prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência do agente. 4. Compete ao juízo da execução a análise do pedido de gratuidade da justiça.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170028091, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

Destarte, restou com fundamentação idônea apenas a diversidade de drogas, já que a quantidade apreendida não é significativa, sendo certo que as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da lei de Drogas, predominam sobre as genéricas previstas no art. 59 do Código Penal, de modo que se revela acertada a pena fixada acima do mínimo legal.

Conforme a pena-base tenha sido fixada em apenas 06 (seis) meses acima do mínimo legal, patamar brando até mesmo para uma circunstância reputada negativa, entendo que não há qualquer retorque a ser feito no seu “quantum”.

Destarte,
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo, mantendo intacta a sentença recorrida.

É como
voto
.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TIPICIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – MANUTENÇÃO DO “
QUANTUM
” DA PENA-BASE - APELO DESPROVIDO.

1) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade pelo crime de tráfico de entorpecente se torna inviável tanto a tese de atipicidade quanto ao delito como a de desclassificação para o crime de uso. Alegação do recorrente no sentido de ser usuário não representa impeditivo ao reconhecimento da prática do crime de tráfico, notadamente quando este serve para sustentar o vício.

2) Fundamentação genérica e inidônea para a circunstância judicial da culpabilidade, uma vez que a consciência da ilicitude da conduta é fator inerente ao próprio tipo penal, não servindo assim como elemento para agravar a pena.

3) Vedação da utilização de ações penais em curso para desvalorar o vetor antecedentes (Súmula nº 444 do STJ).

4) As circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas, predominam sobre as genéricas previstas no art. 59 do Código Penal, de modo que se revela acertada a pena fixada acima do mínimo legal diante da diversidade de droga apreendida.

5) Apelo desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.