Tribunal: TJES
Processo: 0000065-89.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE.
IM
POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO QUE TANGE
AOS MOTIVOS DO CRIME
. 2.
DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 453000. STF FIXOU TESE DE CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. 3.
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
1. Quando a pena-base é exasperada com base em elementos concretos constantes nos autos, é inviável sua redução. Salienta-se que “no que se refere à motivação dos crimes, não há ilegalidade na fundamentação, porquanto o paciente praticou os delitos ‘para viabilizar o pagamento de dívidas de drogas e a aquisição de drogas’, circunstâncias que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena” (STJ. AgRg no HC 662.125/ES, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021). 2. A discussão acerca da incidência da agravante da reincidência já encontra-se há muito tempo superada em nossa jurisprudência pátria, a partir do Recurso Extraordinário nº 453000, no qual o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, entendeu pela constitucionalidade do instituto da reincidência como agravante de pena, havendo, de fato, maior censura sobre aquele indivíduo que optou por voltar a delinquir. A tese fixada pela Suprema Corte foi no sentido de que “surge harmônico com o princípio constitucional da individualização da pena o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência”. Logo, no caso, deve ser mantida a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000065-89.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JONATHAN DOS SANTOS OLIVEIRA
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE.
IM
POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO QUE TANGE
AOS MOTIVOS DO CRIME
. 2.
DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 453000. STF FIXOU TESE DE CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. 3.
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
1. Quando a pena-base é exasperada com base em elementos concretos constantes nos autos, é inviável sua redução. Salienta-se que “no que se refere à motivação dos crimes, não há ilegalidade na fundamentação, porquanto o paciente praticou os delitos ‘para viabilizar o pagamento de dívidas de drogas e a aquisição de drogas’, circunstâncias que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena” (STJ. AgRg no HC 662.125/ES, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021). 2. A discussão acerca da incidência da agravante da reincidência já encontra-se há muito tempo superada em nossa jurisprudência pátria, a partir do Recurso Extraordinário nº 453000, no qual o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, entendeu pela constitucionalidade do instituto da reincidência como agravante de pena, havendo, de fato, maior censura sobre aquele indivíduo que optou por voltar a delinquir. A tese fixada pela Suprema Corte foi no sentido de que “surge harmônico com o princípio constitucional da individualização da pena o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência”. Logo, no caso, deve ser mantida a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
JONATHAN DOS SANTOS OLIVEIRA
,
inconformado com a sentença pro
ferida
pelo Juízo da
10ª Vara Criminal
de Vitória
(fls.
35/38-verso
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] no dia 05 de janeiro de 2021, por volta de 14h40min, na Travessa Silas Rodrigues, Santo André, Vitória/ES, próximo à igreja, o denunciado acima qualificado, trazia consigo, para fins de traficância, drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com a lei
[...].

Depreende-se dos autos que, na data supracitada, Policiais Militares em patrulhamento no referido bairro, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram um indivíduo em atitude suspeita e com uma sacola em mãos.

Diante disso, os policiais realizaram a abordagem ao suspeito, que posteriormente foi identificado como o ora denunciado, sendo encontrado na sacola em sua posse: 05 (cinco) buchas de substância entorpecente conhecida como maconha, 37 (trinta e sete) pinos de substância entorpecente conhecida como cocaína e 15 (quinze) pedras de substância entorpecente conhecida como crack, conforme Auto de Apreensão de fl. 08.

Portanto, o denunciado, voluntariamente e conscientemente, trazia consigo o material ilícito em pronta disponibilidade para venda ou fornecimento, colocando em risco a saúde pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas. [...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
7
(
sete
) anos de reclusão
, bem como
500

(
quinhentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fl
s.
50/52-verso
dos autos físicos
, a defesa
postula
a redução da pena-base,
afastando-se a valoração negativa dos motivos do crime, bem como requer que não se considere a reincidência ou os maus antecedentes do acusado para fins de agravamento da pena.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Na
primeira fase da dosimetria
, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou
a pena-base em 0
7
(
sete
) anos de reclusão, além do pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa
.

Para tanto, aumentou a pena-base com base nos seguintes fundamentos:

“
Culpabilidade
evidenciada. Não obstante a nocividade, variedade e quantidade de droga apreendida, tenho por não valorá-la na espécie, para o fim de considerar tais circunstâncias balizadoras de pena na forma do art. 42 da Lei 11.343/06;
antecedentes
maculados, sendo Jonathan reincidente (Relatório SIEP às fls. 12/17, proc. nº. 048100233245). Todavia, por tal circunstância implicar ao mesmo tempo em reincidência, hei de considerá-la na segunda fase da dosimetria, como forma de se evitar
bis in idem
; sem notícias da
conduta social
, pois não foram ouvidas testemunhas de defesa; sem elementos suficientes para a aferição da
personalidade
do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, deve-se mergulhar no interior do agente, tarefa impossível, ou melhor, tecnicamente inviável tão somente ao julgador
2
; os
motivos do crime
são prejudiciais, em razão do alegado pelo réu em seu interrogatório (mídia à fl. 33)
3
; as
circunstâncias
do delito são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as
consequências
do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a
vítima
em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; sem informações a respeito da
situação

econômica
do acusado.

Ante a análise acima precedida, tomando por base a natureza, variedade e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas com o acusado, conforme o Laudo Pericial de fls. 06/07 [05 (cinco) porções da droga ilícita conhecida por “
MACONHA
”, pesando 20,2g (vinte gramas e dois decigramas); 25 (vinte e cinco) porções da droga conhecida por “
COCAÍNA
”, pesando ao todo 35,0g (trinta e cinco gramas); 12 (doze) porções da mesma substância, pesando 22,9g (vinte e dois gramas e nove decigramas); e 15 (quinze) porções da substância conhecida vulgarmente por “
CRACK
”, com massa total de 5,8g (cinco gramas e oito decigramas)], conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06, fixo as penas, em base, em
07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.
”

Sobre os motivos do crime, o juiz sentenciante fez referência à motivação externada no interrogatório judicial do réu,
o qual, por sua vez,
afirmou que “vendia entorpecentes há duas semanas, aproximadamente; que recebia por venda; que recebeu cerca de mil reais nessas duas semanas em que trabalhou traficando drogas;
que devia dinheiro ao dono das drogas e, por não ter como pagá-lo, optou por vender drogas para quitar a dívida
; que a dívida era de 'cocaína', que tinha usado e não pagou; que devia R$ 500,00 ao traficante”.

Sobre o tema, a jurisprudência de nossos tribunais superiores entende
que o fato de o agente ter cometido o crime
para
quitar dívida oriunda da aquisição de drogas é fundamento idôneo para exasperar a pena-base,
entendendo-se
como negativa a circunstância judicial dos motivos do crime,
uma vez que tal motivação demonstra a maior reprovabilidade da conduta do acusado. S
enão, vejamos:

“
No que se refere à motivação dos crimes, não há ilegalidade na fundamentação, porquanto o paciente praticou os delitos “para viabilizar o pagamento de dívidas de drogas e a aquisição de drogas”, circunstâncias que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. (STJ. AgRg no HC 662.125/ES, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.)

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na Lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2.
Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada
, a culpabilidade exacerbada (atuação em concurso de agentes), os maus antecedentes, a conduta social inadequada ("Trata-se de pessoa ligada ao submundo do tráfico e com alto nível de inserção criminosa, possuindo, também, laços estreitos com pessoas dedicadas ao mundo criminoso"),
os motivos (pagamento de dívida com o tráfico)
e as circunstâncias do delito (atividade criminosa intermunicipal, sob o uso de motocicleta e significativa quantidade de droga - 1.900 kg) -
para elevar a pena-base em 6 anos de reclusão. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica
, sendo um deles inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos),
não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
3. Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 558.505; Proc. 2020/0016089-1; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 25/08/2020; DJE 03/09/2020)

Desse modo, mantenho em desfavor do apelante a circunstância judicial dos motivos do crime.

Por sua vez, segundo prevê o artigo 42, da Lei de Drogas, devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida.

Sobre o tema, destaco o entendimento deste e. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE. ARTIGO 42, LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Presentes provas contundentes de autoria e materialidade a embasar a versão apresentada pela acusação, justa a condenação. 2.
Diante da determinação do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga configuram circunstâncias preponderante na fixação da pena-base.
3. A reincidência e a condenação pelo crime de associação pelo tráfico são incompatíveis com o benefício do tráfico privilegiado. 4. Recursos improvidos. (TJES; APCr 0000723-84.2020.8.08.0045; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 16/02/2022; DJES 21/03/2022)

Portanto,
o
quantum
da pena-base fixada no presente caso se mostra razoável, proporcional e adequado ao crime praticado,
não havendo nenhum reparo a ser realizado
.

Passando para a
segunda fase
, foram reconhecidas a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) e a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), razão pela qual, seguindo o entendimento
jurisprudencial majoritário
,
tais circunstâncias foram devidamente compensadas.

Nesse ponto, a defesa requer o decote da circunstância agravante da reincidência,
sustentando a impossibilidade de o acusado ser novamente punido por crime anterior, eis que sua ressocialização seria de responsabilidade do Estado, o qual não teria cumprido tal função, prevista constitucionalmente.

Contudo, a discussão acerca da incidência da agravante da reincidência já encontra-se há muito tempo superada em nossa jurisprudência pátria, a partir do Recurso Extraordinário nº 453000, no qual o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, entendeu pela constitucionalidade do instituto da reincidência como agravante de pena, havendo, de fato, maior censura sobre aquele indivíduo que optou por voltar a delinquir. A tese fixada pela Suprema Corte foi no sentido de que “surge harmônico com o princípio constitucional da individualização da pena o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência”.

Logo,
tal circunstância agravante deve ser mantida no presente caso
, não havendo nenhum reparo a ser realizado também na segunda fase da dosimetria da pena.

Enfim, na
terceira fase,
inexistindo causas de diminuição e de aumento de pena,
restou adequadamente fixada a
pena definitiva de
Jonathan dos Santos Oliveira
para o crime previsto no art. 33,
caput,
em 0
7
(se
te
) anos de reclusão e
500
(
quinhentos
) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho o regime fechado,
com base no artigo 33, §2º, alínea “b”, do CP, e na reincidência do recorrente.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de
a
pelação
c
riminal interposto para, no mérito,
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes
os
fundamentos da r. sentença de primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)