Tribunal: TJES
Processo: 0000392-37.2020.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA:

APELAÇ
ÕES

CRIMINA
IS
.
TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DOS CORRÉUS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO CRIMINOSA DO ACUSADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO A PENA-BASE
E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE GENÉRICA DA CALAMIDADE PÚBLICA.
POSSIBILIDADE.

APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Recurso ministerial. Não restou comprovado nos autos, que os acusados PHABLO e DANILO praticaram atos de traficância, ônus que incumbia ao Ministério Público Estadual, razão pela qual deve ser mantida a absolvição, já que inexiste um juízo de certeza. Precedente do STJ.

2. Razão assiste ao Ministério Público Estadual, relação ao pedido de afastamento do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/063), concedido ao réu BRENO, já que existem nos autos elementos, que justificam a não aplicação da minorante, uma vez que o acusado, quando menor, respondeu por atos infracionais, sendo ele conhecido dos policiais militares, por seu envolvimento na traficância, o que revela a sua dedicação à atividade criminosa.

3. Apelo ministerial parcialmente provido.

4. Recurso defensivo. A arma de fogo foi apreendida, no contexto da prática do crime de tráfico de drogas, o que afasta a mínima ofensividade da conduta, sendo inviável a aplicação do princípio da insignificância e a absolvição do réu BRENO, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/03).

5. Na fase do art. 59, do CP, a pena-base deve ser reduzida, ao mínimo legal, já que indevidamente negativadas as balizas “culpabilidade”, “motivos” e “circunstâncias”.

6. Indevida a aplicação, na segunda fase, da agravante genérica da calamidade pública (art. 61, II, "j", do CP), eis que ausente uma situação concreta, de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva. Precedente do STJ.

7. Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena, sendo certo que, em razão do acolhimento do recurso ministerial, foi afastada a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), e ausentes outras causas de diminuição, a pena definitiva, para o crime de tráfico de drogas, deve ser estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

8. Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000392-37.2020.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: BRENO BELONI DA SILVA e outros (3)

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇ
ÕES

CRIMINA
IS
.
TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DOS CORRÉUS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO CRIMINOSA DO ACUSADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO A PENA-BASE
E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE GENÉRICA DA CALAMIDADE PÚBLICA.
POSSIBILIDADE.

APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Recurso ministerial. Não restou comprovado nos autos, que os acusados PHABLO e DANILO praticaram atos de traficância, ônus que incumbia ao Ministério Público Estadual, razão pela qual deve ser mantida a absolvição, já que inexiste um juízo de certeza. Precedente do STJ.

2. Razão assiste ao Ministério Público Estadual, relação ao pedido de afastamento do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/063), concedido ao réu BRENO, já que existem nos autos elementos, que justificam a não aplicação da minorante, uma vez que o acusado, quando menor, respondeu por atos infracionais, sendo ele conhecido dos policiais militares, por seu envolvimento na traficância, o que revela a sua dedicação à atividade criminosa.

3. Apelo ministerial parcialmente provido.

4. Recurso defensivo. A arma de fogo foi apreendida, no contexto da prática do crime de tráfico de drogas, o que afasta a mínima ofensividade da conduta, sendo inviável a aplicação do princípio da insignificância e a absolvição do réu BRENO, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/03).

5. Na fase do art. 59, do CP, a pena-base deve ser reduzida, ao mínimo legal, já que indevidamente negativadas as balizas “culpabilidade”, “motivos” e “circunstâncias”.

6. Indevida a aplicação, na segunda fase, da agravante genérica da calamidade pública (art. 61, II, "j", do CP), eis que ausente uma situação concreta, de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva. Precedente do STJ.

7. Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena, sendo certo que, em razão do acolhimento do recurso ministerial, foi afastada a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), e ausentes outras causas de diminuição, a pena definitiva, para o crime de tráfico de drogas, deve ser estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

8. Recurso defensivo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos da defesa e do Ministério Público Estadual, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000392-37.2020.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, BRENO BELONI DA SILVA

APELADO: BRENO BELONI DA SILVA, PHABLO MARRIEL SANTANA, DANILO VARGAS DA SILVA BORGES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: GRAZIELLE MARABOTI BINOTTI - ES17018-A, RINNA CALDEIRA PRATA DE ABREU BRITO - ES32128-A
Advogados do(a) APELADO: GRAZIELLE MARABOTI BINOTTI - ES17018-A, RINNA CALDEIRA PRATA DE ABREU BRITO - ES32128-A
Advogado do(a) APELADO: REGINA MARCIA PORTINHO MOTTA - ES13338-A
Advogado do(a) APELADO: REGINA MARCIA PORTINHO MOTTA - ES13338-A

VOTO

Cuidam-se de recursos de apelação interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
BRENO BELONI DA SILVA
, contra a sentença (fls. 250/255), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Alegre-ES que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou o réu BRENO pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/06) e porte ilegal de arma de fogo, de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/03), em concurso material (art. 69, do CP), às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 397 (trezentos e noventa e sete) dias-multa, absolvendo, ainda os acusados
PHABLO MARRIEL SANTANA
e
DANILO VARGAS DA SILVA BORGES.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 03 de março de 2020, no distrito de Rive, em Alegre-ES, policiais militares receberam informações de que três indivíduos estariam realizando a comercialização de entorpecentes e ostentando arma de fogo.

Realizada a diligência pela guarnição, os três indivíduos foram abordados, sendo que na cintura de BRENO foi localizada uma arma de fogo e no bolso de sua bermuda 05 (cinco) pedras de crack, todavia, nada foi apreendido em poder dos acusados PHABLO e DANILO.

Ato contínuo, os policiais militares foram até a residência do réu BRENO, onde apreenderam mais 130 (cento e trinta) pedras de crack e a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais).

Esclareço que, primeiramente, analisarei o recurso ministerial.

01) APELAÇÃO MINISTERIAL

Em razões, o
MINISTÉRIO PÚBLIC
O ESTADUAL
(fls. 257/261) requer a condenação dos réus PHABLO e DANILO pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), pretendendo ainda o afastamento do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/063), concedido ao réu BRENO.

Contudo, quanto ao pleito condenatório, tenho que a pretensão não merece prosperar.

Isto porque, não restou comprovado nos autos, que os acusados PHABLO e DANILO praticaram atos de traficância, pelo contrário, os policiais militares, GABRIEL AZEVEDO RAMOS (mídia de fls. 178) e FÁBIO JÚNIOR TOMÉ DE OLIVEIRA (mídia de fls. 178), quando ouvidos em Juízo, relataram que nada de ilícito foi encontrado com os réus.

Desta forma, tendo em vista a ausência de prova cabal, ônus que incumbia ao Ministério Público Estadual, deve ser mantida a absolvição dos acusados, já que inexiste um juízo de certeza.

Nesse sentido, é posicionamento do STJ:

“(...) 1.
Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base em notícia anônima e na suposta apreensão de um documento do Paciente no imóvel desabitado, como bem reconheceu o julgador monocrático. Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidad
e.(...)” (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 724.341/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)

Indo adiante, em relação ao pedido de afastamento do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/063), tenho que razão assiste ao Ministério Público Estadual, já que existem nos autos elementos, que justificam a não aplicação da minorante, uma vez que o acusado BRENO, quando menor, respondeu por atos infracionais (certidão de fls. 132), análogos aos crimes de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP), representado em 07/05/2019, e lesão corporal (art. 129, do CP), representado em 25/10/2018, a revelar a contemporaneidade com o fato aqui praticado, ocorrido em 03 de março de 2020.

Outrossim, verifico que o policial militar GABRIEL AZEVEDO RAMOS (mídia de fls. 178), confirmou, em seu depoimento judicial, que já tinha abordado o acusado BRENO, sendo ele conhecimento por seu envolvimento no tráfico de drogas.

E mais, o próprio acusado BRENO (mídia de fls. 178), em seu interrogatório judicial, confessa que estava vendendo drogas havia 02 (dois) meses, revelando que comprava o entorpecente em Cachoeiro de Itapemirim e o revendia, a revelar a sua dedicação à atividade criminosa.

Ademais, registro que a quantidade de drogas apreendidas (135 pedras de crack), pode ser utilizada, de forma supletiva na terceira fase dosimétrica, já que presentes outros elementos aptos, para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), conforme o seguinte precedente do STJ:

“(...)II -
Destarte, quanto ao tema, tem-se que a atual jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
(...)” (grifo nosso) (AgRg no REsp n. 1.987.730/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

Assim, comprovada a dedicação do acusado à atividade criminosa, tenho que deve ser provido o recurso ministerial, para que seja afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), concedido em favor do réu BRENO.

Passo à análise do apelo defensivo.

02) APELAÇÃO DA DEFESA DO RÉU BRENO

Por sua vez, a defesa requer a absolvição do réu BRENO, em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo, de uso permitido, diante da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

Pretende ainda, a redução da pena fixada para o delito de tráfico de drogas e, subsidiariamente, requer a fixação do regime aberto, para o cumprimento de pena.

Quanto ao pleito absolutório, verifico que o delito de porte ilegal de arma de fogo, de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/03), restou configurado, já que comprovada a materialidade pelo auto de apreensão (fls. 38), auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fls. 42) e laudo de exame de arma de fogo e material (fls. 238/240).

De igual modo, a autoria também está demonstrada, já que o réu, em seu interrogatório (mídia de fls. 178), confessou que realmente portava a arma de fogo.

Em relação ao pedido defensivo, de aplicação do princípio da insignificância, verifico que a arma de fogo foi apreendida, no contexto da prática do crime de tráfico de drogas, o que afasta a mínima ofensividade da conduta.

Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado desta Câmara Criminal:

“(...)
2. Impossível à aplicação do princ
í
pio da insignificância por porte de arma/munições quando pelas circunstâncias do flagrante está atrelada a prática de outros delitos.
(...)” (grifo nosso)

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012200657208, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022)

Nesta toada, deve ser mantida a condenação do acusado, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/06), à pena de 02 (dois) anos de reclusão, e 30 (trinta) dias-multa.

Prosseguindo, pretende ainda a defesa, a redução da pena definitiva, para o crime de tráfico de drogas.

Na primeira fase dosimétrica, verifico que o Magistrado negativou os vetores “culpabilidade”, “motivos” e “circunstâncias”.

Todavia, entendo como indevida a negativação da baliza “culpabilidade”, pois o fundamento utilizado, de que o tráfico é a mazela da sociedade não é idôneo, pois desprovido de elemento concreto.

Da mesma forma, revela-se inidônea a desvaloração do vetor “motivos”, uma vez que o intuito de obter dinheiro fácil, não é fundamento apto, já que abstrato e vago.

Por sua vez, a vetorial “circunstâncias”, também foi indevidamente negativada, pois baseada em uma suposta deturpação causada pela traficância na coletividade, sem apontar elementos concretos.

Assim, tenho que a pena-base, deve ser fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, também entendo como indevida a aplicação da agravante genérica da calamidade pública (art. 61, II, "j", do CP), eis que ausente uma situação concreta, de que o acusado se prevaleceu da pandemia, para a prática delitiva, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no AREsp n. 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.

Vislumbro ainda, na fase intermediária, a presença de duas circunstâncias atenuantes, pois o réu era menor de 21 (vinte e um) anos de idade, quando da prática do fato (art. 65, inciso I, do CP), além de ter confessado o crime (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP), contudo, inviável a redução da pena, já que fixada no mínimo legal, na primeira fase, consoante previsão da Súmula 231, do STJ.

Por fim, na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena, sendo certo que, em razão do acolhimento do recurso ministerial, foi afastada a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), e ausentes outras causas de diminuição, a pena definitiva, para o crime de tráfico de drogas, deve ser estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em razão do concurso material de crimes (Art. 69, do CP), a pena do réu deve ser concretizada, definitivamente, em 07 (sete) anos de reclusão, e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

FiXo o regime inicial o semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para afastar a minorante do tráfico privilegiado e,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo defensivo, para reduzir a pena-base, fixando a reprimenda do réu
BRENO BELONI DA SILVA,
definitivamente, em 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, na fração mínima.

Outrossim, fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais) os honorários em favor do advogado dativo, nomeado para proceder com a defesa dos réus DANILO e PHABLO, por sua atuação em 2º grau de jurisdição, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.