Tribunal: TJES
Processo: 0001367-81.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001367-81.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: YURI PAGEHU LOUREIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ART. 14, LEI 10.826/03.
PEDIDO DE DESCLA
SSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
EFETIVA UTILIZAÇÃO DA ARMA NO CONTEXTO DO TRÁFICO. CONDUTA DESCLASSIFICADA PARA A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06
.
DOSIMETRIA. ETAPA MÉDIA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A MENORIDADE RELATIVA.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Evidenciado o nexo finalístico entre o uso da arma de fogo e a prática do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, aquela conduta é absorvida por esta, razão pela qual, deve ser feita a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo para a causa de aumento referida no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006. 2. Sendo igualmente preponderantes a agravante da reincidência e a atenuante da menoridade relativa, por serem afetas à personalidade do agente, devem merecer o mesmo peso, razão pela qual devem ser compensadas. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0001367-81.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: YURI PAGEHU LOUREIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001367-81.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: YURI PAGEHU LOUREIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ART. 14, LEI 10.826/03.
PEDIDO DE DESCLA
SSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
EFETIVA UTILIZAÇÃO DA ARMA NO CONTEXTO DO TRÁFICO. CONDUTA DESCLASSIFICADA PARA A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06
.
DOSIMETRIA. ETAPA MÉDIA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A MENORIDADE RELATIVA.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Evidenciado o nexo finalístico entre o uso da arma de fogo e a prática do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, aquela conduta é absorvida por esta, razão pela qual, deve ser feita a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo para a causa de aumento referida no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006. 2. Sendo igualmente preponderantes a agravante da reincidência e a atenuante da menoridade relativa, por serem afetas à personalidade do agente, devem merecer o mesmo peso, razão pela qual devem ser compensadas. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001367-81.2021.8.08.0048

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-:-

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
YURI

PAGEHU

LOUREIRO
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo na iras do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06 e artigo 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, sendo-lhe imposta uma pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa requer a desclassificação do crime disposto no artigo 14, da lei 10.826/03, para o delito previsto no artigo 12 do mesmo dispositivo legal.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo provimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, por meio do parecer lançado pelo Procurador de Justiça Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso apresentado.

É o relatório. À revisão.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
YURI

PAGEHU

LOUREIRO
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo na iras do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06 e artigo 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, sendo-lhe imposta uma pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Narra, em síntese, a denúncia que no dia 24 de janeiro de 2021, o denunciado trazia consigo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 10 (dez) unidades de haxixe, 359 (trezentos e cinquenta e nove) pinos de cocaína, 137 (cento e trinta e sete) pedras de crack, para fins de traficância, bem como portava 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre .40 S&W, modelo PT 24/7G2, com número de série SGU 54469.

Em suas razões de recurso, a defesa requer a desclassificação do crime disposto no artigo 14, da lei 10.826/03, para o delito previsto no artigo 12 do mesmo dispositivo legal.

Pois bem.

A douta defesa argumenta que no presente caso, a arma de fogo foi apreendida pelos policiais dentro do quintal do acusado, local entendido como extensão da residência, ou como domicílio, para fins de aplicação do art. 12 da Lei n.º 10.826/03.

Vale destacar que o delito de porte ilegal de arma de fogo, descrito no art. 14 da Lei n. 10.826/03 constitui regra geral para aplicação ao agente que possui arma de fogo, crime de perigo abstrato que coloca em risco a vida, a integridade física ou o patrimônio de terceiros.

Excepcionalmente, se o agente mantém a arma sob sua guarda dentro da residência, ou dependência desta, como no quintal, ou ainda no interior do local de trabalho, a figura típica será a posse, tipificada no art. 12, da Lei n.º 10.826/03.

No caso dos autos, verifica-se que a Magistrada sentenciante concluiu pela configuração dos crimes de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, sob a justificativa de que os policiais militares afirmaram que o réu estava comercializando drogas, além de estar armado.

Ocorre que, como bem delimita o Ministério Público, em suas contrarrazões,
“
não restou sobejamente comprovado que o Recorrente estivesse portando a arma de fogo apreendida nos autos fora de sua residência, pelo contrário, os elementos colhidos vão no sentido de que ele estava com a arma no quintal da residência, logo, nas dependências dela, subsumindo-se, então, a sua conduta àquela prevista no artigo 12, da Lei n° 10.826/03”
.

De fato, em seus depoimentos, os policiais militares que participaram da ocorrência, afirmam que a abordagem foi realizada dentro da residência.

“
(...) que viram o réu com colete, com arma e uma sacola e fizeram um ponto de observação e traçaram uma estratégia para consegui-lo abordá-lo; que observaram que o réu não estava somente fazendo a segurança, pois ele também fazia o comércio de drogas, pois quando chegava alguém de carro ou a pé, o réu entregava a droga e ouviam a pessoa pedindo o entorpecente que queriam; que um determinado momento, o réu veio em direção onde estavam, e pularam o muro e deram voz de abordagem, mas o réu ainda tentou fugir, entrando em uma residência, mas foi alcançado (...)
”
.
(Depoimento do Policial Fernando Pereira Baptista, em Juízo).

“
(...) que estavam a pé em local de grande movimento de drogas em um ponto; que não logrando êxito, foram para outro ponto e visualizaram o réu que tinha em suas mãos uma pistola, estava um colete preto, e em outra mão uma sacola ou mochila, onde pessoas se aproximavam e ele entregava drogas e pegava dinheiro; que fizeram uma campanha alguns minutos visualizando a venda de entorpecente esperando o melhor momento para abordá-lo e conseguiram(...)”.
(Depoimento do Policial Eduardo Endlich Pereira Bastos, em Juízo).

“
(...) QUE resolveram fazer uma incursão no ponto final do planalto serrano, Bloco B não tinha ninguém e foram para o final do bloco C e ficou numa região de mata atrás de uma residência observando o réu vendendo entorpecente, com um colete, uma

pistola e uma sacola; que em determinado momento resolveu fazer a abordagem e ele correu dentro da residência e conseguiram fazer a abordagem e arrecadar os materiais ilícitos (...)”.
(Depoimento do Policial Alexander Souza da Silva, em Juízo).

Como sabido, para uma condenação no tipo penal mais grave não bastam meros indícios ou ilações, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas.

Dessa forma, em convergência com a argumentação da ilustre defesa, da Promotoria de Justiça e da douta Procuradoria de Justiça, pode-se constatar a inexistência de prova de que o recorrente portava a arma de fogo apreendida fora de sua residência.

Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA 1. PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO PARA ART. 28 DA LEI DE DROGAS IMPOSSIBILIDADE AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DESCABIMENTO 2. PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO PARA POSSE DE ARMA POSSE DO ARTEFATO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE DESCLASSIFICAÇÃO APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pesem os judiciosos fundamentos esposados pela Defesa para que a conduta do apelante seja desclassificada para o delito previsto no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 tendo em vista a alegada falta de provas da prática de tráfico de entorpecentes, fato é que o paciente restou condenado com amparo em claras provas de autoria e materialidade do delito do art. 33 da mesma Lei. 2. De mais a mais, sabe-se que a traficância se caracteriza ainda que não haja efetiva venda do tóxico, bastando a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Ademais, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das duas figuras - usuário e traficante. 3. Quanto ao pedido de desclassificação do tipo penal para o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, a tese suscitada pela defesa do apelante realmente merece acolhida, pois a arma, carregador e munições foram encontrados na residência do apelante, não restando provas quanto ao delito de porte de arma. 4. Ante a desclassificação da conduta do apelante para a contida no artigo 12 da Lei 10.826/03, torna-se a sanção definitiva em 01 (um) ano de detenção e no pagamento de 10 (dez) dias-multa e, por força do concurso material reconhecido na sentença, totaliza-se a pena imposta em 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 510 (quinhentos) dias-multa, no regime semiaberto. 5. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021200036081, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022).

Diante destas circunstâncias cabe razão a defesa quanto à desclassificação do crime disposto no artigo 14, da lei 10.826/03, para o delito previsto no artigo 12 do mesmo dispositivo legal.

Em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, prescrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, passo à dosimetria da pena do apelante pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (artigo 12, da Lei 10.826/06).

No que tange as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, tenho que a culpabilidade é própria do tipo; quanto aos antecedentes, consta nos autos o registro da existência de uma guia de execução em desfavor do réu, o que será considerado na segunda fase de aquilatação da pena, como reincidência; não há elementos técnicos para avaliação de sua conduta social e da personalidade; os motivos do crime são próprios da espécie; as circunstâncias são aquelas comuns em tal tipo de delito; as consequências não foram avaliadas; e, quanto ao comportamento da vítima em nada influiu no ato ilícito.

Fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção, além de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Deixo de aplicar a atenuante da confissão espontânea em razão da impossibilidade da pena ser fixada abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.

Inexistem causas de diminuição e de aumento de pena.

Presente a atenuante da menoridade relativa, contudo, deixo de atenuar a pena, eis que já fixada no mínimo legal.

Presente agravante da reincidência, motivo pelo qual agravo a pena em 06 (seis) meses de detenção.

Inexistem causas de diminuição ou de aumento de pena, razão pela qual,
fixo em definitivo a pena em 01

(um) ano e 06 (seis) meses de detenção

e multa
.

Mantenho a condenação do réu pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantido o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, em razão da reincidência do réu, bem como os demais termos da r. sentença.

Diante do exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO, E

DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de proceder a

desclassificação do crime disposto no artigo 14, da lei 10.826/03, para o delito previsto no artigo 12

do mesmo dispositivo legal.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por YURI PAGEHU LOUREIRO em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e artigo 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena total de 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no regime inicial fechado.

Na sessão pretérita (07/06/2023), o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso interposto, desclassificando o crime disposto no artigo 14 da Lei nº 10.826/03 para o delito previsto no artigo 12 do mesmo diploma legal, reduzindo a pena relativa ao referido delito para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e multa e mantendo aquela fixada quanto ao crime de tráfico de drogas.

Com efeito, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator acerca da desclassificação supracitada, na medida em que a arma de fogo foi apreendida no quintal da residência do acusado, considerado extensão de seu domicílio, tratando-se de conduta que se amolda ao tipificado no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, entendo que a dosimetria da pena relativa ao referido delito merece reparos.

Explico.

Na primeira fase do processo dosimétrico, o eminente Relator fixou a pena-base no mínimo legal ante a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, como bem fundamentado.

Na segunda fase, contudo, considerou a presença das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, as quais deixou de aplicar em razão da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal, com fulcro na Súmula 231 do STJ.

Por outro lado, aplicou a agravante da reincidência, majorando a pena em 06 (seis) meses, o que equivale a metade da pena-base arbitrada.

Nesse ponto, destaco que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 585, firmou entendimento no sentido de que: “
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.”

No caso em voga, todavia, não se verifica a multirreincidência a ensejar a preponderância da agravante citada, tampouco houve a compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea.

Diante disso, por força do precedente vinculante citado alhures, deve haver a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, fixando-se a pena intermediária no mínimo legal, considerando a impossibilidade de aplicação da atenuante da menoridade relativa, em consonância com a Súmula 231 do STJ.

Não havendo causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a pena em 01 (um) ano de detenção e multa.

Ante o exposto,
DIVIRJO PARCIALMENTE
do voto de relatoria,
CONHECENDO
do recurso de apelação e
DANDO-LHE PROVIMENTO
, mas, rogando vênia ao e. Relator, fixo a pena quanto ao delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 em 01 (um) ano de detenção e multa.

É, respeitosamente, como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 21/06/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Revisora, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, onde divergiu parcialmente do voto proferido pelo insigne Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, razão pela qual pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação, diante da divergência instaurada.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
YURI PAGEHU LOUREIRO
em face da sentença proferida pela magistrada da 5ª Vara Criminal de Serra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando pela prática dos delitos previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e artigo 14,
caput
, da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia apenas a desclassificação do crime disposto no artigo 14, da Lei nº 10.826/03, para o delito previsto no artigo 12, do mesmo dispositivo legal.

Iniciado o julgamento do presente apelo, o eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio proferiu voto onde entendeu por
dar

provimento ao recurso defensivo
,
tendo na oportunidade desclassificado a conduta do acusado do crime disposto no artigo 14, da Lei nº 10.826/0,3 para o delito previsto no artigo 12, do mesmo diploma legal, e fixado a pena relativa ao referido delito em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e multa
.

A eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ao proferir seu voto, divergiu
parcialmente
do mencionado entendimento, ao expor que comunga “
[...] do entendimento do e. Desembargador Relator acerca da desclassificação supracitada, na medida em que a arma de fogo foi apreendida no quintal da residência do acusado, considerado extensão de seu domicílio, tratando-se de conduta que se amolda ao tipificado no art. 12 do Estatuto do Desarmamento. [...]
”, mas que haveria a necessidade de “
[...] compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. [...]
”.

Diante de tal fundamentação, a Desembargadora Revisora também proferiu voto
dando provimento ao recurso defensivo
,
vindo a acolher a pretensão desclassificatória formulada, nos termos do voto do eminente Desembargador

Relator, mas divergindo do
quantum
de pena, tendo em vista a compensação procedida, fixando o apenamento em 01 (um) ano de detenção e multa
.

Feita essa breve introdução, e após analisar o caso concreto e as teses apresentadas, pedindo
venia
ao eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, e a insigne Revisora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, entendo que o caso comporta solução diversa das até então apresentadas.

Nessa senda, urge salientar que o ora apelante restou denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo de uso permitido nos seguintes termos:

[...], no dia 24 de janeiro de 2021, por volta das 19:10 h, na rua Xingu, nº 651, Bairro Planalto Serrano, no município da Serra-ES, o denunciado
YURI PAGEHU LOUREIRO, trazia consigo várias drogas, sendo 10 unidades de haxixe, 359 pinos de cocaína, 137 pedras de CRACK, 58 (cinquenta e oito) pedras de crack
, que estavam dentro de uma sacola plástica, ainda
estava portando um revolver marca Taurus, pistola calibre 40 S&W, modelo PT 2471G2, com número de série SGU54469
, sem autorização para tal fim, agindo assim dolosamente e contrária a lei, conforme BU 44163717, fls. 07.

Consta dos autos que durante um patrulhamento tático realizado por uma equipe policial, no Planalto Serrano, para coibir o tráfico de drogas e o confronto armado entre gangues rivais, que disputam pelo tráfico local.

De acordo com os autos, foi realizada patrulha a pé, pela equipe policial com o objetivo de chegar ao ponto do tráfico, localizado, no bloco B, situado no ponto final do Bairro Planalto Serrano, porém não lograram êxito em prender ou aprender nada de ilícito, diante da circunstância, os policiais resolveram seguir, ainda a pé, até um outro ponto de tráfico de drogas, localizado na Rua Xingu, ponto final do Bloco C.

Durante as diligências, os policiais avistaram o denunciado, no quintal da casa de nº 651, da rua citada, trajando um colete balístico, e carregando em uma das mãos a arma de fogo acima descrita, e na outra mão uma sacola de plástico. A equipe policial ficou observando a cena e o comportamento do denunciado, e puderam verificar que todo o tempo que esteve no local várias pessoas se aproximavam dele para comprar.

Segundo consta dos autos, que o denunciado ao sair do local foi acompanhado pela equipe policial, para abordagem, momento em que o denunciado percebeu a presença policial e correu para o interior da residência, sita na Rua Xingu, n° 651, oportunidade que foi abordado pelos policiais.

Durante a revista pessoal foi encontrado com o denunciado a arma descrita no Auto de Apreensão, carregada com 15 munições do mesmo calibre, mais 15 munições intactas do mesmo calibre, o colete balístico, os 359 pinos com a substância identificada como cocaína, as 10 buchas da substância identificada como HAXIXE, e as 137 pedras da substância identificada como CRACK, mais a quantia de R$ 249, 50 em espécie, e uma balança de precisão, usada para pesar as drogas que serão vendidas.

Diante dos fatos, os policiais deram voz de prisão ao denunciado, e o levaram a presença da Autoridade Policial para a lavratura do APFD, confecção de Auto de Apreensão, constatação da droga e arma apreendidas e demais providências A droga aprendida em poder do Denunciado foi submetida a análise prévia, constatando-se ser substância entorpecente, fls. 30, a arma apreendida em seu poder também foi submetida a perícia, comprovando-se a potencialidade lesiva, fls. 27. As drogas, armas e munições foram encaminhadas a perícia definitiva.

Materialidade comprovada através dos autos de apreensão e constatação de substância entorpecente às fls 27/30.

Insta informar por oportuno, que o ora denunciado tinha expedido em seu desfavor um MANDADO DE PRISÃO oriundo da 3ª vara criminal do juízo da Serra-ES, dos autos TJES 0018305-88.2020.8.08.0048, conforme fls. 19.

Assim agindo, infringiu o denunciado
YURI PAGEHU LOUREIRO
a norma contida no artigo 33 da Lei 11.343106 e o artigo 14 da lei 10.826103, [...].

Ao analisar o conteúdo da exordial acusatória, resta evidenciado que a arma apreendida estava ligada diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes desenvolvido pelo ora apelante, eis que utilizada como forma de intimidação coletiva.

Por oportuno, trago à colação os seguintes trechos dos depoimentos em juízo dos Policiais Militares Alexander Souza da Silva, Eduardo Endlich Pereira Bastos e Fernando Pereira Baptista (fls. 66, 67 e 68 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4299037):

[...]: QUE se recorda dos fatos narrados na exordial;
QUE resolveram fazer uma incursão no ponto final do planalto serrano, Bloco Be não tinha ninguém e foram para o final do bloco C e ficou numa região de mata atrás de uma residência observando o réu vendendo entorpecente, com um colete, um pistola e uma sacola;
que em determinado momento resolveu fazer a abordagem e ele correu dentro da residência e conseguiram fazer a abordagem e arrecadar os materiais ilícitos; que em seguida conduziram ele perante a autoridade policial; [...]. (Alexander Souza da Silva)

[...]: QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE estava com o cabo Fernando e o sd Alexandre; que estavam á pé em local de grande movimento de drogas em um ponto;
que não logrando êxito, foram para outro ponto e visualizaram o réu que tinha em suas mãos uma pistola, estava um colete preto, e em outra mão uma sacola ou mochila, onde pessoas se aproximavam e ele entregava drogas e pegava dinheiro
; que fizeram uma campanha alguns minutos visualizando a venda de entorpecente esperando o melhor momento para abordá-lo e conseguiram; [...]. (Eduardo Endlich Pereira Bastos)

[...]: QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE O LOCAL, cotidianamente tem dado uma atenção em razão do tráfico; que foram inicialmente no bloco B, mas não encontraram ninguém se deslocaram para esse outro ponto; que veio por uma região de mata e nos fundos da residência onde o réu foi detido, conseguiram visualizar a rua pois o portão era aberto; que os indivíduos ficam em frente a igreja maranata;
que viram o réu com colete, com arma e uma sacola e fizeram um ponto de observação e traçaram uma estratégia para consegui-lo abordá-lo; que observaram que o réu não estava somente fazendo a segurança, pois ele também fazia o comércio de drogas, pois quando chegava alguém de carro ou a pé, o réu entregava a droga e ouviam a pessoa pedindo o entorpecente que queriam
; que um determinado momento, o réu veio em direção onde estavam, e e pularam o muro e deram voz de abordagem, mas o réu ainda tentou fugir, entrando em uma residência, mas foi alcançado; que o réu também estava com mandado de prisão em aberto em razão de um indivíduo que era amigo do réu; que na hora que o réu entrou na casa, o depoente estava com fuzil e o réu se rendeu e colocou a arma na cintura. [...]. (Fernando Pereira Baptista)

Portanto, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, saliento que quando o crime de porte ou posse de arma de fogo se tratar de crime meio para atingir o crime fim, qual seja, o tráfico de drogas, deve ocorrer a absorção do primeiro pelo segundo, em detrimento do concurso material,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES PRATICADOS. INEXISTÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
De acordo com entendimento desta Corte Superior, “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico” (HC n. 181.400/RJ, relator Ministro Marco Aurélio BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012)
. [...]. (STJ; AgRg-HC 676.665; Proc. 2021/0199775-2; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 09/11/2021; DJE 12/11/2021)

Assim sendo, tendo em vista que no caso sob exame restou devidamente comprovado que o crime relacionado ao uso da arma de fogo de uso permitido praticado pelo acusado estava ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes por ele praticado, ou seja, visava assegurar o sucesso da mercancia ilícita desenvolvida na ocasião, resta claro que a magistrada sentenciante deveria ter reconhecido a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, ao invés da condenação em crime autônomo.

Portanto, e mais uma vez pedindo
venia
ao eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio e à ilustre Desembargadora Revisora Rachel Durão Correia Lima, entendo que não seria o caso de desclassificação da conduta do acusado do crime disposto no artigo 14, da Lei nº 10.826/03, para o delito previsto no artigo 12 do mesmo diploma legal, mas sim, de aplicação da causa de aumento descrita no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, ao crime de tráfico de entorpecentes.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 69 DO CP; 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003; E 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE EXCLUSÃO DA CONSUNÇÃO. MESMO CONTEXTO FÁTICO DESCRITO NA DENÚNCIA E RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MANUTENÇÃO DO JULGADO QUE SE IMPÕE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Colhe-se do combatido aresto que a arma e as munições foram encontradas em poder do réu nas mesmas circunstâncias de tempo e local que trazia consigo a droga destinada ao comércio ilícito. [...] Assim, demonstrado o vínculo, para fins de tráfico, entre o porte de arma e a posse de drogas, conduta que deixa de configurar crime autônomo e passa à condição de causa de aumento da pena, nos termos da Lei n. 11.343/2006. 2. Conforme disposto na decisão ora agravada, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 29/6/2012). 3. Tendo o Tribunal a quo reconhecido que, nas mesmas condições de tempo e lugar, foram encontradas em poder do agravado drogas ilícitas, além das armas e de munições, verifica-se a demonstração de que o porte de armas de fogo e de munições se caracterizava como crime-meio para atingir o crime-fim - tráfico de drogas -, sendo imperiosa a manutenção do afastamento do concurso material entre os delitos e o reconhecimento da incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.
4. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.838.397/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 16/3/2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 12 E 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PLEITO DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ART. 66 DA LEP. SÚMULA Nº 611 DO STF. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL ACOLHIMENTO. BIS IN IDEM ENTRE ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTS. 12 E 16 DA LEI Nº 10.826/2003. DE OFÍCIO, ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS DELITOS PREVISTOS NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 580 DO CPP EM FAVOR DOS OUTROS CORRÉUS. [...].
4. Consta durante a persecução penal que algumas armas foram encontradas no local da apreensão das drogas, ponto este de distribuição de entorpecentes, sendo inclusive posto pelo juiz singular que as armas encontradas tinham por finalidade proteger o local de comercialização de drogas contra grupo rival que invadiria a comunidade para matar os réus. Com isso, as armas apreendidas têm estrita conexão com a natureza do tráfico de drogas, razão pela qual deve-se elidir o conteúdo condenatório quanto aos crimes do art. 12 e 16 da Lei nº 10.826/03, visto que a manutenção desses delitos causa notória incidência de bis in idem e inadequação técnica-jurídico ao caso em tela, sobretudo quando as armas foram utilizadas como instrumentos para o êxito no tráfico de drogas, aplicando-se o princípio da especialidade
. [...].
9. De ofício, faço incidir o princípio da especialidade, devendo o requerente ser absolvido dos delitos previstos nos arts. 12 e 16 da Lei nº 10.826/2003, mas aplicando a causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 em relação aos delitos do art. 33 e 35, ambos do aludido diploma legal
. [...]. (TJCE; RevCr 0634658-27.2021.8.06.0000; Rel. Des. Mário Parente Teófilo Neto; DJCE 10/01/2022; Pág. 124)

APELAÇÃO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS DOS ARTIGOS 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, E 16, § 1º, IV DA LEI Nº 10.826/03. DEFESA TÉCNICA PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), em favor de João Paulo. Prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais. Parcial provimento do recurso defensivo. [...]. Outrossim, é incontroverso que os apelantes tinham plena ciência da ilicitude da conduta e encontravam-se na posse direta e compartilhada de 1 pistola marca taurus, calibre. 45 acp, com numeração suprimida, com carregadores e 15 munições do mesmo calibre, cuja capacidade de produzir disparos foi atestada, conforme laudo de exame em arma de fogo e munições. É induvidoso que a conduta de porte ilegal de arma de fogo é definida como crime de perigo abstrato, bastando para a sua configuração típica que os réus tenham agido sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando o ordenamento jurídico, precipuamente, a tutelar a segurança coletiva, que se sobrepõe ao interesse individual.
Contudo, considerando as circunstâncias do caso concreto em que a arma de fogo e as drogas eram portadas, pelos acusados, no mesmo contexto fático, resta claro que as condutas perpetradas não devem configurar o crime autônomo do artigo 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, mas, sim, serem desclassificadas para a causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06. Resta claro que o denominado conflito aparente de normas deve ser solucionado pela aplicação do princípio da especialidade, segundo o qual, a norma especial afasta a incidência da norma geral. Lex specialis derogat legi generali, preponderando a norma especial do art. 40, IV, da Lei de drogas sobre a geral contida no Lei nº 10.826/03. Portanto, de ofício, deve incidir, na dosimetria penal, a causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, eis que os réus se valeram, de forma compartilhada, de arma de fogo para fins de intimidação difusa ou coletiva, com vistas a defender a atividade ilícita do tráfico de entorpecentes. Desta forma, o conjunto probatório é robusto para embasar um juízo de reprovação, quanto ao delito descrito no artigo 33, c/c 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06.
[...].
Parcial provimento ao apelo defensivo para, tão somente, desclassificar o crime autônomo do artigo 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, para a causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, em favor dos réus Rafael e João Paulo,
bem como reduzir as suas reprimendas finais para 5 (cinco) anos, e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no valor mínimo legal. (TJRJ; APL 0001882-81.2022.8.19.0014; Miracema; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Cláudio Tavares de Oliveira Junior; DORJ 31/03/2023; Pág. 262)

Prosseguindo no exame da sentença prolatada, saliento,
em parcial conformidade com o delineado pela Desembargadora Revisora
, que a magistrada sentenciante, indevidamente, tendo em vista o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, não procedeu à devida compensação entre a atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência, em relação ao crime de tráfico de drogas.

Di
ante de todo o exposto, e novamente rogando
venia
aos eminentes Desembargadores que me antecederam, entendo ser o caso de parcial provimento do apelo defensivo, para proceder a desclassificação do crime autônomo relacionado o uso de arma de fogo de uso permitido, para a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 e, ainda, compensar integralmente a atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência.

Assim, diante da fundamentação exposta, em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e, ainda, com os preceitos legais previstos no artigo 59, do Código Penal, passo a realizar a nova dosimetria da pena de
YURI PAGEHU LOUREIRO
.

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Partindo para a segunda fase do cálculo penal, observo que milita em favor do acusado a atenuante da menoridade relativa, bem como a agravante da reincidência, razão pela qual procedo a integral compensação delas.

Não incidem causas de diminuição de pena.

Tendo em vista o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, majoro a pena no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), razão pela qual a pena definitiva resta estabelecida em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, tendo em vista a ausência de outras circunstâncias a serem analisadas.

Em observância ao disposto no artigo 33, § 2º, do Código Penal, mantenho o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda, tendo em vista se tratar de réu reincidente.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Peço retorno dos autos.

*

SESSÃO: 28/06/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Pedi o retorno deste recurso, em razão de divergências apresentadas pelos eminentes pares.

Rememoro, conforme relatado, que trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
YURI PAGEHU LOUREIRO
, contra sentença da 5ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo na iras do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06 e artigo 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, sendo-lhe imposta uma pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Narra a denúncia que no dia 24 de janeiro de 2021, o denunciado trazia consigo 10 (dez) unidades de haxixe, 359 (trezentos e cinquenta e nove) pinos de cocaína, 137 (cento e trinta e sete) pedras de crack, para fins de traficância, bem como portava 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre .40 S&W, modelo PT 24/7G2, com número de série SGU 54469.

Em suas razões de recurso, a defesa requer a desclassificação do crime disposto no artigo 14, da lei 10.826/03, para o delito previsto no artigo 12 do mesmo dispositivo legal.

Na sessão pretérita, votei pelo provimento do recurso, a fim de que fosse desclassificada a conduta tipificada como porte ilegal de arma de fogo, para a figura de posse ilegal de arma de fogo.

Passo a me manifestar a respeito das divergências:

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correa Lima aponta, corretamente, ser devida a compensação entre a circunstância atenuante da menoridade relativa e da agravante da reincidência na segunda fase da dosagem da reprimenda. Sendo igualmente preponderantes tais circunstâncias, por serem afetas à personalidade do agente, devem merecer o mesmo peso, compensando-se.

A matéria não suscita dúvidas na jurisprudência, estando pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6. RAZOABILIDADE. NEGATIVAÇÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NÃO CABÍVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU DA DEFESA DA VÍTIMA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
Omissis
.
9. Conforme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal
" (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013). Do mesmo modo, "preceitua o art. 67 do Código Penal que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência." (HC 360.168/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 30/04/2018).
Omissis
. 16. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 800.983/SP, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/5/2023)

Constata-se, igualmente, discordância encaminhada pelo Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva, no tocante ao enquadramento típico da conduta relativa à posse ilegal de arma de fogo por parte do apelante.

Em meu voto, fixei entendimento no sentido de que a conduta, originariamente enquadrada na sentença como porte ilegal de arma de fogo, delito sediado no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, estava a merecer desclassificação, para a figura típica da posse ilegal de arma de fogo, punida no artigo 12 daquele diploma. Firmei minha compreensão no fato de o acusado ter sido preso na posse de uma pistola calibre .40 nos limites de sua residência, o que afasta a tipificação do crime de porte ilegal de arma de fogo.

Contudo, após ter acesso às ponderações do Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva, entendo por modificar meu posicionamento, a fim de acompanhá-lo, no que se refere à absorção do crime definido na Lei de Armas pela figura do Tráfico Majorado.

Revendo as provas dos autos, constato que as testemunhas policiais asseveraram ter visualizado que o réu comercializava as drogas fazendo uso de um colete balístico e da arma apreendida, de forma que a posse da arma de fogo constituía, com efeito, um meio para a consecução do crime fim, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

Desta forma, evidenciado o nexo finalístico entre as condutas, adequada ao caso a solução apresentada pelo Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva, com a qual comungo.

Em linha com a orientação aqui esposada, cito o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES PRATICADOS. INEXISTÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com entendimento desta Corte Superior, "a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico" (HC n. 181.400/RJ, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). Omissis. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 676.665/SC, 6º Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 12/11/2021)

Assim, acompanho a divergência instaurada pelo Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva, para desclassificar o crime autônomo atinente ao uso ilegal de arma de fogo, para a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, aderindo aos relevantes fundamentos apresentados por Sua Excelência.

Desta forma, procedo à modificação do voto anteriormente proferido para acompanhar as manifestações divergentes e, na forma da fundamentação supra, dar parcial provimento ao apelo.

Passo a individualizar a sanção:

A pena-base, fixada no mínimo legal na sentença, não demanda revisão.

Na etapa média da dosimetria, pois, devida a compensação da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência.

Inexistem causas de diminuição de pena.

Com a desclassificação do porte ilegal de arma de fogo para a majorante aludida no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, cabível o aumento da reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena, em caráter definitivo, de
05

(cinco) anos e 10

(dez) meses de reclusão e 583

(quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

De igual forma, deve ser preservado o regime inicial de cumprimento fechado, considerando a reincidência certificada nos autos.

É como voto.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001367-81.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: YURI PAGEHU LOUREIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Pedi o retorno deste recurso, em razão de divergências apresentadas pelos eminentes pares.

Rememoro, c
onforme relatado,
que
trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
YURI PAGEHU LOUREIRO
,
contra
sentença da 5ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo na iras do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06 e artigo 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, sendo-lhe imposta uma pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Narra

a denúncia que no dia 24

de janeiro

de 2021, o denunciado trazia consigo

10 (dez) unidades de haxixe, 359 (trezentos e cinquenta e nove) pinos de cocaína, 137 (cento e trinta e sete) pedras de crack, para fins de traficância, bem como portava 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre .40 S&W, modelo PT 24/7G2, com número de série SGU 54469.

Em suas razões de recurso, a defesa requer a desclassificação do crime disposto no artigo 14, da lei 10.826/03, para o delito previsto no artigo 12 do mesmo dispositivo legal.

N
a sessão pretérita, votei pelo provimento do recurso, a fim de que fosse desclassificada a conduta tipificada como porte ilegal de arma de fogo, para a figura de posse ilegal de arma de fogo.

Passo a me manifestar a respeito das divergências:

A Eminente Desembargadora Ra
chel Durão Correa Lima aponta, corretamente, ser devida a compensação entre a
circunstância atenuante da
menoridade relativa
e da agravante da reincidência
n
a segunda fase da dosagem da reprimenda
.
Sendo igualmente preponderantes
tais circunstâncias, por serem afetas
à
personalidade do agente,
devem
merecer o mesmo peso, compensando-se.

A matéria não suscita dúvidas na jurisprudência, estando pacificada no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6. RAZOABILIDADE. NEGATIVAÇÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NÃO CABÍVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU DA DEFESA DA VÍTIMA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
Omissis
.
9. Conforme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal
" (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013). Do mesmo modo, "preceitua o art. 67 do Código Penal que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência." (HC 360.168/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 30/04/2018).
Omissis
. 16. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 800.983/SP, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/5/2023)

Constata-se
, igualmente,
discordância encaminhada pelo Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva, no tocante ao enquadramento típico da conduta relativa à posse ilegal de arma de fogo por parte do apelante.

Em meu voto, fixei entendimento no sentido de que a conduta, originariamente enquadrada na sentença como porte ilegal de arma de fogo, delito sediado no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, estava a merecer desclassificação, para a figura típica da posse ilegal de arma de fogo, punida no artigo 12 daquele diploma. Firmei minha compreensão no fato de o acusado ter sido preso na posse de uma pistola calibre .40 nos limites de sua residência, o que afasta a tipificação do crime de porte ilegal de arma de fogo.

Contudo, após ter acesso às ponderações do Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva, entendo por modificar meu posicionamento, a fim de acompanhá-lo, no que se refere à absorção do crime definido na Lei de Armas pela figura do Tráfico Majorado.

Revendo as provas dos autos, constato que as testemunhas policiais asseveraram ter visualizado que o réu comercializava as drogas fazendo uso de um colete balístico e da arma apreendida, de forma que a posse da arma de fogo constituía, com efeito, um meio para a consecução do crime fim, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

Desta forma, evidenciado o nexo finalístico entre as condutas, adequada ao caso a solução apresentada pelo Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva, com a qual comungo.

Em linha com a orientação aqui esposada, cito o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES PRATICADOS. INEXISTÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com entendimento desta Corte Superior, "a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico" (HC n. 181.400/RJ, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). Omissis. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 676.665/SC, 6º Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 12/11/2021)

A
ssim, acompanho a divergência instaurada pelo Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva,
para d
esclassifica
r
o crime autônomo
atinente

a
o uso
ilegal
de arma de fogo, para a causa de aumento de pena
prevista n
o artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06,
aderindo aos relevantes fundamentos apresentados por Sua Excelência.

D
esta forma, procedo
à
modificação do
voto anteriormente proferido para acompanhar as manifestações divergentes e,
na forma da fundamentação supra, dar parcial provimento ao apelo.

Passo a individualizar a sanção:

A pena-base
,
fixada no mínimo legal na sentença, não demanda revisão.

Na etapa média da dosimetria, pois, devida a compensação d
a atenuante da menoridade relativa
com a
agravante da reincidência.

Inexistem
causas de diminuição de pena.

Com a desclassificação do porte ilegal de arma de fogo para a majorante aludida
no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06,
cabível o aumento da
reprimenda no
patamar de 1/6 (um sexto),
do que resulta a
pena,
em caráter
definitiv
o,

de
05

(cinco) anos e 10

(dez) meses de reclusão e 583

(quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

De igual forma, deve ser preservado o
r
egime
inicial de cumprimento fechado, considerando a reincidência certificada nos autos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por YURI PAGEHU LOUREIRO em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e artigo 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena total de 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no regime inicial fechado.

Na sessão pretérita (07/06/2023), o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso interposto, desclassificando o crime disposto no artigo 14 da Lei nº 10.826/03 para o delito previsto no artigo 12 do mesmo diploma legal, reduzindo a pena relativa ao referido delito para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e multa e mantendo aquela fixada quanto ao crime de tráfico de drogas.

Com efeito, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator acerca da desclassificação supracitada, na medida em que a arma de fogo foi apreendida no quintal da residência do acusado, considerado extensão de seu domicílio, tratando-se de conduta que se amolda ao tipificado no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, entendo que a dosimetria da pena relativa ao referido delito merece reparos.

Explico.

Na primeira fase do processo dosimétrico, o eminente Relator fixou a pena-base no mínimo legal ante a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, como bem fundamentado.

Na segunda fase, contudo, considerou a presença das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, as quais deixou de aplicar em razão da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal, com fulcro na Súmula 231 do STJ.

Por outro lado, aplicou a agravante da reincidência, majorando a pena em 06 (seis) meses, o que equivale a metade da pena-base arbitrada.

Nesse ponto, destaco que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 585, firmou entendimento no sentido de que: “
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.”

No caso em voga, todavia, não se verifica a multirreincidência a ensejar a preponderância da agravante citada, tampouco houve a compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea.

Diante disso, por força do precedente vinculante citado alhures, deve haver a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, fixando-se a pena intermediária no mínimo legal, considerando a impossibilidade de aplicação da atenuante da menoridade relativa, em consonância com a Súmula 231 do STJ.

Não havendo causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a pena em 01 (um) ano de detenção e multa.

Ante o exposto,
DIVIRJO PARCIALMENTE
do voto de relatoria,
CONHECENDO
do recurso de apelação e
DANDO-LHE PROVIMENTO
, mas, rogando vênia ao e. Relator, fixo a pena quanto ao delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 em 01 (um) ano de detenção e multa.

É, respeitosamente, como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001367-81.2021.8.08.0048

APELANTE: YURI PAGEHU LOUREIRO

APELADO:
MINIST
É
RIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

REVISORA: DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Revisora, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, onde divergiu parcialmente do voto proferido pelo insigne Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, razão pela qual pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação, diante da divergência instaurada.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
YURI PAGEHU LOUREIRO
em face da sentença proferida pela magistrada da 5ª Vara Criminal de Serra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando pela prática dos delitos previstos no
art
igo
33,
caput
,
da Lei n
º
11.343/06,
e
artigo 14,
caput
,
da Lei nº 10.826/03
,

na forma do artigo 69, do Código Penal,
à pena de

0
8
(
oito
) anos de reclusão
e
510
(
quinhentos e dez
) dias-multa,
em
regime inicial
mente

fechado
.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia apenas
a desclassificação do crime disposto no artigo 14, da
L
ei
nº
10.826/03, para o delito previsto no artigo 12, do mesmo dispositivo legal.

Iniciado o julgamento do presente apelo, o eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio proferiu voto onde entendeu por
d
ar

provimento ao recurso defensivo
,
tendo na oportunidade
desclassificado
a conduta do acusado d
o crime disposto no artigo 14, da Lei nº 10.826/0,3 para o delito previsto no artigo 12, do mesmo diploma legal,
e fixado
a pena relativa ao referido delito
em
01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e multa
.

A eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ao proferir seu voto, divergiu
parcialmente
do mencionado entendimento, ao expor que comunga “
[...] do entendimento do e. Desembargador Relator acerca da desclassificação supracitada, na medida em que a arma de fogo foi apreendida no quintal da residência do acusado, considerado extensão de seu domicílio, tratando-se de conduta que se amolda ao tipificado no art. 12 do Estatuto do Desarmamento. [...]
”, mas que haveria a necessidade de “
[...] compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. [...]
”.

Diante de tal fundamentação, a Desembargadora Revisora também proferiu voto
dando
provimento ao recurso defensivo
,
vindo
a acolher a pretensão desclassificatória formulada,
nos termos do voto d
o
eminente Desembargador

Relator,
mas
divergindo do
quantum
de pena, tendo em vista a compensação procedida,
fixa
ndo
o apenamento em 01 (um) ano de detenção e multa
.

Feita essa breve introdução, e após analisar o caso concreto e as teses apresentadas, pedindo
venia
ao eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, e a insigne Revisora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, entendo que o caso comporta solução diversa das até então apresentadas.

Nessa senda, urge salientar que o ora apelante restou denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo de uso permitido nos seguintes termos:

[...], no dia 24 de janeiro de 2021, por volta das 19:10 h, na rua Xingu, nº 651, Bairro Planalto Serrano, no município da Serra-ES, o denunciado
YURI PAGEHU LOUREIRO, trazia consigo várias drogas, sendo 10 unidades de haxixe, 359 pinos de cocaína, 137 pedras de CRACK, 58 (cinquenta e oito) pedras de crack
, que estavam dentro de uma sacola plástica, ainda
estava portando um revolver marca Taurus, pistola calibre 40 S&W, modelo PT 2471G2, com número de série SGU54469
, sem autorização para tal fim, agindo assim dolosamente e contrária a lei, conforme BU 44163717, fls. 07.

Consta dos autos que durante um patrulhamento tático realizado por uma equipe policial, no Planalto Serrano, para coibir o tráfico de drogas e o confronto armado entre gangues rivais, que disputam pelo tráfico local.

De acordo com os autos, foi realizada patrulha a pé, pela equipe policial com o objetivo de chegar ao ponto do tráfico, localizado, no bloco B, situado no ponto final do Bairro Planalto Serrano, porém não lograram êxito em prender ou aprender nada de ilícito, diante da circunstância, os policiais resolveram seguir, ainda a pé, até um outro ponto de tráfico de drogas, localizado na Rua Xingu, ponto final do Bloco C.

Durante as diligências, os policiais avistaram o denunciado, no quintal da casa de nº 651, da rua citada, trajando um colete balístico, e carregando em uma das mãos a arma de fogo acima descrita, e na outra mão uma sacola de plástico. A equipe policial ficou observando a cena e o comportamento do denunciado, e puderam verificar que todo o tempo que esteve no local várias pessoas se aproximavam dele para comprar.

Segundo consta dos autos, que o denunciado ao sair do local foi acompanhado pela equipe policial, para abordagem, momento em que o denunciado percebeu a presença policial e correu para o interior da residência, sita na Rua Xingu, n° 651, oportunidade que foi abordado pelos policiais.

Durante a revista pessoal foi encontrado com o denunciado a arma descrita no Auto de Apreensão, carregada com 15 munições do mesmo calibre, mais 15 munições intactas do mesmo calibre, o colete balístico, os 359 pinos com a substância identificada como cocaína, as 10 buchas da substância identificada como HAXIXE, e as 137 pedras da substância identificada como CRACK, mais a quantia de R$ 249, 50 em espécie, e uma balança de precisão, usada para pesar as drogas que serão vendidas.

Diante dos fatos, os policiais deram voz de prisão ao denunciado, e o levaram a presença da Autoridade Policial para a lavratura do APFD, confecção de Auto de Apreensão, constatação da droga e arma apreendidas e demais providências A droga aprendida em poder do Denunciado foi submetida a análise prévia, constatando-se ser substância entorpecente, fls. 30, a arma apreendida em seu poder também foi submetida a perícia, comprovando-se a potencialidade lesiva, fls. 27. As drogas, armas e munições foram encaminhadas a perícia definitiva.

Materialidade comprovada através dos autos de apreensão e constatação de substância entorpecente às fls 27/30.

Insta informar por oportuno, que o ora denunciado tinha expedido em seu desfavor um MANDADO DE PRISÃO oriundo da 3ª vara criminal do juízo da Serra-ES, dos autos TJES 0018305-88.2020.8.08.0048, conforme fls. 19.

Assim agindo, infringiu o denunciado
YURI PAGEHU LOUREIRO
a norma contida no artigo 33 da Lei 11.343106 e o artigo 14 da lei 10.826103, [...].

Ao analisar o conteúdo da exordial acusatória, resta evidenciado que a arma apreendida estava ligada diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes desenvolvido pelo ora apelante, eis que utilizada como forma de intimidação coletiva.

Por oportuno, trago à colação os seguintes trechos dos depoimentos em juízo dos Policiais Militares Alexander Souza da Silva, Eduardo Endlich Pereira Bastos e Fernando Pereira Baptista (fls. 66, 67 e 68 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4299037):

[...]: QUE se recorda dos fatos narrados na exordial;
QUE resolveram fazer uma incursão no ponto final do planalto serrano, Bloco Be não tinha ninguém e foram para o final do bloco C e ficou numa região de mata atrás de uma residência observando o réu vendendo entorpecente, com um colete, um pistola e uma sacola;
que em determinado momento resolveu fazer a abordagem e ele correu dentro da residência e conseguiram fazer a abordagem e arrecadar os materiais ilícitos; que em seguida conduziram ele perante a autoridade policial; [...]. (Alexander Souza da Silva)

[...]: QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE estava com o cabo Fernando e o sd Alexandre; que estavam á pé em local de grande movimento de drogas em um ponto;
que não logrando êxito, foram para outro ponto e visualizaram o réu que tinha em suas mãos uma pistola, estava um colete preto, e em outra mão uma sacola ou mochila, onde pessoas se aproximavam e ele entregava drogas e pegava dinheiro
; que fizeram uma campanha alguns minutos visualizando a venda de entorpecente esperando o melhor momento para abordá-lo e conseguiram; [...]. (Eduardo Endlich Pereira Bastos)

[...]: QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE O LOCAL, cotidianamente tem dado uma atenção em razão do tráfico; que foram inicialmente no bloco B, mas não encontraram ninguém se deslocaram para esse outro ponto; que veio por uma região de mata e nos fundos da residência onde o réu foi detido, conseguiram visualizar a rua pois o portão era aberto; que os indivíduos ficam em frente a igreja maranata;
que viram o réu com colete, com arma e uma sacola e fizeram um ponto de observação e traçaram uma estratégia para consegui-lo abordá-lo; que observaram que o réu não estava somente fazendo a segurança, pois ele também fazia o comércio de drogas, pois quando chegava alguém de carro ou a pé, o réu entregava a droga e ouviam a pessoa pedindo o entorpecente que queriam
; que um determinado momento, o réu veio em direção onde estavam, e e pularam o muro e deram voz de abordagem, mas o réu ainda tentou fugir, entrando em uma residência, mas foi alcançado; que o réu também estava com mandado de prisão em aberto em razão de um indivíduo que era amigo do réu; que na hora que o réu entrou na casa, o depoente estava com fuzil e o réu se rendeu e colocou a arma na cintura. [...]. (Fernando Pereira Baptista)

Portanto, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, saliento que quando o crime de porte ou posse de arma de fogo se tratar de crime meio para atingir o crime fim, qual seja, o tráfico de drogas, deve ocorrer a absorção do primeiro pelo segundo, em detrimento do concurso material,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES PRATICADOS. INEXISTÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
De acordo com entendimento desta Corte Superior, “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico” (HC n. 181.400/RJ, relator Ministro Marco Aurélio BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012)
. [...]. (STJ; AgRg-HC 676.665; Proc. 2021/0199775-2; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 09/11/2021; DJE 12/11/2021)

Assim sendo, tendo em vista que no caso sob exame restou devidamente comprovado que o crime relacionado ao uso da arma de fogo de uso permitido praticado pelo acusado estava ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes por ele praticado, ou seja, visava assegurar o sucesso da mercancia ilícita desenvolvida na ocasião, resta claro que a magistrada sentenciante deveria ter reconhecido a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, ao invés da condenação em crime autônomo.

Portanto, e mais uma vez pedindo
venia
ao eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio e à ilustre Desembargadora Revisora Rachel Durão Correia Lima, entendo que não seria o caso de desclassificação da conduta do acusado do crime disposto no artigo 14, da Lei nº 10.826/03, para o delito previsto no artigo 12 do mesmo diploma legal, mas sim, de aplicação da causa de aumento descrita no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, ao crime de tráfico de entorpecentes.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 69 DO CP; 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003; E 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE EXCLUSÃO DA CONSUNÇÃO. MESMO CONTEXTO FÁTICO DESCRITO NA DENÚNCIA E RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MANUTENÇÃO DO JULGADO QUE SE IMPÕE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Colhe-se do combatido aresto que a arma e as munições foram encontradas em poder do réu nas mesmas circunstâncias de tempo e local que trazia consigo a droga destinada ao comércio ilícito. [...] Assim, demonstrado o vínculo, para fins de tráfico, entre o porte de arma e a posse de drogas, conduta que deixa de configurar crime autônomo e passa à condição de causa de aumento da pena, nos termos da Lei n. 11.343/2006. 2. Conforme disposto na decisão ora agravada, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 29/6/2012). 3. Tendo o Tribunal a quo reconhecido que, nas mesmas condições de tempo e lugar, foram encontradas em poder do agravado drogas ilícitas, além das armas e de munições, verifica-se a demonstração de que o porte de armas de fogo e de munições se caracterizava como crime-meio para atingir o crime-fim - tráfico de drogas -, sendo imperiosa a manutenção do afastamento do concurso material entre os delitos e o reconhecimento da incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.
4. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.838.397/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 16/3/2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 12 E 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PLEITO DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ART. 66 DA LEP. SÚMULA Nº 611 DO STF. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL ACOLHIMENTO. BIS IN IDEM ENTRE ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTS. 12 E 16 DA LEI Nº 10.826/2003. DE OFÍCIO, ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS DELITOS PREVISTOS NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 580 DO CPP EM FAVOR DOS OUTROS CORRÉUS. [...].
4. Consta durante a persecução penal que algumas armas foram encontradas no local da apreensão das drogas, ponto este de distribuição de entorpecentes, sendo inclusive posto pelo juiz singular que as armas encontradas tinham por finalidade proteger o local de comercialização de drogas contra grupo rival que invadiria a comunidade para matar os réus. Com isso, as armas apreendidas têm estrita conexão com a natureza do tráfico de drogas, razão pela qual deve-se elidir o conteúdo condenatório quanto aos crimes do art. 12 e 16 da Lei nº 10.826/03, visto que a manutenção desses delitos causa notória incidência de bis in idem e inadequação técnica-jurídico ao caso em tela, sobretudo quando as armas foram utilizadas como instrumentos para o êxito no tráfico de drogas, aplicando-se o princípio da especialidade
. [...].
9. De ofício, faço incidir o princípio da especialidade, devendo o requerente ser absolvido dos delitos previstos nos arts. 12 e 16 da Lei nº 10.826/2003, mas aplicando a causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 em relação aos delitos do art. 33 e 35, ambos do aludido diploma legal
. [...]. (TJCE; RevCr 0634658-27.2021.8.06.0000; Rel. Des. Mário Parente Teófilo Neto; DJCE 10/01/2022; Pág. 124)

APELAÇÃO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS DOS ARTIGOS 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, E 16, § 1º, IV DA LEI Nº 10.826/03. DEFESA TÉCNICA PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), em favor de João Paulo. Prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais. Parcial provimento do recurso defensivo. [...]. Outrossim, é incontroverso que os apelantes tinham plena ciência da ilicitude da conduta e encontravam-se na posse direta e compartilhada de 1 pistola marca taurus, calibre. 45 acp, com numeração suprimida, com carregadores e 15 munições do mesmo calibre, cuja capacidade de produzir disparos foi atestada, conforme laudo de exame em arma de fogo e munições. É induvidoso que a conduta de porte ilegal de arma de fogo é definida como crime de perigo abstrato, bastando para a sua configuração típica que os réus tenham agido sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando o ordenamento jurídico, precipuamente, a tutelar a segurança coletiva, que se sobrepõe ao interesse individual.
Contudo, considerando as circunstâncias do caso concreto em que a arma de fogo e as drogas eram portadas, pelos acusados, no mesmo contexto fático, resta claro que as condutas perpetradas não devem configurar o crime autônomo do artigo 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, mas, sim, serem desclassificadas para a causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06. Resta claro que o denominado conflito aparente de normas deve ser solucionado pela aplicação do princípio da especialidade, segundo o qual, a norma especial afasta a incidência da norma geral. Lex specialis derogat legi generali, preponderando a norma especial do art. 40, IV, da Lei de drogas sobre a geral contida no Lei nº 10.826/03. Portanto, de ofício, deve incidir, na dosimetria penal, a causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, eis que os réus se valeram, de forma compartilhada, de arma de fogo para fins de intimidação difusa ou coletiva, com vistas a defender a atividade ilícita do tráfico de entorpecentes. Desta forma, o conjunto probatório é robusto para embasar um juízo de reprovação, quanto ao delito descrito no artigo 33, c/c 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06.
[...].
Parcial provimento ao apelo defensivo para, tão somente, desclassificar o crime autônomo do artigo 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, para a causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, em favor dos réus Rafael e João Paulo,
bem como reduzir as suas reprimendas finais para 5 (cinco) anos, e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no valor mínimo legal. (TJRJ; APL 0001882-81.2022.8.19.0014; Miracema; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Cláudio Tavares de Oliveira Junior; DORJ 31/03/2023; Pág. 262)

Prosseguindo no exame da sentença prolatada, saliento,
em
parcial
conform
idade com o delineado pela
Desembargadora Revisora
, que a magistrada sentenciante, indevidamente, tendo em vista o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, não procedeu à devida compensação entre a atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência, em relação ao crime de tráfico de drogas.

Diante de todo o exposto, e
novamente rogando
ve
nia
ao
s

e
minente
s
Desembargador
es que me antecederam
,
entendo
ser o caso de parcial provimento do apelo defensivo, para proceder a desclassificação do crime autônomo relacionado o uso de arma de fogo de uso permitido, para a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 e, ainda, compensar integralmente
a atenuante da
menoridade relativa e a agravante da reincidência
.

Assim, diante da fundamentação exposta, em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e, ainda, com os preceitos legais previstos no artigo 59, do Código Penal, passo a realizar a nova dosimetria da pena de
YURI PAGEHU LOUREIRO
.

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Partindo para a segunda fase do cálculo penal, observo que milita em favor do acusado a atenuante da menoridade relativa, bem como a agravante da reincidência, razão pela qual procedo a integral compensação delas.

Não incidem causas de diminuição de pena.

Tendo em vista o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, majoro a pena no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), razão pela qual a pena definitiva resta estabelecida em
0
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses
de reclusão e
583
(
qu
inhentos e oitenta e três
) dias-multa
, tendo em vista a ausência de outras circunstâncias a serem analisadas.

Em observância ao disposto no artigo 33, § 2º, do Código Penal, mantenho o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda, tendo em vista se tratar de réu reincidente.

É como voto.