Tribunal: TJES
Processo: 5004253-78.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
AGRAVO
EM

EXECUÇÃO
PENAL.
INTIMAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. AFERIÇÃO DE AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. INOBSERVÂNCIA. R
ECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, para fins de notificação via aplicativo de mensagens (WhatsApp) é
“
imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.”

(STJ; HC 641.877; Proc. 2021/0024612-7; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 09/03/2021; DJE 15/03/2021)
. 2. No presente caso, não foi especificado na certidão da lavra do Oficial de Justiça quanto às cautelas adotadas para fins de verificação da autenticidade da pessoa notificada via
WhatsApp
. 3. Ademais, houve efetivo prejuízo ao apenado, que teve sua pena restritiva de direitos cautelarmente convertidas em pena privativa de liberdade, inobstante a sua intimação ter se dado sem observância às cautelas necessárias.
4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004253-78.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ANDRE DA VITORIA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo de execução penal interposto pela defesa de
ANDRE DA VITÓRIA
, inconformada com as decisões acostadas nos movimentos 29.1 e 39.1 da Execução Penal nº 2000868-09.2019.8.08.0024, proferidas pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vitória, que, respectivamente, converteu cautelarmente a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade e indeferiu o pedido de renovação da intimação pessoal do apenado.

Em razões recursais sediadas no movimento 46.1, narra que
:
(i)

no bojo da Ação Penal nº 0029717-59.2016.8.08.0024,
o agravante foi condenado a pena em regime aberto, a qual foi substituída por restritivas de direito;
(ii)
a intimação do apenado para iniciar o cumprimento da pena se deu por meio de contato telefônico e aplicativo de mensagens (
WhatsApp),
a teor do movimento 18.1;
(iii)
diante do não comparecimento do apenado para o início do cumprimento da pena, o juízo da execução converteu cautelarmente a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, fixando o regime aberto;
(iv)
o magistrado teria, por fim, indeferido o pedido de renovação da diligência de notificação pessoal do apenado.

Diante desse contexto,
pugna a defesa pela reforma da
s decisões acima mencionadas
,
alegando, em síntese, que
houve nulidade na intimação procedida por contato telefônico e via
WhatsApp,
vez que não há certeza quanto à identidade do indivíduo que recebeu a mensagem e tampouco teriam sido adotadas as medidas necessárias a atestar a autenticidade do número telefônico por parte do Oficial de Justiça.

Após analisar detidamente o feito, verifico que assiste razão ao agravante. Explico.

Inicialmente, é relevante consignar que, conforme há muito decidido pelo Conselho Nacional de Justiça,
“a
utilização do aplicativo whatsapp como ferramenta para a realização de intimações das partes que assim optarem não apresenta mácula.
[...]
(CNJ - PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0003251-94.2016.2.00.0000 - Rel. DALDICE SANTANA - 23ª Sessão Virtual - julgado em 23/06/2017)”
.

Não obstante a possibilidade de utilização do aplicativo de
WhatsApp
para fins de notificação pessoal, o Superior Tribunal de Justiça já delimitou a necessidade de que ela
“
contenha elementos indutivos da autenticidade do destinatário, como número do telefone, confirmação escrita e foto individual

[...]
”
(AgRg no HC n. 685.286/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 25/2/2022).

Também nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO.INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade

não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade

da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente. 8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade

do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação

se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação

válida.
9.
Habeas corpus

não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação

via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade

da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa.
(STJ; HC 641.877; Proc. 2021/0024612-7; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 09/03/2021; DJE 15/03/2021)

HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR WHATSAPP. VALIDADE DO ATO CONDICIONADA À CERTEZA DE QUE O RECEPTOR DAS MENSAGENS TRATA-SE DO CITANDO. PREJUÍZO CONFIGURADO. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO. LIMINAR RATIFICADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. Embora não haja óbice à citação por WhatsApp, é necessária a certeza de que o receptor das mensagens trata-se do Citando. Precedente: STJ, HC 652.068/DF, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021.
2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgado no qual consignou que, para a validade da citação

por Whatsapp, há "três elementos indutivos da autenticidade

do destinatário", quais sejam, "número de telefone, confirmação escrita e foto individual" (HC 641.877/DF, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).
Na hipótese, todavia, nenhuma dessas circunstâncias estão materializadas ou individualizadas, inequivocamente. 3. Não foi circunstanciado pelo Oficial de Justiça de que forma instrumentalizou a identificação digital do Réu, a despeito de a recognição no caso ser disciplinada por norma local mandatória. O art. 27 do Decreto Judiciário n. 400/2020 do Estado do Paraná, para onde foi deprecado o ato, regulamenta com rigor as cautelas para a diligência, exigindo que esse reconhecimento seja testificado por vídeo gravado.
4. O prejuízo à ampla defesa foi devidamente declinado pela Defensoria Pública Estadual, a qual, em sua inicial, ressaltou que não teve êxito em contatar o Réu e, por isso, apresentou defesa prévia sem arrolar nenhuma testemunha, ou eventualmente juntar documento útil.
5. Manifestação ministerial acolhida. Ordem de
habeas corpus

concedida para ratificar a decisão em que foi proferido provimento liminar para cancelar a audiência de instrução, sem prejuízo, todavia, da tramitação regular da causa após a concretização da citação

que certifique validamente a identidade do Réu, além de assegurar a observância tanto das diretrizes do
art. 357 do Código de Processo Penal

quanto da regulamentação local prevista no art. 27 do Decreto Judiciário n. 400/2020-TJPR, com a repetição dos atos que dependam do regular conhecimento dos termos da acusação pelo Citando.
(STJ; HC 699.654; Proc. 2021/0326906-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 16/11/2021; DJE 25/11/2021)

Justamente em razão desse entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a Corregedoria-Geral da Justiça editou o Provimento nº 63/2021, publicado em 05 de novembro de 2021, que passou a regulamentar expressamente quanto à necessidade de se proceder à verificação de autenticidade do destinatário nos casos de citações, notificações e intimações por aplicativo de mensagens. Confira-se:

Art. 7º.
A citação, a notificação ou a intimação será realizada pelo telefone móvel celular da unidade judiciária ou por mensagem de texto do aplicativo de mensagens baixado no aparelho celular ou computador destinado à unidade judiciária para essa finalidade, vedado o cumprimento eletrônico de atos processuais por meio de mensagens públicas.

parágrafo único.
Será atestada a autenticidade do número telefônico e da identidade do indivíduo destinatário do ato processual, bem como assegurado que o destinatário do ato tomou conhecimento do seu conteúdo.

Art. 8º.
Caberá a parte interessada consentir por resposta expressa e inequívoca, quando indagada, usando-se as expressões “intimado(a)”, “recebido”, “confirmo o recebimento” ou outra expressão análoga, não bastando a mera indicação de visto gerada automaticamente no aplicativo de mensagens ou no correio eletrônico (e-mail).

No ponto, registo que, em que pese o Provimento nº 63/2021 somente tenha entrado em vigor em 05 de dezembro de 2021 – portanto, em data posterior às decisões aqui agravadas –, certo é que já havia entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, fixando a necessidade de se proceder à verificação quanto à autenticidade da pessoa notificada.

Assentadas essas premissas, no caso dos autos, na certidão constante no movimento 18.1 dos autos SEEU, constou que o Oficial de Justiça fez
“
contato telefônico com o(a) mesmo momento em que lhe dei ciência de todo o teor do presente mandado, encaminhando inclusive cópia mandado via aplicativo WhatsApp, confirmando o recebimento, dando o(a)mesmo(a) por citado/intimado(a)”
.

Assim, não foi especificado na certidão quanto às cautelas adotadas para fins de verificação da autenticidade da pessoa notificada.

Lado outro, verifico que no presente feito houve efetivo prejuízo ao apenado, que teve sua pena restritiva de direitos cautelarmente convertidas em pena privativa de liberdade, inobstante a sua intimação ter se dado sem observância às cautelas necessárias.

Em caso análogo ao presente, em que nenhuma das etapas de verificação de autenticidade da pessoa foi documentada nos autos, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR WHATSAPP. VALIDADE DO ATO CONDICIONADA À CERTEZA DE QUE O RECEPTOR DAS MENSAGENS TRATA-SE DO CITANDO. PREJUÍZO CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.
1. Embora não haja óbice à citação

por WhatsApp, é necessária a certeza de que o receptor das mensagens trata-se do Citando. Precedente: STJ, HC 652.068/DF, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021. 2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgado no qual consignou que, para a validade da citação

por Whatsapp, há "três elementos indutivos da autenticidade

do destinatário", quais sejam, "número de telefone, confirmação escrita e foto individual" (HC 641.877/DF, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021). Na hipótese, todavia, nenhuma dessas circunstâncias estão materializadas ou individualizadas, inequivocamente. 3. A Oficiala de Justiça, ao atestar o cumprimento da citação, limitou-se a consignar que contatou o Recorrente por ligação telefônica, oportunidade em que foi declarado o "desejo na nomeação de Defensor Público para acompanhar a defesa e confirmou o recebimento da contrafé, a qual foi deixada em sua residência quando da diligência". Todavia, não há a indicação sobre se o número no qual atesta ter realizado a citação

é do Recorrente. 4. O prejuízo à ampla defesa foi devidamente declinado pela Defensoria Pública Estadual, a qual, em sua inicial, ressaltou que não teve êxito em contatar o Réu, que não estava cientificado da acusação (STJ, HC 699.654/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 25/11/2021; V.g.). 5. Recurso provido para anular a citação

e todos os atos posteriores que dependam do devido conhecimento dos termos da acusação pelo Citando, sem prejuízo, todavia, da tramitação regular da causa após a concretização da citação

que certifique validamente a identidade do Réu, assegurada a observância do
art. 357 do Código de Processo Penal
.
(STJ; RHC 159.560; Proc. 2022/0016163-4; RS; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 03/05/2022; DJE 06/05/2022)

Ante
o exposto, e em consonância com
a manifestação da dout
a Procuradoria de Justiça,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso,
a fim de
revogar a decisão que converteu cautelarmente a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, bem como para
determinar que seja feita nova
intimação
do
apenado
para dar início ao cumprimento da pena referida nas decisões
acostadas nos movimentos 29.1 e 39.1,
observando-se o que disciplina
o Provimento
CGJ nº 63/2021.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO
EM

EXECUÇÃO
PENAL.
INTIMAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. AFERIÇÃO DE AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. INOBSERVÂNCIA. R
ECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, para fins de notificação via aplicativo de mensagens (WhatsApp) é
“
imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.”

(STJ; HC 641.877; Proc. 2021/0024612-7; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 09/03/2021; DJE 15/03/2021)
. 2. No presente caso, não foi especificado na certidão da lavra do Oficial de Justiça quanto às cautelas adotadas para fins de verificação da autenticidade da pessoa notificada via
WhatsApp
. 3. Ademais, houve efetivo prejuízo ao apenado, que teve sua pena restritiva de direitos cautelarmente convertidas em pena privativa de liberdade, inobstante a sua intimação ter se dado sem observância às cautelas necessárias.
4.
Recurso conhecido e provido.
DECISÃO
à unanimidade, dar provimento ao Agravo em Execução, a fim de revogar a decisão que converteu cautelarmente a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, bem como para determinar que seja feita nova intimação do apenado para dar início ao cumprimento da pena referida nas decisões acostadas nos movimentos 29.1 e 39.1, observando-se o que disciplina o Provimento CGJ nº 63/2021, nos termos do voto do eminente Relator.