Tribunal: TJES
Processo: 5008593-65.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE –
REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS
– REITERAÇÃO CRIMINOSA – RECURSO
CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1. No presente caso, embora o sentenciado tenha praticado crimes da mesma espécie (crimes contra o patrimônio), com certa proximidade de lugares, separados por lapso temporal relativamente curto e aparente modo de execução idêntico, não se vislumbra configurada a continuidade delitiva, pois os modos de execução foram diversos, com desígnios autônomos e em localidades distantes entre elas. 2. Ademais, segundo a teoria mista, consagrada no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no artigo 71 do Código Penal, pressupõe a conjugação dos requisitos objetivos (prática de duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e
modus operandi
) com o elemento subjetivo (unidade de desígnios entre os delitos cometidos), o qual não restou demonstrado na hipótese em apreciação. 3. Também o vasto histórico criminal do apenado demonstra, indubitavelmente, tratar-se de delinquente habitual, circunstância que desautoriza o reconhecimento do crime continuado. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008593-65.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: RAPHAEL BARBIERI DE ASSIS SANTOS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Conforme relatado, cuidam os presentes autos de agravo de execução penal interposto pela defesa de
RAPHAEL BARBIERI DE ASSIS SANTOS
, inconformada com a decisão acostada no movimento 150.1 da Execução Penal nº 0006729-78.2009.8.08.0050 (id 3279571), proferida pela magistrada da Vara de Execuções Penais de Vila Velha – Exclusiva Regime Semiaberto – SEEU, que indeferiu o seu pedido de reconhecimento de continuidade delitiva entre as condenações nas Ações Penais nºs 0004575-25.2009.8.08.0006, 0111291-72.2011.8.08.0017 e 0017822-44.2009.8.08.0048.

Em razões recursais sediadas no mov. 169.1 (id 3279571), o agravante pleiteia a reforma da decisão de primeiro grau para que seja reconhecida a continuidade delitiva e, desse modo, sejam unificadas as penas privativas de liberdade constantes nas referidas Guias de Execução, determinando-se a elaboração de novo levantamento de penas.

Inicialmente, verifica-se que o recorrente pretende seja reconhecido a continuidade delitiva em relação aos crimes constantes nas Guias de Execução de nºs 210469, 152639 e 0111291-72.2011.8.08.0017, as quais correspondem às seguintes condenações:

GE nº 210469 (Ação Penal nº 0017822-44.2009.8.08.0048 – 048.090.178.228) – condenação no artigo 157, §2º, incisos I, II e V, do Código Penal – roubo do terminal de autoatendimento do Banco do Brasil S.A. localizado no Supermercado Noroeste, em Nova Almeida, Serra/ES, no dia 25 de junho de 2009;

GE nº 152639 (Ação Penal nº 0004575-25.2009.8.08.0006) – condenação nos artigos 157, §2º, incisos I e II, e 288, parágrafo único, ambos do Código Penal – roubo do terminal de autoatendimento do Banco do Brasil S.A. localizado no Posto Spinassé, na rodovia ES 010, em Barra do Sahy, Aracruz/ES, no dia 28 de maio de 2009;

GE nº 0111291-72.2011.8.08.0017 – condenação no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal – roubo do terminal de autoatendimento do Banco do Brasil S.A. localizado no interior do Posto de Combustíveis Pedreiras, em Pedra Azul, Domingos Martins/ES, no dia 04 de junho de 2009;

Pois bem. Para que se verifique a continuidade delitiva, há a necessidade da conjunção de requisitos objetivos e subjetivos.

Assim, é necessário que concorram as condições de tempo, lugar e maneira de execução e a indispensável “unidade de desígnios”, ou seja, o vínculo psicológico da ação cometida pelo agente, fazendo com que as infrações estivessem presentes em sua consciência como um único fato, apesar de desdobrado na fase de execução.

Também o Superior Tribunal de Justiça entende que para a configuração do crime continuado, há necessidade de existir a unidade de desígnios do agente, adotando, portanto, a teoria mista, a qual conjuga os elementos de natureza objetiva com o elemento subjetivo. Senão, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO CRIMINAL. CONTINUIDADE DELITIVA. TEORIA OBJETIVO-SUBJETIVA. PLEITO DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota a teoria objetivo-subjetiva segundo a qual devem estar presentes não apenas os requisitos objetivos, mas, também, o requisito subjetivo, qual seja, a unidade de desígnios. 2. Nesse sentido, esta Corte, ao interpretar o art. 71 do CP, adota a teoria mista, ou objetivo-subjetiva, segundo a qual caracteriza-se a ficção jurídica do crime continuado quando preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito -, quanto o de ordem subjetiva - a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos, a exigir a demonstração do entrelaçamento entre as condutas delituosas, ou seja, evidências no sentido de que a ação posterior é um desdobramento da anterior (AGRG no HC 426.556/MS, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018)
. 3. No caso, porém, assentou o acórdão impugnado não ser possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os roubos praticados por não guardarem semelhança quanto ao modo de execução. 4. Assim, o intento de provar a existência de unidade de desígnios, bem como a existência de mesmas condições de lugar, tempo e modo de execução do delito, demandaria profundo revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que não é permitido em Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.160.692; Proc. 2022/0202485-0; DF; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBOS MAJORADOS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS AUSENTES. INEXISTÊNCIA DE HOMOGENEIDADE NA MANEIRA DE EXECUÇÃO DOS DELITOS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, pela qual a ficção jurídica do crime continuado exige, além da comprovação dos requisitos de ordem subjetiva, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados, isto é, que a conduta posterior constitui um desdobramento da anterior.
2. No caso em exame, embora sejam crimes de mesma espécie, os delitos não guardam entre si um elo de continuidade, visto que o Tribunal de origem foi taxativo no afastamento do requisito subjetivo, afirmando que os delitos em discussão foram praticados com modus operandi diversos, cidades distintas e desígnios autônomos, a revelar traços que não correspondem à continuidade delitiva, mas sim à reiteração criminosa. 3. Não é possível, na via exígua do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos fatos e das provas para reconhecer a continuidade delitiva, sobretudo se a instância a quo, soberana na análise da matéria fática dos autos, ficou convicta quanto à existência de reiteração na prática criminosa, como verificado no caso em apreço. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 755.624; Proc. 2022/0213993-1; RS; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 02/12/2022)

No presente caso, embora seja possível identificar alguma similitude entre os crimes praticados pelo recorrente (crimes contra o patrimônio, com certa proximidade de lugares, separados por lapso temporal relativamente curto e aparente modo de execução), não restou comprovado que o agente se aproveitou das facilidades circunstancialmente encontradas, para repetir as condutas ilícitas.

Nessa senda, importante salientar que o exame das guias de execução demonstra que os delitos sob análise foram sim praticados com desígnios autônomos e
modus operandi
diversos em cada uma das oportunidades, além do que, em tendo em vista as características territoriais do Estado do Espírito Santo, em localidades distantes entre elas.

Por oportuno, levando em consideração as datas dos crimes cometidos, registro que as localidades de Barra do Sahy e Pedra Azul estão distantes 168Km, enquanto que Pedra Azul e Nova Almeida estão distantes 138Km.

Destarte, na realidade se afigura tratar-se de planos criminosos absolutamente diversos e independentes, caracterizando a delinquência profissional do recorrente, o qual simplesmente procura como meio de vida a prática de delitos, com o fim de saciar seus interesses pessoais e econômicos.

Para corroborar este entendimento, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, é possível verificar que
além das 0
3 (três)
condenações
já mencionadas anteriormente, o recorrente ostenta
outras 0
4

(quatro)
condenações
com trânsito em julgado, pela prática de crimes contra o patrimônio (Guias de Execução nºs 0000020-08.5001.0.11.2788, 0000875-88.2009.8.08.0055, 0001825-31.2007.8.08.0035 e 0014863-81.2005.8.08.0035), o que demonstra que o reeducando teve a sua vida dirigida à prática de infrações penais, com uma personalidade voltada para a criminalidade.

Assim, o vasto histórico criminal do apenado demonstra, indubitavelmente, tratar-se de delinquente habitual, circunstância que desautoriza o reconhecimento do crime continuado.

Entendimento que encontra amparo nas lições da doutrina:

Delinquência habitual ou profissional: não se aplica o crime continuado ao criminoso habitual ou profissional, pois não merece o benefício - afinal, busca valer-se de instituto fundamentalmente voltado ao criminoso eventual. Note-se que, se fosse aplicável, mais conveniente seria ao deliquente cometer vários crimes em sequência, tornando-se sua "profissão", do que fazê-lo vez ou outra. Não se pode pensar em diminuir o excesso punitivo de quem faz do delito um autêntico meio de ganhar a vida. (GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
in
“Código Penal Comentado”, 6ª edição)

A habitualidade é incompatível com a continuidade. A primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras palavras, a culpabilidade (no sentido de reprovabilidade) é mais intensa na habitualidade do que na continuidade. Em sendo assim, jurídico-penalmente, são situações distintas. Não podem, outrossim, conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o delinqüente. A habitualidade impõe reprovação maior [...]. Na habitualidade, sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do agente. Seria contraditório, instituto que recomenda pena menor ser aplicada à hipótese que reclama sanção mais severa. Conclusão coerente com interpretação sistemática das normas do Código Penal” (FERNANDO CAPEZ,
in
“Curso de Direito Penal”, parte geral, v. 1, Ed. Saraiva, 10ª edição)

Na mesma linha de raciocínio é o entendimento da jurisprudência pátria, inclusive deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS.
CONTINUIDADE DELITIVA. Impossibilidade. Ausência de requisitos objetivos e subjetivos. Caracterização de desígnios autônomos. Reiteração criminosa. Precedentes.
Recurso não provido. (TJSP; AG-ExPen 0011752-49.2022.8.26.0502; Ac. 16384940; Campinas; Segunda Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. André Carvalho e Silva de Almeida; Julg. 19/01/2023; DJESP 23/01/2023; Pág. 3187)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA.
INSURGÊNCIA DA DEFESA.
Postulado o reconhecimento do instituto entre três crimes de roubo circunstanciado. Inviabilidade.
Delitos praticados em municípios distintos e entre lapsos de tempo superior a 30 dias.
Ademais, ausência do requisito subjetivo. Reiteração criminosa evidenciada, inclusive pelo histórico criminal do apenado, que conta com outra duas condenações pelo mesmo delito, que afasta a possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes.
Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AgExecPen 5035773-85.2022.8.24.0008; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida; Julg. 17/01/2023)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA OBJETIVO-SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE O CRIME ANTECEDENTE E O SUBSEQUENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, para a configuração da continuidade delitiva adota-se a teoria mista ou objetivo-subjetiva, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos objetivos, previstos no artigo 71 do Código Penal, bem como do requisito subjetivo, consistente na unidade de desígnios entre as condutas delitivas. Se ausente a unidade de desígnios entre as condutas delitivas, não há que se falar em continuidade delitiva, e sim em reiteração criminosa.
Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AG-ExPen 0001664-82.2021.8.08.0050; Rel. Des. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 13/04/2022; DJES 28/04/2022)

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Para a caracterização da continuidade delitiva é necessário, além da comprovação dos requisitos objetivos (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução), a unidade de desígnios, ou seja, vínculo subjetivo havido entre os crimes de mesma espécie. 2. Ainda que haja uma proximidade em algumas condições objetivas dos crimes praticados, como o modus operandi dos delitos e o requisito territorial, não é possível reconhecer a continuidade delitiva quando inexiste liame subjetivo entre as ações, tratando-se o agente de um infrator habitual.
3. O reconhecimento do instituto da continuidade delitiva também não é cabível quando foram cometidos em um lapso de tempo considerável, como no caso. 4. Recurso a que se nega provimento. (TJES; AG-ExPen 0012993-39.2021.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA COM A UNIFICAÇÃO DE PENAS - IMPOSSIBILIDADE - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AUSÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS - HIPÓTESE DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Conforme o entendimento dos tribunais superiores, para o reconhecimento da continuidade delitiva, exige-se, além da comprovação dos requisitos objetivos, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados. Ademais, reiteração delitiva habitual obsta o reconhecimento da benesse em questão.
Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100190032860, Relator: Adalto Dias Tristão, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 16/10/2019, Data da Publicação no Diário: 21/10/2019)

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA DISPOSTA NO
ART. 71
CPP ALMEJADA UNIFICAÇÃO DAS PENAS IMPOSSIBILIDADE DEMONSTRADA A REITERAÇÃO CRIMINOSA RECURSO DESPROVIDO. I Devem estar simultaneamente presentes os requisitos objetivos (pluralidade de condutas da mesma espécie, condições de tempo, lugar, modo de execução), e a unidade de desígnios (requisito subjetivo), ou seja, o agente deve ter planejado, previamente, os diversos delitos a serem executados. II Os requisitos objetivo e subjetivo não foram integralmente preenchidos, tendo em vista que apesar de as ações partirem de um semelhante contexto objetivo de tempo e modo de execução, os crimes não integravam o plano delitivo, sendo praticados unicamente em razão da inclinação do agravante às ações delitivas.
III.
É certo que o caso em tela não se trata de mera continuidade delitiva, mas sim da habitualidade criminosa exercida pelo agravante. Restou comprovado nos autos que o mesmo dedica-se à prática delituosa como meio de vida, não sendo esse o objetivo que a unificação das penas por meio do reconhecimento da continuidade delitiva busca abarcar
.
IV Com o parecer, recurso desprovido. (TJMS; AG-ExPen 0035936-15.2019.8.12.0001; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Emerson Cafure; DJMS 30/04/2020)

Dessa forma, verifica-se que estão ausentes os pressupostos exigidos pela doutrina e jurisprudência dominante, para a caracterização do crime continuado, apontando, no entanto, para a conduta habitualmente criminosa do agravante, fator suficiente para obstar o reconhecimento da continuidade almejada.

Ante o exposto, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a decisão judicial recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE –
REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS
– REITERAÇÃO CRIMINOSA – RECURSO
CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1. No presente caso, embora o sentenciado tenha praticado crimes da mesma espécie (crimes contra o patrimônio), com certa proximidade de lugares, separados por lapso temporal relativamente curto e aparente modo de execução idêntico, não se vislumbra configurada a continuidade delitiva, pois os modos de execução foram diversos, com desígnios autônomos e em localidades distantes entre elas. 2. Ademais, segundo a teoria mista, consagrada no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no artigo 71 do Código Penal, pressupõe a conjugação dos requisitos objetivos (prática de duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e
modus operandi
) com o elemento subjetivo (unidade de desígnios entre os delitos cometidos), o qual não restou demonstrado na hipótese em apreciação. 3. Também o vasto histórico criminal do apenado demonstra, indubitavelmente, tratar-se de delinquente habitual, circunstância que desautoriza o reconhecimento do crime continuado. 4. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.