Tribunal: TJES
Processo: 0013475-20.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

FURTO QUALIFICADO. NOMEAÇÃO DE DATIVO. INVERSÃO DA ORDEM DE COLHEITA DA PROVA ORAL. AUSÊNCIA DOS ACUSADOS QUANDO DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA EM MOMENTO ADEQUADO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO
.
NULIDADES NÃO CONSTATADAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENAS MANTIDAS.
RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

1. A nomeação de defensor dativo na audiência mencionada pelos apelantes deu-se em razão da ausência da Defensora Pública titular da Vara à época, que se encontrava em gozo de licença médica, não havendo sido designado outro defensor para substituí-la.

2. Assim, se os réus foram devidamente assistidos pelo advogado dativo na audiência, não há nulidade a ser reconhecida, mormente porque a Defensoria Pública, nas razões recursais, cinge-se a alegar nulidade, sem demonstrar o suposto prejuízo concreto dela decorrente, em contrariedade ao que dispõe o art. 563 do CPP.

3. Quanto à tomada dos interrogatórios antes da colheita da prova testemunhal, constata-se que não reflete a realidade dos fatos ocorridos no processo, uma vez que as testemunhas foram inquiridas em maio de 2021 e o interrogatório dos réus foi o último ato praticado, em novembro de 2021, antes do encerramento da instrução, respeitando-se, assim, o disposto no art. 400 do CPP.

4. Acerca da ausência dos acusados ao ato em que foram ouvidos os policiais, ficou consignado em ata que houve um acidente de trânsito e a viatura não pôde chegar a tempo no fórum, não havendo oposição tempestiva do defensor nomeado na audiência nem comprovação de prejuízo concreto resultante de tal fato, razão pela qual deve ser rejeitada a nulidade arguida.

5. Conforme orienta o STJ,
“
nada impede que a prática do crime na madrugada, devidamente comprovada nos autos, seja considerada para negativar as circunstâncias do delito”
(STJ, HC 306.049/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 29/09/2015).

6. Em relação ao acusado Raphael, foi devidamente negativada a circunstância judicial dos antecedentes, que de fato são maculados, em razão da condenação transitada em julgado.

7. Assim sendo, as penas-bases dos réus Julio e Raphael, fixadas em sete meses e em um ano e dois meses acima do mínimo legal, respectivamente, atendem à proporcionalidade, e inclusive estão aquém aquilo que seria devido caso observada a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o crime para cada circunstância judicial negativa.

8. Na segunda fase dosimétrica, foi reconhecida a atenuante da confissão e abrandada a pena de ambos os réus no patamar de seis meses, que representa aproximadamente a fração ideal de 1/6, não havendo reparos a serem realizados neste aspecto.

9. O regime semiaberto fixado para o início das penas privativas de liberdade encontra amparo no art. 33, § 3º, do CP.

10. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013475-20.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIO CESAR BORGES LOPES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

FURTO QUALIFICADO. NOMEAÇÃO DE DATIVO. INVERSÃO DA ORDEM DE COLHEITA DA PROVA ORAL. AUSÊNCIA DOS ACUSADOS QUANDO DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA EM MOMENTO ADEQUADO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO
.
NULIDADES NÃO CONSTATADAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENAS MANTIDAS.
RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

1. A nomeação de defensor dativo na audiência mencionada pelos apelantes deu-se em razão da ausência da Defensora Pública titular da Vara à época, que se encontrava em gozo de licença médica, não havendo sido designado outro defensor para substituí-la.

2. Assim, se os réus foram devidamente assistidos pelo advogado dativo na audiência, não há nulidade a ser reconhecida, mormente porque a Defensoria Pública, nas razões recursais, cinge-se a alegar nulidade, sem demonstrar o suposto prejuízo concreto dela decorrente, em contrariedade ao que dispõe o art. 563 do CPP.

3. Quanto à tomada dos interrogatórios antes da colheita da prova testemunhal, constata-se que não reflete a realidade dos fatos ocorridos no processo, uma vez que as testemunhas foram inquiridas em maio de 2021 e o interrogatório dos réus foi o último ato praticado, em novembro de 2021, antes do encerramento da instrução, respeitando-se, assim, o disposto no art. 400 do CPP.

4. Acerca da ausência dos acusados ao ato em que foram ouvidos os policiais, ficou consignado em ata que houve um acidente de trânsito e a viatura não pôde chegar a tempo no fórum, não havendo oposição tempestiva do defensor nomeado na audiência nem comprovação de prejuízo concreto resultante de tal fato, razão pela qual deve ser rejeitada a nulidade arguida.

5. Conforme orienta o STJ,
“
nada impede que a prática do crime na madrugada, devidamente comprovada nos autos, seja considerada para negativar as circunstâncias do delito”
(STJ, HC 306.049/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 29/09/2015).

6. Em relação ao acusado Raphael, foi devidamente negativada a circunstância judicial dos antecedentes, que de fato são maculados, em razão da condenação transitada em julgado.

7. Assim sendo, as penas-bases dos réus Julio e Raphael, fixadas em sete meses e em um ano e dois meses acima do mínimo legal, respectivamente, atendem à proporcionalidade, e inclusive estão aquém aquilo que seria devido caso observada a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o crime para cada circunstância judicial negativa.

8. Na segunda fase dosimétrica, foi reconhecida a atenuante da confissão e abrandada a pena de ambos os réus no patamar de seis meses, que representa aproximadamente a fração ideal de 1/6, não havendo reparos a serem realizados neste aspecto.

9. O regime semiaberto fixado para o início das penas privativas de liberdade encontra amparo no art. 33, § 3º, do CP.

10. Recurso conhecido e desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por JULIO CESAR BORGES LOPES e RAPHAEL MATHEUS MOTTA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora apelantes nas iras do art. 155, § 4º, inciso IV, do CP, às penas de 02 (dois) anos e 01 (mês) de reclusão e de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, respectivamente, a serem inicialmente cumpridas em regime semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

A defesa, em seu recurso, suscita a ocorrência de nulidade processual por violação ao devido processo legal, em razão da nomeação de advogado dativo em audiência sem prévia intimação da defesa técnica desempenhada pela Defensoria Pública.

Aponta nulidade dos interrogatórios realizados antes de encerrada a colheita da prova testemunhal, assim como da tomada de depoimento de testemunha sem franquear aos acusados a participação no ato.

Pede, assim, a anulação da sentença e dos atos processuais mencionados e, subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena, asseverando que foi fixada acima do mínimo legal sem fundamento idôneo.

A acusação

apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por JULIO CESAR BORGES LOPES e RAPHAEL MATHEUS MOTTA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora apelantes nas iras do art. 155, § 4º, inciso IV, do CP, às penas de 02 (dois) anos e 01 (mês) de reclusão e de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
respectivamente,

a serem inicialmente cumpridas em regime semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

A defesa, em seu recurso, suscita a ocorrência de nulidade processual por violação ao devido processo legal, em razão da nomeação de advogado dativo em audiência sem prévia intimação da defesa técnica desempenhada pela Defensoria Pública.

Aponta nulidade dos interrogatórios realizados antes de encerrada a colheita da prova testemunhal, assim como da tomada de depoimento de testemunha sem franquear aos acusados a participação no ato.

Pede, assim, a anulação da sentença e dos atos processuais mencionados e, subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena, asseverando que foi fixada acima do mínimo legal sem fundamento idôneo.

A acusação

apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, conforme salientado pelo magistrado de primeiro grau, a nomeação de defensor dativo na audiência mencionada pelos apelantes deu-se em razão da ausência da Defensora Pública titular da Vara à época, que se encontrava em gozo de licença médica, não havendo sido designado outro defensor para substituí-la.

Logo, se os réus foram devidamente assistidos pelo advogado dativo na audiência, não há nulidade a ser reconhecida, mormente porque a Defensoria Pública, nas razões recursais, cinge-se em alegar nulidade, sem demonstrar o suposto prejuízo concreto dela decorrente, em contrariedade ao que dispõe o art. 563 do CPP.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA NEGADO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. RÉU QUE APÓS SER COLOCADO EM LIBERDADE SE EVADIU DO DISTRITO DA CULPA SEM INFORMAR O NOVO ENDEREÇO AO JUÍZO. REVELIA. PLEITO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. NULIDADE ATRIBUÍDA À DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão controvertida limita-se à alegação de nulidade do julgado por ausência do Defensor Público a audiência de instrução e julgamento e pela ausência de intimação do acusado por edital. 2. Diante da nomeação de defensor dativo, da qual não resultou prejuízo para o réu, inexiste nulidade pela ausência do Defensor Público em audiência. 3. A jurisprudência desta Corte Superior há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal. 4. Acrescente-se, ainda, que, no caso em exame, deixou a defesa para alegar a aludida questão em sede de memorais de apelação, mantendo-se silente quando da apresentação das alegações finais e, assim, tornando preclusa a matéria. 5. Cabe ao réu manter seu endereço atualizado junto ao Juízo processante. Por isso, não pode a defesa alegar nulidade à qual ela mesma deu causa. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.842.781/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 23/8/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 155, § 4º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE MOMENTÂNEA DE ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA (GREVE). NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBICO APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA, IN CASU. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR EXPRESSIVO DO OBJETO SUBTRAÍDO. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Juízo singular, ao constatar a impossibilidade de atuação da Defensoria Pública no processo, ainda que momentânea - em razão de greve -, poderá revogar a nomeação da Defensoria e, em seu lugar, nomear advogado dativo para o exercício da defesa do réu. Isso porque, caso contrário, provocar-se-ia a paralização da ação penal até o deslinde da greve, fato que poderia levar ao implemento de consequências indesejáveis, tais como: prolongamento do sofrimento daquele que se submete a uma ação penal, aumento dos custos da máquina pública e, até mesmo, impunidade advinda de eventual prescrição criminal (ut, HC 299558/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 20/03/2018) 2. Constatado que o defensor dativo bem representou os interesses do réu, não ha se falar em prejuízo. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, consubstanciado pela máxima do pas de nullité sans grief, não há que ser declarado um ato como nulo se da nulidade não resultar prejuízo. 3. A manifestação do Ministério Público após as alegações finais não pode ser considerada causa de nulidade por cerceamento de defesa, se não obstaculizou a marcha processual e nem foi causa de prejuízo à defesa (ut, HC n. 36.474/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 21/2/2005) 4. A res subtraída foi avaliada em R$ 2.620,77 (dois mil, seiscentos e vinte reais e setenta e sete centavos), montante que supera em muito o percentual de 10% (dez por cento) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 788,00), sendo inaplicável o princípio bagatelar. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.824.941/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 27/9/2019)

Quanto à tomada dos interrogatórios antes da colheita da prova testemunhal, constato que não reflete a realidade dos fatos ocorridos no processo, uma vez que as testemunhas foram inquiridas em maio de 2021 e o interrogatório dos réus foi o último ato praticado, em novembro de 2021, antes do encerramento da instrução, respeitando-se, assim, o disposto no art. 400 do CPP.

Ainda que houvesse qualquer nulidade quanto a tal ponto, a Terceira Seção do STJ possui posicionamento firmado no sentido de que a nulidade nesse caso é relativa, razão pela qual, para seu reconhecimento, é necessário, além da demonstração de efetivo prejuízo, que o inconformismo tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão, hipóteses que não se constatam no caso concreto. Neste sentido:
AgRg no HC n. 732.518/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023; RvCr 5.563/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 21/05/2021
.

Acerca da ausência dos acusados ao ato em que foram ouvidos os policiais, o STJ
“possui entendimento no sentido de que 'o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução, direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ficou demonstrado no caso dos autos' (AgRg no HC 411.033/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017)”
(STJ, HC n. 429.747/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/05/2018).

In casu,
ficou consignado em ata que houve um acidente de trânsito e a viatura não pôde chegar a tempo no fórum, não havendo oposição tempestiva do defensor nomeado na audiência, nem comprovação de prejuízo concreto resultante de tal fato, razão pela qual rejeito a nulidade arguida.

Superadas as nulidades, passo a apreciar a dosimetria da pena.

Na primeira fase, o magistrado
a quo
reputou desfavoráveis, a ambos os réus, as circunstâncias do crime, uma vez que o furto ocorreu no interior de um condomínio, gerando abalo aos condôminos, tendo sido praticado de madrugada, por volta de 02:00 horas.

Constato a higidez de tal fundamento, porque, conforme orienta o STJ,
“
nada impede que a prática do crime na madrugada, devidamente comprovada nos autos, seja considerada para negativar as circunstâncias do delito”
(STJ, HC 306.049/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 29/09/2015).

Em relação ao acusado Raphael, ainda foi devidamente negativada a circunstância judicial dos antecedentes, que de fato são maculados, em razão da condenação transitada em julgado nos autos do processo nº 0037377-75.2016.8.08.0024.

Assim sendo, as penas-bases dos réus Julio e Raphael, fixadas em sete meses e em um ano e dois meses acima do mínimo legal, respectivamente, atendem à proporcionalidade, e inclusive estão aquém daquilo que seria devido caso observada a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o crime e para cada circunstância judicial negativa.

Na segunda fase dosimétrica, foi reconhecida a atenuante da confissão e abrandada a pena de ambos os réus no patamar de seis meses, que representa aproximadamente a fração ideal de 1/6, não havendo reparos a serem realizados neste aspecto.

O regime semiaberto fixado para o início das penas privativas de liberdade encontra amparo no art. 33, § 3º, do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como
voto
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________