Tribunal: TJES
Processo: 5028411-62.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Índice da Alíquota; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO.
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
MANDADO DE SEGURANÇA
.

ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO
.

1.
Não obstante detenha razão o apelante quanto a inexistência de pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei formulado na petição inicial, notadamente porque tão somente utiliza-se da causa de pedir de inconstitucionalidade para impedir que a autoridade coatora se abstenha de praticar determinado ato.
2.

Verifica-se que a fundamentação utilizada na petição inicial resume-se na violação aos princípios da seletividade e esse
n
cialidade para emb
a
sar
o enquadramento na alíquota e 17% sobre o fornecimento de energia elétrica.
3.

Ocorre que o C. Superior Tribunal de Justiça já tem sedimentado entendimento segundo o qual
suposta violação dos princípios da seletividade e da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese.
(AgInt no AREsp n. 1.398.189/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022.)
4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5028411-62.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: HORTIGIL HORTIFRUTI S.A.
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 28.02.2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5028411-62.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HORTIGIL HORTIFRUTI S.A.

Advogados do(a) APELANTE: CARLOS HENRIQUE DE MORAIS BOMFIM JUNIOR - MG104124, PATRICIA CAMPOS LIMA - MG102096, LEANDRO AUGUSTO CERQUEIRA VIEIRA - MG101417, RAFAEL DE MORAES BITTENCOURT - MG192752, CAMILA VIEIRA GOMES PARREIRA ZEBRAL - MG206914
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, CHEFE ADJUNTO DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DE CARIACICA - ES

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Cinge o recurso contra a sentença que indeferiu a petição inicial, diante da inadequação da via eleita, por entender que o mandado de segurança não pode ser utilizado contra lei em tese, especialmente para declaração de inconstitucionalidade da norma estadual que cuida da alíquota do ICMS aplicável sobre a energia elétrica.

Pois bem.

Não obstante detenha razão o apelante quanto a inexistência de pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei formulado na petição inicial, notadamente porque tão somente utiliza-se da causa de pedir de inconstitucionalidade para impedir que a autoridade coatora se abstenha de praticar determinado ato.

Verifica-se que a fundamentação utilizada na petição inicial resume-se na violação aos princípios da seletividade e essencialidade para embasar o enquadramento na alíquota e 17% sobre o fornecimento de energia elétrica.

Ocorre que o C. Superior Tribunal de Justiça já tem sedimentado entendimento segundo o qual
suposta violação dos princípios da seletividade e da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese.
(AgInt no AREsp n. 1.398.189/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022.)

Trago jurisprudências atuais sobre o assunto:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. 1.
A Primeira Seção desta Corte de Justiça pacificou o entendimento de que suposta violação dos princípios da seletividade e da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. 2. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do mandado de segurança tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/3/2009" (Tema 318/STF)
. 3. Nesse contexto, ante a ausência de requisito de cabimento do mandado de segurança, inexiste julgamento de mérito, ou seja, não há análise sobre a existência ou não do direito líquido e certo. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.719.731/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 20/6/2022.) (grifei)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. VERIFICAÇÃO DE SELETIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. 1.
"A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus
. Nesse sentido: RMS 28.227/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012." (AgRg no AREsp 320.070/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013). 2.
"Não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto tal impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ). Orientação firmada pela Primeira Seção em recurso especial repetitivo: REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010.
No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.230.912/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/04/2011; AgRg no RMS 32.498/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 04/02/2011". (AgRg no RMS 34.007/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/9/2012).3. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 66.503/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 16/12/2021.) (grifei)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO. 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. "Não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ). Orientação firmada pela Primeira Seção em recurso especial repetitivo: REsp 1.119.872/RJ"
(AgRg no RMS 34.007/SC, relator o Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 05/09/12). No mesmo sentido: AgRg no RMS 39647/RJ, relator o Ministro Humberto Martins, DJe de 25/10/13. 3. A conformidade do acórdão recorrido com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.844.908/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 1/7/2021.) (grifei)

No mesmo sentido, jurisprudência desta Corte:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS ENERGIA ELÉTRICA ALÍQUOTA PRETENSÃO DE DIMINUIÇÃO EM FACE DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE IMPOSSIBILIDADE SÚMULA 266/STF PLEITO DE COMPENSAÇÃO - INVIÁVEL SÚMULA 269/STF RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Mandado de Segurança pelo qual as impetrantes buscam combater disposições contidas na legislação estadual que disciplinam alíquotas diferenciadas de ICMS sobre energia elétrica (art. 20, incisos III e IV, da Lei 7.000/01). Afirma que ao regulamentar o ICMS previsto no art. 155, inciso II, do texto constitucional, o legislador estadual adotou alíquotas diferenciadas para cada mercadoria/serviços e estabeleceu alíquota ordinária interna no percentual de 17%, e outras no percentual de 4%, 12% e 25%, sem, no entanto, observar o critério da essencialidade, na medida em que, na forma do art. 20, incisos III e IV, da Lei Estadual nº 7.000/01, regulamentado pelo art. 71, incisos II e IV, do Decreto nº 1.090-R/02, fixou alíquota de ICMS de forma majorada no percentual de 25% incidente sobre os serviços de energia e elétrica e telecomunicação. 2. Não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto tal impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ)
. 3. As apelantes pugnam pelo reconhecimento do direito à restituição do ICMS pago à maior nos últimos 05 (cinco) anos (em razão do recolhimento do imposto incidente sobre os aludidos serviços com base na alíquota de 25% aos invés de 17%), com a determinação de que o Estado do Espírito Santo: aceite o creditamento do ICMS pago a maior diretamente em sua escrita fiscal; ou, subsidiariamente, (ii) via execução nos moldes do artigo 100 da CF. 4. É cediço o entendimento de que na via do mandado de segurança não pode haver pedido que culmine na produção de efeitos patrimoniais pretéritos. Súmulas nº 269 e 271, ambas do e. STF. O pedido de restituição ou compensação dos valores supostamente recolhidos de forma indevida deve ser feito por meio de ação de cobrança ou pela via administrativa, não podendo ser concedido nesta via, por não haver lei autorizativa neste sentido. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024151641289, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 25/04/2018) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO ICMS OPERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA SELETIVIDADE MANDADO DE SEGURANÇA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI PRECEDENTES DO STF E DO STJ ESCOLHA DISCRICIONÁRIA DO LEGISLADOR SUBSTITUIÇÃO POR OPÇÕES ELEITAS JUDICIALMENTE IMPOSSIBILIDADE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES RECURSO DESPROVIDO. 1) A despeito da apelante não ter formulado pedido autônomo ou indireto de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o acolhimento de sua pretensão lastreia-se necessariamente na declaração desse jaez, pois não há como deixar de aplicar o figurino legal traçado pelo art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001, sem o prévio reconhecimento de sua dissonância com os princípios consagrados em nossa Constituição da República, aspiração que não se acomoda na finalidade reservada ao instrumento processual eleito, conforme entendimento há muito consolidado pelo Excelso Pretório, através do enunciado de sua Súmula 266. 2)
Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que já se pronunciou em diversas ocasiões sobre o tema em voga, inclusive sob a sistemática dos recursos repetitivos, solidificando sua orientação jurisprudencial no sentido de que não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto tal impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ)
(STJ, Primeira Turma, AgRg no RMS nº 34.007/SC, rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28/08/2012, DJe 05/09/2012). 3) Somente a partir de um controle abstrato da constitucionalidade de regra que estabeleceu as alíquotas de ICMS para as operações de energia elétrica, realizado pelo Plenário desta Corte (CF, art. 97 e STF, Súmula Vinculante nº 10) é que seria possível aquilatar a existência do suposto direito líquido e certo que a apelante se arroga titular. 4) Além disso, a seletividade do ICMS é facultativa (CF, art. 155, § 2º-III) e foi observada pelo legislador local, que implementou alíquotas diversas para as situações que quis prestigiar, em análise insuscetível de ser substituída por escolhas do Judiciário sem atentar contra o princípio da separação dos Poderes. 5) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024151422805, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 14/09/2018) (grifei)

Tal conclusão tanto deste Tribunal de Justiça quanto do Colendo Superior Tribunal de Justiça ressai sobretudo porque a análise das alíquotas do ICMS sobre as espécies de mercadorias passa necessariamente por dilação probatória.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, mantendo a r. sentença vergastada.

Sem honorários advocatícios por previsão legal.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO.
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
MANDADO DE SEGURANÇA
.

ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO
.

1.
Não obstante detenha razão o apelante quanto a inexistência de pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei formulado na petição inicial, notadamente porque tão somente utiliza-se da causa de pedir de inconstitucionalidade para impedir que a autoridade coatora se abstenha de praticar determinado ato.
2.

Verifica-se que a fundamentação utilizada na petição inicial resume-se na violação aos princípios da seletividade e esse
n
cialidade para emb
a
sar
o enquadramento na alíquota e 17% sobre o fornecimento de energia elétrica.
3.

Ocorre que o C. Superior Tribunal de Justiça já tem sedimentado entendimento segundo o qual
suposta violação dos princípios da seletividade e da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese.
(AgInt no AREsp n. 1.398.189/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022.)
4.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.