Tribunal: TJES
Processo: 0012786-49.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material; Promessa de Compra e Venda; Interpretação / Revisão de Contrato; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-05-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
ATRASO NA ENTREGA
–
PRAZO PARA
CONCLUSÃO DA OBRA – ABUSIVIDADE
–
TEMA Nº 996 DO STJ
–

JUROS DE OBRA –
DEVIDO PELA CONSTRUTORA DESDE
A MORA INJUSTIFICADA
–
PREVISÃO DE
CLÁUSULA PENAL
PARA O CASO DE INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA – IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DAQUELA FIXADA EM DESFAVOR DO ADQUIRENTE – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES
–
DANOS MORAIS

NÃO CONFIGURADOS
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A fixação do prazo para conclusão da obra em 30 meses após a assinatura do contrato de financiamento junto à Caixa Econômica Federal afronta o Tema nº 996 do c. Superior Tribunal de Justiça que sedimentou que “Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.

2.
Nesse sentido, necessária se fez a adequação do termo inicial da contagem do prazo de 30 (trinta) meses, o qual, diante da inexistência de notícia em relação à data de início da obra, deve ser contado a partir da assinatura do contrato de promessa de compra e venda. Diante desse contexto, o empreendimento deveria ter sido entregue em 23.04.2014, já considerando a cláusula de tolerância em dias corridos, de modo que a entrega apenas em 26.09.2016 configurou o inadimplemento da vendedora.

3.
Diante do cenário fático em que houve atraso na entrega do imóvel, o entendimento pacífico desta egrégia Corte é de que a mora injustificada da construtora impõe a ela o ônus de pagamento da taxa de evolução da obra. Precedentes.

4
.
Em relação à cláusula penal, o c. STJ firmou, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 971), que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”. Contudo,
in casu
, o contrato de compra e venda prevê cláusula penal para o caso de inadimplemento da construtora (Cláusula 34, fl. 46). Logo, é inaplicável na presente hipótese a inversão da cláusula penal estabelecida em desfavor do consumidor, devendo ser aplicada a cláusula penal pactuada especificamente em desfavor da construtora em decorrência do atraso da obra.

5.
Inviável, também, a condenação da apelante ao pagamento de lucros cessantes, vez que estes não podem ser cumulados com a cláusula penal moratória reconhecida em desfavor da empreendedora, conforme orientação sufragada pelo Tribunal da Cidadania quando da apreciação do Tema nº 970, com a fixação da tese de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

6.
A demora na fruição do bem adquirido se insere no risco referente à escolha do investimento, não havendo, portanto, que se falar em ofensa aos direitos da personalidade, mas tão somente em ressarcimento pelos danos materiais eventualmente sofridos, já reconhecidos,
in casu
. Aliás, ressai dos autos que o autor em nenhum momento cogitou a rescisão do contrato como uma possibilidade, o que evidencia que o atraso na entrega do imóvel constituiu, no caso concreto, mero dissabor.

7
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012786-49.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PACIFICO CONSTRUCOES
APELADO: TALES MARQUES SILVA
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
ATRASO NA ENTREGA
–
PRAZO PARA
CONCLUSÃO DA OBRA – ABUSIVIDADE
–
TEMA Nº 996 DO STJ
–

JUROS DE OBRA –
DEVIDO PELA CONSTRUTORA DESDE
A MORA INJUSTIFICADA
–
PREVISÃO DE
CLÁUSULA PENAL
PARA O CASO DE INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA – IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DAQUELA FIXADA EM DESFAVOR DO ADQUIRENTE – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES
–
DANOS MORAIS

NÃO CONFIGURADOS
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A fixação do prazo para conclusão da obra em 30 meses após a assinatura do contrato de financiamento junto à Caixa Econômica Federal afronta o Tema nº 996 do c. Superior Tribunal de Justiça que sedimentou que “Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.

2.
Nesse sentido, necessária se fez a adequação do termo inicial da contagem do prazo de 30 (trinta) meses, o qual, diante da inexistência de notícia em relação à data de início da obra, deve ser contado a partir da assinatura do contrato de promessa de compra e venda. Diante desse contexto, o empreendimento deveria ter sido entregue em 23.04.2014, já considerando a cláusula de tolerância em dias corridos, de modo que a entrega apenas em 26.09.2016 configurou o inadimplemento da vendedora.

3.
Diante do cenário fático em que houve atraso na entrega do imóvel, o entendimento pacífico desta egrégia Corte é de que a mora injustificada da construtora impõe a ela o ônus de pagamento da taxa de evolução da obra. Precedentes.

4
.
Em relação à cláusula penal, o c. STJ firmou, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 971), que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”. Contudo,
in casu
, o contrato de compra e venda prevê cláusula penal para o caso de inadimplemento da construtora (Cláusula 34, fl. 46). Logo, é inaplicável na presente hipótese a inversão da cláusula penal estabelecida em desfavor do consumidor, devendo ser aplicada a cláusula penal pactuada especificamente em desfavor da construtora em decorrência do atraso da obra.

5.
Inviável, também, a condenação da apelante ao pagamento de lucros cessantes, vez que estes não podem ser cumulados com a cláusula penal moratória reconhecida em desfavor da empreendedora, conforme orientação sufragada pelo Tribunal da Cidadania quando da apreciação do Tema nº 970, com a fixação da tese de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

6.
A demora na fruição do bem adquirido se insere no risco referente à escolha do investimento, não havendo, portanto, que se falar em ofensa aos direitos da personalidade, mas tão somente em ressarcimento pelos danos materiais eventualmente sofridos, já reconhecidos,
in casu
. Aliás, ressai dos autos que o autor em nenhum momento cogitou a rescisão do contrato como uma possibilidade, o que evidencia que o atraso na entrega do imóvel constituiu, no caso concreto, mero dissabor.

7
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, para CONHECER do recurso de apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a condenação da apelante a título de cláusula penal moratória para multa de 1% sobre o valor total do contrato, atualizado pelo mesmo índice de atualização do preço do negócio por mês de atraso, no período de outubro de 2014 a setembro de 2016, bem como, excluir a condenação ao pagamento de aluguéis a título de lucros cessantes e de indenização por danos morais, nos termos do voto eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
PAC
Í
FICO CONSTRUÇÕES

interpôs recurso de apelação diante da r. sentença de fls. 347/351v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária movida em seu desfavor por
TALES MARQUES SILVA
, julgou procedentes os pedidos autorais, para condenar o requerido no pagamento de:

a) multa de 2% e juros moratórios de 1% sobre os valores pagos pelo requerente no período de mora contratual, ou seja, no período em que a empresa atrasou a entrega da obra, de outubro/2014 a setembro/2016;

b) 0,5% do valor do imóvel sobre cada mês de atraso, devidamente corrigido monetariamente e com juros de mora de 1% ao mês, da data do efetivo prejuízo;

c) a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, corrigida monetariamente a partir da publicação desta decisão (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação;

d) declarar a ilegalidade da cobrança da taxa de evolução de obra, no período de 23/10/2014 a 29/09/2016, devendo ser restituído os referidos valores, na forma simples, acrescido de correção monetária desde o prejuízo e juros de mora da citação;

Outrossim, condenou a apelante ao pagamento dos honorários advocatícios do patrono do autor no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões de fls. 366/382, a apelante alega, em síntese, que: I) “o contrato é bem claro ao dispor que a data prevista para conclusão da obra é de 30 (trinta) meses após assinatura do contrato junto a Caixa Econômica Federal” (fl. 370); II) “a obra foi finalizada dentro do prazo contratualmente estipulado” (fl. 370); III) “desde 12/2015 a construtora já havia dado entrada no pedido de emissão do Habite-se e da Certidão Detalhada junto ao Prefeito Municipal de Cariacica, além dos demais documentos que já foram devidamente providenciados pela apelante. Devido à morosidade dos órgãos competentes, entretanto, o Habite-se apenas foi expedido 26/08/2016” (fl. 370); IV) “Outrossim, como exposto, os ‘juros de obra’ ora questionados não são cobrados pela apelante. Tais juros são cobrados pela instituição financeira, em razão do financiamento contraído pela apelada junto a Caixa Econômica Federal, até que a obra seja inteiramente concluída com a expedição do ‘habite-se’” (fl. 370); V) “há entendimento firmado pelo c. STJ que afasta a possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes, vez que a incidência da referida cláusula tem a finalidade justamente de indenizar o adquirente, ora recorrido, pelo inadimplemento tardio da obrigação, o que impõe a reforma da r. sentença que condenou as recorrentes em duplicidade” (fl. 372); VI) “Conforme a disposição do Tema 971 do c. STJ, a cláusula contratual deve ser invertida quando há previsão apenas para o inadimplemento do adquirente. Ocorre que, o contrato de compra e venda prevê expressamente cláusula penal em favor do adquirente, conforme disposto na Cláusula 34” (fls. 377/378); VII) “o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o simples atraso na entrega de unidade imobiliária, por si só, não gera dano moral, devendo haver, para tanto, consequências fáticas que repercutam na esfera de dignidade do promitente comprador, o que, todavia, não ocorreu
in casu
” (fl. 379); VIII) “na remota hipótese de que a condenação seja mantida, requer seja o
quantum
indenizatório minorado à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de que hipóteses de mero dissabor, como a descrita na exordial, não se torne passaporte para o enriquecimento sem causa e o padecimento do instituto do dano moral” (fl. 381).

Compulsando os autos, verifica-se que na data de 23.10.2011, as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, cujo objeto era o apartamento nº 404 do Residencial Chácara Moacyr de Barros, localizado à Rua Cachoeiro, nº 90, Vila Capixaba, Cariacica/ES, conforme instrumento acostado às fls. 38/50.

O pagamento seria efetuado da seguinte forma: a) 28 parcelas mensais de R$ 400,00 (quatrocentos reais), a partir de 28.11.2011; b) 03 parcelas intermediárias no valor de R$ 4.981,83 (quatro mil, novecentos e oitenta e um reais e oitenta e três centavos), com vencimentos em 05.04.2012, 05.04.2013 e 05.03.2014; c) uma parcela única de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) com vencimento em 05.08.2013; d) financiamento bancário do valor de R$ 95.271,00 (noventa e cinco mil, duzentos e setenta e um reais); e) por meio de aditivo contratual foi acrescida uma parcela no valor de R$ 4.585,00 (quatro mil, quinhentos e oitenta e cinco reais), dos quais R$ 4.000,00 (quatro mil reais) seriam pagos em 23.10.2011 e R$ 585,00 (quinhentos e oitenta e cinco reais) no dia 23.11.2011.

O prazo previsto para conclusão da obra foi estabelecido em 30 meses após a assinatura do contrato de financiamento junto à Caixa Econômica Federal (Cláusula Sexta), com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis (Cláusula 33), sendo que o contrato de financiamento mencionado somente foi firmado em 17.02.2014 (fls. 61/98).

Contudo, o c. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 996), pacificou, entre outras, a tese da abusividade da vinculação do prazo de entrega da obra a um evento futuro, vejamos:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.
1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. (REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019)

Ressalto que o presente caso se amolda ao precedente vinculante, pois o financiamento foi celebrado perante a instituição financeira no âmbito do programa nacional de habitação integrante do Programa Minha Casa, Minha Vida e o beneficiário se encontra dentro da faixa de renda 3.

Assim, não merece reparos a sentença de origem que considerou que o prazo estipulado no contrato ora em análise padece de ilegalidade.

Nesse sentido, necessária se fez a adequação do termo inicial da contagem do prazo de 30 (trinta) meses, o qual, diante da inexistência de notícia em relação à data de início da obra, deve ser contado a partir da assinatura do contrato de promessa de compra e venda.

Diante desse contexto, também deve permanecer intacta a sentença primeva que considerou que o empreendimento deveria ter sido entregue em 23.04.2014, já considerando a cláusula de tolerância
1
, de modo que a entrega apenas em 26.09.2016 (fl. 28) configurou o inadimplemento da vendedora.

Assevero que o que se deve entender por entrega do imóvel é a possibilidade concreta de transferência da posse do bem ao adquirente, a chamada entrega das chaves, momento em que é proporcionado o gozo das faculdades inerentes ao proprietário. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. VALIDADE DA PREVISÃO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DA UNIDADE. ATRASO VERIFICADO. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELOS JUROS DE OBRA NO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. MODIFICAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. TAXAS CONDOMINIAIS. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA ANTES DA IMISSÃO NA POSSE. TAXA DE INTERVENIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES.
2) Por outro lado, a extrapolação do prazo de tolerância não deve ser admitida, mesmo diante de eventos como chuvas fortes e greves, que figuram entre os riscos normais assumidos pela construtora/incorporadora, caracterizando o chamado fortuito interno. Precedentes do TJES. 3) A efetiva entrega do imóvel somente é verificada com o recebimento das chaves pelo adquirente, não bastando a mera expedição do habite-se ou do auto de conclusão de obra. Precedentes do TJES.
[...]

9) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035150156657, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 01/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. CLÁUSUA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE, DESDE QUE INFORMADO O VALOR DISCRIMINADO DO IMÓVEL E DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. TESE FIRMADA EM RECURSO ESPECIAL SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESTITUIÇÃO AO PROMITENTE COMPRADOR. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MATERIAIS – PAGAMENTOS EFETUADOS PELA LOCAÇÃO DE IMÓVEL NO PERÍODO DE ATRASO DA ENTREGA DO IMÓVEL ADQUIRIDO. OBTENÇÃO DO HABITE-SE, MAS SEM ENTREGA DAS CHAVES. IMÓVEL NÃO RECEBIDO. ULTRAPASSADO PERÍODO DE TOLERÂNCIA. DANO MATERIAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO COM O PAGAMENTO DE ALUGUÉIS PARA RESIDIR EM OUTRO IMÓVEL. EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DO TEMPO DE ATRASO DA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO RÉU. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. [...]
3) Somente se considera efetivamente entregue o imóvel com o recebimento das chaves pelo promitente comprador, e não pela mera obtenção do ‘habite-se”.
[...](TJES, Classe: Apelação, 024110275369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:14/02/2017, Data da Publicação no Diário: 24/02/2017)

No que concerne à taxa de evolução de obra, ressalto que são juros compensatórios devidos pelos compradores à instituição financeira desde a aprovação do financiamento até o término da obra.

Diante do cenário fático em que houve atraso na entrega do imóvel, o entendimento pacífico desta egrégia Corte é de que a mora injustificada da construtora impõe a ela o ônus de pagamento da taxa de evolução da obra, vide:

APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO ADESIVA. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXTINÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA DA CONSTRUTORA. DANO MORAL CABÍVEL. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. APELAÇÃO PRINCIPAL DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO PROVIDO. 1. Apelação principal. A presente demanda ainda não adentrou a fase de cumprimento de sentença, logo, não possui ela o condão de modificar a ordem de credores da recuperação judicial. Não há impedimento algum para o julgamento do mérito da causa pelo simples fato de a empresa apelante estar em recuperação judicial, eis que o feito ainda se encontra na fase de conhecimento, sendo certo que tal fase busca tão somente o reconhecimento do direito do autor. Tal pedido somente é possível na fase de cumprimento de sentença, quando há perigo de constrição de bens da recuperanda. 2.
A taxa de evolução da obra corresponde a valor mensal pago pelo comprador ao agente financeiro até a conclusão da obra. A referida cobrança se estende de acordo com a construção, de modo que há prejuízo ao adquirente pela incidência da taxa nos períodos de atraso na entrega da obra, o que recai sobre a construtora apelante, vez que responsável pelo atraso na entrega do imóvel. Não é razoável, portanto, a responsabilização da CEF pela restituição dos valores pagos pelo requerente a título de juros de obra e, por conseguinte, não é correta a remessa dos autos à Justiça Federal.
3. Analisando a documentação constante nos autos depreende-se que não foi devidamente esclarecido ao requerente, na condição de consumidor, como parte vulnerável da relação contratual, que o valor pago se destinaria à comissão de corretagem. Conforme o mais recente precedente do C. STJ, a referida cobrança não foi válida, razão pela qual não merece acolhimento o pleito de reforma da apelante, devendo se manter a determinação de que restitua o apelado do referido valor. 4. No caso dos autos, a sentença apurou que o contrato prevê a incidência de juros de mora de 1% ao mês e multa moratória de 2% sobre o valor da parcela para o caso de inadimplemento do comprador, sem previsão equivalente para a hipótese de inadimplemento do vendedor, de modo que o contrato em tela se amolda à tese firmada pelo STJ para a inversão da cláusula penal. Assim, tendo em vista que o atraso fora ocasionado por desídia da apelante - vez que em momento algum cuidou de comprovar sua alegação de que o atraso decorreu de culpa de terceiro - revela-se cabível a inversão da cláusula penal prevista contratualmente, como forma de ressarcir o apelado pelos danos experimentados em razão do atraso. 5. Conforme corretamente obtemperou o juízo a quo em sentença, em consonância com o entendimento do C. STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador, ainda que não fique demonstrada a finalidade negocial na transação. Nesse sentido, verifico que o dano material na modalidade lucro cessante, quando decorrido do atraso na entrega da obra, não necessita de prova, eis que se presume, de maneira relativa. Ante o exposto, mantenho a condenação da apelante ao pagamento do montante dispendido pelo apelado com alugueis durante o período de mora na entrega da obra. Saliento, oportunamente, dada a omissão da sentença nesse tocante, que a aludida verba - alugueis - deve ser atualizada monetariamente pelo CUB ou na sua falta pelo INCC até o ajuizamento da ação (índice previsto no contrato - fl. 44) e, após, pelo INPC-IBGE (RESP 510.472/MG e AGRG no RESP 726.017/RJ), além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês como previsto no contrato. 6. Apelação adesiva. No caso, a narrativa do autor indica que o abalo aos direitos da personalidade decorreria da quebra de expectativa de receber o imóvel dentro do prazo pactuado. Na hipótese em análise, verifico que o imóvel foi entregue 6 (seis) meses após já decorrido o prazo de tolerância - de 180 dias após a data prevista para entrega. O relevante atraso é suficiente para amparar a ocorrência do dano moral, porquanto, ensejou natural angústia acerca do recebimento do imóvel. A quantificação do dano moral deve seguir o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto. Dito isto, atento às particularidades do caso concreto, considero adequado a fixação de dano moral no patamar de R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescidos de correção monetária a partir do presente julgamento (arbitramento) e juros de mora a partir da citação. 7. Recurso principal desprovido. Recurso adesivo provido. (TJES; AC 0022840-18.2013.8.08.0012; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 11/10/2022; DJES 21/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. VALIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. JUROS DE FASE DE OBRA. RESPONSABILIDADE DA CONTRUTORA QUE SE ENCONTRA EM MORA APÓS A DATA APRAZADA PARA A ENTREGA DO IMÓVEL. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. ADMISSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1. A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia. Preliminar rejeitada. 2. Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. 3.
Considerando que a construtora faz parte da relação contratual estabelecida entre a instituição financeira e a parte consumidora, sendo, inclusive, a destinatária dos repasses dos valores financiados pelo promitente comprador, deve, sim, suportar o adimplemento das despesas com a taxa de evolução de obra por ser a única responsável pelo atraso da entrega do empreendimento.
4. Permitir a incidência isolada da multa em face da construtora morosa não teria o efeito indenizatório que se busca conferir à pena contratual, desvirtuando sua finalidade. 5. Não havendo situação excepcional que extrapolasse os limites do mero dissabor cotidiano e ocasionasse efetiva lesão à parte, não há que se falar em ocorrência de danos morais. 6. O montante a ser restituído a partir de 03/11/2015 deve ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso ilegal, pelo índice do INPC/IBGE (índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo) até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic). 7. Recurso de Fernanda Silva de Barros desprovido. Recurso de MRV Engenharia e Participações S. A. Parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada de ofício. (TJES; AC 0005923-05.2016.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 30/08/2022; DJES 05/09/2022)

Em relação à cláusula penal, o c. STJ firmou, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 971), que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.

Contudo,
in casu
, o contrato de compra e venda prevê cláusula penal para o caso de inadimplemento da construtora (Cláusula 34, fl. 46), nos seguintes termos: “Havendo atraso na conclusão das obras superior a 180 (cento e oitenta) dias e desde que sua prorrogação não seja pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, arcará a promitente vendedora com multa de 1% sobre o valor total do contrato, atualizado pelo mesmo índice de atualização do preço do negócio, por mês de atraso, ficando ao adquirente, em havendo atraso superior a 12 (doze) meses, dar por rescindido o contrato e exigir a restituição de todo o valor pago, mediante prévia e expressa notificação”.

Logo, é inaplicável na presente hipótese a inversão da cláusula penal estabelecida em desfavor do consumidor, devendo ser aplicada a cláusula penal pactuada especificamente em desfavor da construtora em decorrência do atraso da obra.

Inviável, também, a condenação da apelante ao pagamento de lucros cessantes, vez que estes não podem ser cumulados com a cláusula penal moratória reconhecida em desfavor da empreendedora, conforme orientação sufragada pelo Tribunal da Cidadania quando da apreciação do Tema nº 970, com a fixação da tese de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

Por fim, assiste razão ao apelante no que concerne à inexistência de danos morais. Não há dúvidas de que o atraso injustificado na entrega de imóvel adquirido para fins de moradia, além do prejuízo material, é capaz de gerar relevantes transtornos ao adquirente, principalmente se considerando a expectativa que precede a efetiva entrega das chaves do imóvel, evento este de grande impacto no seio familiar.

Todavia, se de um lado é inerente à própria atividade empresarial da construtora todas aquelas circunstâncias alegadas como possíveis justificativas para o atraso na entrega no empreendimento, tais como fortes chuvas, greve de funcionários e demora no fornecimento de insumos, de outro, entendo que a demora na fruição do bem adquirido se insere no risco referente à escolha do investimento, não havendo, portanto, que se falar em ofensa aos direitos da personalidade, mas tão somente em ressarcimento pelos danos materiais eventualmente sofridos, já reconhecidos,
in casu.

Aliás, ressai dos autos que o autor em nenhum momento cogitou a rescisão do contrato como uma possibilidade, o que evidencia que o atraso na entrega do imóvel constituiu, no caso concreto, mero dissabor.

A manutenção hígida do contrato particular de promessa de compra e venda, mesmo com todos os obstáculos verificados para a conclusão da obra, revela que o demandante, ao sopesar o aborrecimento com o atraso na entrega do imóvel e a vantagem da manutenção do negócio jurídico, observou que o transtorno experimentado não ultrapassava a órbita do suportável. Se assim não fosse, certamente teria posto fim à relação jurídica estabelecida com a requerida.

Em vista disso, resta evidente a ausência de comprovação pelo autor dos danos morais experimentados, os quais não se configuram
in re ipsa:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREPARO. COMPROVAÇÃO. NÚMERO DO PROCESSO DE ORIGEM NA GRU. INDICAÇÃO CORRETA. DESERÇÃO AFASTADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Afasta-se a deserção do Recurso Especial, uma vez demonstrada a regularidade do recolhimento do preparo no momento em que se interpôs o recurso, diante da constatação de que o número do processo utilizado na guia se refere ao número único processual, utilizado nas informações processuais constantes na base de dados desta Corte Superior. 2.
Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso da entrega do imóvel, não gera, por si só, danos morais indenizáveis.
3.
No caso, a fundamentação do dano moral está justificada somente na frustração da expectativa do autor, que se privou do uso do imóvel pelo tempo em que perdurou o atraso na entrega da obra, sem nenhuma circunstância adicional que pudesse, além dos danos materiais, causar grave sofrimento ou angústia a ponto de configurar dano moral.
4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para afastar a deserção do Recurso Especial. Recurso Especial provido para excluir da condenação o pagamento de danos morais. (STJ; EDcl-AgInt-REsp 1.707.746; Proc. 2017/0277220-5; SE; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 26/02/2019; DJE 15/03/2019)

Em outras palavras, a indenização por danos morais nos casos de atraso na entrega do imóvel pressupõe a efetiva comprovação de alguma singularidade fática apta a ultrapassar a seara do mero dissabor, o que não restou demonstrado no caso em análise. Nessa linha de raciocínio, destaco os seguintes julgados:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. OBRA. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES NÃO CUMULÁVEIS COM A Inversão de CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Em virtude do acolhimento, no comando sentencial, do pedido de inversão da Cláusula Penal Moratória inserta no item 6.1, da Promessa de Compra e Venda, resta obstaculizada a condenação das rés/apeladas ao pagamento de indenização por lucros cessantes, face a compreensão adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.635.428 e REsp 1.498.484, segundo a qual: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970, e. STJ).
II. O inadimplemento contratual consistente no atraso da entrega de imóvel, por si só, não é suficiente para evidenciar a existência de abalo moral indenizável ao consumidor quando desacompanhado de fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico. Precedentes.
III. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 012130058717, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/11/2019, Data da Publicação no Diário: 14/11/2019)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PERÍODO DE TOLERÂNCIA CONTRATUAL DE 180 DIAS ÚTEIS. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. IGPM +1. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. DEMORA NA ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃO. CULPA DA CONSTRUTORA. DANOS MORAIS. SIMPLES INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. REPARAÇÃO INDEVIDA. PRIMEIRO APELO DESPROVIDO. SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES. [...] 5) Ausente a demonstração de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor, a devolução de eventuais valores indevidamente cobrados deve se dar sob a forma simples.
6) O atraso da entrega do imóvel não configura, por si só, fato ensejador de dano moral. Precedente do STJ e do TJES.
(TJES, Classe: Apelação, 024160069498, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 01/08/2019)

Por todo o exposto,
CONHE
ÇO
do recurso de apelação e
DOU
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar a condenação da apelante a título de cláusula penal moratória para multa de 1% sobre o valor total do contrato, atualizado pelo mesmo índice de atualização do preço do negócio por mês de atraso, no período de outubro de 2014 a setembro de 2016, bem como, excluir a condenação ao pagamento de aluguéis a título de lucros cessantes e de indenização por danos morais.

Configurada apenas a parcial procedência dos pedidos autorais, impõe-se o reconhecimento da sucumbência recíproca, de modo que redistribuo os ônus da sucumbência à proporção de 50% para cada parte, mantido o percentual fixado a título de honorários advocatícios sucumbenciais sobre o valor da condenação, ressalvado que a parte que incumbe ao autor da demanda deve permanecer com exigibilidade suspensa em razão de ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Nos moldes admitidos pela jurisprudência pátria: 180 dias corridos.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR