Tribunal: TJES
Processo: 0001122-33.2016.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL- RELAÇÃO CONSUMERISTA- CONTRATO DE EMPRÉSTIMO DE CONSIGNAÇÃO- INVALIDADE- DANOS MATERIAIS- RESTITUIÇÃO EM DOBRO- DANOS MORAIS- APOSENTADORIA- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- MAJORADOS- RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme disposto na súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o caso em tela deve-se espelhar no direito consumerista.

2.

Em sede de audiência preliminar o Magistrado Singular inverteu o ônus da prova, determinando que o agente financeiro apresentasse prova cabal de que o empréstimo teria sido contraído pelo autor, oportunidade na qual se manteve inerte.

3. Impossibilidade de declarar o contrato válido, ante a ausência de provas.

4. É devida a restituição em dobro dos danos materiais, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do Art. 42, do CDC, independe de má-fé.

5. Mantém-se o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, visto que a cobrança indevida resultou em contenção sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência.

6. Majora-se os honorários advocatícios para 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação, em consonância com o Art. 85, §11º, do CPC.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001122-33.2016.8.08.0020
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO:
BANCO BS2 S.A.
APELANTE: FERNANDO CELSO MOREIRA
RELATOR(A):
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL- RELAÇÃO CONSUMERISTA- CONTRATO DE EMPRÉSTIMO DE CONSIGNAÇÃO- INVALIDADE- DANOS MATERIAIS- RESTITUIÇÃO EM DOBRO- DANOS MORAIS- APOSENTADORIA- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- MAJORADOS- RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme disposto na súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o caso em tela deve-se espelhar no direito consumerista.

2.

Em sede de audiência preliminar o Magistrado Singular inverteu o ônus da prova, determinando que o agente financeiro apresentasse prova cabal de que o empréstimo teria sido contraído pelo autor, oportunidade na qual se manteve inerte.

3. Impossibilidade de declarar o contrato válido, ante a ausência de provas.

4. É devida a restituição em dobro dos danos materiais, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do Art. 42, do CDC, independe de má-fé.

5. Mantém-se o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, visto que a cobrança indevida resultou em contenção sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência.

6. Majora-se os honorários advocatícios para 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação, em consonância com o Art. 85, §11º, do CPC.

7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0001122-33.2016.8.08.0020
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
BANCO BS2 S.A.

Advogado do(a) APELANTE:
ADILSON DE SOUZA JEVEAUX - ES6150-A
APELADO:
FERNANDO CELSO MOREIRA
Advogados do(a) APELADO
: LEONARDO COSTA FERREIRA DE MELO - MG103997-A, RODRIGO VENEROSO DAUR - MG102818, EUGENIO COSTA FERREIRA DE MELO - MG103082-A

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
BANCO BS2 S.A.
,
em face da sentença (ID 4664293) que julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o Apelante ao pagamento de R$ 1.107,12 (mil cento e sete reais e doze centavos), a título de danos materiais, restituídos em dobro pelos valores indevidamente descontados de sua aposentadoria, bem como a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais.

Extrai-se dos autos originários, de acordo com a inicial (fls. 17/22), que o autor, a partir de agosto de 2015, notou um desconto em sua aposentadoria no valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) mensais e, ao dirigir-se ao INSS descobriu que tais descontos eram provenientes de um empréstimo consignado realizado com o
BANCO BS2 S.A.
,
totalizando um valor de R$ 553,56 (quinhentos e cinquenta e três reais e cinquenta e seis centavos).

Assevera, todavia, que não contraiu qualquer empréstimo com pagamento consignado ou que tenha assinado algum documento para tal.

A fim de contextualizar o caso em tela, rememore-se que tal situação se espelha no direito consumerista, conforme disposto no Enunciado da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Sob essa lógica, a parte Apelante pleiteia a validade do contrato de empréstimo celebrado entre o Apelado e o
BANCO BS2 S.A.
,
alegando que não houve nenhuma irregularidade no momento da contratação do empréstimo.

Alega, o Apelante, que o contrato fora firmado no dia 10 de maio de 2008, sob o n° 31013033, sendo que esse foi interrompido, sendo retomado em 07 de agosto de 2015, sob o n° 90030860, no qual não consta assinatura do Autor.

Por sua vez, o Apelado entende que trata-se de diferentes contratos.

Observa-se, portanto, que embora o

BANCO BS2 S.A.
,
tenha juntando aos autos o contrato n° 31013033 a fls. 60, absteve-se de realizar a prova pericial grafotécnica, sendo esta necessária para comprovar que a assinatura pertence ao Autor, ao passo que o contrato n° 90030860, sequer, demonstra adesão do Apelante.

Em sede de audiência preliminar o Magistrado Singular inverteu o ônus da prova, determinando que o agente financeiro apresentasse prova cabal de que o empréstimo teria sido contraído pelo autor, oportunidade na qual se manteve inerte.

Ressalta-se, nesse aspecto, que em decorrência da relação consumerista, incube a parte Apelante a produção de provas, conforme disposto no artigo 6, VII, do Código de Defesa do Consumidor, o que não foi providenciado pela defesa.

Nesse sentido, é o entendimento da Jurisprudência pátria:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte:
"Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)."
2. Julgamento do caso concreto. 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp n. 1.846.649/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 9/12/2021.)[destaque]

Outrossim, não há indícios de que a parte requerida,

BANCO BS2 S.A.
,
tenha verificado se a parte contratante efetivamente existia, se a assinatura era de fato do apelado, ou mesmo se ocorreu o possível empréstimo.

Diante dos fatos, entende-se que o contrato de empréstimo consignado é invalido.

Desse modo, conforme previsto no enunciado da súmula 479 do STJ:
"As instituições financeiras
respondem objetivamente
pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Nesse sentido, é devida a restituição dos valores cobrados pelo banco ao Apelante, devendo, portanto, a restituição ser o dobro daquele cobrado indevidamente, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do CDC, correspondendo ao valor de R$ 1.107,12 (mil cento e sete reais e doze centavos), independente se observado ou não a má-fé. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA
. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO
21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
.
26. Embargos de Divergência providos. (
STJ
– EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Corte Especial, DJ 30.3.2021). [destaque]

No que concerne aos danos morais, entende-se que estes também devem ser mantidos. Nessa lógica, ressalta-se que além da cobrança indevida ter ocorrida de forma reiterada, o valor descontado era proveniente da aposentadoria do Autor, quantificada em um salário mínimo, valor esse destinado a sua subsistência.

Nesse sentido, é o entendimento desse egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DÉBITO IMPUGNADO PELO AUTOR NA INICIAL CUJA EXISTÊNCIA NÃO FOI COMPROVADA PELO RÉU. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE EXCLUDENTE DO DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL IN RE IPSA . MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO. PRECEDENTES DO TJES.RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
1. O STJ sedimentou, na dinâmica do art. 543-C do CPC/73, então vigente, que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. ( REsp 1.199.782/PR, Segunda Seção, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 24.08.2011. 2. Em se tratando de relação de consumo, é ônus do fornecedor a prova da celebração do negócio jurídico gerador dos débitos na conta-corrente do consumidor. N ão logrou a ré afastar as alegações apontadas pela demandante de que os débitos lançados não haviam sido por ela realizados, assim como não produziu provas capazes de afastar a tese de que o débito hostilizado decorreu de fraude, ônus que lhe competia, a teor do art. 373, inciso II, do CPC. Dever da ré em indenizar os danos decorrentes da falha na prestação do serviço. Aplicação da Súmula n. 479 do STJ. 3. Evidenciada a ilicitude das cobranças realizadas por meio de débito em conta não autorizado, também se mostra cabível a devolução dobrada do montante cobrado/debitado indevidamente, nos exatos termos da regra disposta no artigo 42, parágrafo único, do CDC, mormente porque ausente qualquer evidência de equívoco justificável das empresas.
4. O empréstimo consignado contratado mediante a fraude, resultando em desconto indevido nos benefícios previdenciários de pessoa que nunca o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa , ou seja, decorrem da força dos próprios fatos, pouco importando inexista prova quanto ao efetivo prejuízo sofrido pela vítima em face do evento danoso. 5. O montante indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixados na origem, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à finalidade da indenização, notadamente a punitivo-pedagógica, não destoando daqueles fixados em casos análogos por esta Casa de Justiça .
6. Inaplicável a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, uma vez que fixados no patamar máximo de pelo Juízo primevo. (TJ-ES - APL: 00044618620148080014, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 30/10/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/11/2017)[destaque]

CONSUMIDORA IDOSA.
DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA
. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A
demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado
junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes [...] No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o

valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado
. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (
TJES
, Apelação Cível nº 011200209754, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 1.12.2021).

Referida posição se enquadra ao presente caso concreto, pois, como bem registrado pelo Magistrado, o fato do consumidor ter sofrido descontos em sua aposentadoria - verba alimentícia- tem o condão de ensejar danos morais.

Sob esse viés, a parte autora havia pleitado o valor de R$15.000 (quinze mil reais), tendo, o Juiz, em primeiro grau, fixado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), respeitando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, razão pela qual mantenho o valor ora fixado.

No que se refere aos honorários advocatícios, observa-se que o MM. Juiz de primeiro grau fixou-os em 10% sobre o valor da condenação e, considerando o Artigo 85, §11°, do Código de Processo Civil, majoro-o para 11% (onze por cento) sobre tal valor .

Mediante tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso, majorando os honorários advocatícios para 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação e mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)