Tribunal: TJES
Processo: 0019877-37.2013.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
N
º
0019877-37.2013.8.08.0012

APELANTE
:
ROSANGELA APARECIDA PEREIRA VIEIRA

APELADO
:

MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR
:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. É assente o posicionamento do STF, concluído sob sistemática da repercussão geral, quando à mera expectativa do direito à nomeação do candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital ou em cadastro de reserva.

II. Ainda que surjam novas vagas ou inaugurado novo certame, dentro do prazo de validade do concurso anterior, não há direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital.

III. Recurso conhecido e improvido.

IV. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do
artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade,
negar

provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES,___________________________.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019877-37.2013.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSANGELA APARECIDA PEREIRA VIEIRA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
N
º
0019877-37.2013.8.08.0012

APELANTE
:
ROSANGELA APARECIDA PEREIRA VIEIRA

APELADO
:

MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR
:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. É assente o posicionamento do STF, concluído sob sistemática da repercussão geral, quando à mera expectativa do direito à nomeação do candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital ou em cadastro de reserva.

II. Ainda que surjam novas vagas ou inaugurado novo certame, dentro do prazo de validade do concurso anterior, não há direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital.

III. Recurso conhecido e improvido.

IV. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do
artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade,
negar

provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES,___________________________.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N
º
0019877-37.2013.8.08.0012

APELANTE
:
ROSANGELA APARECIDA PEREIRA VIEIRA

APELADO
:

MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR
:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
ROSANGELA APARECIDA PEREIRA VIEIRA
, nos autos da ação ordinária proposta em desfavor do
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, com o fito de que seja reconhecido seu direito à nomeação no cargo A02 – MAPP (Professor em Exercício da Função Pedagógica), inaugurado pelo Edital PMC nº 001/2009, no qual logrou êxito na aprovação em 165º (centésima sexagésima quinta) posição, homologado em novembro de 2009.

Em síntese, a apelante aduz que foram convocados 141 (cento e quarenta e um) aprovados.

Posteriormente, o ente municipal abriu processo seletivo simplificado em 2013 e contratou 88 (oitenta e oito) aprovados na modalidade temporária para o cargo de MAPP, a refletir no seu direito líquido e certo à nomeação.

Entende com isso que houve violação aos termos da Súmula 15 do STF
1
, ao art. 37, II e IX da CR/88 e que não há comprovação de excepcional interesse público.

A matéria em testilha encontra-se sedimentada na j
urisprudência pátria, notadamente em razão do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal do RE nº 837.311/PI
2
, na sistemática da repercussão geral. Na oportunidade, restou consignado que
nos casos de aprovação fora do número de vagas
, como acontece nesta demanda, para a configuração da preterição é indispensável que o candidato comprove a
vacância do cargo efetivo
durante o prazo de validade do certame
, seja por exoneração, aposentadoria, etc.
, ou então a
criação de novos cargos por lei
.

Portanto, a orientação sedimentada pela Corte Máxima leva-nos a crer que, mesmo diante das contratações temporárias e mesmo que evidente a necessidade de pessoal, é vedada a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas quando ausente a inequívoca comprovação da
vacância do respectivo cargo, no estrito limite daqueles criados por lei
, como ocorre no caso presente.

Dessa forma, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir sua nomeação, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, não sendo suficiente para tanto a mera contratação de temporários ou a abertura de
processos seletivos
.

Assim, a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos demais aprovados, haja vista que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

A
respeito do tema, colaciono precedente
s
d
o Superior Tribunal de Justiça
:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA. MULTA.
1. É pacífico o entendimento desta Corte de que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público - dentro do número de vagas previstas no edital - não elide a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas 2. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 3. Caso em que, além de o writ ter sido impetrado dentro do prazo de validade co concurso, o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.
[...].. 5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa. (AgInt no RMS 50.216/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 23/04/2019)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
[...].

II - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017. III - É cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. IV - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de
cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

[...].
VI - A inteligência do acórdão guerreado é dissonante da jurisprudência desta Corte, uma vez que a outrora impetrante não foi classificada em posição que lhe conferisse direito subjetivo à nomeação, o que configura apenas expectativa de direito. VII - Outrossim, contratações de temporários não implicam necessariamente preterição dos candidatos aprovados, pois atendem às necessidades transitórias da Administração. Além disso, o posterior surgimento de novas vagas e abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1172832/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 13/08/2018)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.
3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 56.178/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018)

N
o mesmo sentido, este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO SECRETARIA ESTADUAL DE SAÚDE ASSISTENTE SOCIAL CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO INSUFICIENTE PARA CONVOLAR EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONTRATO TEMPORÁRIO POSSIBILIDADE CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEGURANÇA DENEGADA.
1. O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias. 2. Soa como contrassenso o Poder Judiciário se basear em uma presunção para afirmar categoricamente que o ente público tem necessidade e interesse de contratar profissionais para atuar como assistente social no mesmo instante em que o próprio ente político afirma expressamente que não precisa tampouco possui condições financeiras de suportar este ônus. Há uma completa inversão de valores ao privilegiar a presunção em detrimento da manifestação de vontade expressa de ausência de interesse para nomeação. 3. O colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito.

[...].

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150041612, Relator
:
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 19/04/2018, Data da Publicação no Diário: 09/05/2018)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece que a classificação e a aprovação do candidato, fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, apenas confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância, ainda que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame (MS 19.884⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08⁄05⁄2013, DJe 14⁄05⁄2013), e houver preterição da convocação dos candidatos aprovados pela contratação de servidores temporários. 2. Essencial que o candidato demonstre a existência de vagas ativas, ou seja, criadas por lei ou desocupadas em razão de aposentadoria, exoneração ou outra forma de vacância; bem como, aponte a realização de designações temporárias para ocupar tais vagas, em número suficiente a alcançar sua posição classificatória no concurso, comprovando que caracterizaram afronta aos dispositivos constitucionais do artigo 37, incs. II e IX, da Constituição Federal. 3. Determinar a nomeação de candidatos em número excedente às vagas comprovadamente disponíveis nos quadros da Administração, sem o respeito da ordem classificatória e sem prova da existência de cargos vagos, poderia implicar em desequilíbrio das finanças públicas e, até mesmo, resultar em extrapolação dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com responsabilização do Governador, na forma da lei. 4. Segurança denegada.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150031183, Relator: ELISABETH LORDES
–
Relator Substituto
:
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/09/2017, Data da Publicação no Diário: 22/09/2017)

Partindo desse entendimento e volvendo os olhos ao caderno processual, tenho que não há como, sob nenhum enfoque, acolher o pleito da demandante/apelante.

Isso porque há que se observar a data de homologação do concurso no qual logrou êxito na aprovação, a saber, 2009, com efeito, indicando sua validade até 2011.

Note-se que, ainda que não fossem considerados os fundamentos até aqui delineados, verifica-se que o Edital do concurso ao qual se submetera conteve a previsão apenas de cadastro de reserva para o cargo MAPP (A02).

Por fim, o Processo Seletivo Simplificado inaugurado pelo Edital nº 003/2012 foi realizado para suprir apenas demissões e licenças dos cargos indicados em regime de designação temporária, o que não se reverte na criação de novas vagas e evidencia o preenchimento dos critérios para que sejam contratados servidores temporários.

Em conclusão
,
considerando
despiciendas outras considerações
,
conheço e nego provimento ao recurso
,
mantendo a sentença proferida
.

A teor do artigo 25 da Lei nº 12.016/09, sem
honorários advocatícios, permanecendo suspensa a cobrança
das custas processuais
por ter sido a
parte beneficiada pela gratuidade da justiça.

É
como Voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

R
elator

1

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

2
[
...]
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)