Tribunal: TJES
Processo: 5011779-96.2022.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2023-08-22

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL 6.735/2022. INSTITUI E DEFINE POLÍTICA PÚBLICA DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA MENSTRUAL. INICIATIVA DA CÂMARA MUNICIPAL. LEI QUE NÃO TRATA DA ATRIBUIÇÃO E ESTRUTURA DE ÓRGÃOS DO EXECUTIVO, NEM DO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS. VÍCIO DE INICIATIVA INEXISTENTE. REGULAMENTAÇÃO DA NORMA QUE ESTABELECE DIRETRIZES GERAIS RESERVADA AO PODER EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO ACARRETA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INVIABILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO COM PARÂMETRO EM LEI ORGÂNICA. ESTABELECIMENTO DE PRAZO PARA QUE O EXECUTIVO REGULAMENTE A LEI. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. ART. 17 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL, COM REDUÇÃO DE TEXTO. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. É assente na jurisprudência do Pretório Excelso que “
não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos.
” (STF, ARE 878911 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016).

2. A lei municipal impugnada, ao estabelecer a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, estabelecendo diretrizes gerais, em nada afetou a estrutura organizacional da administração municipal, nem criou atribuições a órgãos do Poder Executivo, mas tão somente impôs uma despesa eventual à Municipalidade quando da implementação dos objetivos elencados em seu art. 2º, os quais ficarão a critério do Executivo e de acordo com a regulamentação que este Poder vier a realizar.

3. A Suprema Corte já se manifestou no sentido de que eventual ausência de indicação da respectiva dotação orçamentária não acarreta a inconstitucionalidade da lei, mas tão somente impede a aplicação do diploma legal no respectivo exercício financeiro.

4. As alegadas violações a dispositivos da Lei Orgânica Municipal de Vila Velha não servem como parâmetro de controle concentrado de constitucionalidade, eis que referidas leis não constituem manifestação do Poder Constituinte.

5. Ainda que não haja inconstitucionalidade por vício formal subjetivo da norma impugnada, constato a existência de vício de inconstitucionalidade material do art. 5º, ao estabelecer prazo para o Executivo regulamentar a Lei, em afronta o art. 17 da Constituição Estadual, que prevê o princípio da separação dos poderes, conforme pacífico entendimento da Corte Suprema.

6. Parcial procedência.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº
5011779-96.2022.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
REQUERIDO: CAMARA MUNICIPAL DE VILA VELHA
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL 6.735/2022. INSTITUI E DEFINE POLÍTICA PÚBLICA DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA MENSTRUAL. INICIATIVA DA CÂMARA MUNICIPAL. LEI QUE NÃO TRATA DA ATRIBUIÇÃO E ESTRUTURA DE ÓRGÃOS DO EXECUTIVO, NEM DO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS. VÍCIO DE INICIATIVA INEXISTENTE. REGULAMENTAÇÃO DA NORMA QUE ESTABELECE DIRETRIZES GERAIS RESERVADA AO PODER EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO ACARRETA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INVIABILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO COM PARÂMETRO EM LEI ORGÂNICA. ESTABELECIMENTO DE PRAZO PARA QUE O EXECUTIVO REGULAMENTE A LEI. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. ART. 17 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL, COM REDUÇÃO DE TEXTO. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. É assente na jurisprudência do Pretório Excelso que “
não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos.
” (STF, ARE 878911 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016).

2. A lei municipal impugnada, ao estabelecer a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, estabelecendo diretrizes gerais, em nada afetou a estrutura organizacional da administração municipal, nem criou atribuições a órgãos do Poder Executivo, mas tão somente impôs uma despesa eventual à Municipalidade quando da implementação dos objetivos elencados em seu art. 2º, os quais ficarão a critério do Executivo e de acordo com a regulamentação que este Poder vier a realizar.

3. A Suprema Corte já se manifestou no sentido de que eventual ausência de indicação da respectiva dotação orçamentária não acarreta a inconstitucionalidade da lei, mas tão somente impede a aplicação do diploma legal no respectivo exercício financeiro.

4. As alegadas violações a dispositivos da Lei Orgânica Municipal de Vila Velha não servem como parâmetro de controle concentrado de constitucionalidade, eis que referidas leis não constituem manifestação do Poder Constituinte.

5. Ainda que não haja inconstitucionalidade por vício formal subjetivo da norma impugnada, constato a existência de vício de inconstitucionalidade material do art. 5º, ao estabelecer prazo para o Executivo regulamentar a Lei, em afronta o art. 17 da Constituição Estadual, que prevê o princípio da separação dos poderes, conforme pacífico entendimento da Corte Suprema.

6. Parcial procedência.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos , julgar parcialmente procedente a ação, com redução de texto, com efeitos ex tunc, nos termos do voto da e. relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Peço vista
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Peço vista
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Trata-se de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
ajuizada pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA

em face da Lei Municipal nº 6.735, de 20 de outubro de 2022, de iniciativa da

CÂMARA MUNICIPAL DE
VILA VELHA
,
que
“institui e define diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências”
.

O requerente alega que há vício de formal de iniciativa, em desrespeito ao art. 34, II, da Lei Orgânica Municipal, que elenca a iniciativa privativa do Executivo para as leis que disponham sobre organização administrativa do Poder Executivo e matéria orçamentária, e ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 17 da Constituição Estadual.

Ressalta que a Lei combatida invade na competência afeta ao Chefe do Poder Executivo, porque cria obrigações ao Poder Executivo Municipal e a seus órgãos, impondo à municipalidade não somente o planejamento e a estruturação orçamentária anual para dispêndio com produtos de higiene íntima feminina, mas também a disposição de servidores para atuar nas atividades.

Argumenta que referida Lei, ao determinar que o Executivo oferte gratuitamente absorventes, ainda proporciona um aumento de despesa sem indicação objetiva da fonte, dando início a projeto não incluído na lei orçamentária anual, violando, assim, o art. 152, I, da Constituição Estadual.

Antes de apreciar o pedido de suspensão dos efeitos da Lei impugnada, determinei a intimação da Câmara Municipal, nos termos do art. 10 da Lei 9.868/99, a qual manifestou-se nos autos pela constitucionalidade da Lei impugnada, afirmando que o art. 10 da LOM preceitua que a Câmara se pronunciará sobre qualquer assunto em defesa do bem comum. Argumentou, ainda, que não existe no caso interferência na organização administrativa do município.

A liminar foi indeferida pela decisão constante do ID 4205859.

Notificada, a Câmara Municipal ratificou a manifestação já exarada nos autos, pela constitucionalidade da norma impugnada.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela procedência da ação, em razão de vício formal de inconstitucionalidade subjetivo, por usurpação da competência do Prefeito, por entender que a Lei impugnada
"criou programa no seio da Prefeitura Municipal de Vila Velha e, com isso, (i) estabeleceu diversas obrigações ao Poder Executivo; (ii) fixou atribuições do seu pessoal, (Secretarias); e (iii) gerou aumento de despesa sem prévia dotação orçamentária"
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

REQUERENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

REQUERIDO: CAMARA MUNICIPAL DE VILA VELHA

RELATORA: A SR.ª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

R E L A T Ó R I O

A SR.ª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Trata-se de AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ajuizada pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA em face da Lei Municipal nº 6.735, de 20 de outubro de 2022, de iniciativa da CÂMARA MUNICIPAL DE VILA VELHA, que “institui e define diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências”.

O requerente alega que há vício de formal de iniciativa, em desrespeito ao art. 34, II, da Lei Orgânica Municipal, que elenca a iniciativa privativa do Executivo para as leis que disponham sobre organização administrativa do Poder Executivo e matéria orçamentária, e ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 17 da Constituição Estadual.

Ressalta que a Lei combatida invade na competência afeta ao Chefe do Poder Executivo, porque cria obrigações ao Poder Executivo Municipal e a seus órgãos, impondo à municipalidade não somente o planejamento e a estruturação orçamentária anual para dispêndio com produtos de higiene íntima feminina, mas também a disposição de servidores para atuar nas atividades.

Argumenta que referida Lei, ao determinar que o Executivo oferte gratuitamente absorventes, ainda proporciona um aumento de despesa sem indicação objetiva da fonte, dando início a projeto não incluído na lei orçamentária anual, violando, assim, o art. 152, I, da Constituição Estadual.

Antes de apreciar o pedido de suspensão dos efeitos da Lei impugnada, determinei a intimação da Câmara Municipal, nos termos do art. 10 da Lei 9.868/99, a qual manifestou-se nos autos pela constitucionalidade da Lei impugnada, afirmando que o art. 10 da LOM preceitua que a Câmara se pronunciará sobre qualquer assunto em defesa do bem comum. Argumentou, ainda, que não existe no caso interferência na organização administrativa do município.

A liminar foi indeferida pela decisão constante do ID 4205859.

Notificada, a Câmara Municipal ratificou a manifestação já exarada nos autos, pela constitucionalidade da norma impugnada.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela procedência da ação, em razão de vício formal de inconstitucionalidade subjetivo, por usurpação da competência do Prefeito, por entender que a Lei impugnada "criou programa no seio da Prefeitura Municipal de Vila Velha e, com isso, (i) estabeleceu diversas obrigações ao Poder Executivo; (ii) fixou atribuições do seu pessoal, (Secretarias); e (iii) gerou aumento de despesa sem prévia dotação orçamentária".

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

*

V O T O

A SR.ª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ajuizada pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA em face da Lei Municipal nº 6.735, de 20 de outubro de 2022, de iniciativa da CÂMARA MUNICIPAL DE VILA VELHA, que “institui e define diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências”.

O requerente alega que há vício formal de iniciativa, em desrespeito ao art. 34, II, da Lei Orgânica Municipal, que elenca a iniciativa privativa do Executivo para as leis que disponham sobre organização administrativa do Poder Executivo e matéria orçamentária, e ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 17 da Constituição Estadual.

Ressalta que a Lei combatida invade a competência afeta ao Chefe do Poder Executivo, porque cria obrigações ao Poder Executivo Municipal e a seus órgãos, impondo à municipalidade não somente o planejamento e a estruturação orçamentária anual para dispêndio com produtos de higiene íntima feminina, mas também a disposição de servidores para atuar nas atividades.

Argumenta que referida Lei, ao determinar que o Executivo oferte gratuitamente absorventes, ainda proporciona um aumento de despesa sem indicação objetiva da fonte, dando início a projeto não incluído na lei orçamentária anual, violando, assim, o art. 152, I, da Constituição Estadual.

Antes de apreciar o pedido de suspensão dos efeitos da Lei impugnada, determinei a intimação da Câmara Municipal, nos termos do art. 10 da Lei 9.868/99, a qual manifestou-se nos autos pela constitucionalidade da Lei impugnada, afirmando que o art. 10 da LOM preceitua que a Câmara se pronunciará sobre qualquer assunto em defesa do bem comum. Argumentou, ainda, que não existe no caso interferência na organização administrativa do município.

A liminar foi indeferida pela decisão constante do ID 4205859.

Notificada, a Câmara Municipal ratificou a manifestação já exarada nos autos, pela constitucionalidade da norma impugnada.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela procedência da ação, em razão de vício formal de inconstitucionalidade subjetivo, por usurpação da competência do Prefeito, por entender que a Lei impugnada "criou programa no seio da Prefeitura Municipal de Vila Velha e, com isso, (i) estabeleceu diversas obrigações ao Poder Executivo; (ii) fixou atribuições do seu pessoal, (Secretarias); e (iii) gerou aumento de despesa sem prévia dotação orçamentária".

Pois bem, conforme já mencionado, objetiva-se na presente ação a declaração da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº. 6.735, de 20 de outubro de 2022, que apresenta a seguinte redação:

LEI Nº 6.735, DE 20 DE OUTUBRO DE 2022

Institui e define diretrizes para a Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências.

Art. 1º Fica instituída, no âmbito Municipal, a Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, com o objetivo de reduzir, mitigar e responder às consequências de exposição dessas adolescentes e mulheres em situação de precariedade menstrual. Parágrafo único. Entende-se por precarie-dade menstrual a falta de acesso ou a falta de recursos que possibilitem a aquisição de produtos de higiene e outros recursos necessários ao período da menstruação.

Art. 2º A Política instituída por esta Lei tem como objetivo a plena conscientização acerca da menstruação, assim como o acesso aos absorventes higiênicos femininos, como fator de redução da desigualdade social, e visa, em especial: I - ampliar os cuidados às adolescentes e mulheres do município em situação de vulnerabilidade social; II - amparar as adolescentes e mulheres do município em situações de precariedade menstrual, a fim de permitir a melhoria da qualidade de vida; III - ofertar, de forma gratuita, absorventes higiênicos externos para uso feminino no período menstrual; IV - diminuir os impactos da pobreza em áreas de vulnerabilidade social do Município de Vila Velha.

Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, entende-se como em situação de vulnerabilidade social e, consequentemente terão direito aos benefícios nela previstos: I - as adolescentes e mulheres acolhidas nas unidades e abrigos sob gestão Municipal, em situação de vulnerabilidade; II - as adolescentes e mulheres em situação de rua; III - as adolescentes e mulheres em situação familiar de extrema pobreza.

Art. 4º São princípios e diretrizes da Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual de que trata esta Lei: I - a universalidade de acesso a absorventes higiênicos e produtos similares; II - a opção por produtos com menor impacto ambiental, sempre que possível; III - a preservação da autonomia e respeito à dignidade das meninas, adolescentes e mulheres.

Art. 5º O Poder Executivo Municipal, no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação, regulamentará a presente Lei no que couber, especialmente quanto a distribuição dos absorventes higiênicos, bem como a fiscalização do fiel cumprimento de seus termos.

Art. 6º As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias consignadas no orçamento dos órgãos públicos envolvidos, podendo ser suplementadas, se necessário.

Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Vila Velha, 20 de outubro de 2022.

BRUNO LORENZUTTI Presidente

Autoria: Vereadora Patrícia Crizanto

De plano, constato que a norma impugnada dispõe sobre diretrizes e normas gerais de política pública voltada à implementação do direito à saúde e à assistência de adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, direitos fundamentais elencados nos arts. 6º e 203 da Constituição Federal e, na extensão em que fora tratada a matéria, revela-se assunto de interesse local, a atrair a competência legislativa municipal, nos moldes do art. 30, I, da CF/88.

Em que pesem os argumentos lançados pelo autor e pela Procuradoria de Justiça, ratifico o entendimento exposto na decisão prefacial de que não vislumbro o alegado vício de iniciativa para a proposição da norma impugnada. Explico.

É assente na jurisprudência do Pretório Excelso que “não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos.” (STF, ARE 878911 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016).

Diferentemente do que sustenta a Douta Procuradoria de Justiça, a Lei não fixou atribuições a órgãos do Poder Executivo. Aliás, em seu art. 5º, reservou a regulamentação da implementação da política pública instituída ao Executivo Municipal.

Também não foram estabelecidas "diversas obrigações" ao Executivo, mas apenas a regulamentação da matéria pelo referido Poder, a ser realizada a seu critério, em sua função típica, especialmente quanto à distribuição dos absorventes. Ainda se ressalvou no art. 6º que as despesas decorrentes da aplicação da Lei observarão a dotação orçamentária.

O prazo estipulado na Lei é para a regulamentação da norma, e não para o fornecimento dos absorventes ou para sua efetiva implementação, o que será definido pelo Poder Executivo.

Portanto, no caso em espeque, a lei municipal impugnada, ao estabelecer a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, estabelecendo diretrizes gerais, em nada afetou a estrutura organizacional da administração municipal, nem criou atribuições a órgãos do Poder Executivo, mas tão somente impôs uma despesa eventual à Municipalidade quando da implementação dos objetivos elencados em seu art. 2º, os quais ficarão a critério do Executivo e de acordo com a regulamentação que este Poder vier a realizar

O Plenário desta Corte já adotou referido posicionamento, resguardadas as peculiaridades do caso concreto:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. LEI DO MUNICÍPIO DA SERRA Nº 4.822/2018. INSTITUI A POLÍTICA DE ZONAS VERDES DESTINADA À EXTENSÃO TEMPORÁRIA POR MEIO DA INSTALAÇÃO DE PARKLETS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DEVOLVIDO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM FACE DO TEMA Nº 917, DO STF (ARE-RG nº 878.911). AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. DECLARADA A CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Caso em que, em sede de Agravo no Recurso Extraordinário na Ação Direta de Inconstitucionalidade, o e. Relator, no STF, determinou a devolução do feito a este Tribunal de Justiça, para confronto do v. Acórdão de procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade com o Tema de Repercussão Geral nº 917 (ARE-RG nº 878.911), por meio do qual restou assentado que Não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos (ARE 878911 RG). 2. Não se pode interpretar de maneira excessivamente ampla o parâmetro constitucional invocado (art. 63, incisos III e VI, da Constituição Estadual), que estabelece restrição à iniciativa legislativa, sob pena de se trivializar o argumento de violação à divisão orgânica do Poder e de se esgotar a iniciativa dos órgãos parlamentares que são legislativos por excelência , até porque dificilmente haverá diploma legal que não acarrete algum tipo de obrigação para a Administração. Jurisprudência. 3. O Supremo Tribunal Federal vem afirmando que Não ofende a separação de poderes a previsão, em lei de iniciativa parlamentar, de encargo inerente ao Poder Público a fim de concretizar princípio constitucional (ARE 1304277 AgR). 4. À luz da orientação restritiva, a jurisprudência tem definido que, em geral, a violação à iniciativa privativa do Poder Executivo se reserva para hipóteses nas quais as inovações normativas tratam de regime jurídico de servidores desse Poder ou modifiquem a competência e o funcionamento de órgãos administrativos (STF, ADI 4288). 5. No caso vertente, a Lei de iniciativa parlamentar institui Política de Zonas Verdes, destinada à extensão temporária de passeio público por meio da instalação de plataforma (parklet), a ser utilizada pelo público geral, com funções variadas, quais sejam, de lazer, de recreação, de manifestações artísticas, etc., sem, contudo, realizar qualquer alteração na organização administrativa ou no regime de servidores públicos, e não tendo estabelecido especificações técnicas, quantitativos, preços, nem localização e posicionamento dos referidos equipamentos. 6. A única menção ao Poder Executivo diz respeito a atribuições que não interferem na Administração Pública, decorrendo da própria função típica inerente a esse Poder, qual seja, a de regulamentar e executar as leis. 7. Conclui-se que a Lei Municipal, de iniciativa parlamentar, não extrapolou o parâmetro constitucional invocado (art. 63, incisos III e VI, da Constituição Estadual), e, portanto, não consubstancia violação ao princípio da divisão orgânica do Poder, isto é, não extrapola as matérias reservadas à iniciativa do Poder Executivo. 8. Juízo de retratação positivo, exercido com fulcro no art. 1.030, II, e do art. 1.041, §1º, ambos do Código de Processo Civil. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100180042895, Relator : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 06/10/2022, Data da Publicação no Diário: 18/10/2022)

Não desconheço que diversas leis de iniciativa do Poder Legislativo, que tratam da matéria em análise, editadas nos mais variados municípios do território brasileiro, vem sendo declaradas inconstitucionais pelos Tribunais pátrios em razão de usurparem a competência do Chefe do Poder Executivo. Vejamos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei nº 14.190, de 08 de julho de 2022, do Município de São José do Rio Preto, de iniciativa parlamentar com integral veto do Prefeito, que institui o programa de 'fornecimento de absorventes higiênicos como política de combate à pobreza menstrual' - Alegação de usurpação da competência privativa do Poder Executivo, violando a separação os poderes – POLÍTICA PÚBLICA – Possibilidade de iniciativa concorrente de leis que instituam normas programáticas, genéricas e abstratas em relação à saúde pública e assistência social, desde que não adentrem nas atribuições da Administração para a sua implementação – Circunstância em que a norma objurgada não se limita a definir conceitos e objetivo do programa, mas avança sobre a forma da sua implementação e o público 'específico' a ser alcançado, afastando-se do caráter meramente autorizativo e implicando atribuições de órgãos da Administração ligados à saúde e assistência social – Norma que é reputada inconstitucional, segundo precedentes deste Órgão Especial em matéria idêntica - Ofensa aos artigos 5º; 47, incisos II, XIV e XIX, alínea 'a'; e 144 da Constituição Estadual - REGULAMENTAÇÃO – Determinação no artigo 3º da referida Lei da sua regulamentação pelo Poder Executivo no prazo máximo de 60 (sessenta) dias - Ausência de hierarquia entre os Poderes - Inconstitucionalidade verificada também nesse dispositivo - Precedentes deste Órgão Especial – Inconstitucionalidade reconhecida a despeito dos nobres motivos que levaram à edição da Lei impugnada, com atribuição de efeitos 'ex tunc' - Ação julgada procedente. (TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2165244-78.2022.8.26.0000; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 08/02/2023; Data de Registro: 13/02/2023)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 3.134/2021, DO MUNICÍPIO DE SANTO AUGUSTO. FORNECIMENTO DE ABSORVENTES HIGIÊNICOS. VÍCIO DE INICIATIVA CONFIGURADO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HARMONIA E INDEPENDÊNCIA DOS PODERES. I) Lei nº 3.134/2021 do Município de Santo Augusto, que institui o Programa Municipal de fornecimento de absorventes higiênicos nas escolas municipais. II) Caso em que a Lei questionada cria atribuições para a Secretaria Municipal de Saúde e para agente público vinculado ao Executivo Municipal ao prescrever que a distribuição dos absorventes higiênicos será realizada pelas unidades da rede municipal de saúde e ao atribuir à coordenadora pedagógica de cada escola municipal a função de avaliar cada aluna e averiguar sua situação socioeconômica. III) Violação à competência privativa do Chefe do Poder Executivo, prevista nos artigos 60, inciso II, alínea “d”; e 82, incisos II, III e VII, da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força do artigo 8º, caput. Ofensa ao Princípio da Harmonia e Independência dos Poderes no âmbito municipal, consagrado no artigo 10 da Constituição Estadual. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. UNÂNIME. (TJRS, Direta de Inconstitucionalidade, Nº 70085487049, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 13-05-2022)

Não obstante, como se verifica dos arestos acima colacionados, a inconstitucionalidade das referidas leis fora reconhecida em razão de terem adentrado à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, situação que em muito se distancia da presente, pois a Lei ora impugnada apenas estabeleceu diretrizes gerais da Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual, sem fixar obrigações a órgãos do Poder Executivo e relegando a este a regulamentação da matéria.

O julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, aliás, parte da mesma premissa por mim ora adotada, de que é possível a iniciativa concorrente de leis que instituam normas programáticas, genéricas e abstratas, em relação à saúde pública e à assistência social, apenas chegando à dispositivo diverso do que ora defendo em razão da Lei impugnada perante aquele Tribunal ter fixado atribuições a órgãos do Poder Executivo, o que não se constata no presente caso.

Recentemente o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro teve a oportunidade de se debruçar sobre a questão, oportunidade em que o Plenário daquela Corte manteve o indeferimento de medida cautelar de suspensão de lei municipal que dispunha sobre a distribuição de absorventes higiênicos a mulheres em situação de vulnerabilidade, adotando posicionamento em conformidade com o ora defendido. Senão, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE INDEFERIU MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA LEI MUNICIPAL 3.425/2021 DE BARRA DO PIRAÍ, QUE DISPÕE SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DE ABSORVENTES HIGIÊNICOS ÀS MULHERES EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE NAQUELE MUNICÍPIO. 1. NORMA QUE VERSA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE (ART. 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL), O QUAL, NA EXTENSÃO EM QUE FOI OBJETO DA NORMA, É ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL (ART. 30, I). 2. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS FEDERATIVO E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES QUE NÃO SE CONFIRMA EM JUÍZO INICIAL. COMO AFIRMOU O STF NA TESE N.º 917 DE REPERCUSSÃO GERAL, “NÃO USURPA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO LEI QUE, EMBORA CRIE DESPESA PARA A ADMINISTRAÇÃO, NÃO TRATA DA SUA ESTRUTURA OU DA ATRIBUIÇÃO DE SEUS ÓRGÃOS NEM DO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS”. PRECEDENTE DESTE ÓRGÃO ESPECIAL. 3. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA. RECURSO DESPROVIDO. (TJRJ, Agravo Interno na Representação de Inconstitucionalidade 0007954-29.2022.8.19.0000, Rel. Des. Claudio de Melo Tavares, Tribunal Pleno, Data: 18/05/2022)

O requerente também aponta violação da Lei ao art. 152 da Constituição do Estado do Espírito Santo, que estabelece ser vedado “o início de programas ou projetos não-incluídos na lei orçamentária anual”.

Ocorre que a Suprema Corte já se manifestou no sentido de que eventual ausência de indicação da respectiva dotação orçamentária não acarreta a inconstitucionalidade da lei, mas tão somente impede a aplicação do diploma legal no respectivo exercício financeiro:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO FINANCEIRO. LEI Nº 1.237, DE 22 DE JANEIRO DE 2018, DO ESTADO DE RORAIMA. PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E REMUNERAÇÕES DOS SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS DA ÁREA ADMINISTRATIVA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA – UERR. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 169, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 113 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT. A AUSÊNCIA DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA NÃO IMPLICA INCONSTITUCIONALIDADE. IMPEDIMENTO DE APLICAÇÃO DA LEI CONCESSIVA DE VANTAGEM OU AUMENTO DE REMUNERAÇÃO A SERVIDORES PÚBLICOS NO RESPECTIVO EXERCÍCIO FINANCEIRO. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA QUANTO À SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 169, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O ARTIGO 113 DO ADCT DIRIGE-SE A TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. AUSÊNCIA DE ESTIMATIVA DE IMPACTO ORÇAMENTÁRIO E FINANCEIRO DA LEI IMPUGNADA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO E, NA PARTE CONHECIDA, JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A jurisprudência desta Casa firmou-se no sentido de que a ausência de dotação orçamentária prévia apenas impede a aplicação da legislação que implique aumento de despesa no respectivo exercício financeiro, sem que disso decorra a declaração de sua inconstitucionalidade. Precedentes. Ação direta não conhecida quanto à suposta violação do artigo 169, § 1º, da Constituição Federal. 2. O artigo 113 do ADCT tem caráter nacional e irradia obrigações a todos os entes federativos. Precedentes. 3. A Lei nº 1.237/2018 do Estado de Roraima cria e altera despesas obrigatórias de forma a gerar impacto orçamentário. A ausência de prévia instrução da proposta legislativa com a estimativa do impacto financeiro e orçamentário, nos termos do art. 113 do ADCT, aplicável a todos os entes federativos, implica inconstitucionalidade formal. 4. O ato normativo, não obstante viciado na sua origem, acarretou o pagamento a servidores. O caráter alimentício das verbas auferidas demonstra a inviabilidade de ressarcimento dos valores. Modulação dos efeitos da decisão para proteger a confiança legítima que resultou na aplicação da lei e preservar a boa-fé objetiva. 5. Conhecimento parcial da ação direta e, na parte conhecida, julgado procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei nº 1.237, de 22 de janeiro de 2018, do Estado de Roraima, com efeitos ex nunc a contar da data da publicação da ata do julgamento. (ADI 6102, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 09-02-2021 PUBLIC 10-02-2021)

No mesmo sentido já decidiu o Plenário desta Corte:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR - AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA - LIMINAR INDEFERIDA. 1. Trata-se de matéria muito complexa, que exige do julgador uma análise cautelosa sobre o tema, a fim de evitar violação a direito adquirido, à luz do regime jurídico administrativo e previdenciário existente no Município de Cariacica. Além disso, vislumbra-se certa falta de contemporaneidade no ajuizamento desta ação constitucional, tendo em vista a promulgação da referida Lei no ano de 2012, sendo somente após 08 anos de seu vigor impugnada sob alegação de inconstitucionalidade para com o sistema jurídico vigente. 2. LIMINAR INDEFERIDA.(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100200008140, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 10/12/2020, Data da Publicação no Diário: 18/12/2020)

Cumpre ressaltar, ainda, que as alegadas violações a dispositivos da Lei Orgânica Municipal de Vila Velha não servem como parâmetro de controle concentrado de constitucionalidade, eis que referidas leis não constituem manifestação do Poder Constituinte, na esteira do reiterado entendimento do STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 61, I, L; 63, § 3°, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO. OFENSA AOS ARTS. 52, X, E 125, § 2°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONTRA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. SUSPENSÃO DE LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM CONTROLE CONCENTRADO PELO PODER LEGISLATIVO. INCONSTITUCIONALIDADES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I – Não cabe controle concentrado de constitucionalidade de leis ou ato normativos municipais contra a Lei Orgânica respectiva. Precedente. II - Não compete ao Poder Legislativo de qualquer das esferas federativas suspender a eficácia de ato normativo declarado inconstitucional em controle concentrado de constitucionalidade. Precedente. III - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 5548, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 23-08-2021 PUBLIC 24-08-2021)

Ainda que não haja inconstitucionalidade por vício formal subjetivo da Lei impugnada, constato a existência de vício de inconstitucionalidade material do art. 5º, ao estabelecer prazo para o Executivo regulamentar a Lei, em afronta o art. 17 da Constituição Estadual, que prevê o princípio da separação dos poderes. A posição é pacífica no âmbito da Corte Suprema:

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 1.601/2011, do Estado do Amapá. Instituição da Política Estadual de Prevenção, Enfrentamento das Violências, Abuso e Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes. Preliminar. Ausência de impugnação específica dos dispositivos da lei questionada. Não conhecimento, em parte. Art. 9º. Estabelecimento de prazo para o Poder Executivo regulamentar as disposições legais constantes de referido diploma normativo. Impossibilidade. Violação dos arts. 2º e 84, II, da Constituição da República. 1. Recai sobre o autor das ações de controle concentrado de constitucionalidade o ônus processual de indicar os dispositivos impugnados e realizar o cotejo analítico entre cada uma das proposições normativas e os respectivos motivos justificadores do acolhimento da pretensão de inconstitucionalidade, sob pena de indeferimento da petição inicial, por inépcia. 2. Não se mostra processualmente viável a impugnação genérica da integralidade de um decreto, lei ou código por simples objeção geral, insuficiente, para tanto, a mera invocação de princípios jurídicos em sua formulação abstrata, sem o confronto pontual e fundamentado entre cada um dos preceitos normativos questionados e o respectivo parâmetro de controle. 3. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido da incompatibilidade de dispositivos normativos que estabeleçam prazos, ao Poder Executivo, para apresentação de projetos de lei e regulamentação de preceitos legais, por violação dos arts. 2º e 84, II, da Constituição da República. 4. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, nessa extensão, pedido julgado procedente. (ADI 4728, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 10-12-2021 PUBLIC 13-12-2021)

O art. 5º, contudo, não é integralmente inconstitucional, mas apenas na parte que define um prazo para que o Executivo regulamente a Lei, sendo, aliás, necessários os demais termos do dispositivo para reafirmar a constitucionalidade da norma, quando atribuem ao Poder Executivo a regulamentação da política pública e sua implementação.

Entendo ser este o caso, portanto, de aplicação da técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei Municipal 6.735/2022, com redução de texto, para suprimir a expressão "no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação", remanescendo hígidos os demais termos do referido artigo, assim como os outros dispositivos da Lei em comento.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação direta de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade com redução de texto, suprimindo a expressão "no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação", com efeitos ex tunc, remanescendo hígidos os demais termos do referido artigo, assim como os outros dispositivos da Lei em comento.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA;

CARLOS SIMÕES FONSECA;

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO;

WILLIAN SILVA;

ROBSON LUIZ ALBANEZ;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

JORGE DO NASCIMENTO VIANA;

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY;

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR e

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

*

AVERBAÇÃO DE IMPEDIMENTO

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminente Presidente, averbo meu impedimento para atuar no presente feito.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

HELIMAR PINTO;

ÉDER PONTES DA SILVA;

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA.

*

V I S T A

A SRª DESEMBAGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 29/06/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRª DESEMBAGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminentes pares, rememoro que o presente caso se trata de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
proposta pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA
em face da Lei Municipal nº 6.735, de 20 de outubro de 2022, de iniciativa da
CÂMARA MUNICIPAL DE VILA VELHA
, que
“institui e define diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências”.

Na sessão anterior, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão ora apresentada, e, após fazê-lo, cheguei à conclusão diversa daquela adotada pela Eminente Desembargadora Relatora, a quem peço vênia para proferir o meu voto.

Sustenta o requerente que a legislação em questão, que institui e define diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, é dotada de vício de iniciativa, uma vez que se imiscuiu na competência legislativa do chefe do Poder Executivo Municipal.

Defende, ainda, a ocorrência de violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, da CF/88, reproduzido pelo art. 17 da Constituição Estadual e pelo art. 34 da Lei Orgânica de Vila Velha), diante do vício de iniciativa, que dispõe sobre a organização administrativa e orçamentária do Poder Executivo.

Alega, por fim, que há criação de despesas sem indicação da respectiva fonte de custeio.

Em informações prestadas, a Câmara Municipal de Vila Velha, responsável pela edição do ato impugnado, defendeu a inexistência dos vícios alegados pelo autor na lei em questão, sob o argumento, em síntese, que a jurisprudência dominante do E. STF é no sentido de que não invade a competência privativa do Poder Executivo a lei que, embora crie despesas para os cofres municipais, não trate da estrutura ou da atribuição de órgãos do Município nem regime jurídico de servidores públicos. Assim, pugna pela improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Consta, ainda, Parecer do SubProcurador-Geral de Justiça opinando para que seja declarada a inconstitucionalidade da Lei nº. 6.735/2022 do Município de Vila Velha, com efeitos
ex tunc
.

A Eminente Desembargadora Relatora, por sua vez, votou no sentido de julgar parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, para “para declarar a inconstitucionalidade com redução de texto, suprimindo a expressão "no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação",
com efeitos ex tunc
, remanescendo hígidos os demais termos do referido artigo, assim como os outros dispositivos da Lei em comento.

Pois bem.

Relativamente ao exame do mérito da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, eis o teor da norma legal impugnada (Lei Municipal nº 6.735/22), que peço vênia aos Em. Desembargadores para transcrevê-la, na íntegra:

LEI Nº 6.735, DE 20 DE OUTUBRO DE 2022

Institui e define diretrizes para a Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências.

Art. 1º Fica instituída, no âmbito Municipal, a Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, com o objetivo de reduzir, mitigar e responder às consequências de exposição dessas adolescentes e mulheres em situação de precariedade menstrual. Parágrafo único. Entende-se por precarie-dade menstrual a falta de acesso ou a falta de recursos que possibilitem a aquisição de produtos de higiene e outros recursos necessários ao período da menstruação.

Art. 2º A Política instituída por esta Lei tem como objetivo a plena conscientização acerca da menstruação, assim como o acesso aos absorventes higiênicos femininos, como fator de redução da desigualdade social, e visa, em especial: I - ampliar os cuidados às adolescentes e mulheres do município em situação de vulnerabilidade social; II - amparar as adolescentes e mulheres do município em situações de precariedade menstrual, a fim de permitir a melhoria da qualidade de vida; III - ofertar, de forma gratuita, absorventes higiênicos externos para uso feminino no período menstrual; IV - diminuir os impactos da pobreza em áreas de vulnerabilidade social do Município de Vila Velha.

Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, entende-se como em situação de vulnerabilidade social e, consequentemente terão direito aos benefícios nela previstos: I - as adolescentes e mulheres acolhidas nas unidades e abrigos sob gestão Municipal, em situação de vulnerabilidade; II - as adolescentes e mulheres em situação de rua; III - as adolescentes e mulheres em situação familiar de extrema pobreza.

Art. 4º São princípios e diretrizes da Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual de que trata esta Lei: I - a universalidade de acesso a absorventes higiênicos e produtos similares; II - a opção por produtos com menor impacto ambiental, sempre que possível; III - a preservação da autonomia e respeito à dignidade das meninas, adolescentes e mulheres.

Art. 5º O Poder Executivo Municipal, no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação, regulamentará a presente Lei no que couber, especialmente quanto a distribuição dos absorventes higiênicos, bem como a fiscalização do fiel cumprimento de seus termos.

Art. 6º As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias consignadas no orçamento dos órgãos públicos envolvidos, podendo ser suplementadas, se necessário.

Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

No caso em tela, verifica-se que, não obstante a louvável intenção da Casa Legislativa Municipal de promover a concretização do direito constitucional à saúde e à vida digna, primando pela assistência a mulheres em situação de vulnerabilidade social, a legislação impugnada, ao estabelecer a obrigação de fornecimento de absorventes higiênicos e produtos similares (art. 2º, III e art. 5º), criou obrigação concreta a ser executada pelo Poder Executivo, implicando em despesas sem indicação da respectiva fonte de custeio.

Tal conclusão é corroborada pela expressa disposição do artigo 6º da referida lei, que estabelece:
“As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias consignadas no orçamento dos órgãos públicos envolvidos, podendo ser suplementadas, se necessário”.

Em caso semelhante, já se manifestou este Egrégio Tribunal Pleno:

EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
- LEI Nº 9.004/2016 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA –
NORMA QUE CONFERE ATRIBUIÇÃO E DESPESA A SER EXECUTADA PELA SECRETARIA DO MUNICÍPIO – PREVISÃO DE DOAÇÃO DE CESTAS BÁSICAS PARA PESCADORES, MARISQUEIROS E DESFIADEIRAS QUE RESIDEM NO TERRITÓRIO DO ENTE MUNICIPAL – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – LEI DE INICIATIVA DO VEREADOR – MATÉRIA DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO – FERIMENTO ÀS NORMAS DO PROCESSO LEGISLATIVO PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – OFENSA DIRETA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - JULGAMENTO PROCEDENTE DA AÇÃO
– EFEITOS ERGA OMNES E EX TUNC.

1 – A Lei nº 9.004/2016, promulgada pela Câmara Municipal de Vitória, de iniciativa do Vereador, padece de vício de inconstitucionalidade formal subjetivo, ao impor obrigação a ser cumprida pela Secretaria do Município, matéria cujo projeto de lei é de iniciativa privativa do chefe do poder executivo municipal (art. 63, parágrafo único, VI, Constituição Estadual e art. 80, parágrafo único, III c/c art. 113, V, “a”, da Lei Orgânica do Município de Vitória).

2 – Padece a norma em comento de vício de inconstitucionalidade material, na medida em que seus preceitos vão de encontro com o princípio da separação dos poderes (art. 17, CE/ES), provocando indevida ingerência do poder legislativo na esfera de competência do executivo municipal.

3 – Referidas máculas conduzem à extirpação da norma do ordenamento jurídico do Município, cujos efeitos devem ser gerais (erga omnes) e retroativos (ex tunc).

4 - Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 9.004, de 06 de setembro de 2016, do Município de Vitória.

(TJES; DI 0000532-82.2017.8.08.0000; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/06/2017; DJES 09/06/2017)

Em igual sentido, também impõe ao Poder Executivo de regulamentar acerca da distribuição de absorventes higiênicos e, com a devida vênia à Eminente Desembargadora Relatora, ainda que seja extirpado o prazo de noventa dias previsto em lei, permanece a incumbência ao Requerente em realizar a política pública, sem a respectiva indicação da fonte de custeio.

Vislumbra-se, também, que lei sob exame implementa uma política pública permanente a ser realizada pelo Poder Executivo, que demanda alocação de pessoal, estrutura para armazenamento dos itens de higiene, importando em geração de despesas a órgãos públicos de saúde e de assistência social.

Manifestou-se o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo em casos análogos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei nº 14.190, de 08 de julho de 2022, do Município de São José do Rio Preto, de iniciativa parlamentar com integral veto do Prefeito, que institui o programa de 'fornecimento de absorventes higiênicos como política de combate à pobreza menstrual' - Alegação de usurpação da competência privativa do Poder Executivo, violando a separação os poderes – POLÍTICA PÚBLICA –
Possibilidade de iniciativa concorrente de leis que instituam normas programáticas, genéricas e abstratas em relação à saúde pública e assistência social, desde que não adentrem nas atribuições da Administração para a sua implementação
– Circunstância em que a norma objurgada não se limita a definir conceitos e objetivo do programa, mas avança sobre a forma da sua implementação e o público 'específico' a ser alcançado, afastando-se do caráter meramente autorizativo e implicando atribuições de órgãos da Administração ligados à saúde e assistência social – Norma que é reputada inconstitucional, segundo precedentes deste Órgão Especial em matéria idêntica - Ofensa aos artigos 5º; 47, incisos II, XIV e XIX, alínea 'a'; e 144 da Constituição Estadual - REGULAMENTAÇÃO –
Determinação no artigo 3º da referida Lei da sua regulamentação pelo Poder Executivo no prazo máximo de 60 (sessenta) dias - Ausência de hierarquia entre os Poderes - Inconstitucionalidade verificada também nesse dispositivo - Precedentes deste Órgão Especial – Inconstitucionalidade reconhecida a despeito dos nobres motivos que levaram à edição da Lei impugnada, com atribuição de efeitos 'ex tunc'
- Ação julgada procedente. (TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2165244-78.2022.8.26.0000; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 08/02/2023; Data de Registro: 13/02/2023)

[...] PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1º, ART. 2º E ARTS. 4º A 11 DA LEI IMPUGNADA –
ESTABELECIMENTO DA FORMA COM QUE SE DARÁ A IMPLEMENTAÇÃO DO PROGRAMA, DOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL ENCARREGADOS DE IMPLEMENTÁ-LO E DE SUAS OBRIGAÇÕES
– INCONSTITUCIONALIDADE, POR INGRESSAREM NO CAMPO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MATÉRIA CUJA INICIATIVA LEGISLATIVA COMPETE AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, 24, § 2º, ITEM 2, 47, INCISOS II, XIV e XIX, ALÍNEA "A", E 144, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIAL – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE, TORNADA DEFINITIVA, NESSA EXTENSÃO, A LIMINAR CONCEDIDA. (TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2262926-67.2021.8.26.0000; Relator (a): Matheus Fontes; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 18/05/2022; Data de Registro: 19/05/2022)

Não bastasse, o fato de determinar ações de conscientização acerca da menstruação (art. 2º) também impõe obrigações à Prefeitura Municipal de Vila Velha que demanda uma reorganização administrativa, importando em clara interferência do Poder Legislativo nas atividades Administrativa.

Nesse particular, o Excelso Supremo Tribunal Federal definiu que por orientação do princípio da simetria cabe ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa da lei para a criação, estruturação e atribuições de secretarias e de órgãos da Administração Pública. Vejamos:

Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Artigos 238 e 239 da Constituição do estado do Rio Grande do Sul. 3. Lei estadual n. 9.726/1992. 4
. Criação do Conselho de Comunicação Social. 5. O art. 61, § 1º, inciso II, alínea “a” da Constituição Federal, prevê reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo para criação e extinção de ministérios e órgãos da administração pública
.
6. É firme a jurisprudência desta Corte orientada pelo princípio da simetria de que cabe ao Governador do Estado a iniciativa de lei para criação, estruturação e atribuições de secretarias e de órgãos da administração pública.
7. Violação ao princípio da separação dos poderes, pois o processo legislativo ocorreu sem a participação chefe do Poder Executivo. 8. Ação direta julgada procedente. (STF. ADI 821, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 25-11-2015 PUBLIC 26-11-2015)

Por todo o exposto, pedindo vênia à Eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correa Lima,
DIVIRJO
de seu entendimento, para que seja julgado procedente o presente pedido, com o fim de que se declare a inconstitucionalidade da Lei nº. 6.735/2022 do Município de Vila Velha, com efeitos
ex tunc
.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SR.ª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Senhor Presidente, diante da divergência, peço o retorno dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 20/07/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

MANUTENÇÃO DE VOTO

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Eminentes pares,

Na sessão pretérita, pedi retorno dos autos diante da divergência inaugurada pela E. Desª. Marianne Júdice de Mattos.

Sua Excelência votou pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade, por entender que a Lei Municipal de Vila Velha, que instituiu e definiu diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual,
"ao estabelecer a obrigação de fornecimento de absorventes higiênicos e produtos similares (art. 2º, III e art. 5º), criou obrigação concreta a ser executada pelo Poder Executivo, implicando em despesas sem indicação da respectiva fonte de custeio"
.

Não obstante, conforme ressaltei no meu voto inicial, pela leitura da lei impugnada, percebe-se que houve apenas a instituição da política pública da pobreza menstrual, estabelecendo diversas diretrizes visando a implementação do direito à saúde e à assistência das mulheres e adolescentes em situação de risco, como, por exemplo, o acesso a absorventes higiênicos femininos.

No entanto, longe de fixar atribuições ao Poder Executivo e a seus órgãos, a lei combatida apenas elencou as diretrizes da referida política municipal de combate à pobreza menstrual, inclusive relegando ao Executivo, a seu critério, sua regulamentação e implementação.

Ressalvei que o prazo estipulado no 5º, que inclusive reputei inconstitucional, não era para fornecimento de absorventes ou mesmo para a efetiva implementação da política pública, mas apenas para a regulamentação da norma.

De tal sorte, reforço minha posição de que a legislação em comento não afetou a estrutura organizacional da Administração Municipal, mas somente impôs uma despesa eventual quando da implementação dos objetivos da política pública estabelecida, que certamente ficarão a critério do Executivo, quando da regulamentação que vier a exercer.

Sobre esse ponto, consignei, em conformidade com jurisprudência do STF e deste Plenário, que eventual ausência de indicação da respectiva dotação orçamentária não acarreta a inconstitucionalidade da lei, mas tão somente impede a aplicação do diploma legal no respectivo exercício financeiro (STF, ADI 6102; TJES, ADI 100200008140, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO).

Citei, na oportunidade, tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral que alberga o posicionamento ora defendido (STF, ARE 878911 RG); assim como julgado do Plenário deste Tribunal, de relatoria do E. Des. Helimar Pinto, que entendeu pela constitucionalidade de Lei do Município de Serra, de iniciativa parlamentar, que instituiu política de Zonas Verdes, destinada à extensão temporária de passeio público por meio da instalação de plataforma (parklet) - ADI 100180042895.

Em meu voto, pontuei que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já adotou posicionamento em conformidade com o ora defendido na apreciação de caso análogo ao presente (TJRJ, Agravo Interno na Representação de Inconstitucionalidade 0007954-29.2022.8.19.0000).

Acrescento, nesta oportunidade, outros julgados correlatos do TJRJ sobre o tema, que afastaram a inconstitucionalidade de leis de iniciativa parlamentar que tratam de políticas municipais de pobreza menstrual, na aplicação da tese definida pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 917):

REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 4.870/2022 DISPÕE SOBRE O PROGRAMA DE FORNECIMENTO DE ABSORVENTE HIGIÊNICO. MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO. HIPÓTESES DE LIMITAÇÃO DA INICIATIVA PARLAMENTAR QUE ESTÃO TAXATIVAMENTE PREVISTAS NO ART. 61 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DISPOSITIVO QUE TRATA DA RESERVA DE INICIATIVA DE LEI DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO E É APLICADO POR SIMETRIA AOS ESTADOS E MUNICÍPIOS. JULGAMENTO DO ARE 87.8911/RJ PELO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO DA TESE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 917) NO SENTIDO DE QUE NÃO INVADE A COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO LEI QUE CRIE DESPESA PARA OS COFRES MUNICIPAIS, MAS NÃO TRATE DA ESTRUTURA OU DA ATRIBUIÇÃO DE ÓRGÃOS DO MUNICÍPIO NEM DO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. (TJ-RJ - ADI: 00458025020228190000 202200700262, Relator: Des(a). CESAR FELIPE CURY, Data de Julgamento: 27/03/2023, OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL, Data de Publicação: 29/03/2023)

Representação por Inconstitucionalidade. Lei Municipal nº 2.500, de 24 de setembro de 2021 que dispõe sobre "o fornecimento de absorventes higiênicos nas escolas públicas do Município de Rio das Ostras". Hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar que estão taxativamente previstas no art. 61, da Constituição Federal que trata da reserva de iniciativa do Poder Executivo, aplicado por simetria aos Estados e Municípios. Julgamento do ARE 878911/RJ pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, no qual restou fixada a tese em sede de repercussão geral (tema 917) reafirmando a jurisprudência dominante no sentido de que não invade a competência privativa do chefe do poder executivo lei que, embora crie despesas para os cofres públicos, não trate da estrutura ou da atribuição de órgãos da administração nem do regime jurídico de seus servidores. Inexistência de violação ao princípio da separação dos poderes e da reserva da administração. Ausência de vício formal. Improcedência da Representação. (TJ-RJ - ADI: 00958938120218190000 202100700372, Relator: Des(a). JOSÉ CARLOS VARANDA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 27/03/2023, OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL, Data de Publicação: 30/03/2023)

O Ministro Nunes Marques, recentemente, determinou a devolução de Recurso Extraordinário (RE 1410451 / SP - SÃO PAULO) interposto contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que havia declarado a inconstitucionalidade de lei municipal instituidora de política de pobreza menstrual, para que fosse observada a tese firmada pelo STF no Tema n. 917 da repercussão geral (ARE 878.911).

O Tema em questão, já mencionado neste voto e no que anteriormente proferi, prescreve que
"não usurpa a competência privativa do Chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos (art. 61, § 1º, II, a, c e e, da Constituição Federal)"
.

Devo frisar, novamente, que a Lei Municipal nº. 6.735, de 20 de outubro de 2022, em nenhuma passagem alterou ou interferiu na organização e no funcionamento dos órgãos da Administração municipal já existentes, até porque não foram fixadas atribuições específicas a um ou outro órgão, o que ficou relegado ao próprio Poder Executivo, quando da regulamentação da matéria.

Em hipóteses tais, a Corte Suprema vem reiteradamente afastando alegação de inconstitucionalidade por vício formal decorrente de usurpação de competência:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA. TEMA 917 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Lei 5.978/2015, do Município do Rio de Janeiro, ao estabelecer a instituição de Cadastro Municipal de Imóveis que se destinam a aluguel para fins religiosos, não prevê a criação de qualquer estrutura dentro da Administração Municipal, tampouco interfere no regime jurídico de servidores públicos municipais. A norma em nada altera a organização e o funcionamento dos órgãos da Administração municipal já existentes, de modo que não há que se falar em desrespeito à iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. (RE 1.298.077-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma).

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRIAÇÃO DO PROGRAMA CRECHE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. DECISÃO RECORRIDA QUE SE AMOLDA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. Norma de origem parlamentar que não cria, extingue ou altera órgão da Administração Pública não ofende a regra constitucional de iniciativa privativa do Poder Executivo para dispor sobre essa matéria. Precedentes. 2. Não ofende a separação de poderes a previsão, em lei de iniciativa parlamentar, de encargo inerente ao Poder Público a fim de concretizar direito social previsto na Constituição. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1.282.228-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).

Recordo que a Organização das Nações Unidas (ONU), no ano de 2014, reconheceu que o direito das mulheres à higiene menstrual é uma questão de saúde pública e de direitos humanos.

(
https://www12.senado.leg.br/noticias/infomaterias/2021/07/o-que-e-pobreza-menstrual-e-por-que-ela-afasta-estudantes-das-escolas
).

A ONU estabeleceu 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável para atingir a Agenda 2030 no Brasil, encontrando-se, entre tais objetivos, o de nº. 5, que visa
“alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas”
, dentre os quais se encontra a disponibilização de serviços públicos, infraestrutura e políticas de proteção social à mulher (
https://brasil.un.org/pt-br/sdgs/5
).

O UNFPA (Fundo de População das Nações Unidas no Brasil) e a UNICEF (Fundo das Nações Unidas para a Infância), em maio de 2021, lançaram, em conjunto, um relatório sobre a pobreza menstrual no Brasil, segundo o qual, a partir de estudos, apurou-se que 713 mil meninas viviam sem acesso a banheiro ou chuveiro em seu domicílio e que faltavam mais de 4 milhões de itens mínimos de cuidados menstruais nas escolas (
https://brasil.un.org/pt-br/129009-fundo-de-popula%C3%A7%C3%A3o-da-onu-e-unicef-lan%C3%A7am-relat%C3%B3rio-sobre-pobreza-menstrual-no-brasil
).

É preciso considerar que os problemas relativos à pobreza menstrual não se limitam ao fornecimento gratuito de absorventes, mas abrangem todos os empecilhos à higiene íntima que mulheres em situação de pobreza enfrentam, como a falta de acesso à água limpa e a sabão.

Em condições de vulnerabilidade, a falta dos recursos básicos de higiene influem diretamente na saúde física e psicológica das mulheres, que, além de ficarem mais suscetíveis a infecções, restringem o convívio social, por se sentirem envergonhadas em relação à temática.

Resta nítido, portanto, o viés humanitário da necessidade de proteção da dignidade menstrual das mulheres e adolescentes em situação de vulnerabilidade, a ser implementada por políticas públicas assistenciais afirmativas que devem ir muito além do simples fornecimento de absorventes íntimos.

A legislação municipal de Vila Velha, ora vergastada, busca justamente dar efetividade ao direito à saúde e, especialmente, à saúde da mulher e da adolescente em situação de vulnerabilidade, previsto nos arts. 6º, 196 e 203, II, da Constituição Federal de 1988.

Por certo que, quando da implementação da política municipal de pobreza menstrual, a ser regulamentada pelo Executivo, surgirão obrigações para a Administração Pública, as quais, no entanto, não implicam, necessariamente, na alteração de sua estrutura ou na criação de novas atribuições.

O Plenário do STF, em julgado de relatoria do E. Min. Edson Fachin, firmou compreensão no sentido de que não há ofensa ao princípio da separação dos poderes na edição de lei, de iniciativa parlamentar, que estabelece encargo ao Poder Público visando concretizar direito social constitucionalmente previsto:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. LEI 1.597/2011, DO ESTADO DO AMAPÁ. CRIAÇÃO DA CASA DE APOIO AOS ESTUDANTES E PROFESSORES PROVENIENTES DO INTERIOR DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Norma de origem parlamentar que não cria, extingue ou altera órgão da Administração Pública não ofende a regra constitucional de iniciativa privativa do Poder Executivo para dispor sobre essa matéria. Precedentes. 2. Não ofende a separação de poderes, a previsão, em lei de iniciativa parlamentar, de encargo inerente ao Poder Público a fim de concretizar direito social previsto na Constituição. Precedentes. 3. Ação direta julgada improcedente. (ADI 4.723/AM, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe-172 DIVULG 07-07-2020 PUBLIC 08-07-2020).

Citando o E. Ministro Edson Fachin, Relator da ADI retromencionada, a lei,
“quando se presta a promover o cumprimento de encargo inerente ao Poder Público para a viabilidade de concretização do direito social, não fere prerrogativa constitucional de iniciativa”
.

Feitas essas considerações, parece-me que, ao se declarar a inconstitucionalidade do prazo estipulado na referida Lei para a regulamentação pelo Poder Executivo, não resta nenhuma mácula na legislação impugnada, que, de forma louvável, estabeleceu as diretrizes de política pública socialmente relevante, as quais serão implementadas a critério do Executivo, quando de sua regulamentação.

Ante o exposto, rogando vênia à E. Desª. Marianne Júdice de Mattos e aos judiciosos fundamentos trazidos em seu voto divergente, RATIFICO meu voto inicial, para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação direta de inconstitucionalidade, apenas para suprimir o prazo previsto em Lei para regulamentação pelo Executivo.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 27/07/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Prefeito municipal de Vila Velha em face da Lei 6.735/2022 que institui diretrizes para a política pública de combate à pobreza menstrual. Dentre outras coordenadas, institui que o Poder Executivo municipal regulamentará a lei objurgada no que couber, especialmente quanto à distribuição dos absorventes higiênicos, dentro de 90 dias da data da sua publicação (artigo 5º).

A parte autora alega violação às regras de iniciativa privativa, Separação de Poderes, além de afirmar que houve irregular criação de despesa sem indicação da respectiva fonte.

A Eminente Relatora proferiu brilhante voto para julgar improcedente o pleito autoral, reconhecendo a constitucionalidade da lei em questão.

De fato, no Tema 917, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que não há reserva de iniciativa no que concerne a leis que criem despesa desde que não alterem a organização administrativa, como é o caso da presente lei.

A respeito da ausência de indicação da fonte, a Eminente Relatora foi precisa ao colacionar julgado do Pretório Excelso, esclarecendo que o presente caso não incorre em inconstitucionalidade por desrespeito ao artigo 113 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Com efeito, trata-se apenas de não aplicação da referida lei ao mesmo exercício financeiro de sua edição.

O Diploma atacado foi publicado em 20 de outubro de 2022 e fixou prazo de 90 dias para sua regulamentação pelo Poder Executivo, o que vai de encontro à jurisprudência do STF, conforme demonstrado no voto condutor. Apenas no que toca a essa parte da lei, há vício de inconstitucionalidade.

Por todos esses motivos, acompanho a Ilustre Relatora para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral para DECLARAR INCONSTITUCIONAL o trecho do artigo 5º da Lei 6.735/2022 que fixa prazo para o Poder Executivo regulamentar a política pública objeto da referida legislação.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR:-

Senhor Presidente, acompanho o voto de relatoria.

*

VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, como ainda não me manifestei, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
10/08/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, apenas para rememorá-los, trata-se de representação de inconstitucionalidade ajuizada pelo Município de Vila Velha na qual se pretende o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 6.735 de 20/10/2022, que “
institui e define diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências”
.

A Eminente Relatora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, votou no sentido de conhecer e julgar parcialmente procedente o pedido, para “
declarar a inconstitucionalidade com redução de texto, suprimindo a expressão ‘no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação’, com efeitos ex tunc, remanescendo hígidos os demais termos do referido artigo, assim como os outros dispositivos da Lei em comento
”.

A Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos proferiu voto inaugurando a divergência, para “
que seja julgado procedente o presente pedido, com o fim de que se declare a inconstitucionalidade da Lei nº. 6.735/2022 do Município de Vila Velha, com efeitos ex tunc
”.

Afirmou, na oportunidade, que:

“
[...] não obstante a louvável intenção da Casa Legislativa Municipal de promover a concretização do direito constitucional à saúde e à vida digna, primando pela assistência a mulheres em situação de vulnerabilidade social, a legislação impugnada, ao estabelecer a obrigação de fornecimento de absorventes higiênicos e produtos similares (art. 2º, III e art. 5º), criou obrigação concreta a ser executada pelo Poder Executivo, implicando em despesas sem indicação da respectiva fonte de custeio.

Tal conclusão é corroborada pela expressa disposição do artigo 6º da referida lei, que estabelece: “As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias consignadas no orçamento dos órgãos públicos envolvidos, podendo ser suplementadas, se necessário”. [...]

Não bastasse, o fato de determinar ações de conscientização acerca da menstruação (art. 2º) também impõe obrigações à Prefeitura Municipal de Vila Velha que demanda uma reorganização administrativa, importando em clara interferência do Poder Legislativo nas atividades Administrativa.”

Pedi vista dos autos para melhor analisar os contornos jurídicos da questão e, após assim fazê-lo, entendo por bem acompanhar o voto divergente.

Conforme cediço, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos deriva da supremacia do texto constitucional e de sua força vinculante, tendo por fundamento, em última análise, a defesa da própria Constituição.

Neste sentido, uma lei ou ato normativo pode afrontar a Magna Carta quando seu conteúdo conflita diretamente com o desta, mas também quando é editado(a) sem observar o procedimento previsto pelo próprio texto constitucional para sua edição.

Na primeira hipótese estamos falando da denominada inconstitucionalidade material, e, na segunda, da chamada inconstitucionalidade formal.

Tratam-se de duas espécies de inconstitucionalidade distintas, mas que não se anulam, isto é: uma mesma lei ou ato normativo pode ser formalmente inconstitucional, materialmente constitucional ou padecer dos dois tipos de vício ao mesmo tempo.

No presente caso verifica-se que o processo legislativo que deu origem à Lei nº 6.735 do Município de Vila Velha foi deflagrado por um membro do Poder Legislativo Municipal.

Ocorre que a referida lei, ao dispor sobre política pública de erradicação de pobreza menstrual e instituir a obrigação de fornecimento de absorventes higiênicos e produtos similares pelo Município de Vila Velha, legislou sobre obrigações do Poder Executivo Municipal, atribuições de seu pessoal (secretarias municipais) e gerou aumento de despesa sem prévia dotação orçamentária, matérias cuja competência é privativa do Chefe do Poder Executivo Municipal, de acordo com o artigo 63, parágrafo único, incisos III e VI da Constituição Estadual.

Além disso, como bem pontuou a Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos em seu voto, “
ainda que seja extirpado o prazo de noventa dias previsto em lei, permanece a incumbência ao Requerente
[Município de Vila Velha]
em realizar a política pública, sem a respectiva indicação da fonte de custeio”.

No mesmo sentido, inclusive, foi a conclusão do Parecer da Procuradoria de Justiça: “
Editada por iniciativa da edilidade, a Lei em comento incorre em inconstitucionalidade por vício formal de iniciativa e por afronta ao princípio da separação dos poderes, usurpando a competência material do Executivo para dispor sobre organização e atribuições do seu pessoal e de suas Secretarias
”.

Nestes termos, sem
maiores delongas
, minha conclusão é no sentido de acompanha
r o voto divergente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº. 6.735/2022 do Município de Vila Velha.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

Senhor Presidente, acompanho o voto de relatoria.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Voto no mesmo sentido.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Senhor Presidente, acompanho a divergência.

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, pela ordem!

Acompanhei a eminente Relatora em uma avaliação inicial, mas me chamou muita atenção o fundamento trazido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos que cita o seguinte:

“No caso em tela, verifica-se que, não obstante a louvável intenção da Casa Legislativa Municipal de promover a concretização do direito constitucional à saúde e à vida digna, primando pela assistência a mulheres em situação de vulnerabilidade social, a legislação impugnada, ao estabelecer a obrigação de fornecimento de absorventes higiênicos e produtos similares (art. 2º, III e art. 5º), criou obrigação concreta a ser executada pelo Poder Executivo, implicando em despesas sem indicação da respectiva fonte de custeio.”

Parece-me que esse objeto é muito adequado dentro do sistema de saúde e de disponibilidade, exatamente, dos produtos similares focados no sistema, tanto de tripartição das competências no campo da saúde, quanto nas dotações orçamentárias disponíveis para o custeio dessas obrigações.

Peço vênia para reformular o meu voto e acompanhar a divergência.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
ajuizada pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA

em face da Lei Municipal nº 6.735, de 20 de outubro de 2022, de iniciativa da

CÂMARA MUNICIPAL DE
VILA VELHA
,
que
“institui e define diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências”
.

O requerente alega que há vício formal de iniciativa, em desrespeito ao art. 34, II, da Lei Orgânica Municipal, que elenca a iniciativa privativa do Executivo para as leis que disponham sobre organização administrativa do Poder Executivo e matéria orçamentária, e ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 17 da Constituição Estadual.

Ressalta que a Lei combatida invade a competência afeta ao Chefe do Poder Executivo, porque cria obrigações ao Poder Executivo Municipal e a seus órgãos, impondo à municipalidade não somente o planejamento e a estruturação orçamentária anual para dispêndio com produtos de higiene íntima feminina, mas também a disposição de servidores para atuar nas atividades.

Argumenta que referida Lei, ao determinar que o Executivo oferte gratuitamente absorventes, ainda proporciona um aumento de despesa sem indicação objetiva da fonte, dando início a projeto não incluído na lei orçamentária anual, violando, assim, o art. 152, I, da Constituição Estadual.

Antes de apreciar o pedido de suspensão dos efeitos da Lei impugnada, determinei a intimação da Câmara Municipal, nos termos do art. 10 da Lei 9.868/99, a qual manifestou-se nos autos pela constitucionalidade da Lei impugnada, afirmando que o art. 10 da LOM preceitua que a Câmara se pronunciará sobre qualquer assunto em defesa do bem comum. Argumentou, ainda, que não existe no caso interferência na organização administrativa do município.

A liminar foi indeferida pela decisão constante do ID 4205859.

Notificada, a Câmara Municipal ratificou a manifestação já exarada nos autos, pela constitucionalidade da norma impugnada.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela procedência da ação, em razão de vício formal de inconstitucionalidade subjetivo, por usurpação da competência do Prefeito, por entender que a Lei impugnada
"criou programa no seio da Prefeitura Municipal de Vila Velha e, com isso, (i) estabeleceu diversas obrigações ao Poder Executivo; (ii) fixou atribuições do seu pessoal, (Secretarias); e (iii) gerou aumento de despesa sem prévia dotação orçamentária"
.

Pois bem, conforme já mencionado, objetiva-se na presente ação a declaração da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº. 6.735, de 20 de outubro de 2022, que apresenta a seguinte redação:

LEI Nº 6.735, DE 20 DE OUTUBRO DE 2022

Institui e define diretrizes para a Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências.

Art. 1º Fica instituída, no âmbito Municipal, a Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, com o objetivo de reduzir, mitigar e responder às consequências de exposição dessas adolescentes e mulheres em situação de precariedade menstrual. Parágrafo único. Entende-se por precarie-dade menstrual a falta de acesso ou a falta de recursos que possibilitem a aquisição de produtos de higiene e outros recursos necessários ao período da menstruação.

Art. 2º A Política instituída por esta Lei tem como objetivo a plena conscientização acerca da menstruação, assim como o acesso aos absorventes higiênicos femininos, como fator de redução da desigualdade social, e visa, em especial: I - ampliar os cuidados às adolescentes e mulheres do município em situação de vulnerabilidade social; II - amparar as adolescentes e mulheres do município em situações de precariedade menstrual, a fim de permitir a melhoria da qualidade de vida; III - ofertar, de forma gratuita, absorventes higiênicos externos para uso feminino no período menstrual; IV - diminuir os impactos da pobreza em áreas de vulnerabilidade social do Município de Vila Velha.

Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, entende-se como em situação de vulnerabilidade social e, consequentemente terão direito aos benefícios nela previstos: I - as adolescentes e mulheres acolhidas nas unidades e abrigos sob gestão Municipal, em situação de vulnerabilidade; II - as adolescentes e mulheres em situação de rua; III - as adolescentes e mulheres em situação familiar de extrema pobreza.

Art. 4º São princípios e diretrizes da Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual de que trata esta Lei: I - a universalidade de acesso a absorventes higiênicos e produtos similares; II - a opção por produtos com menor impacto ambiental, sempre que possível; III - a preservação da autonomia e respeito à dignidade das meninas, adolescentes e mulheres.

Art. 5º O Poder Executivo Municipal, no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação, regulamentará a presente Lei no que couber, especialmente quanto a distribuição dos absorventes higiênicos, bem como a fiscalização do fiel cumprimento de seus termos.

Art. 6º As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias consignadas no orçamento dos órgãos públicos envolvidos, podendo ser suplementadas, se necessário.

Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Vila Velha, 20 de outubro de 2022.

BRUNO LORENZUTTI Presidente

Autoria: Vereadora Patrícia Crizanto

De plano, constato que a norma impugnada dispõe sobre diretrizes e normas gerais de política pública voltada à implementação do direito à saúde e à assistência de adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, direitos fundamentais elencados nos arts. 6º e 203 da Constituição Federal e, na extensão em que fora tratada a matéria, revela-se assunto de interesse local, a atrair a competência legislativa municipal, nos moldes do art. 30, I, da CF/88.

Em que pesem os argumentos lançados pelo autor e pela Procuradoria de Justiça, ratifico o entendimento exposto na decisão prefacial de que não vislumbro o alegado vício de iniciativa para a proposição da norma impugnada. Explico.

É assente na jurisprudência do Pretório Excelso que “
não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos.
” (STF, ARE 878911 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016).

Diferentemente do que sustenta a Douta Procuradoria de Justiça, a Lei não fixou atribuições a órgãos do Poder Executivo. Aliás, em seu art. 5º, reservou a regulamentação da implementação da política pública instituída ao Executivo Municipal.

Também não foram estabelecidas "diversas obrigações" ao Executivo, mas apenas a regulamentação da matéria pelo referido Poder, a ser realizada a seu critério, em sua função típica, especialmente quanto à distribuição dos absorventes. Ainda se ressalvou no art. 6º que as despesas decorrentes da aplicação da Lei observarão a dotação orçamentária.

O prazo estipulado na Lei é para a regulamentação da norma, e não para o fornecimento dos absorventes ou para sua efetiva implementação, o que será definido pelo Poder Executivo.

Portanto, no caso em espeque, a lei municipal impugnada, ao estabelecer a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, estabelecendo diretrizes gerais, em nada afetou a estrutura organizacional da administração municipal, nem criou atribuições a órgãos do Poder Executivo, mas tão somente impôs uma despesa eventual à Municipalidade quando da implementação dos objetivos elencados em seu art. 2º, os quais ficarão a critério do Executivo e de acordo com a regulamentação que este Poder vier a realizar

O Plenário desta Corte já adotou referido posicionamento, resguardadas as peculiaridades do caso concreto:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. LEI DO MUNICÍPIO DA SERRA Nº 4.822/2018. INSTITUI A POLÍTICA DE ZONAS VERDES DESTINADA À EXTENSÃO TEMPORÁRIA POR MEIO DA INSTALAÇÃO DE PARKLETS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DEVOLVIDO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM FACE DO TEMA Nº 917, DO STF (ARE-RG nº 878.911). AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. DECLARADA A CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Caso em que, em sede de Agravo no Recurso Extraordinário na Ação Direta de Inconstitucionalidade, o e. Relator, no STF, determinou a devolução do feito a este Tribunal de Justiça, para confronto do v. Acórdão de procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade com o Tema de Repercussão Geral nº 917 (ARE-RG nº 878.911), por meio do qual restou assentado que Não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos (ARE 878911 RG). 2. Não se pode interpretar de maneira excessivamente ampla o parâmetro constitucional invocado (art. 63, incisos III e VI, da Constituição Estadual), que estabelece restrição à iniciativa legislativa, sob pena de se trivializar o argumento de violação à divisão orgânica do Poder e de se esgotar a iniciativa dos órgãos parlamentares que são legislativos por excelência , até porque dificilmente haverá diploma legal que não acarrete algum tipo de obrigação para a Administração. Jurisprudência. 3. O Supremo Tribunal Federal vem afirmando que Não ofende a separação de poderes a previsão, em lei de iniciativa parlamentar, de encargo inerente ao Poder Público a fim de concretizar princípio constitucional (ARE 1304277 AgR). 4. À luz da orientação restritiva, a jurisprudência tem definido que, em geral, a violação à iniciativa privativa do Poder Executivo se reserva para hipóteses nas quais as inovações normativas tratam de regime jurídico de servidores desse Poder ou modifiquem a competência e o funcionamento de órgãos administrativos (STF, ADI 4288). 5. No caso vertente, a Lei de iniciativa parlamentar institui Política de Zonas Verdes, destinada à extensão temporária de passeio público por meio da instalação de plataforma (parklet), a ser utilizada pelo público geral, com funções variadas, quais sejam, de lazer, de recreação, de manifestações artísticas, etc., sem, contudo, realizar qualquer alteração na organização administrativa ou no regime de servidores públicos, e não tendo estabelecido especificações técnicas, quantitativos, preços, nem localização e posicionamento dos referidos equipamentos. 6. A única menção ao Poder Executivo diz respeito a atribuições que não interferem na Administração Pública, decorrendo da própria função típica inerente a esse Poder, qual seja, a de regulamentar e executar as leis. 7. Conclui-se que a Lei Municipal, de iniciativa parlamentar, não extrapolou o parâmetro constitucional invocado (art. 63, incisos III e VI, da Constituição Estadual), e, portanto, não consubstancia violação ao princípio da divisão orgânica do Poder, isto é, não extrapola as matérias reservadas à iniciativa do Poder Executivo. 8. Juízo de retratação positivo, exercido com fulcro no art. 1.030, II, e do art. 1.041, §1º, ambos do Código de Processo Civil. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100180042895, Relator : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 06/10/2022, Data da Publicação no Diário: 18/10/2022)

Não desconheço que diversas leis de iniciativa do Poder Legislativo, que tratam da matéria em análise, editadas nos mais variados municípios do território brasileiro, vem sendo declaradas inconstitucionais pelos Tribunais pátrios em razão de usurparem a competência do Chefe do Poder Executivo. Vejamos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei nº 14.190, de 08 de julho de 2022, do Município de São José do Rio Preto, de iniciativa parlamentar com integral veto do Prefeito, que institui o programa de 'fornecimento de absorventes higiênicos como política de combate à pobreza menstrual' - Alegação de usurpação da competência privativa do Poder Executivo, violando a separação os poderes – POLÍTICA PÚBLICA – Possibilidade de iniciativa concorrente de leis que instituam normas programáticas, genéricas e abstratas em relação à saúde pública e assistência social, desde que não adentrem nas atribuições da Administração para a sua implementação – Circunstância em que a norma objurgada não se limita a definir conceitos e objetivo do programa, mas avança sobre a forma da sua implementação e o público 'específico' a ser alcançado, afastando-se do caráter meramente autorizativo e implicando atribuições de órgãos da Administração ligados à saúde e assistência social – Norma que é reputada inconstitucional, segundo precedentes deste Órgão Especial em matéria idêntica - Ofensa aos artigos 5º; 47, incisos II, XIV e XIX, alínea 'a'; e 144 da Constituição Estadual - REGULAMENTAÇÃO – Determinação no artigo 3º da referida Lei da sua regulamentação pelo Poder Executivo no prazo máximo de 60 (sessenta) dias - Ausência de hierarquia entre os Poderes - Inconstitucionalidade verificada também nesse dispositivo - Precedentes deste Órgão Especial – Inconstitucionalidade reconhecida a despeito dos nobres motivos que levaram à edição da Lei impugnada, com atribuição de efeitos 'ex tunc' - Ação julgada procedente. (TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2165244-78.2022.8.26.0000; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 08/02/2023; Data de Registro: 13/02/2023)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 3.134/2021, DO MUNICÍPIO DE SANTO AUGUSTO. FORNECIMENTO DE ABSORVENTES HIGIÊNICOS. VÍCIO DE INICIATIVA CONFIGURADO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HARMONIA E INDEPENDÊNCIA DOS PODERES. I) Lei nº 3.134/2021 do Município de Santo Augusto, que institui o Programa Municipal de fornecimento de absorventes higiênicos nas escolas municipais. II) Caso em que a Lei questionada cria atribuições para a Secretaria Municipal de Saúde e para agente público vinculado ao Executivo Municipal ao prescrever que a distribuição dos absorventes higiênicos será realizada pelas unidades da rede municipal de saúde e ao atribuir à coordenadora pedagógica de cada escola municipal a função de avaliar cada aluna e averiguar sua situação socioeconômica. III) Violação à competência privativa do Chefe do Poder Executivo, prevista nos artigos 60, inciso II, alínea “d”; e 82, incisos II, III e VII, da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força do artigo 8º, caput. Ofensa ao Princípio da Harmonia e Independência dos Poderes no âmbito municipal, consagrado no artigo 10 da Constituição Estadual. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. UNÂNIME. (TJRS, Direta de Inconstitucionalidade, Nº 70085487049, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 13-05-2022)

Não obstante, como se verifica dos arestos acima colacionados, a inconstitucionalidade das referidas leis fora reconhecida em razão de terem adentrado à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, situação que em muito se distancia da presente, pois a Lei ora impugnada apenas estabeleceu diretrizes gerais da Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual, sem fixar obrigações a órgãos do Poder Executivo e relegando a este a regulamentação da matéria.

O julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, aliás, parte da mesma premissa por mim ora adotada, de que é possível a iniciativa concorrente de leis que instituam normas programáticas, genéricas e abstratas, em relação à saúde pública e à assistência social, apenas chegando à dispositivo diverso do que ora defendo em razão da Lei impugnada perante aquele Tribunal ter fixado atribuições a órgãos do Poder Executivo, o que não se constata no presente caso.

Recentemente o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro teve a oportunidade de se debruçar sobre a questão, oportunidade em que o Plenário daquela Corte manteve o indeferimento de medida cautelar de suspensão de lei municipal que dispunha sobre a distribuição de absorventes higiênicos a mulheres em situação de vulnerabilidade, adotando posicionamento em conformidade com o ora defendido. Senão, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE INDEFERIU MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA LEI MUNICIPAL 3.425/2021 DE BARRA DO PIRAÍ, QUE DISPÕE SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DE ABSORVENTES HIGIÊNICOS ÀS MULHERES EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE NAQUELE MUNICÍPIO. 1. NORMA QUE VERSA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE (ART. 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL), O QUAL, NA EXTENSÃO EM QUE FOI OBJETO DA NORMA, É ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL (ART. 30, I). 2. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS FEDERATIVO E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES QUE NÃO SE CONFIRMA EM JUÍZO INICIAL. COMO AFIRMOU O STF NA TESE N.º 917 DE REPERCUSSÃO GERAL, “NÃO USURPA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO LEI QUE, EMBORA CRIE DESPESA PARA A ADMINISTRAÇÃO, NÃO TRATA DA SUA ESTRUTURA OU DA ATRIBUIÇÃO DE SEUS ÓRGÃOS NEM DO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS”. PRECEDENTE DESTE ÓRGÃO ESPECIAL. 3. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA. RECURSO DESPROVIDO. (TJRJ, Agravo Interno na Representação de Inconstitucionalidade 0007954-29.2022.8.19.0000, Rel. Des. Claudio de Melo Tavares, Tribunal Pleno, Data: 18/05/2022)

O requerente também aponta violação da Lei ao art. 152 da Constituição do Estado do Espírito Santo, que estabelece ser vedado
“
o início de programas ou projetos não-incluídos na lei orçamentária anual”
.

Ocorre que a Suprema Corte já se manifestou no sentido de que eventual ausência de indicação da respectiva dotação orçamentária não acarreta a inconstitucionalidade da lei, mas tão somente impede a aplicação do diploma legal no respectivo exercício financeiro:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO FINANCEIRO. LEI Nº 1.237, DE 22 DE JANEIRO DE 2018, DO ESTADO DE RORAIMA. PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E REMUNERAÇÕES DOS SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS DA ÁREA ADMINISTRATIVA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA – UERR. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 169, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 113 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT. A AUSÊNCIA DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA NÃO IMPLICA INCONSTITUCIONALIDADE. IMPEDIMENTO DE APLICAÇÃO DA LEI CONCESSIVA DE VANTAGEM OU AUMENTO DE REMUNERAÇÃO A SERVIDORES PÚBLICOS NO RESPECTIVO EXERCÍCIO FINANCEIRO. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA QUANTO À SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 169, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O ARTIGO 113 DO ADCT DIRIGE-SE A TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. AUSÊNCIA DE ESTIMATIVA DE IMPACTO ORÇAMENTÁRIO E FINANCEIRO DA LEI IMPUGNADA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO E, NA PARTE CONHECIDA, JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A jurisprudência desta Casa firmou-se no sentido de que a ausência de dotação orçamentária prévia apenas impede a aplicação da legislação que implique aumento de despesa no respectivo exercício financeiro, sem que disso decorra a declaração de sua inconstitucionalidade. Precedentes. Ação direta não conhecida quanto à suposta violação do artigo 169, § 1º, da Constituição Federal. 2. O artigo 113 do ADCT tem caráter nacional e irradia obrigações a todos os entes federativos. Precedentes. 3. A Lei nº 1.237/2018 do Estado de Roraima cria e altera despesas obrigatórias de forma a gerar impacto orçamentário. A ausência de prévia instrução da proposta legislativa com a estimativa do impacto financeiro e orçamentário, nos termos do art. 113 do ADCT, aplicável a todos os entes federativos, implica inconstitucionalidade formal. 4. O ato normativo, não obstante viciado na sua origem, acarretou o pagamento a servidores. O caráter alimentício das verbas auferidas demonstra a inviabilidade de ressarcimento dos valores. Modulação dos efeitos da decisão para proteger a confiança legítima que resultou na aplicação da lei e preservar a boa-fé objetiva. 5. Conhecimento parcial da ação direta e, na parte conhecida, julgado procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei nº 1.237, de 22 de janeiro de 2018, do Estado de Roraima, com efeitos ex nunc a contar da data da publicação da ata do julgamento. (ADI 6102, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 09-02-2021 PUBLIC 10-02-2021)

No mesmo sentido já decidiu o Plenário desta Corte:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR - AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA - LIMINAR INDEFERIDA. 1. Trata-se de matéria muito complexa, que exige do julgador uma análise cautelosa sobre o tema, a fim de evitar violação a direito adquirido, à luz do regime jurídico administrativo e previdenciário existente no Município de Cariacica. Além disso, vislumbra-se certa falta de contemporaneidade no ajuizamento desta ação constitucional, tendo em vista a promulgação da referida Lei no ano de 2012, sendo somente após 08 anos de seu vigor impugnada sob alegação de inconstitucionalidade para com o sistema jurídico vigente. 2. LIMINAR INDEFERIDA.(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100200008140, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 10/12/2020, Data da Publicação no Diário: 18/12/2020)

Cumpre ressaltar, ainda, que as alegadas violações a dispositivos da Lei Orgânica Municipal de Vila Velha não servem como parâmetro de controle concentrado de constitucionalidade, eis que referidas leis não constituem manifestação do Poder Constituinte, na esteira do reiterado entendimento do STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 61, I, L; 63, § 3°, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO. OFENSA AOS ARTS. 52, X, E 125, § 2°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONTRA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. SUSPENSÃO DE LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM CONTROLE CONCENTRADO PELO PODER LEGISLATIVO. INCONSTITUCIONALIDADES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I – Não cabe controle concentrado de constitucionalidade de leis ou ato normativos municipais contra a Lei Orgânica respectiva. Precedente. II - Não compete ao Poder Legislativo de qualquer das esferas federativas suspender a eficácia de ato normativo declarado inconstitucional em controle concentrado de constitucionalidade. Precedente. III - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 5548, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 23-08-2021 PUBLIC 24-08-2021)

Ainda que não haja inconstitucionalidade por vício formal subjetivo da Lei impugnada, constato a existência de vício de inconstitucionalidade material do art. 5º, ao estabelecer prazo para o Executivo regulamentar a Lei, em afronta o art. 17 da Constituição Estadual, que prevê o princípio da separação dos poderes. A posição é pacífica no âmbito da Corte Suprema:

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 1.601/2011, do Estado do Amapá. Instituição da Política Estadual de Prevenção, Enfrentamento das Violências, Abuso e Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes. Preliminar. Ausência de impugnação específica dos dispositivos da lei questionada. Não conhecimento, em parte. Art. 9º. Estabelecimento de prazo para o Poder Executivo regulamentar as disposições legais constantes de referido diploma normativo. Impossibilidade. Violação dos arts. 2º e 84, II, da Constituição da República. 1. Recai sobre o autor das ações de controle concentrado de constitucionalidade o ônus processual de indicar os dispositivos impugnados e realizar o cotejo analítico entre cada uma das proposições normativas e os respectivos motivos justificadores do acolhimento da pretensão de inconstitucionalidade, sob pena de indeferimento da petição inicial, por inépcia. 2. Não se mostra processualmente viável a impugnação genérica da integralidade de um decreto, lei ou código por simples objeção geral, insuficiente, para tanto, a mera invocação de princípios jurídicos em sua formulação abstrata, sem o confronto pontual e fundamentado entre cada um dos preceitos normativos questionados e o respectivo parâmetro de controle. 3. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido da incompatibilidade de dispositivos normativos que estabeleçam prazos, ao Poder Executivo, para apresentação de projetos de lei e regulamentação de preceitos legais, por violação dos arts. 2º e 84, II, da Constituição da República. 4. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, nessa extensão, pedido julgado procedente. (ADI 4728, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 10-12-2021 PUBLIC 13-12-2021)

O art. 5º, contudo, não é integralmente inconstitucional, mas apenas na parte que define um prazo para que o Executivo regulamente a Lei, sendo, aliás, necessários os demais termos do dispositivo para reafirmar a constitucionalidade da norma, quando atribuem ao Poder Executivo a regulamentação da política pública e sua implementação.

Entendo ser este o caso, portanto, de aplicação da técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei Municipal 6.735/2022, com redução de texto, para suprimir a expressão
"no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação"
, remanescendo hígidos os demais termos do referido artigo, assim como os outros dispositivos da Lei em comento.

Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a ação direta de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade com redução de texto, suprimindo a expressão
"no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação"
, com efeitos
ex tunc,
remanescendo hígidos os demais termos do referido artigo, assim como os outros dispositivos da Lei em comento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO COMPLEMENTAR

Eminentes pares,

Na sessão pretérita, pedi retorno dos autos diante da divergência inaugurada pela E. Desª. Marianne Júdice de Mattos.

Sua Excelência votou pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade, por entender que a Lei Municipal de Vila Velha, que instituiu e definiu diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual,
"ao estabelecer a obrigação de fornecimento de absorventes higiênicos e produtos similares (art. 2º, III e art. 5º), criou obrigação concreta a ser executada pelo Poder Executivo, implicando em despesas sem indicação da respectiva fonte de custeio"
.

Não obstante, conforme ressaltei no meu voto inicial, pela leitura da lei impugnada, percebe-se que houve apenas a instituição da política pública da pobreza menstrual, estabelecendo diversas diretrizes visando a implementação do direito à saúde e à assistência das mulheres e adolescentes em situação de risco, como, por exemplo, o acesso a absorventes higiênicos femininos.

No entanto, longe de fixar atribuições ao Poder Executivo e a seus órgãos, a lei combatida apenas elencou as diretrizes da referida política municipal de combate à pobreza menstrual, inclusive relegando ao Executivo, a seu critério, sua regulamentação e implementação.

Ressalvei que o prazo estipulado no 5º, que inclusive reputei inconstitucional, não era para fornecimento de absorventes ou mesmo para a efetiva implementação da política pública, mas apenas para a regulamentação da norma.

De tal sorte, reforço minha posição de que a legislação em comento não afetou a estrutura organizacional da Administração Municipal, mas somente impôs uma despesa eventual quando da implementação dos objetivos da política pública estabelecida, que certamente ficarão a critério do Executivo, quando da regulamentação que vier a exercer.

Sobre esse ponto, consignei, em conformidade com jurisprudência do STF e deste Plenário, que eventual ausência de indicação da respectiva dotação orçamentária não acarreta a inconstitucionalidade da lei, mas tão somente impede a aplicação do diploma legal no respectivo exercício financeiro (STF, ADI 6102; TJES, ADI 100200008140, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO).

Citei, na oportunidade, tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral que alberga o posicionamento ora defendido (STF, ARE 878911 RG); assim como julgado do Plenário deste Tribunal, de relatoria do E. Des. Helimar Pinto, que entendeu pela constitucionalidade de Lei do Município de Serra, de iniciativa parlamentar, que instituiu política de Zonas Verdes, destinada à extensão temporária de passeio público por meio da instalação de plataforma (parklet) - ADI 100180042895.

Em meu voto, pontuei que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já adotou posicionamento em conformidade com o ora defendido na apreciação de caso análogo ao presente (TJRJ, Agravo Interno na Representação de Inconstitucionalidade 0007954-29.2022.8.19.0000).

Acrescento, nesta oportunidade, outros julgados correlatos do TJRJ sobre o tema, que afastaram a inconstitucionalidade de leis de iniciativa parlamentar que tratam de políticas municipais de pobreza menstrual, na aplicação da tese definida pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 917):

REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 4.870/2022 DISPÕE SOBRE O PROGRAMA DE FORNECIMENTO DE ABSORVENTE HIGIÊNICO. MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO. HIPÓTESES DE LIMITAÇÃO DA INICIATIVA PARLAMENTAR QUE ESTÃO TAXATIVAMENTE PREVISTAS NO ART. 61 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DISPOSITIVO QUE TRATA DA RESERVA DE INICIATIVA DE LEI DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO E É APLICADO POR SIMETRIA AOS ESTADOS E MUNICÍPIOS. JULGAMENTO DO ARE 87.8911/RJ PELO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO DA TESE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 917) NO SENTIDO DE QUE NÃO INVADE A COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO LEI QUE CRIE DESPESA PARA OS COFRES MUNICIPAIS, MAS NÃO TRATE DA ESTRUTURA OU DA ATRIBUIÇÃO DE ÓRGÃOS DO MUNICÍPIO NEM DO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. (TJ-RJ - ADI: 00458025020228190000 202200700262, Relator: Des(a). CESAR FELIPE CURY, Data de Julgamento: 27/03/2023, OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL, Data de Publicação: 29/03/2023)

Representação por Inconstitucionalidade. Lei Municipal nº 2.500, de 24 de setembro de 2021 que dispõe sobre "o fornecimento de absorventes higiênicos nas escolas públicas do Município de Rio das Ostras". Hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar que estão taxativamente previstas no art. 61, da Constituição Federal que trata da reserva de iniciativa do Poder Executivo, aplicado por simetria aos Estados e Municípios. Julgamento do ARE 878911/RJ pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, no qual restou fixada a tese em sede de repercussão geral (tema 917) reafirmando a jurisprudência dominante no sentido de que não invade a competência privativa do chefe do poder executivo lei que, embora crie despesas para os cofres públicos, não trate da estrutura ou da atribuição de órgãos da administração nem do regime jurídico de seus servidores. Inexistência de violação ao princípio da separação dos poderes e da reserva da administração. Ausência de vício formal. Improcedência da Representação. (TJ-RJ - ADI: 00958938120218190000 202100700372, Relator: Des(a). JOSÉ CARLOS VARANDA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 27/03/2023, OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL, Data de Publicação: 30/03/2023)

O Ministro Nunes Marques, recentemente, determinou a devolução de Recurso Extraordinário (RE 1410451 / SP - SÃO PAULO) interposto contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que havia declarado a inconstitucionalidade de lei municipal instituidora de política de pobreza menstrual, para que fosse observada a tese firmada pelo STF no Tema n. 917 da repercussão geral (ARE 878.911).

O Tema em questão, já mencionado neste voto e no que anteriormente proferi, prescreve que
"não usurpa a competência privativa do Chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos (art. 61, § 1º, II, a, c e e, da Constituição Federal)"
.

Devo frisar, novamente, que a Lei Municipal nº. 6.735, de 20 de outubro de 2022, em nenhuma passagem alterou ou interferiu na organização e no funcionamento dos órgãos da Administração municipal já existentes, até porque não foram fixadas atribuições específicas a um ou outro órgão, o que ficou relegado ao próprio Poder Executivo, quando da regulamentação da matéria.

Em hipóteses tais, a Corte Suprema vem reiteradamente afastando alegação de inconstitucionalidade por vício formal decorrente de usurpação de competência:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA. TEMA 917 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Lei 5.978/2015, do Município do Rio de Janeiro, ao estabelecer a instituição de Cadastro Municipal de Imóveis que se destinam a aluguel para fins religiosos, não prevê a criação de qualquer estrutura dentro da Administração Municipal, tampouco interfere no regime jurídico de servidores públicos municipais. A norma em nada altera a organização e o funcionamento dos órgãos da Administração municipal já existentes, de modo que não há que se falar em desrespeito à iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. (RE 1.298.077-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma).

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRIAÇÃO DO PROGRAMA CRECHE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. DECISÃO RECORRIDA QUE SE AMOLDA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. Norma de origem parlamentar que não cria, extingue ou altera órgão da Administração Pública não ofende a regra constitucional de iniciativa privativa do Poder Executivo para dispor sobre essa matéria. Precedentes. 2. Não ofende a separação de poderes a previsão, em lei de iniciativa parlamentar, de encargo inerente ao Poder Público a fim de concretizar direito social previsto na Constituição. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1.282.228-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).

Recordo que a Organização das Nações Unidas (ONU), no ano de 2014, reconheceu que o direito das mulheres à higiene menstrual é uma questão de saúde pública e de direitos humanos (https://www12.senado.leg.br/noticias/infomaterias/2021/07/o-que-e-pobreza-menstrual-e-por-que-ela-afasta-estudantes-das-escolas).

A ONU estabeleceu 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável para atingir a Agenda 2030 no Brasil, encontrando-se, entre tais objetivos, o de nº. 5, que visa
“alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas”
, dentre os quais se encontra a disponibilização de serviços públicos, infraestrutura e políticas de proteção social à mulher (https://brasil.un.org/pt-br/sdgs/5).

O UNFPA (Fundo de População das Nações Unidas no Brasil) e a UNICEF (Fundo das Nações Unidas para a Infância), em maio de 2021, lançaram, em conjunto, um relatório sobre a pobreza menstrual no Brasil, segundo o qual, a partir de estudos, apurou-se que 713 mil meninas viviam sem acesso a banheiro ou chuveiro em seu domicílio e que faltavam mais de 4 milhões de itens mínimos de cuidados menstruais nas escolas (https://brasil.un.org/pt-br/129009-fundo-de-popula%C3%A7%C3%A3o-da-onu-e-unicef-lan%C3%A7am-relat%C3%B3rio-sobre-pobreza-menstrual-no-brasil).

É preciso considerar que os problemas relativos à pobreza menstrual não se limitam ao fornecimento gratuito de absorventes, mas abrangem todos os empecilhos à higiene íntima que mulheres em situação de pobreza enfrentam, como a falta de acesso à água limpa e a sabão.

Em condições de vulnerabilidade, a falta dos recursos básicos de higiene influem diretamente na saúde física e psicológica das mulheres, que, além de ficarem mais suscetíveis a infecções, restringem o convívio social, por se sentirem envergonhadas em relação à temática.

Resta nítido, portanto, o viés humanitário da necessidade de proteção da dignidade menstrual das mulheres e adolescentes em situação de vulnerabilidade, a ser implementada por políticas públicas assistenciais afirmativas que devem ir muito além do simples fornecimento de absorventes íntimos.

A legislação municipal de Vila Velha, ora vergastada, busca justamente dar efetividade ao direito à saúde e, especialmente, à saúde da mulher e da adolescente em situação de vulnerabilidade, previsto nos arts. 6º, 196 e 203, II, da Constituição Federal de 1988.

Por certo que, quando da implementação da política municipal de pobreza menstrual, a ser regulamentada pelo Executivo, surgirão obrigações para a Administração Pública, as quais, no entanto, não implicam, necessariamente, na alteração de sua estrutura ou na criação de novas atribuições.

O Plenário do STF, em julgado de relatoria do E. Min. Edson Fachin, firmou compreensão no sentido de que não há ofensa ao princípio da separação dos poderes na edição de lei, de iniciativa parlamentar, que estabelece encargo ao Poder Público visando concretizar direito social constitucionalmente previsto:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. LEI 1.597/2011, DO ESTADO DO AMAPÁ. CRIAÇÃO DA CASA DE APOIO AOS ESTUDANTES E PROFESSORES PROVENIENTES DO INTERIOR DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Norma de origem parlamentar que não cria, extingue ou altera órgão da Administração Pública não ofende a regra constitucional de iniciativa privativa do Poder Executivo para dispor sobre essa matéria. Precedentes. 2. Não ofende a separação de poderes, a previsão, em lei de iniciativa parlamentar, de encargo inerente ao Poder Público a fim de concretizar direito social previsto na Constituição. Precedentes. 3. Ação direta julgada improcedente. (ADI 4.723/AM, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe-172 DIVULG 07-07-2020 PUBLIC 08-07-2020).

Citando o E. Ministro Edson Fachin, Relator da ADI retromencionada, a lei,
“quando se presta a promover o cumprimento de encargo inerente ao Poder Público para a viabilidade de concretização do direito social, não fere prerrogativa constitucional de iniciativa”
.

Feitas essas considerações, parece-me que, ao se declarar a inconstitucionalidade do prazo estipulado na referida Lei para a regulamentação pelo Poder Executivo, não resta nenhuma mácula na legislação impugnada, que, de forma louvável, estabeleceu as diretrizes de política pública socialmente relevante, as quais serão implementadas a critério do Executivo, quando de sua regulamentação.

Ante o exposto, rogando vênia à E. Desª. Marianne Júdice de Mattos e aos judiciosos fundamentos trazidos em seu voto divergente, RATIFICO meu voto inicial, para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação direta de inconstitucionalidade, apenas para suprimir o prazo previsto em Lei para regulamentação pelo Executivo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Prefeito municipal de Vila Velha em face da Lei 6.735/2022 que institui diretrizes para a política pública de combate à pobreza menstrual. Dentre outras coordenadas, institui que o Poder Executivo municipal regulamentará a lei objurgada no que couber, especialmente quanto à distribuição dos absorventes higiênicos, dentro de 90 dias da data da sua publicação (artigo 5º).

A parte autora alega violação às regras de iniciativa privativa, Separação de Poderes, além de afirmar que houve irregular criação de despesa sem indicação da respectiva fonte.

A Eminente Relatora proferiu brilhante voto para julgar improcedente o pleito autoral, reconhecendo a constitucionalidade da lei em questão.

De fato, no Tema 917, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que não há reserva de iniciativa no que concerne a leis que criem despesa desde que não alterem a organização administrativa, como é o caso da presente lei.

A respeito da ausência de indicação da fonte, a Eminente Relatora foi precisa ao colacionar julgado do Pretório Excelso, esclarecendo que o presente caso não incorre em inconstitucionalidade por desrespeito ao artigo 113 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Com efeito, trata-se apenas de não aplicação da referida lei ao mesmo exercício financeiro de sua edição.

O Diploma atacado foi publicado em 20 de outubro de 2022 e fixou prazo de 90 dias para sua regulamentação pelo Poder Executivo, o que vai de encontro à jurisprudência do STF, conforme demonstrado no voto condutor. Apenas no que toca a essa parte da lei, há vício de inconstitucionalidade.

Por todos esses motivos, acompanho a Ilustre Relatora para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral para DECLARAR INCONSTITUCIONAL o trecho do artigo 5º da Lei 6.735/2022 que fixa prazo para o Poder Executivo regulamentar a política pública objeto da referida legislação.

É como voto.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5011779-96.2022.8.08.0000

REQUERENTE:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

REQUERIDO:
CÂMARA MUNICIPAL DE VILA VELHA

RELATOR(A):
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

PEDIDO DE VISTA:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, apenas para rememorá-los, trata-se de representação de inconstitucionalidade ajuizada pelo Município de Vila Velha na qual se pretende o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 6.735 de 20/10/2022, que “
institui e define diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências”
.

A Eminente Relatora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, votou no sentido de conhecer e julgar parcialmente procedente o pedido, para “
declarar a inconstitucionalidade com redução de texto, suprimindo a expressão ‘no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação’, com efeitos ex tunc, remanescendo hígidos os demais termos do referido artigo, assim como os outros dispositivos da Lei em comento
”.

A Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos proferiu voto inaugurando a divergência, para “
que seja julgado procedente o presente pedido, com o fim de que se declare a inconstitucionalidade da Lei nº. 6.735/2022 do Município de Vila Velha, com efeitos ex tunc
”.

Afirmou, na oportunidade, que:

“[...] não obstante a louvável intenção da Casa Legislativa Municipal de promover a concretização do direito constitucional à saúde e à vida digna, primando pela assistência a mulheres em situação de vulnerabilidade social, a legislação impugnada, ao estabelecer a obrigação de fornecimento de absorventes higiênicos e produtos similares (art. 2º, III e art. 5º), criou obrigação concreta a ser executada pelo Poder Executivo, implicando em despesas sem indicação da respectiva fonte de custeio.

Tal conclusão é corroborada pela expressa disposição do artigo 6º da referida lei, que estabelece: “As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias consignadas no orçamento dos órgãos públicos envolvidos, podendo ser suplementadas, se necessário”. [...]

Não bastasse, o fato de determinar ações de conscientização acerca da menstruação (art. 2º) também impõe obrigações à Prefeitura Municipal de Vila Velha que demanda uma reorganização administrativa, importando em clara interferência do Poder Legislativo nas atividades Administrativa.”

Pedi vista dos autos para melhor analisar os contornos jurídicos da questão e, após assim fazê-lo, entendo por bem acompanhar o voto divergente.

Conforme cediço, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos deriva da supremacia do texto constitucional e de sua força vinculante, tendo por fundamento, em última análise, a defesa da própria Constituição.

Neste sentido, uma lei ou ato normativo pode afrontar a Magna Carta quando seu conteúdo conflita diretamente com o desta, mas também quando é editado(a) sem observar o procedimento previsto pelo próprio texto constitucional para sua edição.

Na primeira hipótese estamos falando da denominada inconstitucionalidade material, e, na segunda, da chamada inconstitucionalidade formal.

Tratam-se de duas espécies de inconstitucionalidade distintas, mas que não se anulam, isto é: uma mesma lei ou ato normativo pode ser formalmente inconstitucional, materialmente constitucional ou padecer dos dois tipos de vício ao mesmo tempo.

No presente caso verifica-se que o processo legislativo que deu origem à Lei nº
6.735
do Município de Vila Velha foi deflagrado por um membro do Poder Legislativo Municipal.

Ocorre que a referida lei, ao dispor sobre política pública de erradicação de pobreza menstrual e instituir a obrigação de fornecimento de absorventes higiênicos e produtos similares pelo Município de Vila Velha, legislou sobre obrigações do Poder Executivo Municipal, atribuições de seu pessoal (secretarias municipais) e gerou aumento de despesa sem prévia dotação orçamentária, matérias cuja competência é privativa do Chefe do Poder Executivo Municipal, de acordo com o artigo 63, parágrafo único, incisos III e VI da Constituição Estadual.

Além disso, como bem pontuou a Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos em seu voto, “
ainda que seja extirpado o prazo de noventa dias previsto em lei, permanece a incumbência ao Requerente
[Município de Vila Velha]
em realizar a política pública, sem a respectiva indicação da fonte de custeio”.

No mesmo sentido, inclusive, foi a conclusão do Parecer da Procuradoria de Justiça: “
Editada por iniciativa da edilidade, a Lei em comento incorre em inconstitucionalidade por vício formal de iniciativa e por afronta ao princípio da separação dos poderes, usurpando a competência material do Executivo para dispor sobre organização e atribuições do seu pessoal e de suas Secretarias
”.

Nestes termos, sem maiores delongas, minha conclusão é no sentido de acompanhar o voto divergente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº. 6.735/2022 do Município de Vila Velha.

É como voto.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º
5011779-96.2022.8.08.0000

REQUERENTE:

MUNICÍPIO DE VILA VELHA

REQUERIDA:
CÂMARA MUNICIPAL DE VILA VELHA

RELATORA:

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANE JÚDICE DE MATTOS

Sessão do dia 29/06/2023

VOTO-VISTA

(Divergir)

Eminentes pares, rememoro que o presente caso se trata de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
proposta
pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA

em face da Lei Municipal nº 6.735, de 20 de outubro de 2022, de iniciativa da
CÂMARA MUNICIPAL DE VILA VELHA
, que
“institui e define diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências”.

Na sessão anterior, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão ora apresentada, e, após fazê-lo, cheguei à conclusão diversa daquela adotada pela Eminente Desembargadora Relatora, a quem peço vênia para proferir o meu voto.

Sustenta o requerente que a legislação em questão, que
institui e define diretrizes para a política pública de combate e erradicação da pobreza menstrual
,
é dotada de vício de iniciativa, uma vez que se imiscuiu na competência legislativa do chefe do Poder Executivo Municipal.

Defende, ainda, a ocorrência de violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, da CF/88, reproduzido pelo art. 17 da Constituição Estadual e pelo art. 34 da Lei Orgânica de Vila Velha), diante do vício de iniciativa, que dispõe sobre a organização administrativa e orçamentária do Poder Executivo.

Alega, por fim, que há criação de despesas sem indicação da respectiva fonte de custeio.

Em informações prestadas, a Câmara Municipal de Vila Velha, responsável pela edição do ato impugnado, defendeu a inexistência dos vícios alegados pelo autor na lei em questão, sob o argumento, em síntese, que a jurisprudência dominante do E. STF é no sentido de que não invade a competência privativa do Poder Executivo a lei que, embora crie despesas para os cofres municipais, não trate da estrutura ou da atribuição de órgãos do Município nem regime jurídico de servidores públicos. Assim, pugna pela improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Consta, ainda, Parecer do SubProcurador-Geral de Justiça opinando para que seja declarada a inconstitucionalidade da Lei nº. 6.735/2022 do Município de Vila Velha, com efeitos
ex tunc
.

A Eminente Desembargadora Relatora, por sua vez, votou no sentido de julgar parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, para “para declarar a inconstitucionalidade com redução de texto, suprimindo a expressão "no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação",
com efeitos ex tunc
, remanescendo hígidos os demais termos do referido artigo, assim como os outros dispositivos da Lei em comento.

Pois bem.

Relativamente ao exame do mérito da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, eis o teor da norma legal impugnada (Lei Municipal nº 6.735/22), que peço vênia aos Em. Desembargadores para transcrevê-la, na íntegra:

LEI Nº 6.735, DE 20 DE OUTUBRO DE 2022

Institui e define diretrizes para a Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, e dá outras providências.

Art. 1º Fica instituída, no âmbito Municipal, a Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual, destinado às adolescentes e mulheres em situação de vulnerabilidade social, com o objetivo de reduzir, mitigar e responder às consequências de exposição dessas adolescentes e mulheres em situação de precariedade menstrual. Parágrafo único. Entende-se por precarie-dade menstrual a falta de acesso ou a falta de recursos que possibilitem a aquisição de produtos de higiene e outros recursos necessários ao período da menstruação.

Art. 2º A Política instituída por esta Lei tem como objetivo a plena conscientização acerca da menstruação, assim como o acesso aos absorventes higiênicos femininos, como fator de redução da desigualdade social, e visa, em especial: I - ampliar os cuidados às adolescentes e mulheres do município em situação de vulnerabilidade social; II - amparar as adolescentes e mulheres do município em situações de precariedade menstrual, a fim de permitir a melhoria da qualidade de vida; III - ofertar, de forma gratuita, absorventes higiênicos externos para uso feminino no período menstrual; IV - diminuir os impactos da pobreza em áreas de vulnerabilidade social do Município de Vila Velha.

Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, entende-se como em situação de vulnerabilidade social e, consequentemente terão direito aos benefícios nela previstos: I - as adolescentes e mulheres acolhidas nas unidades e abrigos sob gestão Municipal, em situação de vulnerabilidade; II - as adolescentes e mulheres em situação de rua; III - as adolescentes e mulheres em situação familiar de extrema pobreza.

Art. 4º São princípios e diretrizes da Política Pública de Combate e Erradicação da Pobreza Menstrual de que trata esta Lei: I - a universalidade de acesso a absorventes higiênicos e produtos similares; II - a opção por produtos com menor impacto ambiental, sempre que possível; III - a preservação da autonomia e respeito à dignidade das meninas, adolescentes e mulheres.

Art. 5º O Poder Executivo Municipal, no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação, regulamentará a presente Lei no que couber, especialmente quanto a distribuição dos absorventes higiênicos, bem como a fiscalização do fiel cumprimento de seus termos.

Art. 6º As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias consignadas no orçamento dos órgãos públicos envolvidos, podendo ser suplementadas, se necessário.

Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

No caso em tela, verifica-se que, não obstante a louvável intenção da Casa Legislativa Municipal de promover a concretização do direito constitucional à saúde e à vida digna, primando pela assistência a mulheres em situação de vulnerabilidade social, a legislação impugnada, ao estabelecer a obrigação de fornecimento de absorventes higiênicos e produtos similares (art. 2º, III e art. 5º), criou obrigação concreta a ser executada pelo Poder Executivo, implicando em despesas sem indicação da respectiva fonte de custeio.

Tal conclusão é corroborada pela expressa disposição do artigo 6º da referida lei, que estabelece:
“As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias consignadas no orçamento dos órgãos públicos envolvidos, podendo ser suplementadas, se necessário”.

Em caso semelhante, já se manifestou este Egrégio Tribunal Pleno:

EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
- LEI Nº 9.004/2016 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA –
NORMA QUE CONFERE ATRIBUIÇÃO E DESPESA A SER EXECUTADA PELA SECRETARIA DO MUNICÍPIO – PREVISÃO DE DOAÇÃO DE CESTAS BÁSICAS PARA PESCADORES, MARISQUEIROS E DESFIADEIRAS QUE RESIDEM NO TERRITÓRIO DO ENTE MUNICIPAL – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – LEI DE INICIATIVA DO VEREADOR – MATÉRIA DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO – FERIMENTO ÀS NORMAS DO PROCESSO LEGISLATIVO PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – OFENSA DIRETA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - JULGAMENTO PROCEDENTE DA AÇÃO
– EFEITOS ERGA OMNES E EX TUNC.

1 – A Lei nº 9.004/2016, promulgada pela Câmara Municipal de Vitória, de iniciativa do Vereador, padece de vício de inconstitucionalidade formal subjetivo, ao impor obrigação a ser cumprida pela Secretaria do Município, matéria cujo projeto de lei é de iniciativa privativa do chefe do poder executivo municipal (art. 63, parágrafo único, VI, Constituição Estadual e art. 80, parágrafo único, III c/c art. 113, V, “a”, da Lei Orgânica do Município de Vitória).

2 – Padece a norma em comento de vício de inconstitucionalidade material, na medida em que seus preceitos vão de encontro com o princípio da separação dos poderes (art. 17, CE/ES), provocando indevida ingerência do poder legislativo na esfera de competência do executivo municipal.

3 – Referidas máculas conduzem à extirpação da norma do ordenamento jurídico do Município, cujos efeitos devem ser gerais (erga omnes) e retroativos (ex tunc).

4 - Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 9.004, de 06 de setembro de 2016, do Município de Vitória.

(TJES; DI 0000532-82.2017.8.08.0000; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/06/2017; DJES 09/06/2017)

Em igual sentido, também impõe ao Poder Executivo de regulamentar acerca da distribuição de absorventes higiênicos e, com a devida vênia à Eminente Desembargadora Relatora, ainda que seja extirpado o prazo de noventa dias previsto em lei, permanece a incumbência ao Requerente em realizar a política pública, sem a respectiva indicação da fonte de custeio.

Vislumbra-se, também, que lei sob exame implementa uma política pública permanente a ser realizada pelo Poder Executivo, que demanda alocação de pessoal, estrutura para armazenamento dos itens de higiene, importando em geração de despesas a órgãos públicos de saúde e de assistência social.

Manifestou-se o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo em casos análogos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei nº 14.190, de 08 de julho de 2022, do Município de São José do Rio Preto, de iniciativa parlamentar com integral veto do Prefeito, que institui o programa de 'fornecimento de absorventes higiênicos como política de combate à pobreza menstrual' - Alegação de usurpação da competência privativa do Poder Executivo, violando a separação os poderes – POLÍTICA PÚBLICA –
Possibilidade de iniciativa concorrente de leis que instituam normas programáticas, genéricas e abstratas em relação à saúde pública e assistência social, desde que não adentrem nas atribuições da Administração para a sua implementação
– Circunstância em que a norma objurgada não se limita a definir conceitos e objetivo do programa, mas avança sobre a forma da sua implementação e o público 'específico' a ser alcançado, afastando-se do caráter meramente autorizativo e implicando atribuições de órgãos da Administração ligados à saúde e assistência social – Norma que é reputada inconstitucional, segundo precedentes deste Órgão Especial em matéria idêntica - Ofensa aos artigos 5º; 47, incisos II, XIV e XIX, alínea 'a'; e 144 da Constituição Estadual - REGULAMENTAÇÃO –
Determinação no artigo 3º da referida Lei da sua regulamentação pelo Poder Executivo no prazo máximo de 60 (sessenta) dias - Ausência de hierarquia entre os Poderes - Inconstitucionalidade verificada também nesse dispositivo - Precedentes deste Órgão Especial – Inconstitucionalidade reconhecida a despeito dos nobres motivos que levaram à edição da Lei impugnada, com atribuição de efeitos 'ex tunc'
- Ação julgada procedente. (TJSP;

Direta de Inconstitucionalidade 2165244-78.2022.8.26.0000; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 08/02/2023; Data de Registro: 13/02/2023)

[...] PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1º, ART. 2º E ARTS. 4º A 11 DA LEI IMPUGNADA –
ESTABELECIMENTO DA FORMA COM QUE SE DARÁ A IMPLEMENTAÇÃO DO PROGRAMA, DOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL ENCARREGADOS DE IMPLEMENTÁ-LO E DE SUAS OBRIGAÇÕES
– INCONSTITUCIONALIDADE, POR INGRESSAREM NO CAMPO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MATÉRIA CUJA INICIATIVA LEGISLATIVA COMPETE AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, 24, § 2º, ITEM 2, 47, INCISOS II, XIV e XIX, ALÍNEA "A", E 144, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIAL – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE, TORNADA DEFINITIVA, NESSA EXTENSÃO, A LIMINAR CONCEDIDA.

(TJSP;

Direta de Inconstitucionalidade 2262926-67.2021.8.26.0000; Relator (a): Matheus Fontes; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 18/05/2022; Data de Registro: 19/05/2022)

Não bastasse, o fato de determinar ações de conscientização acerca da menstruação (art. 2º) também impõe obrigações à Prefeitura Municipal de Vila Velha que demanda uma reorganização administrativa, importando em clara interferência do Poder Legislativo nas atividades Administrativa.

Nesse particular, o Excelso Supremo Tribunal Federal definiu que por orientação do princípio da simetria cabe ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa da lei para a criação, estruturação e atribuições de secretarias e de órgãos da Administração Pública. Vejamos:

Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Artigos 238 e 239 da Constituição do estado do Rio Grande do Sul. 3. Lei estadual n. 9.726/1992. 4
. Criação do Conselho de Comunicação Social. 5. O art. 61, § 1º, inciso II, alínea “a” da Constituição Federal, prevê reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo para criação e extinção de ministérios e órgãos da administração pública
.
6. É firme a jurisprudência desta Corte orientada pelo princípio da simetria de que cabe ao Governador do Estado a iniciativa de lei para criação, estruturação e atribuições de secretarias e de órgãos da administração pública.
7. Violação ao princípio da separação dos poderes, pois o processo legislativo ocorreu sem a participação chefe do Poder Executivo. 8. Ação direta julgada procedente. (STF. ADI 821, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 25-11-2015 PUBLIC 26-11-2015)

Por todo o exposto, pedindo vênia à Eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correa Lima,
DIVIRJO
de seu entendimento, para que seja julgado procedente o presente pedido, com o fim de que se declare a inconstitucionalidade da Lei nº. 6.735/2022 do Município de Vila Velha, com efeitos
ex tunc
.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

Acompanhar o e. Relator para julgar parcialmente procedente
a ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade com redução de texto, suprimindo a expressão
"no prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação"
, com efeitos
ex tunc.

Sessão de 29/06/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.

ACOMPANHO A EMINENTE DESEMBARGADORA RELATORA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

Acompanho o voto de lavra do preclaro Relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

REFORMULO MEU VOTO PARA ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA, PROFERIDA PELA EMINENTE DESª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS