Tribunal: TJES
Processo: 0000631-87.2020.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. VIOLAÇÃO DIALETICIDADE. REJEITADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NULIDADE INEXISTENTE. MÉRITO. EQUIPARAÇÃO. BERÇARISTA E FUNÇÃO DE MAGISTÉRIO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Este Sodalício tem posicionamento consolidado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que, se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma do “decisum” objurgado, não deve ser acatada a preliminar.
2. A jurisprudência dos Tribunais Estaduais já assentaram o entendimento de que “o julgamento antecipado da lide não implica na violação ao direito à ampla defesa da parte quando as provas existentes nos autos já se mostram suficientes para a solução das questões postas pelas partes” (TJGO; AC nº 5303318-32.2021.8.09.0174, Relª. Desª. NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, Quarta Câmara Cível, DJ 12.4.2023).
3. Inexiste embasamento legal para um servidor ser enquadrado em um cargo público para o qual não prestou concurso.
4. Recurso conhecido e não provido

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000631-87.2020.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VERONICA DA SILVA NASCIMENTO e outros (12)

APELADO: MUNICIPIO DE ECOPORANGA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. VIOLAÇÃO DIALETICIDADE. REJEITADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NULIDADE INEXISTENTE. MÉRITO. EQUIPARAÇÃO. BERÇARISTA E FUNÇÃO DE MAGISTÉRIO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Este Sodalício tem posicionamento consolidado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que, se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma do “decisum” objurgado, não deve ser acatada a preliminar.
2. A jurisprudência dos Tribunais Estaduais já assentaram o entendimento de que “o julgamento antecipado da lide não implica na violação ao direito à ampla defesa da parte quando as provas existentes nos autos já se mostram suficientes para a solução das questões postas pelas partes” (TJGO; AC nº 5303318-32.2021.8.09.0174, Relª. Desª. NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, Quarta Câmara Cível, DJ 12.4.2023).
3. Inexiste embasamento legal para um servidor ser enquadrado em um cargo público para o qual não prestou concurso.
4. Recurso conhecido e não provido

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
VERONICA DA SILVA NASCIMENTO e OUTROS
em face da sentença (ID 4122830 - Vol. II - fls. 181/185 do pdf) proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única de Ecoporanga que, em suma, julgou improcedente os pedidos autorais formulados.

Em suas razões recursais (ID 4122830 - Vol. II - fls. 197/227 do pdf), sustentam os recorrentes a nulidade da sentença ante o cerceamento de defesa, na medida em que não teria o magistrado saneado o feito e, muito menos, os intimado para se manifestarem sob as provas que pretendiam produzir.

Requer, caso superado tal ponto, que seja declarado que as funções exercidas pelos recorrentes são funções de magistério e que devem as mesmas serem regidas pelas leis especiais do magistério, tais como Estado do Magistério e Plano de Carreira do Magistério, deferindo-lhes, portanto, os benefícios advindos de tal constatação.

Contrarrazões (ID 4122830 - Vol. II - fls. 233/269 do pdf) pelo não conhecimento do recurso em razão da inobservância da dialeticidade e, subsidiariamente, pela manutenção da sentença proferida.

Dito isso, passo ao exame da questão iniciando o enfrentamento pela preliminar suscitada em sede de contrarrazões.

I – Da preliminar de violação à
dialeticidade recursal

Preliminarmente, argui o apelado, em suas contrarrazões, que o recurso apresentado pelos recorrentes

não deve ser conhecido por violação à dialeticidade recursal, dada a ausência de impugnação específica dos fundamentos da sentença recorrida.

No entanto, entendo que a preliminar em foco não merece acolhida. Explico.

Este Sodalício tem posicionamento consolidado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que,
se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma do “decisum” objurgado, não deve ser acatada a preliminar
, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente:

[...] Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da Sentença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada [...] (
TJES
, Apelação Cível nº 033160013927, Rel. Des.
Arthur José Neiva de Almeida
, Quarta Câmara Cível, DJ 28.4.2022 - destaquei).

[...] Se as razões que justificam o pedido de reforma da sentença são aptos a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não há violação ao princípio da dialeticidade, nem irregularidade formal do recurso. Preliminar de irregularidade formal rejeitada [...] (
TJES
, Apelação Cível nº 064170033407, Rel. Des.
Fabio Clem de Oliveira
, Primeira Câmara Cível, DJ 18.6.2021).

[...] Possível extrair as razões de inconformismo do Apelante, bem como os pontos da sentença em confronto com a legislação, e, por fim, o pedido de reforma baseado na sua pretensão. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o formalismo na apreciação das razões de apelação não pode ser tão acentuado. Precedente. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada [...] (
TJES
, Remessa Necessária com Apelação nº 024151598091, Relª. Desª.
Eliana Junqueira Munhós Ferreira
, Terceira Câmara Cível, DJ 20.1.2021).

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar de violação à dialeticidade recursal, suscitada em suas contrarrazões.

É como voto.

II – MÉRITO

Verifica-se pelo exame da inicial (ID 4122830 - Vol. I - fls. 3/37 do pdf) que o objeto almejado pela presente ação declaratória é, conforme disposto expressamente no item 1, “
declarar o enquadramento funcional das requerentes (berçarista), como funções de Magistério
, via de consequència, declarar das mesmas as normas e prerrogativas das Leis especificas do Magistério Püblico Municipal, tais como: Plano de Carreira do Magistério e Estatuto do Magistério
”.

Requereram, naquela oportunidade, em suma, a procedência da ação com a finalidade de “
declarar que as funções exercidas pelas requerentes são funções de magistério e que devem as mesmas serem regidas pelas leis especiais do magistério do município
”, acrescentando, ainda, que o ente municipal “
proceda imediatamente as anotacoes necessárias para a inclusão das requerentes nas leis de Magisterio acima referidas, deferindo-Ihes os beneficios, bem como o pagamento ainda do retroativo das diferencas apuradas entre a que as requerentes receberam e a que deveriam ter recebido como ocupantes de magisterios corn a aplicacâo de juros e correçäo monetária oficial
” - (ID 4122830 - Vol. I - fl. 35 do pdf).

Cinge-se, portanto, a questão quanto à viabilidade, ou não, de se equiparar as recorrentes (que atuam como berçaristas) como funções de magistério, destacando-se, ainda, o enfrentamento de eventual nulidade ante o julgamento antecipado da lide ocorrido.

Quanto a este último ponto, desde logo registro
inexistir qualquer nulidade no ato sentencial impugnado.

Isso porque a jurisprudência dos Tribunais Estaduais já assentaram o entendimento de que “
o
julgamento antecipado da lide não implica na violação ao direito à ampla defesa da parte quando as
provas existentes nos autos já se mostram suficientes para a solução das questões postas pelas partes
” (
TJGO
; AC nº 5303318-32.2021.8.09.0174, Relª. Desª.
NELMA BRANCO FERREIRA PERILO
, Quarta Câmara Cível, DJ 12.4.2023 – destaquei).

Nesse sentido:

[...] A jurisprudência do STJ é no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, o entendimento pelo julgamento antecipado da lide não acarreta cerceamento de defesa. Precedentes. (
STJ
; AgInt-AREsp 2.166.521, Relª. Minª.
NANCY ANDRIGHI
, Terceira Turma, DJ 10.4.2023)

[...] Em que pese o error in procedendo do juizo de origem, que
sentenciou o feito antecipadamente sem prévio anúncio, vige em nosso sistema processual o chamado princípio do prejuízo, positivado no art. 282, § 1º (código de processo civil de 2015), segundo o qual não se anula ato processual que não tenha causado prejuízo à parte
. Assim, o julgamento antecipado da lide, sem prévio anuncio, não implica nenhuma nulidade da sentença por cerceamento de defesa se a matéria é unicamente de direito ou se nos autos há elementos suficientes para a análise das questões referentes à controvérsia posta. (
TJCE
; AC nº 0050042-97.2020.8.06.0167, Rel. Des.
DURVAL AIRES FILHO
, Quarta Câmara de Direito Privado, DJ 11.4.2023)

Preliminar de nulidade. Nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Compete ao magistrado, porquanto investido de Poder Jurisdicional, declarar, em devido processo legal, o direito. Cumpre-lhe, de conseguinte, promover o acertamento entre os litigantes e resolver a lide submetida a julgamento. Na solução do caso concreto pela aplicação do direito objetivo, cabe ao juiz, nos termos do art. 371 do CPC, mediante livre apreciação racional dos elementos probatórios coligidos aos autos, confrontá-los com as alegações formuladas pelos litigantes. Para tanto, atento às questões controvertidas e visando a assegurar a justa solução do conflito, incumbe-lhe deferir as provas úteis e necessárias à formação de seu convencimento, indeferindo as que considerar inúteis ou desnecessárias à resolução do mérito da causa, de acordo com a dicção do art. 370 do CPC. Verificando o magistrado não ser necessário prosseguir na fase de instrução do feito, devidamente amparado em norma posta no art. 355, I, do CPC, autorizado está a proceder ao julgamento antecipado da lide, porque é ele, o juiz, o destinatário da prova produzida em contraditório no processo pelos litigantes. Preliminar rejeitada. (TJDF; APC nº 07099.36-04.2021.8.07.0001, Relª. Desª. DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, Primeira Turma Cível, DJ 11.4.2023). [...] Nos termos da Súmula nº 28 deste egrégio Sodalício, "afasta-se a preliminar de cerceamento de defesa, suscitada em razão do julgamento antecipado da lide, quando existem nos autos provas suficientes à formação do convencimento do juiz e a parte interessada não se desincumbe do ônus de demonstrar o seu prejuízo, sem o qual não há que se falar em nulidade". (TJGO; AC nº 5274066-43.2022.8.09.0046, Relª Desª SANDRA REGINA TEODORO REIS, Sexta Câmara Cível, DJ 11.4.2023 – destaquei)

[...] Se o magistrado de primeiro grau entendeu que o fato relevante para o deslinde da causa já estava suficientemente comprovado, tornando-se desnecessária a produção de mais provas, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa pelo julgamento antecipado da lide e, por via de consequência, em nulidade da sentença. (TJMS; AC nº 0812096-66.2021.8.12.0002, Rel. Des. MARCO ANDRÉ NOGUEIRA HANSON, Terceira Câmara Cível, DJ 11.4.2023).

[...] Não configurado o cerceamento de defesa suscitado. Com efeito, o juiz pode perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Recurso a que se nega provimento. (TJRJ; APL nº 0047830-47.2017.8.19.0038, Rel. Des. ROSSIDELIO LOPES DA FONTE, Terceira Câmara de Direito Público, DJ 11.4.2023)

No caso, o magistrado, entendeu pelo julgamento antecipado do feito em decorrência de que os “
dados trazidos aos autos
, aliados à argumentação das partes,
são bastantes para o conhecimento e deslinde da questão posta
,
não havendo necessidade de se produzirem outras provas
” - (ID 4122830 - Vol. II - fl. 183 do pdf), justamente porque se restringem às partes, por meio de sua inicial, a postular a equiparação da função exercida de berçarista com a de magistério sob inúmeros fundamentos eminentemente jurídicos (não fáticos).

Dessa forma,
ante a suficiência de prova encartada aos autos
, foi proferida sentença, em observância do art. 355, do CPC, inexistindo, por tal razão, qualquer nulidade ou mesmo prejuízo do ato emanado.

Fixada tal premissa, passo o exame da questão meritória que, em linhas gerais, como já ressaltado, perpassa - sobremaneira - a respeito eventual
direito à equiparação.

Quanto a este ponto, tem-se ser o art. 37, inciso II, da Constituição Federal claro no sentido de que “
a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
”.

Artigo este, inclusive, refletido no teor da Súmula Vinculante nº 43, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe ser “
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira
na qual anteriormente investido".

Pautado, justamente nestas premissas, que o magistrado concluiu
inexistir embasamento legal para um servidor ser enquadrado em um cargo público para o qual não prestou concurso
, assentando que
:

Conquanto possam ter as autoras desempenhado atividades semelhantes àquelas exercidas por quem ocupa o cargo de professor, não restou comprovado o exercício das funções essenciais do cargo de professor, tampouco a descaracterização das atividades compatíveis com o cargo de berçarista.

Além disso, o E. Supremo Tribunal Federal editou a Súmula sob nº 339, vedando ao Poder Judiciário aumentar vencimento de servidores públicos com base no princípio da isonomia, tendo ainda a Súmula Vinculante nº 37 disposto que:
"Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia".

Pelo mesmo raciocínio, não cabe ao judiciário determinar ao executivo a elaboração de lei para regulamentar os direitos almejados pelas autoras, conforme já decidiu o STF em situação análoga no tema 624 com repercussão geral reconhecida: "O Poder Judiciário não possui competência para determinar ao Poder Executivo a apresentação de projeto de lei que vise a promover a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos, tampouco para fixar o respectivo índice de correção".

Ainda sobre a pretensão das autoras, importante destacar que o simples decurso de extenso lapso temporal não lhes garante direito de enquadramento em cargo distinto ao qual prestaram concurso. (ID 4122830 - Vol. II - fls. 181/185 do pdf).

[...]

Entendo que se as autoras têm interesse em ocupar cargos de Professor, devem se submeter a concurso público de provas e títulos, assim como o fazem os demais profissionais da área da educação municipal, sendo nula qualquer tentativa de burla ao sistema preconizado pela Constituição.

Ao analisar questão similar, também envolvendo pleito de equiparação apresentado por berçarista, assim se manifestou esta eg. Segunda Câmara Cível:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL BERÇARISTA ATUAÇÃO COMO PROFESSORA DE EDUCAÇÃO INFANTIL REGENTE DE CLASSE REENQUADRAMENTO E PROMOÇÃO IMPOSSIBILIDADE
CARACTERIZAÇÃO DE ASCENSÃO VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL SÚMULA VINCULANTE AUSÊNCIA DE ILÍCITO NÃO CONFIGURADO DANO MORAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O art. 27 da Lei Municipal nº 4.264/1995, ao estabelecer que os servidores ocupantes do cargo de berçarista que possuírem habilitação profissional exigida para o cargo de professor seriam enquadrados neste cargo, na classe de professor de educação infantil, feriu frontalmente a regra constitucional que exige concurso público. A referida lei municipal sequer enquadrava o cargo de berçarista na carreira de magistério, formada somente pelos cargos de professores, nas suas respectivas classes (art. 4º). 2. Nos termos do artigo 37, inciso II c/c § 2º, ambos da Constituição da República, o concurso é a regra para ingresso no serviço público, ressalvadas as exceções constitucionais, como, por exemplo, dos cargos em comissão e da contratação temporária (CRFB/88, art. 37, IX). 3. A
investidura das apelantes no cargo de Professor de Educação Infantil se deu por meio de mero enquadramento, e não pela via do concurso público, o que viola a súmula vinculante nº 43
, segundo a qual é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido . 4. Embora as apelantes apontem no arrazoado recursal ofensa ao princípio da isonomia, o que não justificaria o acolhimento de pretensão manifestamente contrária à constituição, consta da inicial que a administração municipal, após procedimento administrativo específico, concluiu pela regularização de todos os servidores em idêntica situação funcional. 5. O longo lapso temporal em que as berçaristas permaneceram em desvio de função, inclusive percebendo a contraprestação referente ao cargo de professora de educação infantil, não lhes garante à consolidação da situação flagrantemente inconstitucional, a qual pode ser revista pela administração a qualquer tempo, não havendo que se falar em dano moral, pois ausente ato ilícito. 6 . Recurso conhecido e desprovido. 7. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, totalizando 15% (quinze por cento), mantida a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade concedida na origem. (
TJES
, Apelação Cível nº 024170222178, Rel. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, Segunda Câmara Cível, DJ 29.10.2021 - destaquei).

E ainda:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR IRREGULARIDADE FORMAL E INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADAS
MÉRITO SERVIDOR PÚBLICO BERÇARISTA ATUAÇÃO COMO PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL REGENTE DE CLASSE REENQUADRAMENTO E PROMOÇÃO IMPOSSIBILIDADE

BURLA A REGRA DO CONCURSO PÚBLICO SÚMULA VINCULANTE 43 DO STF
[...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
O concurso é a regra para ingresso no serviço público
, ressalvadas as exceções constitucionais, como, por exemplo, dos cargos em comissão e da contratação temporária (CRFB/88, art. 37, IX). 4. Ao exercer a competência de guardião da Constituição, o excelso Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante n. 43, segundo a qual é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido . 5. É vedado admitir que o servidor ocupante de cargo de uma carreira seja transferido para cargo de carreira diversa sem que tenha sido aprovado no respectivo concurso, seja qual for a modalidade de provimento. [...] 11. Diante da fundamentação acima apresentação, em que foi reconhecida a conduta lícita praticada pela Administração Pública, não há que se falar, consequentemente, em indenização por danos morais. (
TJES
, Apelação Cível nº 024170108047, Rel. Des.
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, Terceiro Câmara Cível, DJ 9.9.2021 - destaquei)

Dessa forma, não obstante a densidade dos argumentos apresentados, não visualizo elementos para modificar a sentença proferida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2%, passando de 10% para 12% sobre o valor da causa, contudo, suspendo sua exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/11/2023 às 18:40:41, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48443521112023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR