Tribunal: TJES
Processo: 0001171-45.2016.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
DOIS RECURSOS – RECURSO DO MUNICÍPIO DE PIÚMA NÃO CONHECIDO – INOVAÇÃO RECURSAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO – PROVA ORAL DESNECESSÁRIA – QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA – PROVA PERICIAL ATESTA A AUSÊNCIA DE AGENTES NOCIVOS – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
O município apelante traz matéria nem minimamente debatida perante a instância primeva, sendo manifesto efeito da preclusão consumativa, de forma que a r. sentença proferida não pode ser alterada neste grau recursal quanto à nova matéria trazida, por configurar hipótese de supressão de instância. Preliminar acolhida. Recurso do município não conhecido.

2.
Para que seja comprovada a exposição à agentes insalubres, a prova pericial possui significativa relevância, tendo em vista ser produzida por profissional especializado, prestigiando, assim, seu viés técnico. Assim, tratando-se de questão eminentemente técnica (verificação de insalubridade da atividade laboral), devidamente analisadas por perito judicial, a prova oral não teria o condão de alterar o julgado.

3.
O juiz, como destinatário das provas, deve velar pela rápida solução do litígio e determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (artigo 370 do CPC). Cerceamento de defesa afastado.

4.
Para que seja comprovada a exposição à agentes insalubres, a prova pericial possui significativa relevância, tendo em vista ser produzida por profissional especializado, prestigiando, assim, seu viés técnico.

5.

I
n casu
, em análise dos autos e do laudo pericial, não é possível concluir que as atividades exercidas pelo autor o mantenha em contato direto e permanente com lixo urbano. Caberia a ele provar que em as suas atividades se expõe a algum agente nocivo, demonstrando, desta forma, o tipo de lixo urbano que costuma estar exposto.

6.
Recurso do autor desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001171-45.2016.8.08.0062
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE PIUMA e outros
APELADO: MUNICIPIO DE PIUMA e outros
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
DOIS RECURSOS – RECURSO DO MUNICÍPIO DE PIÚMA NÃO CONHECIDO – INOVAÇÃO RECURSAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO – PROVA ORAL DESNECESSÁRIA – QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA – PROVA PERICIAL ATESTA A AUSÊNCIA DE AGENTES NOCIVOS – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
O município apelante traz matéria nem minimamente debatida perante a instância primeva, sendo manifesto efeito da preclusão consumativa, de forma que a r. sentença proferida não pode ser alterada neste grau recursal quanto à nova matéria trazida, por configurar hipótese de supressão de instância. Preliminar acolhida. Recurso do município não conhecido.

2.
Para que seja comprovada a exposição à agentes insalubres, a prova pericial possui significativa relevância, tendo em vista ser produzida por profissional especializado, prestigiando, assim, seu viés técnico. Assim, tratando-se de questão eminentemente técnica (verificação de insalubridade da atividade laboral), devidamente analisadas por perito judicial, a prova oral não teria o condão de alterar o julgado.

3.
O juiz, como destinatário das provas, deve velar pela rápida solução do litígio e determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (artigo 370 do CPC). Cerceamento de defesa afastado.

4.
Para que seja comprovada a exposição à agentes insalubres, a prova pericial possui significativa relevância, tendo em vista ser produzida por profissional especializado, prestigiando, assim, seu viés técnico.

5.

I
n casu
, em análise dos autos e do laudo pericial, não é possível concluir que as atividades exercidas pelo autor o mantenha em contato direto e permanente com lixo urbano. Caberia a ele provar que em as suas atividades se expõe a algum agente nocivo, demonstrando, desta forma, o tipo de lixo urbano que costuma estar exposto.

6.
Recurso do autor desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
FIRMINO CRUZ
e pelo
MUNIC
Í
PIO DE PI
Ú
MA
em face da sentença de fls. 259/262 que, nos autos da
ação
indenizatória
ajuizada pelo primeiro apelante, julgou improcedente a pretensão do autor (adicional de insalubridade em grau máximo – 40%) e manteve o percentual de 20% (vinte por cento) que já era pago pela municipalidade.

Em suas razões (fls. 266/273),
FIRMINO CRUZ
requer a anulação da r. sentença, vez que, segundo ele, houve cerceamento de defesa por não ter tido a oportunidade de produção de outras provas. Subsidiariamente, requer a reforma da r. sentença para que seja julgado procedente o seu pedido.

O
MUNICÍPIO DE PIÚMA
também interpôs apelação (fls. 290/292v) pugnando pela reforma do comando sentencial para que seja excluída a determinação de manutenção do pagamento do percentual de 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade.

O município apresentou contrarrazões pleiteando pelo desprovimento do apelo interposto pelo autor (fls. 294/296). Já o autor, em suas contrarrazões (fls. 305/314), pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento do apelo interposto pela municipalidade diante da inovação recursal, e, caso ultrapassada a preliminar, pelo seu desprovimento.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador
Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001171
-
45
.
20
1
6
.8.08.
00
62

APTE./APDO.
:
FIRMINO CRUZ

APDO./APTE.: MUNICÍPIO DE PIÚMA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(Preliminar

– inovação recursal)

Conforme relatado, em suas contrarrazões, o autor pugna pelo não conhecimento do recurso interposto pelo Município de Piúma em razão de total inovação recursal.

Aduz para isso que
“não houve por parte do Recorrente qualquer pedido reconvencional determinando a paralisação dos pagamentos já efetuados à parte Autora sob título de insalubridade”.
(fl. 307)

Já adianto a tese aventada merece prosperar.

Isso porque na contestação apresentada pelo município (fls. 17/27) pode-se extrair as seguintes alegações:
(i)
prescrição quinquenal;
(ii)
necessidade de demonstração da habitualidade para o pagamento do adicional de insalubridade;
(iii)
ônus do autor em comprovar que está exposto à agentes nocivos; e
(iv)
impossibilidade de requerer adicional de insalubridade em período pretérito.

Já no recurso, pugna pela reforma da sentença para que seja excluída a determinação de manutenção do pagamento do percentual de 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade.

Desta forma, patente a inovação recursal, vez que, como visto, o requerimento recursal não foi levado à apreciação ao d. Juízo
a quo
.

A inovação recursal trata-se de evento em que a parte utiliza-se de argumentos não trazidos em primeira instância, ofendendo, desta forma, principalmente os princípios da ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição.

Sobre o tema, assim preceitua o Ilustre Professor José Carlos Barbosa Moreira
1
:

“
O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente ao juízo recursal de segundo grau.”

O c. Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento pacificado de que somente pode-se trazer fatos novos em apelação se a parte comprovar motivo de força maior, sob pena da preclusão. (STJ – AgRg no ARESP: 626.648 – PR 2014/0297603-3, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/05/2015, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação DJe 19/05/2015) e (STJ – AgRg no AREsp: 363546 SP 2013/0205513-0, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 17/09/2013, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/10/2013).

No caso dos autos, o município apelante traz matéria nem minimamente debatida perante a instância primeva, sendo manifesto efeito da preclusão consumativa, de forma que a r. sentença proferida não pode ser alterada neste grau recursal quanto à nova matéria trazida, por configurar hipótese de supressão de instância.

A respeito, colaciono a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. DISCUSSÃO DE MATÉRIA INÉDITA AOS AUTOS NO RECURSO. COAÇÃO. NÃO COMPROVADA. CONTRATO FIRMADO PARA SUBSTITUIR FINANCIAMENTO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, EM RELAÇÃO À PARCELA CONHECIDA, DESPROVIDO.
1. Preliminar de inovação recursal: Verifico que o apelante, de fato, ao argumentar que a forma de correção pelo CUB não seria cabível no contrato sob exame, trouxe em seu apelo matéria inédita, não submetida à apreciação do juízo de origem, de modo que conhecer desta parcela do recurso implicaria em supressão de instância. Preliminar acolhida
. (...) (TJES; AC 0008750-02.2018.8.08.0021; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 26/07/2022; DJES 08/08/2022)

Assim, forçoso concluir que, ao apresentar tese inédita neste momento processual, o apelante incorre em inovação recursal, o que impõe o não conhecimento do recurso.

Diante do exposto,
acolho a preliminar aventada em contrarrazões e

NÃO CONHEÇO

do recurso
interposto pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA
.

É como voto.

1
(José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, 2017, n. 248, pp. 452/454)

VOTO

Mérito

Cuida-se, neste momento, de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
FIRMINO CRUZ
em face da sentença de fls. 259/262 que, nos autos da
ação
indenizatória
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE PIÚMA
, julgou improcedente a pretensão do autor (adicional de insalubridade em grau máximo – 40%) e manteve o percentual de 20% (vinte por cento) que já era pago pela municipalidade.

Em suas razões (fls. 266/273),
FIRMINO CRUZ
requer a anulação da r. sentença, vez que, segundo ele, houve cerceamento de defesa por não ter tido a oportunidade de produção de outras provas. Subsidiariamente, requer a reforma da r. sentença para que seja julgado procedente o seu pedido.

O município apresentou contrarrazões pleiteando pelo desprovimento do apelo interposto pelo autor (fls. 294/296).

Por ser preliminar de mérito, inicio pelo cerceamento de defesa alegado pelo requerente/apelante.

Como relatado, o autor requer a anulação da r. sentença, vez que, segundo ele, houve cerceamento de defesa por não ter tido a oportunidade de produção de outras provas.

Pois bem.

É cediço que para que seja comprovada a exposição à agentes insalubres, a prova pericial possui significativa relevância, tendo em vista ser produzida por profissional especializado, prestigiando, assim, seu viés técnico.

Assim, tratando-se de questão eminentemente técnica (verificação de insalubridade da atividade laboral), devidamente analisadas por perito judicial, a prova oral não teria o condão de alterar o julgado.

Ademais, o juiz, como destinatário das provas, deve velar pela rápida solução do litígio e determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (artigo 370 do CPC).

Nesse sentido:

SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE RIO CLARO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRELIMINAR.
Cerceamento de Defesa. Inocorrência. Pedido de produção de prova oral. Desnecessidade. Conjunto probatório acostado aos autos suficiente. Preliminar rejeitada
. MÉRITO. Adicional de insalubridade. Alteração promovida pela EC nº 19/98 que não resulta na vedação do pagamento da vantagem aos servidores estatutários. Autonomia municipal para legislar. Legislação do Município de Rio Claro que prevê o pagamento do adicional de insalubridade. Artigo 99 da Lei Complementar Municipal nº 17/2007. Prova pericial produzida sob o crivo do contraditório que concluiu ser devido o adicional de insalubridade, no grau médio (20%). Ausência de prova técnica capaz de infirmar a conclusão pericial. Termo inicial, contudo, a partir da confecção do laudo atestando as condições a que está exposto a servidora (STJ, PUILs 413/RS e 1.954/SC). Precedentes. Sucumbência recíproca de rigor, restando prejudicado o apelo do Município no tocante ao pleito de redução da verba honorária. Sentença parcialmente alterada. Apelo parcialmente provido, com observação. (TJSP; AC 1007487-31.2020.8.26.0510; Ac. 16897002; Rio Claro; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Spoladore Dominguez; Julg. 29/06/2023; DJESP 05/07/2023; Pág. 3018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COM COBRANÇA INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE E OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA. ART. 370 DO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Considerando que nos termos do art. 370 do CPC/2015, incumbe ao magistrado determinar as provas necessárias ao julgamento do feito, sendo-lhe permitido indeferi-las quando desnecessárias para o deslinde da questão; e, considerando, ainda, que não foi demonstrada a necessidade e utilidade da prova oral pleiteada pelo réu, notadamente por já ter sido realizada a prova pericial, imprescindível para o deslinde da controvérsia, imperiosa a manutenção da r. Decisão agravada
. (TJMG; AI 0357774-72.2023.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Yeda Athias; Julg. 13/06/2023; DJEMG 16/06/2023)

Somado a isso, vejo que após a apresentação do laudo pericial, novamente foi oportunizada a manifestação do autor, e, inclusive, foi apresentado laudo complementar diante dos esclarecimentos pretendidos pelo demandante.

Desta forma, sem maiores delongas, afasto a alegação de que houve cerceamento de defesa.

Seguindo, em relação ao mérito propriamente dito, entendo que a r. sentença deve ser mantida. Explico-me.

Na inicial, o autor alega que seu labor se baseia em conservar a limpeza de logradouros, avenidas e praças públicas por meio de coleta de lixo, varrição ou lavagem etc.

Diz que recebia o percentual de 20% (vinte por cento) de insalubridade, sob o salário-mínimo, mas tal percentual beira ao absurdo, já que a legislação pertinente ao caso de insalubridade determina que em tal atividade o servidor deve ser remunerado com acréscimo de adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento).

Após regular trâmite processual, o MMº. Magistrado singular julgou improcedente a pretensão autoral e manteve o percentual de 20% que já recebe, visto que o laudo pericial não encontrou agente insalubre nas atividades laborais exercidas.

Como já dito, para que seja comprovada a exposição à agentes insalubres, a prova pericial possui significativa relevância, tendo em vista ser produzida por profissional especializado, prestigiando, assim, seu viés técnico.

In casu
, em análise dos autos e do laudo pericial, não é possível concluir que as atividades exercidas pelo autor o mantenha em contato direto e permanente com lixo urbano. Caberia a ele provar que em as suas atividades se expõe a algum agente nocivo, demonstrando, desta forma, o tipo de lixo urbano que costuma estar exposto.

Nesse ponto, trago a lume excertos do laudo pericial e dos esclarecimentos prestados pelo Il. Perito que infirmam as alegações autorais:

“
9.1. ANÁLISE DOS RISCOS – QUANTO À INSALUBRIDADE

Agentes – Ruídos, Exposição a Calor, Radiações Ionizantes, Trabalho sob Condições Hiperbáricas, Radiações Não Ionizantes, Vibrações, Frio, Umidade, Agentes Químicos, Poeiras Minerais, Produtos Químicos e Agentes Biológicos – conforme NR 15 e Anexos, não foi identificada presença desses agentes em nenhuma das atividades desenvolvidas pelo Rte.

Com base nas informações recebidas, na inspeção realizada, na análise qualitativa e na Legislação Trabalhista, em especial nas disposições da NR 15 e seus Anexos, NR 6 e seus Anexos, conclui-se que o Rte durante a realização de suas atividades normais em sua jornada de trabalho, não está sujeito a risco de Agentes Insalubres,
FICANDO ASSIM AS ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE NÃO ENSEJADORAS DE INSALUBRIDADE
.” (fl. 235 do laudo principal)

“
1 – CONCLUSÃO DE LAUDO COMPLEMENTAR

NADA MAIS A ACRESCENTAR AO LAUDO PERICIAL
, o mesmo apresentou de forma clara as atividades e possíveis riscos que supostamente o Reclamante estaria exposto, bem como se tem a mesma clareza nas Respostas aos Quesitos das Partes e, por ser um laudo eminentemente técnico, a utilização e aplicação da legislação pertinente foi norteada pelos princípios logais da Segurança no Trabalho, Saúde no Trabalho e Higiene Ocupacional.

Informa ainda que as conclusões foram precedidas de um trabalho de Engenharia que avaliou, com o devido rigor técnico, as atividades e/ou ex-atividades exercidas, os riscos ocupacionais decorrentes dessas atividades, os impactos na saúde e integridade física do Autor e a eficácia das medidas neutralizadoras individuais e/ou coletivas informadas e utilizadas”. (fl. 252 do laudo complementar)

Pelo exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto pelo autor, mas
LHE

NEGO
PROVIMENTO
nos termos retro.

Majoro os honorários advocatícios para R$ 1.100,00 (mil e cem reais), na forma do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil, devendo a exigibilidade se manter suspensa em razão da gratuidade concedida ao autor.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0001171-45.2016.8.08.0062

APELANTE/APELADO: MUNICÍPIO DE PIÚMA

APELADO/APELANTE: FIRMINO CRUZ

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor examinar a
quaestio iuris
debatida na presente demanda.

Rememoro que o eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, não conheceu do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA por reconhecer a inovação recursal e conheceu do recurso de apelação interposto por FIRMINO CRUZ e lhe negou provimento, no que já foi acompanhado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Após examinar a questão controvertida, cheguei às mesmas conclusões dos eminentes pares que me antecederam.

Conforme bem salientado pelo eminente Relator, a pretensão manifestada pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA em seu apelo consubstancia indevida inovação recursal, o que enseja o não conhecimento do recurso interposto, uma vez que o ente federativo não suscitou, em sede de contestação ou reconvenção, a necessidade de suspensão do pagamento do "adicional de insalubridade" ao demandante, fazendo-o, apenas, nesta segunda instância.

Quanto ao recurso de apelação interposto por FIRMINO CRUZ, descabe o pedido de majoração do "adicional de insalubridade" de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento), eis que o conjunto probatório dos autos não comprova a existência dos requisitos necessários ao seu acolhimento.

Ante o exposto, não conheço do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA e conheço e nego provimento ao recurso de apelação interposto por FIRMINO CRUZ, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, no que já foi acompanhada pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

É como me manifesto.