Tribunal: TJES
Processo: 0013223-03.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013223-03.2014.8.08.0011

APELANTE: BANCO VOLKSWAGEN S/A

APELAD
O:
COOPE SERRANA COOPERATIVA DE TRANSPORTE SUL SERRANA CAP

RELATOR:
DES
EMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –

AÇÃO
REVISIONAL
–
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
–
VALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS E MORATÓRIOS – MANUTENÇÃO DA COBRANÇA DA COMISSÃO COM EXCLUSÃO DOS JUROS DE MORA E DA MULTA CONTRATUAL – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 472 E TEMA 52 DO STJ – RECONHECIDA A ABUSIVIDADE DA COBRANÇA E DETERMINADA A EXCLUSÃO DOS ENCARGOS EXCESSIVOS DEVE SER MANTIDA A CONDENAÇÃO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO – REFORMA DA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.

N
os termos do disposto na Súmula nº 472, do STJ e do julgamento do RESp nº 1058114 (Tema 52), sob a sistemática dos recursos repetitivos, na hipótese de cumulação da comissão de permanência com outros encargos remuneratórios ou moratórios, não deve ser declarada a nulidade da cláusula pactuada, mas sim mantida a cobrança da comissão de permanência com o decote dos encargos excessivos.

2.
Assim, deve ser reformada a sentença para
determinar a manutenção da cobrança da comissão de permanência, excluindo-se os juros de mo
r
a de 12% ao ano e a multa contratual de 2% por ser incabível a cumulação
na cláusula contratual
.

3.

R
econhecida
a abusividade da
cumulação da comissão de permanência com os juros moratórios e a multa, com o decote dos últimos, devem ser devolvidos os valores cobrados a esse título (repetição do indébito).

4.
O
s honorários sucumbenciais devem ser fixados, na forma do art. 85, §2º, do CPC, em 10% sobre o valor da condenação, sendo que 25% (vinte e cinco por cento) desse montante é devido pelo apelante (réu) ao advogado da autora/apelada, e 75% (setenta e cinco por cento)
dos honorários devidos

5
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
d
ar

parcial
provimento ao recurso
,
nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 27 de fevereiro de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013223-03.2014.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO VOLKSWAGEN S.A.
APELADO: COOPE SERRANA COOPERATIVA DE TRANSPORTE SUL SERRANA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013223-03.2014.8.08.0011

APELANTE: BANCO VOLKSWAGEN S/A

APELAD
O:
COOPE SERRANA COOPERATIVA DE TRANSPORTE SUL SERRANA CAP

RELATOR:
DES
EMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

BANCO VOLKSWAGEN S/A

em face da r. sentença proferida às fls. 436/440 pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Cachoeiro do Itaperimim/ES na
ação
revisional

ajuizada por COOPE SERRANA COOPERATIVA DE TRANSPORTE SUL SERRANA CAPIXABA

que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados para: a) revisar as cláusulas das cédulas de crédito bancário nºs 21133799 (2779703), 21133802 (2779680), 21331540 (2826245), 21575597 (2898280), 21600067 (2898263) e 21574710 (2890826) de fls. 139/174 para declarar como abusiva a cobrança de comissão de permanência cumulada calculada com base e cumulada com juros e multa moratória e, via de consequência, afastar a cobrança da primeira porque não especificada sua percentagem no contrato; b) Condenar o Banco réu na repetição do indébito, de forma simples, do que foi pago indevidamente a mais pela cooperativa autora, a ser apurado em liquidação por arbitramento, com juros de mora contados da citação e correção monetária desde cada pagamento; bem como, tendo em vista a sucumbência recíproca, condenou o banco réu ao pagamento de 25% das custas processuais e de honorários advocatícios no importe de 10% do valor atualizado da causa, e a parte requerente/apelada ao pagamento de 75% das custas processuais e de honorários advocatícios no montante de 10% do valor da condenação.

Em suas razões (fls. 444/453), alega o Banco apelante a legalidade da comissão de permanência, diante da licitude de sua cobrança desde que não cumulada com outros encargos remuneratórios ou moratórios conforme Súmulas nºs 30, 294 e 472, todas do STJ, de modo que na forma dos julgados da Corte de Cidadania, sob a sistemática dos recursos repetitivos, havendo a cumulação da comissão de permanência com outros encargos, deve ser mantida a cobrança dessa de forma isolada, excluindo-se os demais encargos.

Sustenta a validade dos débitos realizados, haja vista que a contratação se deu de forma regular, por pessoa capaz, com manifestação livre da vontade de anuir com os termos do contrato, cujo objeto é lícito, possível e determinado, motivo pelo qual não deve prosperar a determinação de repetição do indébito.

Argumenta que o magistrado acolheu parcialmente apenas um dos pedidos da parte apelada, tanto que distribuiu o ônus da sucumbência das custas processuais na proporção de 75% em desfavor da apelada e 25% em desfavor da apelante, contudo, tal fixação não foi acompanhada no arbitramento dos honorários.

Assim, defende que se houve decaimento mínimo da parte apelante, essa deveria arcar com o menor valor de sucumbência, contudo, como o valor da causa atualizado pode ser maior que o valor a ser restituído (condenação) se torna ilógica a fixação nesse patamar.

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada requerendo a manutenção da sentença (fls. 476/488).

É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 22 de novembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 27/02/2023.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, o apelante
BANCO VOLKSWAGEN S/A

pretende a reforma da sentença para que seja mantida a cobrança da comissão de permanência, e em caso de cumulação com outros encargos, sejam esses excluídos; seja afastada a condenação na repetição do indébito; e modificada a fixação dos honorários de sucumbência.

A
r. sentença
julgou
parcialmente
procedente
s
o
s
pedido
s iniciais, nos seguintes termos:

- Dispositivo -

12. Diante do exposto, com fulcro no art. 490 do CPC/2015, julgo
parcialmente procedentes
os pedidos iniciais formulados para:

12. a)
Revisar as cláusulas das cédulas de crédito bancário nºs 21133799 (2779703), 21133802 (2779680), 21331540 (2826245), 21575597 (2898280), 21600067 (2898263) e 21574710 (2890826) de fls. 139/174 para declarar como abusiva a cobrança de comissão de permanência cumulada calculada com base e cumulada com juros e multa moratória e, via de consequência, afastar a cobrança da primeira porque não especificada sua percentagem no contrato.

12.b)
Condenar o réu Banco Volkswagen S/A na repetição do indébito, de forma simples, do que foi pago indevidamente a mais pela cooperativa autora, a ser apurado em liquidação por arbitramento, com juros de mora contados da citação e correção monetária desde cada pagamento.

13.
Tendo em vista a sucumbência recíproca, amparado nos arts. 82, § 2º, 85 e 86, todos do CPC, condeno o banco réu ao pagamento das custas processuais calculadas em 25% (vinte e cinco por cento) sobre o importe necessário à tramitação da demanda, e honorários advocatícios, estes que, na forma do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Por outro lado, condeno a requerente ao pagamento de custas processuais, no importe de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor calculado para tramitação da demanda (custas iniciais e remanescentes). Condeno-a também ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no importe de 10% (dez por cento) sobre a condenação.

Analisando
detidamente
os autos,
concluo que merece reparo a r. sentença recorrida.

N
o tocante à
comissão de permanência
, a r. sentença afastou a sua
incidência
,
cuja cobrança foi calculada com base nos juros remuneratórios e feita a cumulação com juros de mora e multa moratória, limitando a cobrança apenas a esses dois últimos encargos moratórios.

Todavia, nos termos do disposto na Súmula nº 472, do STJ e do julgamento do RESp nº 1058114
(Tema 52)
, sob a sistemática dos recursos repetitivos, na hipótese de
cumulação da comissão de permanência com outros encargos remuneratórios ou moratórios, não deve ser declarada a nulidade da cláusula pactuada, mas sim mantida a cobrança da comissão de permanência com o decote dos encargos excessivos. Vejamos:

Súmula nº 472, STJ
:
a cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato –
exclui
a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO.
CONTRATOS BANCÁRIOS
SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS
. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.

2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.

3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja, a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.

4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos artigos 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no artigo 170 do Código Civil brasileiro.

5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp n. 1.063.343/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 12/8/2009, DJe de 16/11/2010.)

No mesmo sentido, asseverando a validade da cobrança da comissão de permanência de forma exclusiva,
afastados os juros moratórios e multa, colaciono recente julgado desta Egrégia 1ª Câmara Cível:

APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM JUROS DE MORATÓRIOS E MULTA CONTRATUAL
. FIXAÇÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO APÓS VIGÊNCIA DO CPC/2015. VEDAÇÃO LEGAL. 1. O caso em questão revela típica relação de consumo, em que o primeiro apelante e os segundos apelantes se enquadram nas figuras de fornecedor de serviços e consumidores, respectivamente, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este, em especial, o diploma legal aplicável. 2. A comissão de permanência é destinada à remuneração do capital emprestado, à atualização monetária do saldo devedor e à sanção pelo descumprimento do contrato, e sua cumulação com outros encargos implicaria, respectivamente, na incidência de dupla remuneração do capital, dupla composição do valor emprestado e dupla sanção ao devedor, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. 3. Na presente caso, contudo, da análise do contrato firmado entre as partes é possível verificar que existe previsão da comissão de permanência cumulada com juros moratórios de 1% (um por cento) ao ano e multa de 2% (dois por cento) - (fl. 47). 4.
Assim, correto o julgamento da origem nesse aspecto, sendo válida a cobrança da comissão de permanência em período de inadimplência, de forma exclusiva, calculada pela taxa média de mercado apurado pelo Banco Central do Brasil, limitado à somatória dos juros remuneratórios contratados, sendo vedada cumulação com juros moratórios e multa.

(...)

(TJES; AC 0000878-11.2010.8.08.0022; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 14/06/2022; DJES 04/07/2022)

Desta feita, merece acolhida a pretensão recursal nesse particular para determinar a manutenção da cobrança da comissão de permanência na cláusula 5.
ATRASOS DE PAGAMENTO
do contrato, excluindo-se os juros de mo
r
a de 12% ao ano e a multa contratual de 2% por ser incabível a cumulação.

R
elativamente ao argumento d
a validade dos débitos realizados, devendo ser afastada a repetição do indébito, melhor sorte não assiste ao apelante, uma vez que
reconhecida
a abusividade da
cumulação da comissão de permanência com os juros moratórios e a multa na cláusula 5. do contrato, com o decote dos últimos, devem ser devolvidos os valores cobrados a esse título (repetição do indébito).

P
or fim, quanto à fixação do ônus de sucumbência,
depreende-se que, de fato, o Juízo de 1º grau utilizou critérios diferenciados para o arbitramento dos honorários advocatícios, diante da sucumbência recíproca, sem embasamento legal.

Isso porque,
ao reconhecer a sucumbência do réu/apelante em 25% e da autora/apelada em 75% para a condenação ao pagamento das custas processuais, deveria igualmente distribuir o ônus relativo aos honorários de sucumbência.

Portanto, os honorários sucumbenciais devem ser fixados, na forma do art. 85, §2º, do CPC, em 10% sobre o valor da condenação, sendo que 25% (vinte e cinco por cento) desse montante é devido pelo apelante (réu) ao advogado da autora/apelada, e 75% (setenta e cinco por cento)
dos honorários devidos pela autora/apelada ao patrono do requerido/apelante.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
para: 1) determinar a manutenção da cobrança da comissão de permanência na cláusula 5. ATRASOS DE PAGAMENTO do contrato, excluindo-se os juros de mo
r
a de 12% ao ano e a multa contratual de 2% por ser incabível a cumulação; 2) fixar os honorários de sucumbência em 10% do valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, do CPC, sendo que 25% (vinte e cinco por cento) desse montante é devido pelo apelante (réu) ao advogado da autora/apelada, e 75% (setenta e cinco por cento) dos honorários
devido
s pela autora/apelada
ao patrono do requerido/apelante
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013223-03.2014.8.08.0011

APELANTE: BANCO VOLKSWAGEN S/A

APELAD
O:
COOPE SERRANA COOPERATIVA DE TRANSPORTE SUL SERRANA CAP

RELATOR:
DES
EMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –

AÇÃO
REVISIONAL
–
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
–
VALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS E MORATÓRIOS – MANUTENÇÃO DA COBRANÇA DA COMISSÃO COM EXCLUSÃO DOS JUROS DE MORA E DA MULTA CONTRATUAL – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 472 E TEMA 52 DO STJ – RECONHECIDA A ABUSIVIDADE DA COBRANÇA E DETERMINADA A EXCLUSÃO DOS ENCARGOS EXCESSIVOS DEVE SER MANTIDA A CONDENAÇÃO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO – REFORMA DA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.

N
os termos do disposto na Súmula nº 472, do STJ e do julgamento do RESp nº 1058114 (Tema 52), sob a sistemática dos recursos repetitivos, na hipótese de cumulação da comissão de permanência com outros encargos remuneratórios ou moratórios, não deve ser declarada a nulidade da cláusula pactuada, mas sim mantida a cobrança da comissão de permanência com o decote dos encargos excessivos.

2.
Assim, deve ser reformada a sentença para
determinar a manutenção da cobrança da comissão de permanência, excluindo-se os juros de mo
r
a de 12% ao ano e a multa contratual de 2% por ser incabível a cumulação
na cláusula contratual
.

3.

R
econhecida
a abusividade da
cumulação da comissão de permanência com os juros moratórios e a multa, com o decote dos últimos, devem ser devolvidos os valores cobrados a esse título (repetição do indébito).

4.
O
s honorários sucumbenciais devem ser fixados, na forma do art. 85, §2º, do CPC, em 10% sobre o valor da condenação, sendo que 25% (vinte e cinco por cento) desse montante é devido pelo apelante (réu) ao advogado da autora/apelada, e 75% (setenta e cinco por cento)
dos honorários devidos

5
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
d
ar

parcial
provimento ao recurso
,
nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 27 de fevereiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.