Tribunal: TJES
Processo: 0004826-12.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DA MULTIRREINCIDÊNCIA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "
caput
" da Lei nº 11.343/06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação ao apelante.

2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.

3. De fato deve ser reconhecida, de ofício, a presença da atenuante da confissão espontânea prevista pelo art. 65, III, “d”, do CP, tendo em vista que o apelante confessou na fase policial e em juízo.

4. M
algrado a pena-base do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, já ter sido fixada no mínimo legal, a pena foi agravada em virtude da reincidência relativa a duas condenações.

S
endo o caso dos autos de multirreincidência, não é possível a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, todavia, é imperioso o reconhecimento da compensação parcial. Precedentes.

5.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004826-12.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JONATHAN CAETANO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

PROCESSO N
º
0004826-12.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JONATHAN CAETANO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: DIOGO FREITAS REZENDE - ES28506

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JONATHAN CAETANO DA SILVA
, face ao inconformismo com a r. sentença que o condenou nas sanções dos artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Narra à denúncia que:

“[...] no dia 5 de outubro de 2020, por volta das 16 horas, na Rua Jovelina Monteiro de Alcântara, n° 25, Bairro Setiba, nessa Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, guardava e mantinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo foi apurado, no dia e horário supramencionados, policiais civis se dirigiram à residência de número 25, situada na Rua Jovelina Monteiro de Alcântara, Bairro Setiba, após receberem denúncias anônimas de que indivíduos realizavam tráfico de drogas no imóvel.

Ao chegarem no local, os policiais avistaram o denunciado saindo de uma residência localizada atrás do Bar do Mineiro, e, ao ser indagado, revelou que era usuário de drogas e levou a guarnição até um depósito onde encontraram 1 pino de cocaína.

Cumpre observar que durante a abordagem o denunciado confessou informalmente que traficava drogas no local, revelando que teria mais substâncias entorpecentes em uma bolsa situada embaixo de uma máquina de frango.

Revistado o lugar indicado, a guarnição logrou êxito em encontrar 98 pinos de cocaína.

Ouvido na esfera policial, o denunciado confessou a propriedade das drogas, revelando que as comercializa.

Cumpre observar que o denunciado já foi preso pelo tráfico de drogas outras duas vezes. [...]”.

Razões recursais da defesa do apelante às fls. 57/59, onde requer a absolvição por insuficiência probatória. Requer, ainda, a fixação de honorários advocatícios pelo serviço prestado nessa fase recursal como Defensor Dativo.

Contrarrazões do Ministério Público de 1º grau às fls. 63/66, onde requer seja conhecido, porém negado provimento ao recurso, mantendo-se incólume a r. sentença fustigada.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, na lavra do Dr. Almiro Gonçalves da Rocha, de ID 3669564, opinando pelo parcial provimento do recurso, somente no que tange ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Pois bem.

A
materialidade
do delito restou comprovada conforme Auto de Apreensão fl. 22, Auto de Constatação de Substância Entorpecente fl. 23/23-v e pelo Laudo de Exame Químico de fl. 30, bem como pela prova oral produzida.

No que tange à comprovação da
autoria
, há nos autos provas suficientes para a conclusão de que o recorrente
praticou o delito pelo qual fora condenado
.

A testemunha PCES Eduardo Flores dos Anjos, ao ser ouvido na fase policial, frisou o seguinte:

“[...] diante das constantes informações recebidas de tráfico de drogas na rua Jovelina Monteiro de Alcântara, 25 no Bairro Setiba e especificamente a denúncia via 181 nº 436709, emitida em 04/10/2020 informando sobre o tráfico nesta região e especificando sobre os responsáveis por este tráfico, fomos até ao devido local e encontramos Jonathan saindo de uma casa que fica atrás do bar do mineiro, que ao abordarmos o mesmo, questionarmos ele sobre o seu envolvimento sobre o tráfico de drogas e ele disse que trabalhava no Bar para Emerson Mineiro e era usuário de drogas; que nos levou há um cômodo que serve de depósito e mostrou um pino de cocaína; porém depois resolveu confessar que realmente traficava indicando o local onde a droga estava, numa bolsa pequena embaixo de uma máquina de frango, do lado dos engradados de cerveja; que dentro desta bolsa estavam 98 pinos de cocaína; que imediatamente fomos até o outro cômodo neste mesmo endereço e identificamos Emerson Sanches, vulgo "Mineiro" e na sua residência não foi encontrando nada de ilícito, tendo o Mineiro autorizado que olhássemos o celular dele porém informamos que deu pra notar que as conversas do whatsapp estavam grande parte apagadas o que nos faz pensar que ao perceber a nossa chegada no cômodo onde estava o Jonathan, Emersom apagou as conversas já que demoramos algum tempo ate chamá-Io em sua residência. Que durante nossa estadia na casa de mineiro, alguém ligou para seu telefone solicitando algo e dizendo que já havia sido feito o pagamento de R$ 30,00 reais pelo picpay. Em seguida pediu pra dar uma moral e a pessoa desligou. suspeita-se que Emersom venda drogas com pagamento pelo picpay e Jonathan faz a entrega, já que este usa um carro VW/santana com adesivo de UBER. Por fim esclarecemos, que no imóvel, na frente fica o bar, atrás o cômodo que foi encontrado a droga, uma espécie de depósito e logo no fundo a casa do Mineiro [...]” (PCES Eduardo Flores dos Anjos- fls. 03/03-v).

A testemunha PCES Ivair José Raymundo também apresentou a mesma versão, às fls. 04/04-v.

Ouvidos em juízo sob o crivo do contraditório, conforme mídia audiovisual acostada à fl. 43, ambas as testemunhas afirmaram que se recordavam dos fatos, confirmando os fatos narrados em sede policial e dando detalhes sobre o local e como fora feita a abordagem após o recebimento de denúncias anônimas.

Quanto ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da prisão do acusado, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico, o depoimento do policial que efetuou a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes ser o único presente na cena do crime.

Válido é o depoimento do policial. A prova testemunhal obtida por depoimento deste agente não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas.

Aliás:

3. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade.
(STJ - AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Os depoimentos prestados pelos policiais que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes, seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190063292, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/11/2021, Data da Publicação no Diário: 29/11/2021).

2.1. Autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas comprovadas através do conjunto probatório contido nos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão dos apelantes. Neste aspecto, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o entendimento desta E. Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos [...].
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030140075075, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/08/2021, Data da Publicação no Diário: 14/09/2021).

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. - A palavra firme e coerente de policiais militares é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 021170012542, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021).

Cabe destacar, ainda, que conforme o depoimento das testemunhas, a abordagem foi realizada após receberem
“
especificamente a denúncia via 181 nº 436709, emitida em 04/10/2020 informando sobre o tráfico nesta região e especificando sobre os responsáveis por este tráfico”.

A quantidade de droga apreendida fora de aproximadamente
de 98 (noventa e oito) pinos de cocaína, pesando cerca de 164,8g.

Cumpre assentar, que o crime de tráfico de entorpecentes é caracterizado ainda que não haja efetiva venda do tóxico, mas somente a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Isso porque o bem jurídico protegido,
in casu
, é a incolumidade pública, mais especificamente, a saúde pública e a vida de cada indivíduo, visto como um ser que integra a sociedade, a coletividade.

São dezoito as condutas típicas descritas no artigo 33, "
caput
", da Lei 11.343/06, tratando-se, portanto, de um tipo penal misto alternativo. A realização de quaisquer verbos do tipo caracteriza o crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

As provas coligidas são mais do que suficientes para garantir a certeza da autoria do fato criminoso atribuído ao recorrente, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Ademais, soma-se o fato de que o apelante confessou a prática do crime de tráfico de drogas, conforme depoimentos na fase policial (à fl. 09 do inquérito policial em apenso) e em juízo (mídia audiovisual acostada à fl. 43), esclarecendo que as drogas eram tanto para consumo próprio quanto para a venda.

Verifico que, conforme acertadamente apontado pelo douto Procurador de Justiça parecerista, em que pese o apelante tenha confessado espontaneamente os fatos, não fora reconhecida, em sede de sentença, a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

De grande valia registrar trecho do parecer da douta Procuradoria de Justiça,
na lavra do Dr. Almiro Gonçalves da Rocha, de ID 3669564:

“[...] Não obstante a defesa tenha se limitado a requerer a absolvição do réu (e a fixação da verba honorária),
verifica-se a necessidade de reconhecimento, de ofício, da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, em favor do réu.

Isso porque, nas duas oportunidades em que foi ouvido, o acusado confessou que o quantitativo de droga apreendido lhe pertencia e que estavam com ele para a comercialização, de modo que merece ser aplicada a mencionada circunstância atenuante em seu benefício.

Frise-se que, apesar de não ser possível a redução da pena-base, que foi fixada no mínimo legal, em virtude da proibição disposta na súmula 231 do STJ, a atenuante poderá ser compensada com a agravante de reincidência, alterando a majoração levada a efeito pelo MM. Juiz a quo. [...]”.

De fato, malgrado a pena-base do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, já ter sido fixada no mínimo legal, a pena foi agravada em virtude da reincidência relativa aos processos nºs 0001158-09.2015.8.08.0021 e 0004697-12.2017.8.0.0021, razão pela qual a pena intermediária foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Nessa esteira, sendo o caso dos autos de multirreincidência, não é possível a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, todavia, é imperioso o reconhecimento da compensação parcial, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2.º, INCISO VII, DO CÓDIGO PENAL. [...] PRECEDENTES. REINCIDÊNCIA. UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

[...]

4.
É possível a compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, ressalvados os casos de multireincidência. Tema n. 585 dos Recursos Especiais Repetitivos.

5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para compensar, integralmente, as circunstâncias previstas nos arts. 61, inciso I e 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, redimensionando-se as penas aplicadas ao Paciente.

(HC n. 714.505/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. QUALIFICADORA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

4. No julgamento do REsp n. 1.931.145/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a Terceira Seção, reconheceu que,
nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

5. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 759.968/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.).

Dessa forma,
reconheço de ofício a presença da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, “d”, do CP, e procedo a compensação parcial, restando a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, a qual torno DEFINITIVA, ante a inexistência de causas de diminuição e aumento de pena.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
para reconhecer, de ofício, a presença da atenuante da confissão espontânea.

O d. advogado atuou como Defensor Dativo, fazendo as vezes da Defensoria Pública, portanto, tem direito ao recebimento de honorários, sendo assim, fixo o pagamento ao Dr. Diogo Freitas Rezende, OAB/ES nº 28.506, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo, em razão dos serviços prestados nessa fase recursal.

É como voto.

VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DA MULTIRREINCIDÊNCIA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "
caput
" da Lei nº 11.343/06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação ao apelante.

2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.

3. De fato deve ser reconhecida, de ofício, a presença da atenuante da confissão espontânea prevista pelo art. 65, III, “d”, do CP, tendo em vista que o apelante confessou na fase policial e em juízo.

4. M
algrado a pena-base do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, já ter sido fixada no mínimo legal, a pena foi agravada em virtude da reincidência relativa a duas condenações.

S
endo o caso dos autos de multirreincidência, não é possível a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, todavia, é imperioso o reconhecimento da compensação parcial. Precedentes.

5.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
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DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação Criminal nº 0004826-12.2020.8.08.0021, em que são partes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.