Tribunal: TJES
Processo: 0019945-38.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-09-26

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. TERMO INICIAL DA DATA ANTERIOR A DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA OU QUEIXA. VIGÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 110 DO CÓDIGO PENAL À ÉPOCA DOS FATOS.
RETROATIVIDADE DA
LEI
MAIS
BENÉFICA.
RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DE APENAS UM CRIME.
AFASTADA A PRESCRIÇÃO DO SEGUNDO CRIME PERMANENTE. INTELIGÊNCIA DA SUMULA 711 DO STF. ABSOLVIÇÃO
E SUBSIDIARIAMENTE A
DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA DELITIVA
. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
DOSIMETRIA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve-se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva na modalidade
retroativa
do primeiro crime
(
infração n. 2.060.738-9, lavrado em 25.09.2009
)
, uma vez que os fatos ocorreram antes da vigência

da
Lei n. 12.234/
10
,
que
implementou modificações no instituto da prescrição
(Art. 110)
,
devendo, portanto, ser aplicad
o o §2° do artigo 110, do Código Penal,
vigente à época dos fatos.

2. Impossibilidade de absolvição e de desclassificação do segundo crime, ante a presença de provas robustas nos autos, capazes de manter a condenação.

3.
Pena final fixada em
2
(
dois
)
anos
de
reclusão,
bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa,
a ser cumprido em regime aberto,
substituídas por
duas restritivas de direito, conforme o Artigo 44,
§2°, do Código Penal, a serem
estabelecidas pelo Ju
ízo
de
E
xecuções Penais.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019945-38.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
EMERSON KOCK MALACARNE

APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. TERMO INICIAL DA DATA ANTERIOR A DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA OU QUEIXA. VIGÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 110 DO CÓDIGO PENAL À ÉPOCA DOS FATOS.
RETROATIVIDADE DA
LEI
MAIS
BENÉFICA.
RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DE APENAS UM CRIME.
AFASTADA A PRESCRIÇÃO DO SEGUNDO CRIME PERMANENTE. INTELIGÊNCIA DA SúMULA 711 DO STF. ABSOLVIÇÃO
E SUBSIDIARIAMENTE A
DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA DELITIVA
. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
DOSIMETRIA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve-se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva na modalidade
retroativa
do primeiro crime
(
infração n. 2.060.738-9, lavrado em 25.09.2009
)
, uma vez que os fatos ocorreram antes da vigência

da
Lei n. 12.234/
10
,
que
implementou modificações no instituto da prescrição
(Art. 110)
,
devendo, portanto, ser aplicad
o o §2° do artigo 110, do Código Penal,
vigente à época dos fatos.

2. Impossibilidade de absolvição e de desclassificação do segundo crime, ante a presença de provas robustas nos autos, capazes de manter a condenação.

3.
Pena final fixada em
2
(
dois
)
anos
de
reclusão,
bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa,
a ser cumprido em regime aberto,
substituídas por
duas restritivas de direito, conforme o Artigo 44,
§2°, do Código Penal, a serem
estabelecidas pelo Ju
ízo
de
E
xecuções Penais.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

P
resentes os pressupostos
de
admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, t
rata-se de apelação criminal interposta por

Emerson Kock Malacarne
,

contra a Sentença
a
fls. 549/552, proferida pel
a

MM.
Ju
í
z
a de Direito
da
4
ª
Vara Criminal do Juízo de
Vitória
/ES - Comarca da
Capital
,
que julgou parcialmente procedente
a
pretensão punitiva estatal, condenando-o
à
pena de 04 (quatro) anos de reclusão
, a ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, bem como
a
o pagament
o de
20 (vinte) dias-mu
lta
pela prática do
crime previsto no artigo 1°, II, da Lei 8.137/90,
d
uas vezes, na
forma
do artigo 69,
do Código Penal.

Em suas razões
a
fls.
561/589,
a
d
efesa
suscita prejudicial de mérito e reclama a extinção na punibilidade em razão da
prescrição
da pretensão
punitiva retroativa do crime.

Superada a questão prévia, p
ugna
pela absolvição do apelante baseada na aplicação do artigo
386,
I
V,
V, VII
do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a desclassificação
do artigo 1º, II para o artigo 2º, IV da Lei
8.137/90
reduzindo a pena ao patamar mínimo de 6 (seis) meses.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

No que se concerne a alegação referente a prescrição dos crimes praticados, deve-se analisar, primeiramente, que o apelante foi condenado por dois crimes,
e
que mesmo sendo da mesma natureza, devem ser analisados de forma separada.

Nesse sentido, o primeiro delito está disposto nos autos de infração n. 2.060.738-9, lavrado em 25.09.2009 à
fl. 204, enquanto o segundo encontra-se previsto nos autos n. 2.086.419-5, lavrado em 01.08.2012 à
fl. 10.

Ressalte-se, no entanto, que a Lei
n° 12.234/
10
,
promulgada em maio de 2010
,
implementou modificações no instituto da prescrição, revogando o §2°, do artigo 110, do código penal,
no qual
previa:

§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

Sendo assim,
conforme o Artigo 5°, XL, da Constituição Federal,
“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar ao réu”
.

Nesse contexto, o
bserva-se
que

o
primeiro delito
ocorreu no período de agosto de 2007 a dezembro de 2008,
conforme documentos a fls.
207,
ou seja, antes da vigência da nova
redação dada pela
Lei
n.
12.234 de 2010, devendo, portanto, ser aplicado
o disposto no parágrafo acima supracitado.

Observa-se, que o apelante foi condenado a uma pena de 2 (dois) anos
e,
segundo o artigo 109, V, do Código Penal,
prescreve
rá
em 4 (quatro) anos
se a pena máxima cominada é igual a um ano ou, sendo superior, não exceda a dois
.

Logo, como
os fatos ocorreram entre
agosto de 2007 a dezembro de 2008,
sendo a denúncia recebida somente em no dia 02 de agosto de 2019 (fi. 458),
está clara a existência da prescrição da pretensão punitiva

na modalidade retroativa, visto que decorreu um prazo superior a 4 (quatro) anos até o recebimento da denúncia.

Q
uanto ao
segundo crime
,
insta salientar, que a súmula 711 do STF
prevê que
“a
lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência
”.

Sendo assim,
nota-se que
este ocorreu entre as datas
do dia
30
de novembro
2007
e
31
de agosto
2010,
ou seja, após a vigência da
Lei
n. 12.234/10, que
foi

promulgada em maio de 2010,
nesse caso, aplica-se a súmula supracitada,
visto que a vigência da Lei
n. 12.234/10
ocorreu antes que o crime se encerrasse.

Dessa forma, considerando que a denúncia foi recebida no dia 02
de agosto de
2019,
conforme
fl
s
. 458
e a sentença foi publicada em 27 de maio de 2021,
conforme fls. 553, nota-se que decorreu um prazo inferior a 4 (quatro) anos, prazo que também prescreve o segundo crime, visto que foi condenado à pena de 2 (dois) anos.

Posto isso, declara-se extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, tão somente para o crime
disposto no auto de infração n° 2.060.738-9, lavrado em 25.09.2009.

DO MÉRITO

Nesse ponto, a defesa pugnou pela absolvição do apelante,
alegando a insuficiência probatória, fato esse que será analisado
tão
somente pelo crime
previsto nos autos n. 2.086.419-5, lavrado em 01/08/2012 à fl. 10,
haja
vista que
para
o delito anterior a este,
foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

No que se refere
à
materialidade
do crime, esta ficou evidente
através
d
os autos de infração
a
fls. 10/
1
3
,
c
ertidões de
d
ívida
a
tiva
a
fls. 187 e 305/345,
d
os relatórios de vendas
a
fls. 15/16 (A VISTA), 17/20 (HIPERCARD), 21/40 (BANESTES), 41/86 (REDECARD), 87/120 (BRADESCO) e 121/171 (CIELO), e o contrato social - e alterações - da empresa ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
a
fls. 433/446, retirado da Junta Comercial do Estado do Espírito Santo.

E
mbora
o
a
pelante
ressalte
a

insuficiência

probatória
para fins de caracterização
da
autoria

do crime descrito,
há prova
s
suficiente
s
nos autos capazes de manter a condenação.

Rememora-se
que
o
senhor
Emerson Kock Malacarne
,
ora
a
pelante,
se identificou como
representante legal e sócio-administrador da empresa
ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA
,
ou seja, que tinha responsabilidade sobre a empresa,
afirmando em juízo, que coordenava toda a empres
a (
fls. 528
)
.

Ocorre, que na
infração lavrada
01.08.2012,
o
a
pelante deixou de recolher ICMS e se utilizou indevidamente de benefício legal,
qual seja, o recolhimento do imposto a menor
, caracterizando omissão de receita no valor de R$ 70.202,58 (setenta mil duzentos e dois reais e cinquenta e oito centavos)
, devidamente comprovados conforme fls. 10/13.

A respeito desses fatos,
a testemunha Izabella Thebaldi

conf
i
rmou em juízo os fatos narrados, alegando que, quando a empresa foi “dar baixa", fizeram uma fiscalização e constataram a sonegação de impostos após a disparidade entre os dados fornecidos pelas operadoras de cartões de crédito/débito e os valores recolhidos pela empresa.

Além disso,

o apelante relatou em juízo
que (
fls. 528
)
:

[...] O que pode ter ocorrido, no caso dos cartões de crédito, estamos falando de cinco anos (2007 a 2011) o que pode ter ocorrido, em algum dado momento, passamos por dificuldades financeiras e a gente perdia prazo de entrega, por exemplo, vendia um computador, o cliente passava o cartão antecipadamente e a gente não conseguia entregar o computador no prazo desejado, e o cliente muitas vezes pedia o estorno e tinha que ser em dinheiro porque a gente performava o que vendia a prazo para dinheiro. A gente descontava a operação de vendas a prazo com o cartão de crédito em dinheiro com os bancos, então não tinha como estornar o cartão para o cliente, a gente tinha que devolver o dinheiro quando o cliente não aceitava mais esperar por essa entrega. [...]

Ressalta-se, no entanto, que
o
a
pelante não juntou prova alguma nos autos referentes ao “estorno” feito, em dinheiro, para os clientes.

Posto isso, tal conduta se insere
integralmente
no que dispõe
no artigo 1°, II, da Lei 8.137/90,
não havendo
nem mesmo
que se considerar desclassificação para o artigo 2°, IV, da referida Lei,
uma vez que

restou comprovada
a omissão de documento fiscal.

Afastada a tese de absolvição e desclassificação
, passa-se à dosimetria do crime previsto
no artigo 1°, II, da Lei 8.137/90.

Conforme o artigo 59, do Código Penal,

verifica-se
que

a culpabilidade
é normal à espécie;
os antecedentes
são imaculados;
a conduta social
e
a personalidade
neutras, sem elementos de prova capazes de evidenciar o desajuste social do acusado ou mesmo a sua personalidade conturbada; motivos,
circunstâncias
e
consequências
ínsitos ao tipo penal em voga;
o comportamento da vítima
e
a condição econômica do acusado
indiferentes,
motivo pelo qual

fixo
a pena-base
em seu
mínimo legal de
02
(
dois
)
anos
de
reclusão
.

Ausentes atenuantes e agravantes, bem como causa de diminuição e de aumento.

Dessa forma, f
ixa-se a pena final definitiva em
2
(
dois
)
anos
de
reclusão,
bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Quando ao regime de cumprimento inicial de pena, fixa-se o regime aberto, conforme disposto no artigo 33, §2°, alínea “c”, do Código Penal.

Considerando o
quant
um
da sanção aplicada (inferior a quatro anos)
e
as circunstâncias judiciais
e
o princípio da individualização da pena,
substitui-se
a
pena privativa de
liberdade acima fixada por
duas restritivas de direito, conforme o Artigo 44,
§2°, do Código Penal, a serem
estabelecidas pelo Juiz de execuções Penais.

Mediante tais fundamentos,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
DAR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o culto Desembargador Relator.