Tribunal: TJES
Processo: 0000185-54.2016.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-06-15

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART
IGO
155,
§4°, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO DA DEFESA. 1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
2.
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO INCISO II DO
§4º DO
ART
IGO
155
DO CÓDIGO PENAL
. DESCABIMENTO.
3.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. 4.
PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA FINAL. POSSIBILIDADE. EQUÍVOCO MATERIAL NO CÁLCULO. 5.
FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 6.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. 7.
ISENÇÃO
DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL.
8. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
9.
FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO.
10. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O conjunto probatório disposto nos autos, especialmente as provas testemunhais produzidas em esfera investigativa e judicial, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 155, §4°, inciso II, do Código Penal, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. No caso, o acusado, prevalecendo-se da condição de amigo da vítima, solicitou seu celular para realizar uma ligação, a qual lhe entregou momentaneamente, esperando reavê-lo, contudo, o réu empreendeu fuga com o bem, invertendo a posse, razão pela qual restou devidamente caracterizada a qualificadora da prática do furto mediante fraude, já que o apelante enganou a vítima, fazendo-a incorrer em erro, sendo inviável seu decote. 3. Não há interesse recursal no pleito de redução da pena-base quando essa é fixada no mínimo legal. 4. Na hipótese concreta, verifica-se que houve erro na somatória da reprimenda, uma vez que o magistrado consignou expressamente o aumento da pena em 1 (um) ano de reclusão em razão da reincidência, na segunda fase da dosimetria, contudo, a pena foi majorada de 02 (dois) para 04 (quatro) anos de reclusão, razão pela qual a pena deve ser redimensionada, retificando-se o erro material. 5. Conforme aduz a Smula 269 do Superior Tribunal de Justiça, “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. Portanto, ainda que a pena do apelante tenha sido fixada abaixo de quatro anos, deve ser mantido o regime semiaberto em razão de sua reincidência. 6. Inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o réu não preenche o requisito previsto no inciso II do artigo 44 do Código Penal, diante de sua reincidência. 7. A condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa, devendo tal situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, conforme foi procedido no caso em tela, já que foi fixado cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, ou seja, no valor mínimo legal. 8. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do CPC c/c art. 3° do CPP. 9. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §§2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º do CPP. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido, além da fixação de honorários pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000185-54.2016.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANGELO HEDERSON MARTINS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART
IGO
155,
§4°, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO DA DEFESA. 1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
2.
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO INCISO II DO
§4º DO
ART
IGO
155
DO CÓDIGO PENAL
. DESCABIMENTO.
3.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. 4.
PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA FINAL. POSSIBILIDADE. EQUÍVOCO MATERIAL NO CÁLCULO. 5.
FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 6.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. 7.
ISENÇÃO
DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL.
8. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
9.
FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO.
10. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O conjunto probatório disposto nos autos, especialmente as provas testemunhais produzidas em esfera investigativa e judicial, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 155, §4°, inciso II, do Código Penal, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. No caso, o acusado, prevalecendo-se da condição de amigo da vítima, solicitou seu celular para realizar uma ligação, a qual lhe entregou momentaneamente, esperando reavê-lo, contudo, o réu empreendeu fuga com o bem, invertendo a posse, razão pela qual restou devidamente caracterizada a qualificadora da prática do furto mediante fraude, já que o apelante enganou a vítima, fazendo-a incorrer em erro, sendo inviável seu decote. 3. Não há interesse recursal no pleito de redução da pena-base quando essa é fixada no mínimo legal. 4. Na hipótese concreta, verifica-se que houve erro na somatória da reprimenda, uma vez que o magistrado consignou expressamente o aumento da pena em 1 (um) ano de reclusão em razão da reincidência, na segunda fase da dosimetria, contudo, a pena foi majorada de 02 (dois) para 04 (quatro) anos de reclusão, razão pela qual a pena deve ser redimensionada, retificando-se o erro material. 5. Conforme aduz a Smula 269 do Superior Tribunal de Justiça, “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. Portanto, ainda que a pena do apelante tenha sido fixada abaixo de quatro anos, deve ser mantido o regime semiaberto em razão de sua reincidência. 6. Inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o réu não preenche o requisito previsto no inciso II do artigo 44 do Código Penal, diante de sua reincidência. 7. A condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa, devendo tal situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, conforme foi procedido no caso em tela, já que foi fixado cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, ou seja, no valor mínimo legal. 8. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do CPC c/c art. 3° do CPP. 9. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §§2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º do CPP. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido, além da fixação de honorários pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, bem como fixar honorários ao advogado dativo, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ÂNGELO HEDERSON MARTINS
, inconformado com a sentença prolatada pelo J
uízo da Vara Única da Comarca de Rio Novo do Sul
(fls.
97/98
dos autos físicos
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau,
às fls. 02/03 dos autos físicos, narra a conduta delituosa nos seguintes termos:

“
[...]

no dia 29 de janeiro de 2016, por volta de 21h00min, no Centro, nesta Cidade e Comarca, o denunciado, mediante fraude, subtraiu para si coisa alheia móvel, tendo como vítima a Sra. Ana Paula Modesto Massolari.

[...]
no dia e local acima mencionados, a vítima se encontrava em um estabelecimento comercial com sua mãe, a Sra. Bernadete Modesto Paracatu, quando o ora denunciado chegou ao local e, com a intenção de subtrair o aparelho celular, o pediu emprestado.

Ante o referido pedido, a vítima emprestou a
res futiva
momento em que o denunciado saiu correndo.

Segundo consta, a vítima foi enganada pelo denunciado, que, mediante fraude, logrou êxito em empreender em fuga na posse do celular de marca Samsung Galaxy J2, de cor branca, no valor de R$ 900,00 (novecentos reais). [...]
".

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada, o apelante foi condenado nas sanções do
a
rt. 155,
§4°, inciso II
do Código Penal
, ao cumprimento da pena de
04 (quatro) anos
de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de
15 (quinze)
dias-multa
, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 104/112
dos autos físicos
, a defesa requer a

absolvição do apelante ante
a inexistência d
o
delito e por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer
o
redimensionamento da pena-base, o afastamento da qualificadora,
bem como

a
retificação do cálculo referente ao
quantum
final da pena.
Postula, ainda, a
fixação de regime aberto para início de cumprimento de pena e a
substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos
, nos termos do art. 44 do Código Penal. Por fim,
pugna pela isenção da pena de multa e das custas processuais, além da
majoração dos honorários advocatícios.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, bem como a condenação e a pena imposta ao recorrente, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de verificar eventual existência de mácula na r. sentença.

Inicialmente,
passo à análise do pleito absolutório
.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
delitiva restou demonstrada pelo boletim unificado
de
fls.
05/06
dos autos físicos
, corroborados pelas provas testemunhais produzidas em esfera investigativa e judicial.

De igual modo, incontestável a
autoria
do crime de furto
por parte de
Ângelo Henderson Martins
.

Nesse particular,
destaco que a vítima, Ana Paula Modesto Massolare, ainda em esfera policial, às fls. 07/08 dos autos físicos, narrou satisfatoriamente a conduta delituosa,
nos seguintes termos
:

“QUE na sexta-feira dia 29/01/2016, a declarante e sua mãe estavam no churrasquinho que fica próximo à Polícia Militar neste município de Rio Novo do Sul/ES; QUE a mãe da declarante, BERNADETE MODESTO PARACATU, estava tomando cerveja, e a declarante estava comendo um churrasquinho e tomando refrigerante com seu filho menor de idade;
QUE por volta de 21:00hrs o indivíduo ANGELO HEDERSON MARTINS, conhecido como ANJINHO, apareceu e pediu o celular emprestado à declarante para efetuar uma ligação; QUE a declarante já sabe da índole de ANJINHO, que ele tem o hábito de furtar coisas, e então a declarante disse que não emprestaria;
QUE a declarante deu seu celu
lar
na mão de sua mãe BERNADETE, para ela segurar; QUE então ANJINHO foi perguntar a ela se o telefone tinha crédito e a mãe da declarante disse que tinha, e pediu à declarante para emprestar para ele parar de "encher o saco";
QUE com a autorização da declarante, a mãe da declarante emprestou o celular a ANJINHO para ele efetuar a ligação, e assim que ele pegou o celular nas mãos já saiu correndo com o celular tomando rumo ao morro de Santo Ant
ô
nio;
QUE a declarante procurou saber com pessoas que moram no Bairro Santo Antônio e
descobriu que o celular foi receptado por LORENA, mulher de JULIANO PARACATU MARTINS, que é primo da declarante
;
QUE a declarante já procurou LORENA para tentar reaver o celular, tendo recebido a resposta de que o celular havia custado dinheiro e eles não iriam devolver; QUE a declarante ofereceu R$ 300,00 (trezentos reais) para reaver o celular, mas LORENA disse que não aceitaria; QUE a declarante comprou o aparelho celular e não pagou nem a primeira prestação ainda; QUE o aparelho celular é um Samsung Galaxy J2, de cor branca, e custou R$ 900,00 (novecentos reais); QUE o IMEI do aparelho é 353750070291862.”

Judicialmente, a vítima se manifestou no mesmo sentido, conforme se verifica da mídia acostada à fl. 76 dos autos físicos. Vejamos:

“
que se recorda dos fatos
;
que confirma as declarações prestadas em esfera policial
; que conhecia o réu pois ambos estavam em situação de droga; que à época estava parando e iniciando um outro casamento; que nesse momento, conheceu Ângelo; que eram amigos; que na época que parou de usar e ele continuou, se afastaram;
que
deix
ou
o celular com
a m
ã
e
e
falou
para ela emprestar para
o acusado
fazer a ligação; que foi quando ele pegou e saiu
correndo
;
que quando
sua
mãe entregou o telefone, ele já saiu correndo; que nem chegou a fazer nenhuma ligação;

que
só depois soube que
Â
ngelo havia vendido o telefone para Lorena;
que f
oi
até ela e ela não quis devolver;
que não peg
ou
o telefone de volta, e deix
ou
para lá;

que nunca mais encontrou com Ângelo; que logo depois disso se mudou de Rio Novo e veio para cá (Dores do Rio Preto); que ele estava drogado no momento do furto; que foi a primeira vez que isso aconteceu; que não conseguiu recuperar o telefone; que Lorena pediu dinheiro para entregar a ela o telefone; que Lorena é sua prima; que viu o telefone inteiro e verificou que era seu; que pagou R$ 900,00 (novecentos reais) à vista no telefone; que a Lorena pediu R$1000,00 (mil reais) no telefone; que não deu o valor para ela e ficou por isso mesmo; que Lorena, na época, vendia droga; que provavelmente o aparelho foi trocado por droga;
que
Ângelo que entregou o aparelho a Lorena;
que Lorena queria os R$ 1.000,00 (mil reais) para me devolver o aparelho.

No mesmo sentido, a mãe da vítima, Bernadete Modesto Paracatu,
que estava presente na hora do acontecimento
, em esfera policial confirm
ou
a narrativa da vítima. Vejamos
seu depoimento
de
fl.
10
dos autos físicos:

“QUE a declarante estava no "churrasquinho" próximo à Polícia Militar em Rio Novo do Sul/ES juntamente com sua filha ANA PAULA MODESTO MASSOLARI no dia 29/01/2016,
quando apareceu o indivíduo
Â
NGELO HEDERSON MARTINS e pediu o celular de ANA PAULA emprestado
;

QUE após ele ficar insistindo, ANA PAULA autorizou ele a usar o celular para efetuar uma ligação, e foi então que a declarante, que estava com o celular nas mãos, entregou o aparelho celular para
Â
NGELO usar;

QUE assim que pegou o celular nas mãos,
Â
NGELO saiu correndo de posse do aparelho celular, partindo rumo ao morro de Santo Ant
ô
nio
; QUE não foi possível correr atrás de ÂNGELO;
QUE ÂNGELO é conhecido por cometer furtos no município de Rio Novo do Sul/ES
; [...].”

Nessa senda, verifico que, no presente caso, o crime de furto foi devidamente consumado. Isso porque o entendimento jurisprudencial hodierno é de que o crime se consuma quando há a inversão da posse da
res furtiva,
que, no caso, efetivamente ocorreu. Vejamos o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, II E IV, DO CÓDIGO PENAL). DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO CARACTERIZADA. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO DE PESSOAS E ABUSO DE CONFIANÇA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. COMINAÇÃO LEGAL. HIPOSSUFICIÊNCIA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A controvérsia recursal reside, inicialmente, no pleito de desclassificação para furto tentado, o qual não merece prosperar, pois, como cediço,
acerca da consumação dos crimes de roubo e furto, o c. Superior Tribunal de Justiça consagrou a teoria da
amotio
, pela qual a consumação ocorre com a inversão da posse, dispensando expressamente a ocorrência de posse mansa e pacífica ou desvigiada, conforme enunciado nº 582, da Súmula de jurisprudência.
[...] (AGRG no AREsp 1309078/PI). 7. Recurso a que se nega provimento. (TJES; APCr 0013043-76.2017.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 31/08/2022; DJES 13/09/2022)

Desse modo, a
lém da vítima
ter sido
coerente em suas declarações, a mãe da vítima, Bernadete Modesto Paracatu, presenciou os fatos,
de modo a comprovar a dinâmica em que ocorreu crime.

Ademais,
c
omo se é sabido,
a maioria dos crimes patrimoniais n
ão
possu
i
outras
testemunhas oculares, tendo em vista
a sua prática c
om
discrição e destreza por parte do agente,
razão pela qual a palavra da vítima se reveste de grande valia
. Nesse sentido, têm-se entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO SEGUIDO DE MORTE. TENTATIVA. ANIMUS NECANDI DEMONSTRADO. PALAVRA DA VÍTIMA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO MÁXIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO ACUSADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O conjunto probatório evidencia-se uníssono na indicação da autoria do crime de latrocínio pelo qual o apelante foi condenado, não se vislumbrando a versão defensiva apresentada.
2. Ressalta-se o fato de que em delitos dessa natureza (crime patrimonial) a palavra da vítima se reveste de grande valia comprobatória, haja vista a ocorrência de tal prática criminosa em circunstâncias, muitas vezes, de clandestinidade, sem a presença de testemunhas oculares, sobretudo quando amparado por outros elementos de prova. (STJ - HC 205307/DF - 2011/0096232-2. Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Órgão Julgador: SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 25/10/2011. Data da Publicação: DJe 23/11/2011).

[...].
(
TJES, Classe: Apelação Criminal, 050190009311, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/12/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBOS MAJORADOS. 01. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS POR PROVAS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO.
02. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. 03. CONCURSO FORMAL DE CRIMES CONFIGURADO. 04. FIXAÇÃO DO REGIME À LUZ DO ART. 33, § 2º, DO CP. 05. HONORÁRIOS FIXADOS. 06. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Em delitos dessa natureza (crime patrimonial) a palavra da vítima se reveste de grande valia comprobatória, haja vista a ocorrência de tal prática criminosa em circunstâncias, muitas vezes, de clandestinidade, sem a presença de testemunhas oculares.
No presente caso de roubo circunstanciado, conforme se verifica, a versão das vítimas encontra respaldo nas demais provas dos autos, não havendo a possibilidade de sua absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação.
[...]
(TJES; APCr 0006782-36.2020.8.08.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 06/04/2022; DJES 19/04/2022).

Nessa linha intelectiva, a
pesar da testemunha Lorena Durães Coutinho, às fls. 12 e 56 dos autos físicos, trazer nova narrativa acerca dos fatos,
a depoente não estava presente no momento em que o réu tomou para si o celular,
consumando o delito
.
De fato, a história trazida por ela corrobora com a versão do réu, porém, conforme demonstrado acima,
o crime se consum
ou
no momento em que o agente promove
u
a inversão da posse
do celular
,
momento em que tal testemunha não estava presente,
razão pela qual seu depoimento não tem o condão de descreditar a palavra da vítima e da testemunha Bernadete Modesto Paracatu.

Portanto, tenho que
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do réu nas sanções d
o artigo 155,
§4°, inciso II
,
do Código Penal
, sendo
incabível o acolhimento do pleito absolutório
formulado pela defesa
.

No tocante ao
pleito de decote
da qualificadora do
inciso II do §4º do artigo 155 do Código Penal
(furto praticado com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza),
verifico também não assistir razão à defesa
.

Vejamos a definição da doutrina acerca da qualificadora quando o agente emprega fraude para a
subtração

da coisa alheia móvel
:

“O emprego de fraude também qualifica o delito de furto. Fraude, aqui, significa a utilização de meios ardilosos, insidiosos,
fazendo com que a vítima incorra ou seja mantida em erro, a fim de que o próprio agente pratique a subtração
.”
1

No mesmo sentido, destaco
o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO. FURTO MEDIANTE FRAUDE. DOSIMETRIA. HONORÁRIOS.
1. No furto mediante fraude, a vítima não dispõe de seu bem, mas entrega-o momentaneamente ao réu, esperando reavê-lo ou por ele receber contraprestação.
2. Inexistindo flagrante ilegalidade ou abuso de poder não nos cabe, em sede de recurso, imiscuir-nos no papel do magistrado para alterar o cálculo da pena realizado, sob pena de violar a autonomia funcional que lhe é constitucionalmente garantida. 3. Fixação de honorários em favor do defensor dativo deve perpassar apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade. 4. Aplicação do art. 85, § 8º, CPC. 5. Recurso parcialmente provido.” (TJES; APCr 0019267-53.2016.8.08.0048; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Marcelo Menezes Loureiro; Julg. 12/02/2020; DJES 16/03/2020)

Diante dos conceitos acima destacados
, ve
jo
que o apelante, prevalecendo-se da condição de amigo da vítima, solicitou o telefone para efetuar uma ligação e, logo após, o manteve em sua posse, empreendendo fuga e invertendo a posse da
res.

Nesse contexto, i
nviável
seria desclassificar a conduta para a de furto simples,
já que
a ação extrapola
àquela
prevista
no
caput
, sendo
o
delito de maior reprovabilidade
.

Assim,
o fato do agente se utilizar de sua condição pessoal de amigo para manter a vítima em erro e, com isso,
lograr êxito na consumação do
crime, deve ser punido de forma mais severa, como presume o legislador.

Dito isso,
mantenho o entendimento do magistrado sentenciante
referente

à
condenação do apelante na conduta prevista no art. 155, §4°, inciso II do Código Penal.

Prosseguindo,
passo à análise do
capítulo da dosimetria da pena
, diante dos pedidos defensivos de redimensionamento da pena-base e de retificação do cálculo referente ao
quantum
final da pena, diante de um suposto equívoco de cálculo.

De início,
vejo
que,
na primeira fase da dosimetria,
o magistrado neutralizou todas as circunstâncias judiciais, estabelecendo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Ato contínuo, co
nsultando
o Sistema SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), verifico que
o apelante possui
condenação anterior transitada em julgado (Ação Penal n° 0000836-57.2014.8.08.0042),
sendo
o juiz sentenciante assertivo
ao
reconhecer e aplicar a agravante da reincidência,
na segunda fase da dosimetria
. Assim, diante da inexistência de circunstâncias atenuantes, a pena intermediária restou fixada em
04 (quatro) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Nesse ponto, a defesa sustenta que houve erro na somatória da reprimenda, uma vez que o magistrado teria consignado expressamente o aumento da pena em 1 (um) ano de reclusão em razão da reincidência, contudo, a pena foi majorada de 02 (dois) para 04 (quatro) anos de reclusão,
assistindo-lhe razão.

De fato, ao majorar a pena nesta fase em razão da circunstância agravante da reincidência, o magistrado
a quo
incorreu em equívoco material, uma vez que, embora tenha
indicado
expressamente o aumento de 01 (um) ano de reclusão, majorou efetivamente a pena erroneamente, razão pela qual
reduzo a pena
intermediária
para 03 (três) anos de reclusão
e 15 (quinze) dias-multa.

Enfim, na
terceira fase da dosimetria
, ausentes causas de diminuição e de aumento de pena,
fixo a pena definitiva de Ângelo Hederson Martins
em

0
3
(
três
) anos de reclusão, e ao pagamento de 1
5
(
quinze
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Prosseguindo,
tendo em vista a reincidência do apelante,
mantenho o
regime inicial de cumprimento de pena semiaberto
, nos termos do artigo 33, §2°,
alínea “c”, do Código Penal,
e da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, a qual
aduz que “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. Portanto, indefiro o pedido de fixação de regime aberto para início de cumprimento de pena.

P
or sua vez
,
não é possível
o
acolhimento do pleito de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, uma vez que o réu não preenche o requisito previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal, eis que
é reincidente em crime
doloso.

Ademais,

a defesa pugna pela
isenção
da pena de multa
, diante da hipossuficiência financeira do apelante, contudo,
também não lhe assiste razão.

Saliento que a pena pecuniária segue um sistema bifásico: na primeira fase da aplicação da multa, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena, consoante foi feito no presente caso.

Por sua vez, na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, o qual varia de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato até 5 vezes este salário, que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, o que foi realizado no caso em tela, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Desse modo, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e
sendo
devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante, vez que foi fixado cada dia multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,
não há possibilidade de redução ou isenção des
s
a penalidade, ainda que o recorrente seja hipossuficiente economicamente.

Além disso,
a defesa pugna pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804 do Código de Processo Penal dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, que: “a pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao
m
agistrado responsável pela
e
xecução da pena a análise do pleito concernente à isençã
o
do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,

pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
, e §1°, do Código de Processo Civil.

Por
fim
,
a defesa de
Ângelo Hederson Martins
pleiteia a
fixação de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as
seguintes
considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeado pelo MM. Juiz de 1º grau para atuar na defesa do réu Ângelo Hederson Martins o Dr. Geraldo Luiz de Souza Machado, OAB/ES nº 5.099, conforme se verifica à fl. 33 dos autos físicos.

Na esteira do entendimento
deste e. Tribunal de Justiça,
com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Des
s
a feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação d
o

Dr.
Geraldo Luiz de Souza Machado, OAB/ES nº 5.099
,
que, após a prolação da sentença, apresentou
recurso
de apelação
e as suas respectivas razões
em favor do réu.

Apreciando a hipótese concreta, vislumbro tratar-se de uma causa de simples complexidade, contando com apenas um réu, em face do qual foi imputado o crime do artigo 155, §4°, inciso II, do Código Penal.

Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a

um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nes
s
e
contexto
,
com esteio no art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que o Dr. Geraldo Luiz de Souza Machado exerceu com esmero o múnus público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advoca
tícios no

quantum
de

R$
500,00 (quinhentos
reais)
concernentes à sua atuação em âmbito recursal
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO

e

DOU PARCIAL

PROVIMENTO

ao recurso de apelação interposto,

tão somente
para redimensionar a pena
do apelante Ângelo He
d
erson
Martins
para o
quantum
final de
03 (três) anos
de reclusão e pagamento de 1
5
(
quinze
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto,
mantendo-se incólumes os demais fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Além disso, fixo honorários advocatícios de R$
5
00,00

(
quinhentos
reais)

ao

Dr.
Geraldo Luiz de Souza Machado, OAB/ES 5.099
,

por sua atuação nesta esfera recursal.

É
como voto.

1
G
RECO
, Rogério. Curso de direito penal: volume 2: parte especial: artigos 121 a 212 do código penal / Rogério Greco. – 19. ed. – Barueri [SP] : Atlas, 2022. 1206 p.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)