Tribunal: TJES
Processo: 5002464-22.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-04-14

Ementa:
TRIBUTÁRIO

E PROCESSUAL CIVIL –
APELAÇÃO CÍVEL E
REMESSA NECESSÁRIA –

AÇÃO
ANULATÓRIA
D
E
INDÉBITO
TRIBUTÁRIO
– ISS
QN
– COMPROVADA PROPRIEDADE DO TERRENO PELO INCORPORADOR
–
RECURSO
DES
PROVIDO
.

Consoante remansoso entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não rende ensejo à tributação pelo ISSQN.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002464-22.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: MORADA DOS IPES EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL N. 5002464-22.2020.8.08.0030

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADA: MORADA DOS IPÊS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Como relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação em “ação ordinária” ajuizada por MORADA DOS IPÊS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, ora Apelada, em face do MUNICÍPIO DE LINHARES, ora Apelante, objetivando a desconstituição do lançamento tributário de ISSQN.

Pela sentença id 3788856, integrada pela decisão id 3788871, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos para anular o crédito tributário por entender se subsumir o caso à hipótese em que a incorporadora imobiliária vende unidades habitacionais mediante contratação direta, assumindo todos os riscos e encargos da obra.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação id 3788861, ratificado no id 3788873, em que pugna, em síntese, pela reforma da sentença ao argumento de que o Apelado não se desincumbiu do ônus de comprovar que não contratou mão-de-obra terceirizada para a realização da construção civil.

A Apelada apresentou contrarrazões id 3788868, em que reafirma que a edificação dos imóveis ocorreu na modalidade de incorporação imobiliária, não havendo que se falar em prestação de serviço, mas simples obrigação de dar (entrega de coisa certa), decorrente de contrato de compra e venda.

Consoante entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, a construção levada a efeito pelo incorporador, por conta própria e em terreno próprio, não rende ensejo à tributação pelo ISSQN. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA INCORPORADORA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO, PARA FUTURA ALIENAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TERCEIRO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS.
Precedentes: AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/06/2010; REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007.

2. Incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental não provido.” (grifei)

(AgRg no AREsp 602.251/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015)

Nesse sentido, o Apelante também reconhece como incontroverso que o terreno sobre o qual recai a construção pertence ao Apelado (fls. 6), contudo afirma que não há prova de que a mão-de-obra utilizada tenha sido própria, o que, em seu entender, ensejaria o fato gerador para a cobrança do tributo em comento e sua responsabilização solidária pelo seu recolhimento (do ISSQN).

Contudo, não há indício nos autos de que a Apelada tenha usado mão-de-obra de terceiros durante a incorporação imobiliária, além dos já informados à Administração Pública (nos ids 3788744 e seguintes), serviços sobre os quais comprovou o recolhimento do respectivo imposto, o que alegadamente seria o fato gerador que ensejou a Notificação nº. 315/2017, ônus que competia à Apelante comprovar.

Portanto, não tendo sido comprovado o fato gerador indicado pelo Apelante na Notificação nº. 315/2017 sobre o ramo de atividade apontado (10.05 – Agenciamento, Corretagem ou Intermediação, como se vê no id 3788758, fls. 31), não há que se falar manutenção da autuação realizada, não carecendo de reforma a sentença hostilizada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Por fim, na forma do § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

TRIBUTÁRIO

E PROCESSUAL CIVIL –
APELAÇÃO CÍVEL E
REMESSA NECESSÁRIA –

AÇÃO
ANULATÓRIA
D
E
INDÉBITO
TRIBUTÁRIO
– ISS
QN
– COMPROVADA PROPRIEDADE DO TERRENO PELO INCORPORADOR
–
RECURSO
DES
PROVIDO
.

Consoante remansoso entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não rende ensejo à tributação pelo ISSQN.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.