Tribunal: TJES
Processo: 5006680-48.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Liminar
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. ANÁLISE A PARTIR DO VALOR DO TRIBUTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. SUSPENSÃO INTEGRAL DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR A COBRANÇA PARCIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. Os embargos de declaração restam prejudicados quando os pedidos neles constantes convergem com os formulados no recurso principal.

2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo, e não do valor da operação.

3. O valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

4. Conquanto se trate de descumprimento de obrigação acessória – no caso, a agravante deixou de emitir documento fiscal –, é preciso que o valor do montante não recolhido sirva como parâmetro para aferição da razoabilidade da sanção pecuniária.

5. Em sede de cognição sumária, há fortes indícios de que a multa constante no auto de infração em apreço foge à razoabilidade e, por conseguinte, apresenta caráter confiscatório.

6. O maior percentual aplicável sobre as operações realizadas pela agravante, a título de ICMS, seria o de 17%. Todavia, o que se percebe do auto de infração é que a agravante foi multada em quantia equivalente a 30% sobre o valor das operações, o que representa quase o dobro do montante estipulado como limite.

7. Tendo a agravante logrado êxito em demonstrar que o valor da multa ultrapassa em muito o montante devido de ICMS, forçoso convir pela antecipação da tutela recursal, com suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário.

8. Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravado a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurja quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

9. A orientação jurisprudencial deste Sodalício é no sentido de não admitir a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, de modo que, em tais casos, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa.

10. Embargos de declaração prejudicados e agravo de instrumento provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006680-48.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EVELYN DE PAULA PEREIRA NEGRELLI
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 13-03-23

O SR. ADVOGADO CAIO BENEVENUTO SOARES:-

Excelentíssimo senhor desembargador Presidente; Demais desembargadores componentes dessa Quarta Câmara Cível; Excelentíssimo membro do Ministério Público, serventuários da justiça, advogados, partes aqui presentes.

Na origem foi proposta ação anulatória, visando desconstituir um auto de infração, que versa sobre multa, por suposto descumprimento de obrigação acessório de ICMS.

A agravante se trata de uma Hamburgueria que pratica suas transações através da venda de mercadorias, e com a venda, em dinheiro, e também, através de cartões de crédito e débito. E, nessas operações de máquinas de cartão de crédito e débito é que teve o problema que deu origem a lavratura do auto de infração. E por quê? As operadoras de cartão de crédito informaram ao Fisco Estadual determinadas operações que ela teria praticado, sem a emissão de notas fiscais. Houve divergência nas declarações que a contabilidade dela havia prestado, em relação a essas operações, então houve o início aí do procedimento de fiscalização.

A época de fato teve um erro, por parte da contabilidade da empresa, ela não ficou sabendo da situação que havia ocorrido, ficou sabendo mais de anos depois, e quando descobriu, viu que havia essa irregularidade lançada no sistema, imediatamente ela efetuou o pagamento do tributo, que havia crédito tributário de ICMS em aberto, ficou pendente, pela interpretação dela não havia mais nada por parte dela nenhuma irregularidade a ser sanada.

Fato é que em razão da ausência de emissão de notas fiscais, dessas operações, houve a lavratura do auto de Infração.

Então eu gostaria desde já de ressaltar que não teve aqui inadimplemento de tributo. No momento que ela tomou conhecimento dessa divergência entre as informações que ela prestou por mês das declarações contábeis, e as declarações prestadas pelos administradores de cartão de crédito, ela imediatamente efetuou o pagamento pelo crédito tributário que estava em aberto.

Fato é que foi lavrado, houve a lavratura desse auto de Infração.

Só rememorando, não estamos, discutindo, aqui, a obrigação tributária principal de tributo, aqui, estamos discutindo a obrigação tributária, também principal, mas de não pagamento pela fixação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória.

Então apresentamos essa ação anulatória e discutimos na origem, alguns pontos, que eu vou brevemente pontuar aqui.

Discutimos a questão nesse caso da multa, que foi aplicada, a multa do auto de infração é de 30% sobre o valor de cada operação, e alegamos que essa multa teria caráter confiscatório.

Porque ela seria superior ao valor do próprio tributo, seja aplicando a maior alíquota prevista na lei do simples, que essa é uma das teses que sustentamos de 3,95%, seja aplicando alíquota modal de ICMS do Estado do Espírito Santo, de 17%. Estaríamos falando, se adotarmos como parâmetro a alíquota modal de 17%, quase o dobro do valor do tributo.

Então ajuizamos essa ação anulatória, visando desconstituir esse lançamento que foi realizado.

Na origem o magistrado, liminarmente, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência para que fosse reduzida a multa, porque ele já verificou o caráter confiscatório, que seria superior ao valor do próprio tributo. E aí, a jurisprudência pacifica desse Tribunal, do STJ, e também do próprio Supremo, referenciei aí, nas razões do agravo de instrumentos precedentes nesse sentido.

Só que, o magistrado de primeiro grau, indeferiu o nosso pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e esse é o motivo do agravo de instrumento que aqui ora discutimos.

E por que, que nós precisamos suspender a exigibilidade desse crédito?

Nós demonstramos, tanto na origem, quanto no bojo do agravo de instrumento, a probabilidade de direito e o risco de dano.

Por quê?

Parece-me já ser bem tranquila a conclusão, de que a multa, fixada na origem, tem caráter confiscatório, porque é superior ao valor, ao percentual de 100% do valor do tributo. Então quanto a isso não me parece haver maiores discussões: Seja adotando a alíquota do Simples Nacional, ou seja, adotando a alíquota modal do regulamento do ICMS, aqui do Estado, de 17%.

E nós precisamos que seja feita essa supressão da exigibilidade, desembargadores, por que teve um erro de lançamento, isso é indiscutível, porque o Auto de Infração veio com uma multa que tem caráter confiscatório, então esse erro do lançamento, a gente tem que lembrar que a CDA que foi constituída, inclusive, na sequência vou fazer uma abordagem sobre isso, quando for falar do perito, mas a CDA nada mais é do que um espelho do processo administrativo que lhe antecedeu. Houve a lavratura de uma CDA, confirmando uma multa superior ao percentual de 100% do valor do tributo, e esta multa, pelo fato de ser confiscatória, ela foi fixada equivocadamente e se trata, portanto, de um vício material no lançamento. Vício material porque nós estamos falando do conteúdo do lançamento, a gente não está falando de erro de forma, porque o lançamento foi superior.

Vício material então que se desdobra em um erro de direito, porque a autoridade administrativa promoveu um lançamento de um valor superior a 100% do tributo, que contraria a jurisprudência pacífica desse Tribunal, do STJ, do Supremo.

Então, com base nesses fundamentos entendemos que está demonstrada a probabilidade do direito que autoriza o primeiro requisito para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151 do CTL.

E também, temos aqui o perigo de dano. Por quê? Por que vejam, desembargadores, se não houvesse a suspensão do credito tributário, nós estamos diante de uma situação em que há uma CDA, que já teve, inclusive, protesto, e o protesto da CDA corrobora, o periculum in mora, nesse caso, em tese, o estado pode ajuizar uma execução fiscal, com base na CDA que foi constituída que ele não pode alterar, porque isso seria um vicio material, que não poderia, simplesmente, corrigir. E, eventual execução fiscal desta monta de 30% do valor da operação, contraria a decisão que foi preferida na origem, que já mandou reduzir o valor da multa para o patamar de 100% do valor do tributo.

E, além disso até mesmo a suspensão da exigibilidade, se daria no nosso entender até mesmo pelo poder geral de cautela.

Por que veja!

Hoje nós temos uma CDA protestada, um valor confiscatório, pelo que nós sustentamos, pedindo vênia,

a aqueles que pensam diferente. Mas aqui basta uma simples operação aritmética, para ver que o valor que está sendo cobrado é superior quase o dobro do valor tributo.

Então temos uma CDA, que veicula essa multa, esse lançamento tributário, flagrantemente indevido, CDA essa que está protestada, a agravante está impossibilitada de emitir sua certidão e regularidade fiscal,

por conta desse processo, e está na iminência de sofrer uma execução fiscal de um valor totalmente equivocado.

E senhores desembargadores, pedindo todas as vênias, aqui ,sobre essa questão, mas não determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, significa confirmar uma ilegalidade que reiteradamente vem sendo praticado pelo Estado do Espírito Santo. Diversos precedentes

sobre essa matéria, desta Câmara, de outras Câmaras Civis, é comum a lavratura de Autos de Infração,

adotando como parâmetro o valor de 30% para multas punitivas isoladas, neste caso, e confirmar, não determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, confirmaria, essa ilegalidade que vem sendo reiteradamente praticada pelo Estado do Espirito Santo.

E só para fechar, desembargador, o Estado do Espírito Santo, nas contrarrazões, ele sustenta que haveria um precedente do Supremo Tribunal Federal , que teria sido afetado para julgamento através de recurso repetitivo,

e que supostamente o Supremo Tribunal Federal discutiria, naquele caso, se o fisco poderia cobrar multas superiores ao valor de 100% do valor do tributo.

E só para fazer uma distinção desse caso, que o Estado alega com o nosso, o que Supremo está a julgar, no precedente indicado pelo Estado,

se refere a multas qualificadas, que são aquelas que são fixadas em havendo dolo, fraude ou simulação, o que não é o caso.

Aqui,

estamos tratando de muita isolada que é aquela por descumprimento de obrigação acessória. Tanto que não teve dolo, fraude, simulação, que no momento que agravante tomou o conhecimento que havia essa irregularidade ela prontamente efetuou o pagamento do tributo. Então aqui por isso que o Auto de Infração também não veicula o lançamento de ICMS, apenas multa.

Então aqui nós não estamos diante de dolo, fraude

ou simulação, que, supostamente, essa matéria estaria aí pendente de julgamento no Supremo.

Aqui nós estamos falando de multa isolada.

Então,

senhores desembargadores, pedindo vênia, pelo eventual excesso, pelo alongar, o erro de direito,

na nossa visão, o vício material por erro de direito está claro, a multa,

ela é confiscatória, e esse caso autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário,

pois presentes os requisitos autorizativos para concessão de tutela provisória de urgência.

Então pedindo todas as vênias à aqueles que pensam em sentido contrário, agradeço a atenção de todos,

e com base em tais razões, nós pedimos o provimento do recurso para que seja determinada suspensão da exigibilidade do credito tributário.

Obrigado a todos, e uma boa tarde.

*

VFC*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de Embargos no Agravo De Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
EVELYN DE PAULA PEREIRA NEGRELLI diante do indeferimento
(Id n. 2594764) do
pedido de atribuição de efeito suspensivo à Decisão agravada
proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, Estado do Espírito Santo, nos autos da “Ação Anulatória” tombada sob o nº 5013785-68.2022.8.08.0035.

Objetiva a embargante que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sub judice (na forma do art. 151, inc. V do CTN c/c art. 300 do CPC), devendo a embargada se abster de promover qualquer tipo de cobrança do suposto crédito tributário decorrente do lançamento objurgado, determinando-se, ainda, a baixa no protesto da CDA nº 02528/2021, sob pena de multa diária a ser fixada por este h. Juízo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

No caso em exame, o Fisco Estadual autuou a empresa embargante lavrando o Auto de Infração n° 5.053.511-1 apontando que esta teria deixado de emitir documentos fiscais em decorrência de constatação de diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado pela embargante ao Fisco. Diante disso, foi fixada multa de R$ 95.275,02, correspondente a 30% (trinta por cento) sobre o valor de cada operação, na forma do art. 75-A, §3º, I, “a” c/c art. 76-A, VIII, da Lei 7.000/01.

Sustenta a recorrente em seus aclaratórios que: i) que houve erro de direito no auto de infração, já que à época da autuação a agravante era optante do Simples Nacional, de modo que deveriam ser aplicadas a ela os regramentos da Lei Complementar n° 123/06, em especial o comando contido no art. 39, §2º, que disciplina que no caso de omissão de receita, deverá ser aplicada a maior alíquota prevista na LC (qual seja 3,95%); ii) Segundo, o valor aplicado a título de sanção é muito superior ao valor do próprio tributo recolhido pela agravante.

Nesse contexto, a Lei Complementar 123/2006 que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional, conforme se pode inferir:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”
.

Nestes termos, mesmo sendo optante do Simples Nacional, a empresa embargante foi autuada por deixar de emitir documento fiscal de venda de mercadorias, de modo que foi corretamente tributada nos termos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/02.

Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

A análise do tema em apreço é, inclusive, recorrente nesta Corte Estadual, que vem aplicando o entendimento aqui externado, conforme manifestam os julgados a seguir:

TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006 - OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL MULTA CONFISCATÓRIA REDUÇÃO SENTENÇA REFORMADA . 1. Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível em que é Apelante/Apelado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelada/Apelante COMERCIAL BALDO LTDA; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade e conhecer do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe dar parcial provimento e não conhecer do recurso interposto por COMERCIAL BALDO LTDA, nos termos do voto do Relator. Vitória, 05 de Abril de 2022. PRESIDENTE RELATOR TJES, Classe: Apelação Cível, 024180249922, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. VÍCIO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O intuito dos embargos de declaração é desfazer obscuridades, afastar contradições e suprir omissões eventualmente verificadas na conclusão de julgamento, sendo defeso ao recorrente, a despeito de alegar ocorrência de vício, objetivar a rediscussão da causa. II. Em havendo o descumprimento da obrigação tributária, o sujeito passivo estaria sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete por cento) sobre o valor das vendas não declaradas, conforme previsão contida na Lei Complementar nº 126/2006, alínea f, inciso XIII, §1º, do artigo 13. III. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (QUARTA CÂMARA CÍVEL ), por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 24 de agosto de 2022. PRESIDENTE RELATOR(A)(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento:

22/08/2022, Data da Publicação no Diário: 01/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004370-54.2019.8.08.0035 APTE: MADERAUTO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EIRELI ME APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO JUIZ DE DIREITO: ALDARY NUNES JUNIOR RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. I Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II - N ão é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS

DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020).

Infere-se, todavia, que o valor da multa aplicada constante informado no auto de infração é excessivamente superior ao imposto cobrado.

Diante de tais fatos, e conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal,
o valor da obrigação principal
deve funcionar como
limitador da norma sancionatória
, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% do valor do tributo.

Consoante o Excelso Pretório a aplicação das multas fiscais devem ser balizadas pelo princípio do não-confisco, de modo que a multa punitiva deverá obedecer aos limites estabelecidos no art. 150, IV da Constituição.

Nesse sentido:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.
2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido. (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas
acima
do montante de 100%
. Agravo regimental a que se nega provimento.(AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - AgR-segundo ARE: 905685 GO - GOIÁS 0175839-33.2011.8.09.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 26/10/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-237 08-11-2018)

Neste mesmo sentido vem manifestando este Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 4. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência,
reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário
,
não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco
. Precedente TJES. [...].”(TJES, Segunda Câmara Cível, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0014673-63.2019.8.08.0024, rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, rel. Convoc. Raimundo Siqueira Ribeiro, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021).

[...] Ademais, considera-se que a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo. Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos),
circunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
. [...]”.(TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0010539-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 10/02/2020, DJe 10/03/2020).

“O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. [...]4. Em se tratando de provimento liminar e provisório,
o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação
. [...]”(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0014032-75.2019.8.08.0024, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019).

Percebe-se em análise detida aos autos que os pedidos constantes nos aclaratórios são os mesmos pleiteados em sede de Agravo de Instrumento, bem como já foram apresentadas contrarrazões aos Embargos de Declaração pelo Fisco Estadual, razão pela qual
JULGO PREJUDICADO os presentes aclaratórios, bem como JULGO
DESPROVIDO o presente Agravo de Instrumento com
o fim de manter a r. decisão guererada,
no que tange
a redução do valor da multa ao patamar de 100% do valor do tributo (17% referente a alíquota interna de ICMS aplicada no Estado do Espírito Santo (art. 71, inciso I, alínea “a” do RICMS/ES).

É o voto..

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006680-48.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
EVELYN DE PAULA PEREIRA NEGRELLI

AGRAVADO:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
Des
.
MANOEL ALVES RABELO

VOTO PARA ACOMPANHAR DIVERGÊNCIA

Eminentes Pares, analisando o voto divergente proferido pela Nobre Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, entendi por bem rever meu posicionamento anteriormente externado, a fim de acompanhar a divergência.

No voto condutor, o Ilustre Relator entendeu por bem manter a tutela antecipada deferida na origem no sentido de reduzir a multa aplicada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo, desprovendo o recurso de agravo de instrumento.

Não obstante,
peço vênia para discordar
do voto relator, acompanhando a divergência inaugurada pela
nobre par, no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário como um todo. Isso porque,
como bem salientado
no voto divergente, “
e
ste Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco
”
1
.

D
ito isso, sem maiores delongas, hei por bem
aderir à fundamentação exarada pel
a
Eminente Desembargador
a

Eliana Junqueira Munhós Ferreira e
, por conseguinte,
com a devida vênia,
divirjo
do voto relator em
relação ao agravo de instrumento, para dar provimento ao recurso e suspender integralmente a exigibilidade do crédito tributário.

É como, respeitosamente, me manifesto, Sr. Presidente.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora convocada

1
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ag AI, 024199006800, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 17/03/2021)

VOTO VENCEDOR

Evelyn de Paula Pereira Negrelli - ME
interpôs
agravo de instrumento
contra decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, Comarca da Capital, que, nos autos da
ação anulatória
ajuizada face ao
Estado do Espírito Santo
, determinou a redução de multa para o limite de 100% do valor do tributo supostamente devido.

Alega a agravante, no evento 3000532, que:
i)
o agravado lavrou auto de infração pela não emissão de documentos fiscais, conclusão a que chegou ante os distintos valores das operações informadas por ela (agravante) e pelas administradoras de cartão de crédito e débito;
ii)
defronte tal quadra, foi multada no valor de R$ 95.275,02 (noventa e cinco mil duzentos e setenta e cinco reais e dois centavos), correspondente a 30% sobre o valor de cada operação;
iii)
quando da lavratura da multa, era optante do Simples Nacional, devendo ser a ela aplicado o disposto no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006, segundo o qual, em caso de omissão de receita, incide alíquota de 3,95%;
i
v)
ajuizou ação anulatória face ao agravado, pugnando, em sede de tutela de urgência, pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário;
v)
o juiz
a quo

determinou a redução da multa para o limite de 100% do valor do tributo supostamente devido (17% referente à alíquota interna de ICMS);
v
i
)
a multa em comento tem nítido caráter confiscatório, o que importa em nulidade do auto de infração;
vii)
faz-se necessária a antecipação de tutela em grau recursal, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, a ser confirmada quando do julgamento meritório do agravo.

O eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo, relator do feito, em 17 de agosto de 2022, indeferiu a pretensão liminar satisfativa almejada pela agravante (evento 3127758), levando-a a opor
embargos de declaração
(evento 3476328), sob o argumento que o
decisum
padecia do vício da omissão.

O agravado apresentou contrarrazões a ambos os recursos (eventos 3577999 e 3748043).

Na sessão ordinária realizada em 13 de março de 2023, o preclaro relator julgou prejudicados os embargos de declaração, posto que os pedidos neles constantes convergem com os formulados no recurso principal. Neste particular, perfilho-me ao voto condutor, afinal, o mérito do agravo está maduro para julgamento.

Noutro flanco, em relação ao agravo de instrumento, o nobre relator negou provimento ao recurso.

Na intelecção de Sua Excelência, “nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão, é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17% [...]. Infere-se, todavia, que o valor da multa aplicada constante informado no auto de infração é excessivamente superior ao imposto cobrado. Diante de tais fatos, e conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% do valor do tributo”. Em razão disso, manteve a decisão vergastada, “no que tange à redução do valor da multa ao patamar de 100% do valor do tributo (17% referente a alíquota interna de ICMS)”.

A par dos judiciosos fundamentos invocados pelo relator, com a devida vênia, hei por bem trilhar vereda diversa.

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo, e não do valor da operação,
litteris
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. [...].
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
[...] (AgR no ARE nº 905.685, Ministro Roberto Barroso, 1ª Turma, DJ 08/11/2018).

De acordo com a orientação pacificada pela Suprema Corte, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

Não desconheço que o Excelso Pretório, no Recurso Extraordinário nº 736.090 (tema 863), reconheceu repercussão geral da questão afeta ao caráter confiscatório da multa qualificada, entendida por aquela derivada de sonegação, fraude ou conluio, o que se afasta, nos termos do voto que encabeçou o acórdão, "da multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental” e “da multa fiscal moratória”.

Entrementes, diante da ausência de definição do Supremo Tribunal Federal quanto à questão – cuja repercussão fora reconhecida em outubro de 2015, estando os autos conclusos ao relator desde 10 de novembro de 2011 –, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada pela Corte quanto às multas que superam 100% do valor do tributo.

A meu sentir, o simples fato de cuidar-se de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, em que pese seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o precitado entendimento da Suprema Corte, que não faz nenhuma ressalva neste sentido. É dizer, conquanto se trate de descumprimento de obrigação acessória – no caso, a agravante deixou de emitir documento fiscal –, é preciso que o valor do montante não recolhido sirva como parâmetro para aferição da razoabilidade da sanção pecuniária.

Até mesmo porque, ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que, ao menos em sede de cognição sumária, há fortes indícios de que a multa constante no auto de infração em apreço foge à razoabilidade e, por conseguinte, apresenta caráter confiscatório.

Conforme asseverado pela instância primeva, o maior percentual aplicável sobre as operações realizadas pela agravante, a título de ICMS, seria o de 17%. Todavia, o que se percebe do auto de infração nº 5.053.511-1 (fls. 03-04 do evento 3000636) é que a agravante foi multada em quantia equivalente a 30% sobre o valor das operações, o que representa quase o dobro do montante estipulado pelo Supremo Tribunal Federal como limite.

Destarte, tendo a agravante logrado êxito em demonstrar que o valor da multa ultrapassa em mais de 100% o montante devido de ICMS, forçoso convir pela antecipação da tutela recursal, com suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário.

Com efeito, detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravado a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurja quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

A orientação jurisprudencial deste Sodalício é no sentido de não admitir a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, de modo que, em tais casos, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa, consoante se dessome dos arestos que trago à colação:

[...] Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo
a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário
,
não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco
[...] (ED no AI nº 0014673-63.2019.8.08.0024, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, 2ª Câmara Cível, DJ 17/03/2021).

[...] Em se tratando de provimento liminar e provisório,
o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação
[...] (AI nº 0014032-75.2019.8.08.0024, Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, DJ 13/12/2019).

[...] Assim,
resta manifesta a ilegitimidade da multa imposta pelo agravante em razão de seu manifesto descompasso com os princípios estruturantes de nossa ordem jurídica
,
a recomendar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em comento
[...] (AI nº 0010545-97.2019.8.08.0024, Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider, 3ª Câmara Cível, DJ 06/12/2019).

Ante o exposto,
acompanho
o eminente relator em relação aos
embargos de declaração
, julgando-os
prejudicados
, e, mais uma vez rogando vênia, dele
divirjo
em relação ao
agravo de instrumento
, para
dar provimento
ao recurso e suspender integralmente a exigibilidade do crédito tributário.

É como voto.

Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Desembargadora

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

DECISÃO
Por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso, teor do voto divergente proferido pela Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, designado para redigir o Acórdão.