Tribunal: TJES
Processo: 5010260-86.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Prisão Preventiva; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-05-26

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO HABEAS CORPUS
- ART. 619, CPP –
AUSÊNCIA DE
OMISSÃO –
DESNECESSIDADE DE “DISTINGUISHING QUANDO NÃO SE TRATAR DE PRECEDENTE VINCULANTE – AUSÊNCIA DE NULIDADES NA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA
- REANÁLISE DE PROVAS E MATÉRIA DE FATO - IMPOSSIBILIDADE -
DESPROVIMENTO
DOS EMBARGOS

1) Não há que se falar em omissão pois o “ distinguishing” é obrigatório apenas quando se tratar de precedente vinculante, o que não ocorreu no caso em apreço. Portanto, não há que se falar em violação ao disposto no art. 315, § 2º, VI, do CPP, na medida em que, a exemplo do que ocorre com o art. 489, § 1º, VI, do CPC, o dever de fundamentação contido nos referidos dispositivos não se refere a todo e qualquer precedente invocado pela parte, mas somente àqueles dotados de efeito vinculante.

2) A decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, proferida em Audiência de Custódia, foi devidamente fundamentada nas circunstâncias dos fatos do indiciamento, à luz dos requisitos descritos nos artigos 312 e 313 do CPP, em especial, na garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, bem como atende à regra constitucional disposta no art. 93, IX da CF.

3) A rediscussão ou reanálise da mesma tese aviada no Habeas Corpus é inviável de ser realizada em sede de embargos de declaração, já que o recurso se trata de recurso de fundamentação vinculada aos requisitos do art. 619 do CPP.

4) Embargos de Declaração desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5010260-86.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: JEORGIA KAROLINA TEIXEIRA DA SILVA
COATOR: 4ª Vara Criminal de Vila Velha
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO HABEAS CORPUS
- ART. 619, CPP –
AUSÊNCIA DE
OMISSÃO –
DESNECESSIDADE DE “DISTINGUISHING QUANDO NÃO SE TRATAR DE PRECEDENTE VINCULANTE – AUSÊNCIA DE NULIDADES NA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA
- REANÁLISE DE PROVAS E MATÉRIA DE FATO - IMPOSSIBILIDADE -
DESPROVIMENTO
DOS EMBARGOS

1) Não há que se falar em omissão pois o “ distinguishing” é obrigatório apenas quando se tratar de precedente vinculante, o que não ocorreu no caso em apreço. Portanto, não há que se falar em violação ao disposto no art. 315, § 2º, VI, do CPP, na medida em que, a exemplo do que ocorre com o art. 489, § 1º, VI, do CPC, o dever de fundamentação contido nos referidos dispositivos não se refere a todo e qualquer precedente invocado pela parte, mas somente àqueles dotados de efeito vinculante.

2) A decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, proferida em Audiência de Custódia, foi devidamente fundamentada nas circunstâncias dos fatos do indiciamento, à luz dos requisitos descritos nos artigos 312 e 313 do CPP, em especial, na garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, bem como atende à regra constitucional disposta no art. 93, IX da CF.

3) A rediscussão ou reanálise da mesma tese aviada no Habeas Corpus é inviável de ser realizada em sede de embargos de declaração, já que o recurso se trata de recurso de fundamentação vinculada aos requisitos do art. 619 do CPP.

4) Embargos de Declaração desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração no Recurso em Sentido Estrito, interposto por
JEORGIA KAROLINA TEIXEIRA DA SILVA
, inconformado com o Acórdão de ID 4511183 que, a unanimidade, negou provimento ao Habeas Corpus impetrado, mantendo a prisão preventiva da paciente.

Em razões recursais constantes do ID 4568024, o recorrente pugna para: “
que seja sanada a
omissão
, e se manifeste, este órgão fracionário, de forma expressa, não a respeito da ilegalidade da prisão em flagrante, mas sim da ausência do flagrante, e que, mediante realização de distinguishing, diga se a ratio decidendi dos julgados que originaram a Tese 11 do STJ (RHC 93880/GO, RHC 98538/CE, HC 476258/SC, HC 448480/SP; HC 469605/SP e HC 447846/SP) se adequam ao caso concreto em que, repita-se, sustenta-se a ausência de flagrante e violação ao art. 3º do CP e 302 do CPP.
”.

Consta no ID 4574623 despacho determinando a intimação da Procuradoria de Justiça para oferecimento de contrarrazões.

O embagante peticionou em ID 4884500, requerendo imediato julgamento do feito.

É o Relatório. Sem revisão, por força Regimental.

Inclua-se em pauta de julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Embargos de Declaração no Habeas Corpus impetrado em favor
JEORGIA KAROLINA TEIXEIRA DA SILVA
, inconformado com o Acórdão de ID 4511183 que, a unanimidade, negou a ordem de Habeas Corpus impetrada, mantendo a prisão preventiva da paciente.

Em razões recursais constantes do ID 4568024, o recorrente pugna para: “
que seja sanada a
omissão
, e se manifeste, este órgão fracionário, de forma expressa, não a respeito da ilegalidade da prisão em flagrante, mas sim da ausência do flagrante, e que, mediante realização de distinguishing, diga se a ratio decidendi dos julgados que originaram a Tese 11 do STJ (RHC 93880/GO, RHC 98538/CE, HC 476258/SC, HC 448480/SP; HC 469605/SP e HC 447846/SP) se adequam ao caso concreto em que, repita-se, sustenta-se a ausência de flagrante e violação ao art. 3º do CP e 302 do CPP.
”.

Consta no ID 4574623 despacho determinando a intimação da Procuradoria de Justiça para oferecimento de contrarrazões.

Pelo que pude observar, o despacho determinando a intimação da Douta Procuradoria de Justiça foi proferido na data de 23/03/2023, sendo encaminhado os autos no mesmo dia, conforme certidão de ID 4574623.

No dia seguinte a Douta Procuradora de Justiça atuante no feito exarou apenas sua ciência em relação ao Acórdão, não havendo manifestação em relação ao recurso de embargos declaratórios.

O embargante peticionou em ID 4884500, requerendo imediato julgamento do feito.

Observo que o embargado deixou transcorrer o prazo para contrarrazões recursais, de modo que acolhi a pretensão vertida na petição do embargante para relatoriar o feito e solicitar inclusão em pauta.

Passo ao mérito do recurso.

O Acórdão embargado foi ementado nos seguintes termos:

HABEAS CORPUS – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA, ART. 312 DO CPP - MANUTENÇÃO - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – AUSÊNCIA DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE “DISTINGUISHING” EM RELAÇÃO A PRECEDENTE NÃO VINCULANTE – IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM MEDIDAS CAUTELARES – DENEGAÇÃO DA ORDEM

1) A denúncia atende todos os requisitos previstos no art. 41 do CPP, individualizando a conduta da paciente de forma suficiente para a abertura da ação penal e demonstrando que sua participação se deu, no mínimo, na forma omissiva dolosa, em relação ao crime de homicídio do próprio filho, descrevendo os fatos com precisão suficiente, a ponto de propiciar a defesa o conhecimento dos termos da acusação e exercer regularmente seu direito de defesa. 2) Não há que se falar em ausência de fundamentação, ou mesmo de ofensa ao inc. IX, do art. 93 da CRFB/88, pela não menção expressa a Acórdão invocado na tese defensiva, uma vez que o “ distinguishing” é obrigatório apenas quando se tratar de precedente vinculante, o que não ocorreu no caso em apreço. Portanto, não há que se falar em violação ao disposto no art. 315, § 2º, VI, do CPP, na medida em que, a exemplo do que ocorre com o art. 489, § 1º, VI, do CPC, o dever de fundamentação contido nos referidos dispositivos não se refere a todo e qualquer precedente invocado pela parte, mas somente àqueles dotados de efeito vinculante. 3) A decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, proferida em Audiência de Custódia, foi devidamente fundamentada nas circunstâncias dos fatos do indiciamento, à luz dos requisitos descritos nos artigos 312 e 313 do CPP, em especial, na garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, bem como atende à regra constitucional disposta no art. 93, IX da CF. 4) Não há que se falar em nulidade por inexistência de flagrante, ademais, com a conversão do flagrante em preventiva, fica superada tal tese. 5) Verificada a presença dos requisitos da prisão preventiva, bem como sua legalidade, não há como ser acolhido o pedido de substituição da segregação por medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP. 6) As supostas condições pessoais favoráveis do paciente, por si só, não possuem o condão de obstaculizar a decretação da prisão preventiva, quando presentes seus requisitos. 7) Ordem denegada.

A omissão deduzida nos presentes embargos é bem específica, e se relaciona com a pretensão veiculada no Habeas Corpus de manifestação expressa acerca de uma suposta necessidade de se fazer “distinguishing” entre este caso e os Acórdãos mencionados pela defesa, bem como aduz nulidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva.

Todavia após revisitar o voto de relatoria, verifiquei que tais questões foram objeto de abordagem expressa:

“No mesmo bojo da tese de inépcia da denúncia, a defesa também “
requer, seja reconhecida a inépcia da denúncia e consequente rejeição, nos termos do art. 395, I do CPP, e que, na forma do art. 315,§2º, VI do CPP, proceda com a realização de distinguishing do precedente invocado (APn n. 823/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 16/8/2017, DJe de 22/8/2017) o caso em tela, sob pena de omissão e nulidade da decisão, na forma do art.93, IX da CF e art. 315,§2º, IV do CPP
”.

Transcrevo o Acórdão referenciado:

PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES. DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. PREJUÍZO A AMPLA DEFESA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395, I, DO CPP. [...] 3. No concurso de agentes, a denúncia deve apontar individualizadamente a conduta de cada coautor ou partícipe, salvo se todos tiverem participado igualmente da ação criminosa ou se suas condutas tiverem sido difusas, não sendo possível distinguir a atuação de cada um. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando não descrever fato criminoso, não imputar fatos determinados ou se da sua exposição não resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese, a denúncia não delimita a modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP, 90 e 92 da Lei 8.666/93, tampouco demonstra a correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais agentes, o prejudica a adequada representação dos supostos fatos criminosos e impede a compreensão da acusação que se lhe imputa, causando, por consequência, prejuízo a seu direito de ampla defesa. (APn n. 823/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 16/8/2017, DJe de 22/8/2017.) A defesa escuda sua tese, neste ponto específico, em um julgado isolado da Corte Especial do STJ, sem força vinculante, e que analisou um caso concreto, requerendo que este órgão Colegiado proceda o distinguishing entre o caso em apreço e o referido Acórdão invocado, o que não se afigura possível juridicamente, já que não se trata de precedente vinculante.

Nesse sentido, já se manifestou o col. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUPOSTA EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NA HIPÓTESE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO. ALEGADA DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA (ART. 315, § 2.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A necessidade da prisão preventiva foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias com base no risco concreto de reiteração delitiva, pois o Agravante responde a outra ação penal, na qual, inclusive, foi pronunciado pelo crime de homicídio qualificado, supostamente praticado em 21/02/2017, de modo a justificar a segregação cautelar para garantia da ordem pública. 2. A suposta existência de condições pessoais favoráveis não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes um dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre, in casu. 3. Mostra-se inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois o risco de reiteração delitiva demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública. 4. Como se sabe, em boa hora, o legislador transpôs o § 1.º do art. 489 do Código de Processo Civil para o Código de Processo Penal (art. 315, § 2.º), explicitando uma série de requisitos que devem ser preenchidos para que uma decisão possa ser considerada devidamente fundamentada, à luz do princípio da persuasão racional. Dentre os requisitos, lê-se: "Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento." 5. Contudo, não se observa a alegada deficiência na fundamentação da decisão agravada - por ausência de distinção entre o presente caso e aqueles citados na petição inicial, também julgados pelo Superior Tribunal de Justiça -, pois a ratio decidendi foi embasada no atual entendimento jurisprudencial desta Corte Superior sobre o tema e a Defesa não trouxe, em seu arrazoado, precedentes com força vinculante. Assim, à luz do caso concreto, o julgador é livre para adotar conclusão diversa, desde que devidamente motivada. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ -AgRg no RHC n. 164.593/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 489, §1º, VI, DO CPC. OBRIGATORIEDADE RELACIONADA A SÚMULAS E PRECEDENTES VINCULANTES. 1. (...). 2. O "art. 489, §1º, VI, do CPC/15, possui, em sua essência, uma indissociável relação com o sistema de precedentes tonificado pela nova legislação processual, razão pela qual a interpretação sobre o conteúdo e a abrangência daquele dispositivo deve levar em consideração que o dever de fundamentação analítica do julgador, no que se refere à obrigatoriedade de demonstrar a existência de distinção ou de superação, limita-se às súmulas e aos precedentes de natureza vinculante, mas não às súmulas e aos precedentes apenas persuasivos" (AgInt no AREsp 1843196/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 22/09/2021). 3. "Com exceção dos precedentes vinculantes previstos no rol do art. 927 do CPC, inexiste obrigação do julgador em analisar e afastar todos os precedentes, acórdãos e sentenças, suscitados pelas partes" (AgInt no AREsp 1427771/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 27/06/2019). 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp n. 1.907.813/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.) (grifo meu).

Desta forma, após a análise do ato acoimado de coator, verifiquei que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, proferida em Audiência de Custódia, foi devidamente fundamentada nas circunstâncias dos fatos do indiciamento, à luz dos requisitos descritos nos artigos 312 e 313 do CPP, em especial, na garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, tendo em vista a gravidade concreta das condutas imputadas

Na decisão citada a autoridade judicial destacou que a paciente e seu companheiro, pais da criança, tiveram algumas contradições em seus respectivos interrogatórios tomados perante a autoridade policial, bem como também não souberam explicar a origem das diversas lesões presentes no corpo da criança, inclusive na região do ânus, sendo que a criança permaneceu sob a guarda dos pais nos dias anteriores a sua morte.

Além disso também foram destacados a prova certa da materialidade, bem como os indícios suficientes de autoria, aptos a suprir o “standard” probatório suficiente a abertura da ação penal e para lastrear a segregação cautelar, estando presentes o “fumus comissi delicti”, por tais elementos. Já o “periculum libertatis” foi enunciado pelo fato do casal possuir outro filho de apenas 09 (nove) meses de idade, de modo que a liberdade dos acusados poderia ser temerária tanto em relação ao bem-estar do menor, como para garantir a aplicação da lei penal.

Diante destes relevantes motivos, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva.

Dessa forma, entende-se não só que as decisões do juízo a quo estão fundamentadas, bem como que estão presentes os requisitos necessários para a segregação cautelar da paciente.

Destaco ainda que a referida decisão foi objeto de nova análise pela autoridade apontada como coatora, já que foi proferida decisão que negou ao paciente a revogação a prisão preventiva na data de 07/10/2022, ou seja, trata-se de caso visto e revisto pelo Juízo de origem.

Verificada a higidez da segregação cautelar, também não há que se falar em nulidade do flagrante, eis que: “...impróprio se falar em nulidade do auto de prisão em flagrante que preencheu todas as formalidades legais, ainda mais se levando em conta que eventuais falhas do procedimento inquisitorial, de cunho meramente informativo, não viciam a ação penal. Ademais, restam superadas as alegações de nulidade da prisão em flagrante ante a sua conversão em preventiva, havendo, assim, novo título a justificar a segregação cautelar.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011200025762, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/11/2022, Data da Publicação no Diário: 21/11/2022) (grifo meu).”

Tais previsões constaram ainda da ementa, que me abstenho de transcrever para evitar repetições desnecessárias.

Destarte, conforme a leitura do inteiro teor do voto de relatoria, por mim proferido, verifiquei que os temas relativos a desnecessidade de “distinguishing” no caso em apreço, bem como da ausência de nulidade na prisão em flagrante, foram amplamente discutidos quando do julgamento do Habeas Corpus, que inclusive foi no mesmo sentido do parecer ministerial.

Portanto, observado o contraditório substancial, entendido este como o direito de participação ativa da parte, na construção do provimento judicial, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões, em um diálogo pontualmente salutar entre o processo penal e o CPC de 2015.

O que se percebe de antemão é que o embargante não aponta objetivamente qual o vício a ser sanado, que realmente possuiria fundamento jurídico para autorizar a modificação do julgado.

Acerca do tema, cito a doutrina do penalista Guilherme de Souza Nucci:

“
Reavaliação de provas e dos fatos
: impossibilidade. Os embargos de declaração não têm o caráter de reavaliação da valoração feita aos fatos, nem tampouco das provas. Trata-se de recurso exclusivo para situações excepcionais, quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.”
(Código de Processo Penal Comentado, 5ª Ed., RT, p. 981)

Assim como a jurisprudência é uníssona quanto ao entendimento aqui esposado, vejamos como o STJ se pronuncia a respeito:

"Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, os termos do art. 619 do Código de Processo Penal - CPP. No caso concreto, ao revés do alegado pela embargante, não há que se falar em omissão, contradição ou erro no julgado. Observa-se que a embargante pretende, em verdade, a modificação do provimento anterior, com a rediscussão da questão, o que não se coaduna com a medida integrativa. (STJ - EDcl no AgRg no RMS n. 56.335/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Pacionik, DJe de 14/11/2018).

Assim sendo, por verificar que não houve vício a ser sanado, conheço do presente recurso, e
LHE NEGO PROVIMENTO,
ato contínuo confiro imediata eficácia ao Acórdão de ID 4511183.

É como voto.