Tribunal: TJES
Processo: 0000286-44.2022.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000286-44.2022.8.08.0022 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, RAFAEL CODA SILVA

APELADO: RAFAEL CODA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
F
URTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO
MINISTERIAL
.
1.
FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE
INSTRUÇÃO.

RECURSO
D
EFENSIVO
.
2.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE.
DECOTE DA CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
3.
REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE.
4.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

5
. RECURSOS CONHECIDOS,

IM
PROVIDO O APELO MINISTERIAL E
PARCIALMENTE PROVIDO
O APELO DEFENSIVO
.
RECURSO
MINISTERIAL
. 1.
A obrigatoriedade do Magistrado em fixar valor mínimo para reparação dos danos sofridos pelo ofendido, nos termos do artigo 387, inciso IV, do CPP, está condicionada à existência, nos autos, de elementos que comprovem o
quantum
.

RECURSO
D
EFENSIVO
.
2.
De rigor a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista o decote da culpabilidade e motivos do crime, em razão da fundamentação inidônea.

3
.
Inviável a adoção de regime inicial aberto, considerando a reincidência do réu, em conformidade com a súmula nº 269 do STJ.

4
.
O pedido de isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.
Recursos conhecidos, improvido o apelo ministerial e parcialmente provido o apelo defensivo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000286-44.2022.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: RAFAEL CODA SILVA e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000286-44.2022.8.08.0022 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, RAFAEL CODA SILVA

APELADO: RAFAEL CODA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
F
URTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO
MINISTERIAL
.
1.
FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE
INSTRUÇÃO.

RECURSO
D
EFENSIVO
.
2.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE.
DECOTE DA CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
3.
REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE.
4.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

5
. RECURSOS CONHECIDOS,

IM
PROVIDO O APELO MINISTERIAL E
PARCIALMENTE PROVIDO
O APELO DEFENSIVO
.
RECURSO
MINISTERIAL
. 1.
A obrigatoriedade do Magistrado em fixar valor mínimo para reparação dos danos sofridos pelo ofendido, nos termos do artigo 387, inciso IV, do CPP, está condicionada à existência, nos autos, de elementos que comprovem o
quantum
.

RECURSO
D
EFENSIVO
.
2.
De rigor a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista o decote da culpabilidade e motivos do crime, em razão da fundamentação inidônea.

3
.
Inviável a adoção de regime inicial aberto, considerando a reincidência do réu, em conformidade com a súmula nº 269 do STJ.

4
.
O pedido de isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.
Recursos conhecidos, improvido o apelo ministerial e parcialmente provido o apelo defensivo.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000286-44.2022.8.08.0022 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, RAFAEL CODA SILVA

APELADO: RAFAEL CODA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e
RAFAEL CODA SILVA
, em face da r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Ibiraçu, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu nas iras do artigo 155, §1º, do Código Penal, à reprimenda definitiva de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Em síntese, narra a denúncia que no dia 9 de setembro de 2022, o denunciado subtraiu para si 1 (um) aparelho celular da marca Xiaomi, modelo Note 9, 1 (um) aparelho celular da marca Samsung, modelo A13, 1 (um) aparelho celular da marca LG, modelo K41, 1 (um) aparelho celular da marca Motorola, modelo Moto E 6S, 1 (um) barbeador Philips S1030, 1 (uma) máquina de cortar cabelo Britânia 14WINOX, 1 (um) cortador de cabelo Agratto (Vizzo), 1 (uma) caixa de som Multilaser Music Tube, e 1 (um) recceptador Century (Mídia Box B5), pertencentes a Valnner Leonardo Destefani, proprietário do estabelecimento Mobiliadora Global.

Nas razões recursais, o Ministério Público requer fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pelo delito.

Também na forma das razões recursais, a defesa pugna (I) pela fixação da pena-base no mínimo legal; (II) aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial; (III) isenção do pagamento de custas processuais; (IV) fixação de regime inicial aberto; e (V) prequestionamento da matéria.

Pois bem.

Em um primeiro momento, passo à apreciação do pleito ministerial.

Requer o Ministério Público Estadual a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, nos moldes do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Entendo que realmente a fixação do valor da indenização tornou-se um dos efeitos automáticos da sentença penal condenatória, entretanto, isso só é possível com o devido processo legal, observados os princípios da ampla defesa e do contraditório.

No caso dos autos, vejo que realmente a acusação formulou o pedido de condenação de valor mínimo de reparação na exordial acusatória, porém, no transcorrer do processo não houve discussão acerca do montante dos danos.

Assim, uma vez que o valor do dano sofrido pela vítima não restou devidamente provado, entendo não ser possível a fixação de um
quantum
indenizatório.

Conforme bem elucidado pelo douto Magistrado sentenciante,
“[...] há nos autos informação de que os bens foram recuperados e, ainda, conforme pontuado pela vítima, esta, apesar de ter seu estabelecimento furtado e danificado, não ficou no prejuízo, pois possui seguro em sua loja”
.

Neste sentido, a seguinte orientação jurisprudencial:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE VALOR INDENIZATÓRIO MÍNIMO POR DANOS MORAIS. ART. 387, IV, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório. 2. No caso, consta da denúncia pedido de fixação do valor indenizatório mínimo, com a indicação do valor. Contudo, não foi realizada instrução específica sobre o tema, de modo a permitir o exercício do contraditório pelo recorrido. Logo, ausente o atendimento cumulativo a todos os requisitos do pedido, é inviável a manutenção da condenação pelos danos morais. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.066.666/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023).

Em seguida, passo à apreciação do recurso defensivo.

Pugnou o recorrente pela fixação da pena-base no mínimo legal, com a desconsideração das circunstâncias negativamente valoradas.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz considerou negativa a culpabilidade e os motivos do crime, sob os seguintes argumentos:

“
[...] A atitude interna do acusado, que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever demonstram que a sua
culpabilidade
deve ser considerada de grau alto, considerando que este, que é proveniente da região metropolitana deste Estado, veio até esta Cidade a trabalho e, a noite, praticou o ilícito, alegando que estava passando necessidade [...] Os
motivos
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do acusado, vez que alega que cometeu o ilícito em razão de necessitar prover o sustento de sua casa, onde residem sua genitora e o filho menor do acusado, pois havia saído do presídio recentemente e estava trabalhando de ambulante, mas não auferiu renda suficiente para retornar e prover sua casa [...]”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

O que verifico, contudo, é que o Magistrado utilizou fundamentação genérica, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente desses vetores deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação da culpabilidade e motivos do crime, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desses vetores.

Passo, portanto, à nova dosimetria da pena.

A pena em abstrato prevista para o crime do artigo 155,
caput
, do Código Penal é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu,
fixo-lhe a pena-base no patamar mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal) e a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), razão pela qual mantenho a compensação entre ambas.

Ausentes causas de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal, razão pela qual aumento a pena na fração fixa de 1/3 (um terço),
fixando-a definitivamente em
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Resta prejudicado o pleito pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial, haja vista o arbitramento da reprimenda base no mínimo legal.

Adiante, inviável a adoção de regime inicial aberto, considerando a reincidência do réu, em conformidade com a súmula nº 269 do STJ.

Em seguida, concluo que o pedido de isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
DOS RECURSOS,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E
DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO,
para fixar a pena-base no mínimo legal, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)