Tribunal: TJES
Processo: 0015411-83.2012.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-03

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR CONTRATADO EM CARÁTER TEMPORÁRIO PELO MUNICÍPIO DE IRUPI/ES – TÉCNICO DE ENFERMAGEM - PRAZO ESTIPULADO PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - OBSERVÂNCIA - FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NOS CONTRATOS E NA LEGISLAÇÃO - JULGAMENTO DO RE N.º 1.066.677/MG (TEMA 551) PELO STF – DEMAIS VERBAS – HORAS EXTRAS – ADICIONAL NOTURNO – INSALUBRIDADE – PREVISÃO DO ART. art. 7º c/c art. 39, § 3º, da CF/88 – PROVA DOCUMENTAL – PERÍCIA ATESTANDO GRAU DE INSALUBRIDADE - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação se a apelada faz jus às verbas descritas na exordial, quais sejam: plantões extras, adicional de insalubridade, adicional noturno, férias vencidas acrescidas de terço constitucional, 13ª salário salário proporcional, em decorrência dos contratos temporários celebrados com o Município apelante.

2.

Na hipótese dos autos,
os referidos contratos tinham como finalidade suprir serviço público essencial no Município de Irupi/ES, na área da saúde, nos termos da Lei Municipal n° 655/2010 (fls. 17/19), conforme restou devidamente comprovado.

3.
O
Supremo Tribunal Federal - STF, no âmbito do Tema 551 (leading case: RE 1.066.677/MG), definiu que: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".

4.
C
om base nos elementos constantes nos autos, a apelada não atende às exceções previstas no tema supramencionado para fazer jus à percepção de férias remuneradas acrescidas de um terço, devendo a r. sentença ser reformada nesse ponto.

5.
No tocante às demais verbas pleiteadas pela requerente - horas extras, adicional noturno e insalubridade, verifico que a r. sentença analisou de forma detalhada o direito à percepção de cada uma e, portanto, não vislumbro fundamento para reformar o julgado quanto a esse tópico.

6.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015411-83.2012.8.08.0028

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARLENE FERREIRA DE ALMEIDA

APELADO: MUNICIPIO DE IRUPI

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE IRUPI/ES de fls. 335/350,
eis que irresignado com os termos da r. sentença de fls. 330/333, proferida pela 1ª Vara de Iuna/ES que, nos autos da Reclamação Trabalhista, ajuizado por
MARLENE FERREIRA DE ALMEIDA,
julgou
PARCIALMENTE PROCEDENTE
os pedidos autorais, para
CONDENAR
o Município Réu ao pagamento de:
i)
13º salário e terço de férias, na proporcionalidade do período trabalhado, isoladamente, em cada contrato;
ii)
adicional noturno, conforme art. 73 da CLT;
iii)
168 (cento e sessenta e oito) horas extras laboradas pela autora, remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho;

e
iv)
adicional de insalubridade em grau médio (20% - vinte por cento).

Em suas razões recursais anexadas às fls. 335/350, o
MUNICÍPIO DE IRUPI/ES,
em apertada síntese, alega que as jurisprudências tem sido
uníssona no sentido de que os benefícios devidos aos trabalhadores temporários limitam-se àqueles previstos em regramento próprio, ou seja, a relação entre os litigantes não é regida pela CLT, mas sim ao regime jurídico administrativo, o que é o caso.

Assevera o Município apelante que a apelada afirma que foi admitida por meio de contrato administrativo, exercendo funções estabelecidas em leis administrativas, e não eram regidas pelo regime celetista. As leis Municipais aplicáveis ao caso explanam de forma clara quais são as vantagens a que fazem jus os contratos temporários. Incontestável que a lei permite a extinção do contrato, a qualquer tempo, e por conveniência da administração (característica distintiva dos contratos administrativos). Neste termos, requer a reforma da r. sentença, no sentido de que seja julgado improcedente os pedidos autorais.

Contrarrazões do
MARLENE FERREIRA DE ALMEIDA
de fls. 354/356, pelo não provimento do recurso.

E o relatório.

VOTO CONDUTOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE IRUPI/ES de fls. 335/350,
eis que irresignado com os termos da r. sentença de fls. 330/333, proferida pela 1ª Vara de Iuna/ES que, nos autos da Reclamação Trabalhista, ajuizado por
MARLENE FERREIRA DE ALMEIDA,
julgou
PARCIALMENTE PROCEDENTE
os pedidos autorais, para
CONDENAR
o Réu ao pagamento de:
i)
13º salário e terço de férias, na proporcionalidade do período trabalhado, isoladamente, em cada contrato;
ii)
adicional noturno, conforme art. 73 da CLT;
iii)
168 (cento e sessenta e oito) horas extras laboradas pela autora, remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho;

e
iv)
adicional de insalubridade em grau médio (20% - vinte por cento).

Em suas razões recursais anexadas às fls. 335/350, o
MUNICÍPIO DE IRUPI/ES,
em apertada síntese, alega que as jurisprudências tem sido
uníssona no sentido de que os benefícios devidos aos trabalhadores temporários limitam-se àqueles previstos em regramento próprio, ou seja, a relação entre os litigantes não é regida pela CLT, mas sim ao regime jurídico administrativo, o que é o caso.

Assevera o Município apelante que a apelada afirma que foi admitida por meio de contrato administrativo, exercendo funções estabelecidas em leis administrativas, e não eram regidas pelo regime celetista. As leis Municipais aplicáveis ao caso explanam de forma clara quais são as vantagens a que fazem jus os contratos temporários. Incontestável que a lei permite a extinção do contrato, a qualquer tempo, e por conveniência da administração (característica distintiva dos contratos administrativos).

Com base em tais argumentos, pleiteia a reforma da sentença no sentido de que seja julgado improcedente os pedidos autorais.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação se a apelada faz jus às verbas descritas na exordial, quais sejam: plantões extras, adicional de insalubridade, adicional noturno, férias vencidas acrescidas de terço constitucional, 13ª salário salário proporcional, em decorrência dos contratos temporários celebrados com o Município apelante.

Compulsando os autos, denota-se a existência de dois contratos temporários celebrados entre o Município de Irupi/ES e a apelada Marlene Ferreira de Almeida, para a área de saúde, na condição de técnica de enfermagem, sendo o primeiro de
nº 004-K/2011
(fls. 95/96), com vigência de 02/01/2012 à 31/05/2012, e o segundo de
nº 274-M/2011
(fls. 93/94), com vigência de 10/06/2011 à 31/12/2011.

A respeito dos referidos contratos, destaco que o art. 37, inciso IX da Constituição Federal, autoriza a contratação por tempo determinado, de acordo com a lei, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Destaco que o servidor
em exercício de função pública, contratado em caráter temporário
,
nos termos do art. 37, IX, da CF/88, não está submetido às normas da CLT. Assim, rescindido o contrato, apenas faz jus às verbas estatutárias devidas ao servidor público, conforme previsão do art. 7º c/c art. 39, § 3º, da CF/88.

Na hipótese dos autos,
os referidos contratos tinham como finalidade suprir serviço público essencial no Município de Irupi/ES, na área da saúde, nos termos da Lei Municipal n° 655/2010 (fls. 17/19), conforme restou devidamente comprovado.

Ao dirimir a controvérsia, o togado primevo acolheu parcialmente o pedido autoral, por entender que se aplicava à requerente, ora apelada, os direitos constitucionais previstos no art. 39, §3º da Constituição Federal, in verbis:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Com base em tal entendimento, concluiu o nobre julgador de primeiro grau que dentre os direitos mencionados no dispositivo acima, estavam aqueles pleiteados pela requerente, quais sejam, 13ª salário; adicional noturno; remuneração do serviço extraordinário superior, ao menos, em 50% à hora normal; férias remuneradas acrescidas de 1/3; e adicional de insalubridade (art. 7º, VIII, IX, XVI, XVII, e XXII, da CF/88).

Todavia,
o Supremo Tribunal Federal - STF, no âmbito do Tema 551 (leading case: RE 1.066.677/MG), definiu que: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe de 23.9.2016, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.

2. Entretanto, esta Corte, no Tema 551, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os
“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem, ao reconhecer o direito ao recebimento de verbas trabalhistas e a existência de vínculo jurídico-administrativo entre as partes entre fevereiro de 2002 e janeiro de 2008, diante da constatação, no caso, de desvirtuamento da contratação temporária de servidor público, decidiu a lide em consonância com o tal entendimento (Tema 551 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.066.677-RG). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na instância de origem. (RE 1406877 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023).

No caso em apreço, não há previsão contratual ou legal no sentido de conceder à autora o direito à percepção de férias remuneradas acrescidas de um terço.

Somado a tal fato, a contratação temporária se deu de forma regular, ou seja,
para atender necessidade temporária de excepcional interesse público e dentro do limite de prorrogação.

Portanto,
com base nos elementos constantes nos autos, a apelada não atende às exceções previstas no tema supramencionado para fazer jus à percepção de férias remuneradas acrescidas de um terço, devendo a r. sentença ser reformada nesse ponto.

Com base no referido tema, segue a orientação jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INEXISTÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. FÉRIAS E 13º (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE SUCESSIVAS E REITERADAS RENOVAÇÕES E/OU PRORROGAÇÕES. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DE TAIS VERBAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Preliminar de Inovação Recursal I.I.(...). I.II. (...). I.III. Preliminar rejeitada. II. Mérito II.I. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 916, firmou a Tese de Repercussão Geral de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). Deveras, tal compreensão restou assentada com a premissa de que a Contratação Temporária pela Administração Pública, em sendo declarada nula, não tem a aptidão de produzir quaisquer efeitos jurídicos, salvo no que concerne ao direito do Contratado de receber salários e os valores concernentes ao FGTS. II.II.
Posteriormente, ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações (STF - RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020).
II.III. Frente ao delineado contexto, sem olvidar da compreensão de que a Contratação Temporária nula não se revela apta a gerar efeitos jurídicos, salvo quanto à percepção dos salários pelo período trabalhado e da respectiva verba a título de FGTS, restaram adicionalmente estabelecidas hipóteses claramente excepcionais que autorizam o pagamento de férias e de 13º (décimo terceiro) salário. E
, por conta da sua excepcionalidade, tem-se por inafastável a criteriosa observância dos restritos termos estabelecidos pelo Excelso Supremo Tribunal Federal para a sua aplicação, daí porque a caracterização do desvirtuamento da Contratação Temporária deve ser em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Pública
. II.IV. Na hipótese dos autos, a Recorrida foi temporariamente contratada para a prestação de serviços técnicos especializados como Médico do PSF Programa Saúde da Família, conforme Contrato Temporário de fl. 25/26, para o período de 01 de abril a 31 de dezembro de 2016, podendo ser prorrogado, caso seja interesse de ambas as partes, sendo tacitamente prorrogado até final de fevereiro de 2017.
Logo, à margem da incontroversa nulidade da contratação, na qual inexiste qualquer previsão de pagamento de férias e de 13º (décimo terceiro) salário, não se tem por configurado o requisito de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações a ponto de atrair a excepcional possibilidade de percepção de tais verbas.
II.V. Diante da configuração da sucumbência recíproca, eis que a Recorrida sagrou-se vencedora em 02 (dois) pedidos (nulidade da Contratação Temporária e pagamento de FGTS) e vencida em 02 (dois) pedidos (pagamento de férias e de 13º salário), tem-se por necessário redistribuir os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento), tanto em relação às custas processuais, quanto aos honorários advocatícios de sucumbência fixados pelo Juízo a quo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. III. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL), em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e conferir provimento à Apelação Voluntária, para reformar em parte a Sentença recorrida e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos de condenação do Recorrente ao pagamento de férias, acrescidas do terço constitucional, e de 13º (décimo terceiro) salário, e, diante da configuração da sucumbência recíproca, redistribuir os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento), tanto em relação às custas processuais, quanto aos honorários advocatícios de sucumbência fixados pelo Juízo a quo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator. (TJES, Classe: Apelação Cível, 034170009434, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022).

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1030, II DO CPC/2015 - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO TEMPORÁRIO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO - DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL OU LEGAL - VERBAS INDEVIDAS - INTELIGÊNCIA DO PRECEDENTE VINCULANTE - RE Nº 1.066.677/MG - TEMA Nº 551 - PRIMEIRO RECURSO PROVIDO - SEGUNDO RECURSO DESPROVIDO - ACÓRDÃO RETRATADO. 1. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 1.066.677/MG(Tema nº 551), os "servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". 2. Considerando a regularidade da contratação e a inexistência de previsão contratual ou legal para pagamento do décimo terceiro salário e das férias acrescidas do terço constitucional, impõe-se a retratação do acórdão, para julgar improcedentes os pedidos. 3. Primeiro recurso provido. 4. Segundo desprovido. (TJMG - Apelação Cível 1.0702.10.077096-6/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/09/2023, publicação da súmula em 13/09/2023).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR CONTRATADO EM CARÁTER TEMPORÁRIO PELO MUNICÍPIO DE SETE LAGOAS - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - PRAZO ESTIPULADO PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - OBSERVÂNCIA - FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - PREVISÃO NOS CONTRATOS - PAGAMENTO DEVIDO - PROVA DA QUITAÇÃO PARCIAL - JULGAMENTO DO RE N.º 1.066.677/MG (TEMA 551) PELO STF - CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E - JUROS E MORA - ART. 1º-F DA LEI 9494/97 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/09 - ÍNDICES DEFINIDOS PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL E PELO STJ EM RECURSO REPETITIVO - INCIDÊNCIA ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 113/2021 - TAXA SELIC - OBSERVÂNCIA DEVIDA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

-
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento RE nº 1.066.677/MG (Tema 551), os servidores temporários só fazem jus a férias acrescidas do terço constitucional se houver expressa previsão legal em contrato ou, ainda, caso fique comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

- Constatado que o contrato temporário firmado entre a autora e o Município de Sete Lagoas observou o prazo máximo de contratação previsto na legislação estadual, não há que se falar em nulidade contratual. Porém, havendo previsão expressa do direito a férias indenizadas no instrumento contratual, o pagamento da verba é devida à contratada, nos termos do Tema 551/STF.

- Observado o caráter vinculante do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº870. 947 (Tema 810), bem assim o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em recurso repetitivo representativo de controvérsia - REsp 1.492.221/PR, 1.495.144/RS e 1.495.146/MG (Tema 905), o IPCA-E deve ser o índice de correção monetária para as condenações da Fazenda Pública, de créditos não tributár ios. Já os juros de mora devem ser calculados na forma do art. 1-F da Lei 9494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09.

- A partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa Selic. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.23.088626-9/001, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/08/2023, publicação da súmula em 10/08/2023).

No tocante às demais verbas pleiteadas pela requerente - horas extras, adicional noturno e insalubridade, verifico que a r. sentença analisou de forma detalhada o direito à percepção de cada uma e, portanto, não vislumbro fundamento para reformar o julgado quanto a esse tópico.

Nesse ponto, transcrevo trecho da fundamentação da sentença, para melhor compreensão:

Quanto às
horas extras
, por meio das tabelas de plantões acostadas à inicial (fls. 21, 28, 34 e 35), é possível verificar que, ao contrário do alegado pelo Réu, a Requerente tinha o costume de laborar mais de 24 (vinte e quatro) horas por semana.

Isso pois, no mês de
janeiro/2012
, a Autora realizou 02 (dois) plantões nas semanas entre os dias 12 à 18 e 19 à 25, o que resulta em 24 (vinte e quatro) horas extras em cada semana, totalizando
48
(quarenta e oito) horas extras no referido mês.

No mês de
março/2012
, a Autora realizou 02 (dois) plantões nas semanas entre os dias 11 à 17 e 18 à 24, o que resulta em 24 (vinte e quatro) horas extras em cada semana, totalizando
48
(quarenta e oito) horas extras no referido mês.

No mês de
maio/2012
, a Autora realizou 02 (dois) plantões nas semanas entre os dias 06 à 12, 13 à 19 e 20 à 26, o que resulta em 24 (vinte e quatro) horas extras em cada semana, totalizando
72
(setenta e duas horas) horas extras no referido mês.

Quanto ao mês de
junho de 2012
, verifico que não há nos autos provas de que o contrato de trabalho estava vigente nesta data, posto que o Contrato nº 004-K/2012 terminou em 31/05/2012 (fl. 91), motivo pelo qual, a meu ver, fica inviabilizada a análise das supostas horas extras trabalhadas pela Demandante neste mês, ante a ausência de provas do vínculo jurídico existente entre as partes.

Feitas tais considerações, concluo que a Autora fora contratada para laborar
24 (vinte e quatro) horas por semana
, conforme anexo I do edital nº 001/2011 (fl. 64), porém, fora inserida em escala que a sujeitou a laborar além da jornada de trabalho previamente ajustada, fazendo jus, então, às horas extras pleiteadas.

Logo, de rigor o pagamento de
168
(cento e sessenta e oito) horas extras laboradas pela Demandante, durante o período de
janeiro a maio de 2012,
remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, nos termos do
art. 52, “g”, da Lei Municipal nº 520/2007
(vigente à época dos fatos).

Quanto ao
adicional noturno
reivindicado, ao contrário da afirmação do Município Réu, a realização de plantão não suprime da Requerente o seu pagamento do, considerando os termos do
art. 7º, IX, da CF
, c/c o
art. 52, “d”, da Lei Municipal nº 520/2007
, que prevê seu pagamento na forma de Lei Federal (vigente à época dos fatos).

Nessa toada:

DIREITO ADMINISTRATIVO - REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - REGIME DE PLANTÃO - ADICIONAL NOTURNO - CABIMENTO
. Ao servidor público que preste serviço em período noturno, ainda que em regime de plantão, é assegurado o direito de perceber o adicional correspondente, conforme previsão do artigo 39, § 3º, da Constituição da Republica e da Lei Estadual n. 10.745/92.
(TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000191373851001 MG, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data de Publicação: 27/11/2019)

Portanto, o adicional noturno é devido à Autora, por força da disposição estatutária, a ser pago na forma do
art. 73 da CLT.

Por fim, quanto ao
adicional de insalubridade
, verifico que foi realizada prova pericial, a qual concluiu que
“Restou caracterizado insalubridade em GRAU MÉDIO por AGENTES BIOLÓGICOS conforme previsto na NR-15 Anexo 14 Portaria 3.214/78 MTE

[...]”
(fl. 317) (
sic
).

Percebe-se, então, que a Requerente realizava as suas atividades laborais em local insalubre, motivo pelo qual faz jus ao recebimento do respectivo adicional.

O direito à percepção das
horas extras trabalhadas e o adicional noturno
foram devidamente comprovados através das tabelas de plantão acostadas aos autos, que indicou de forma precisa tanto o número de horas extras trabalhadas, bem como o direito ao adicional noturno.

Em relação ao
adicional de insalubridade,
vale frisar que
o servidor que trabalha em contato com agentes nocivos à sua saúde tem direito ao adicional de insalubridade, no grau especificado pela perícia judicial realizada nos autos, que concluiu de forma escorreita pela caracterização da insalubridade em grau médio (fls. 317).

Por fim, consigno que os ônus sucumbenciais devem ser redimensionados, para adequá-los ao critério da proporcionalidade, a partir do confronto entre os pedidos deduzidos na peça de ingresso e o resultado do julgamento alcançado.

Neste contexto, a autora deve arcar com o pagamento de 10% (vinte por cento) dos ônus da sucumbência, inclusive dos honorários advocatícios que serão fixados após a liquidação da sentença, suspensa, contudo, a exigibilidade de tais verbas, com fulcro no art. 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Por todo o exposto, conheço e dou provimento parcial ao recurso para excluir a condenação do Município de Irupi/ES ao pagamento do 13º salário e terço de férias, mantendo a condenação em relação às demais verbas, quais sejam: adicional noturno; 168 (cento e sessenta e oito) horas extras laboradas pela autora, remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho; e adicional de insalubridade em grau médio (20% - vinte por cento).

Em remessa necessária, reformo a sentença para afastar a condenação do Município ao pagamento
do 13º salário e terço de férias.

Considerando o parcial provimento ao recurso, mantenho os honorários advocatícios fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a cargo de ambas as partes, em razão da sucumbência recíproca ora reconhecida, suspensa a cobrança em desfavor da Autora, ora Recorrida, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR CONTRATADO EM CARÁTER TEMPORÁRIO PELO MUNICÍPIO DE IRUPI/ES – TÉCNICO DE ENFERMAGEM - PRAZO ESTIPULADO PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - OBSERVÂNCIA - FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NOS CONTRATOS E NA LEGISLAÇÃO - JULGAMENTO DO RE N.º 1.066.677/MG (TEMA 551) PELO STF – DEMAIS VERBAS – HORAS EXTRAS – ADICIONAL NOTURNO – INSALUBRIDADE – PREVISÃO DO ART. art. 7º c/c art. 39, § 3º, da CF/88 – PROVA DOCUMENTAL – PERÍCIA ATESTANDO GRAU DE INSALUBRIDADE - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação se a apelada faz jus às verbas descritas na exordial, quais sejam: plantões extras, adicional de insalubridade, adicional noturno, férias vencidas acrescidas de terço constitucional, 13ª salário salário proporcional, em decorrência dos contratos temporários celebrados com o Município apelante.

2.

Na hipótese dos autos,
os referidos contratos tinham como finalidade suprir serviço público essencial no Município de Irupi/ES, na área da saúde, nos termos da Lei Municipal n° 655/2010 (fls. 17/19), conforme restou devidamente comprovado.

3.
O
Supremo Tribunal Federal - STF, no âmbito do Tema 551 (leading case: RE 1.066.677/MG), definiu que: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".

4.
C
om base nos elementos constantes nos autos, a apelada não atende às exceções previstas no tema supramencionado para fazer jus à percepção de férias remuneradas acrescidas de um terço, devendo a r. sentença ser reformada nesse ponto.

5.
No tocante às demais verbas pleiteadas pela requerente - horas extras, adicional noturno e insalubridade, verifico que a r. sentença analisou de forma detalhada o direito à percepção de cada uma e, portanto, não vislumbro fundamento para reformar o julgado quanto a esse tópico.

6.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.