Tribunal: TJES
Processo: 0011243-07.2019.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA –
APELAÇ
ÕES
CÍV
EIS
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO – NOTAS FISCAIS – DOCUMENTOS INIDÔNEOS – AUS
ÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS (AIDF) –
IMPOSSIBILIDADE DE O
ADQUIRENTE

CONFERIR SUA REGULARIDADE
–
SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO
ESTADUAL
DA
EMPRESA FORNECEDORA

– OBRIGAÇÃO DE CONSULTA AO SINTEGRA
APÓS REFORMA LEGISLATIVA – ADQUIRENTE DE BOA-FÉ – RECURSO DA SOCIEDADE PROVIDO – RECURSO DO ESTADO NÃO PROVIDO –
PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.

1.

Conforme exigência do art. 646 do RICMS-ES, o número da Autorização Para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), dentre outros dados, deve constar da nota fiscal. No entanto, ausente a obrigatoriedade de conferência desses dados pela empresa contratante, ora apelante, bem como ausentes os meios para tanto, não seria possível apurar que eram fraudulentas as notas fiscais, o que impedia, consequentemente, a aferição de sua inidoneidade.

2.
Em que pese a empresa fornecedora tenha ficado com a inscrição estadual suspensa por um período, do cotejo das provas dos autos, ficou demonstrado que a contratante adotou a cautela mínima de conferência exigida à época, mediante o cadastro das fornecedoras com a devida documentação que comprovava a sua situação jurídica e a regular inscrição estadual.

3.
A posterior alteração legislativa do art. 21, § 10 do RICMS-ES, que passou a exigir a certificação, mediante consulta à internet, no SINTEGRA, de que o contratante encontra-se na situação cadastral de “habilitado” iniciou a vigência a partir de 01/11/2005, de modo que não haveria como imputar à contratante, ora apelante, tal obrigação de consulta antes desta data.

4
.
É aplicável ao caso o entendimento do STJ decorrente da Súmula 509 e utilizado por este e. Tribunal, acerca da possibilidade de o comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda mediante os seguintes critérios: “(I) a nota fiscal deve ter sido emitida anteriormente à declaração de inidoneidade do vendedor; (II) deve haver boa-fé do comprador; (III) e faz-se mister que a operação de compra e venda tenha, de fato, ocorrida.” (TJES; AI 0011288-35.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 22/10/2019; DJES 30/10/2019).

5.
No caso em apreço, restou demonstrada a boa-fé da empresa ora apelante apta a afastar a cobrança do débito, visto que no momento de celebração do negócio, atuou de forma diligente para verificar a assunção da regularidade do fornecedor.

6.
Recurso da sociedade provido. Recurso do Estado do Espírito Santo não provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0011243-07.2019.8.08.0347
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: ROCA SANITARIOS BRASIL LTDA e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 29/11/2022

O SR. ADVOGADO PEDRO CAVALCANTE JÚNIOR:-

Eminente Presidente, serei breve pelo adiantado da hora.

Estamos diante de um processo em que se discute crédito de ICMS em casos em que houve a declaração de inidoneidade das notas fiscais que ampararam e deram ensejo a esse crédito de ICMS com base no princípio da não cumulatividade e aplica-se, ao caso dos presentes autos, a Súmula 509 e o tema repetitivo do STJ, 272, que garante ao contribuinte de boa-fé, que se apropriou os créditos de ICMS relativo as notas, posteriormente, declaradas inidôneas, o direito de apropriação desse crédito.

A Roca Sanitária atua no ramo de industrialização de peças de porcelanas e adquiriu alguns insumos para a consecução de suas atividades, nas notas fiscais de aquisição estava destacado o débito de ICMS, então, ela apropriou o crédito do ICMS nos seus livros fiscais. Isso ocorreu no período de fevereiro de 2003 até março de 2007.

Nessa época ainda não havia nota fiscal eletrônica e, portanto, a Sooremad que é a fornecedora dos produtos, ia até uma gráfica, emitia e para a nota fiscal ser inidônea deveria haver um aviso, uma permissão, para a emissão dessas notas fiscais.

Para esse período, isso foi comprovado nos autos, não tinha como a Roca Sanitários averiguar, a Empresa Sooremad não emitiu, junto a Secretaria da Fazenda, essa autorização de uso dos documentos fiscais.

Então, a Secretaria da Fazenda, posteriormente, muito anos depois, isso é importante, após o período autuado, declarou a inidoneidade dessas notas fiscais. Foi lavrado o auto de infração cancelando os créditos, aplicando multa, cobrando o valor do crédito que tinha sido apropriado e encerrou-se a discussão na esfera administrativa de forma desfavorável, dando ensejo a execução fiscal.

Então, a empresa opôs embargos de execução e comprovou que os bens adquiridos saíram da empresa fornecedora, comprovou que os bens entraram na empresa, comprovou que todos os bens foram pagos, isso foi atestado por perícia e, muito importante, foi comprovado que a empresa não tinha condições de verificar se tinha esse aviso de uso ou não, essa permissão da emissão das notas fiscais por parte da empresa fornecedora.

O douto juízo de 1ª Instância, corretamente, aplicou o Recurso Repetitivo do tema 272 e a Súmula 509 ao caso dos presentes autos, se embasou na perícia realizada e afirmou na sentença que, de fato, a empresa não tinha como verificar, fazer essa verificação, estava de boa-fé e toda a apropriação dos créditos e toda a matéria prima adquirida entrou na empresa e foi escriturada. Apenas com relação a um período autuado, de fevereiro de 2004 a setembro de 2005, a empresa julgou os embargos improcedentes porque nesse período a sentença considerou que a inscrição da empresa junto a Secretaria da Fazenda estava suspensa; a sentença se embasou num dispositivo específico do regulamento de ICMS do Estado do Espírito Santo que é o art. 20, § 10, que também foi objeto de análise da sentença, diz: quando a empresa adquirente for iniciar as operações comerciais com determinado fornecedor, deve verificar, no início das operações, a regularidade. Isso foi feito e, também, atestado por sentença.

A empresa tomou todas às providencias necessárias para verificar a regularidade e idoneidade do fornecedor e isso foi confirmado no início das operações.

Só que a redação desse dispositivo, § 10 do art. 20 do regulamento de ICMS, sofreu uma modificação em período posterior a esse período que foi suspenso, e essa modificação do dispositivo acresceu uma vírgula no final da norma e falou: operação ou operação deverá ser verificada no Sintegra, que era o sistema utilizado anteriormente para verificar onde as Secretarias da Fazenda apontavam se a empresa estava regular ou não. A partir do momento que tinha o Sintegra e que podia ser feita essa verificação, as empresas poderiam fazer essa verificação de operação a operação. Só que essa obrigação é posterior a esse período de suspensão; e no período de suspensão, os controles da empresa, a empresa estava normalmente fornecendo as notas, tudo certo, então, só posteriormente passou a ser obrigatória a verificação do Sintegra. Anteriormente, a Roca Sanitários não tinha possibilidade de entrar no Sintegra e fazer essa verificação por não ser obrigada pela legislação, passou a ser apenas posteriormente. E mesmo posteriormente, foi reconhecida a boa-fé da empresa por ter tomado todas as providencias no início das operações.

Então, excelências, entende, respeitosamente, a Roca Sanitários que a sentença deve ser parcialmente reformada para que seja reconhecido, também, esse período até porque não tinha a possibilidade de fazer a verificação prevista na legislação em momento posterior aos fatos considerados pela sentença.

Agradeço por esse momento na tribuna.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator - Sessão dia 29/11/2022.

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0011243-07.2019.8.08.0347

APELANTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

APELADOS: ROCA SANITÁRIOS BRASIL LTDA E OUTRO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V
ISTA

Pedi vista dos autos após o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, que deu provimento ao recurso de apelação interposto por ROCA SANITÁRIOS BRASIL LTDA e negou provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no que foi acompanhado pela não menos eminente e culta Desembargadora Marianne Judice de Mattos.

Após analisar, detidamente, os autos, cheguei à mesma conclusão esposada pelos eminentes pares que me antecederam no presente julgamento.

Rememoro que cuidam os autos de “embargos à execução fiscal” opostos por ROCA SANITÁRIOS LTDA em que esta última pugna pela declaração de nulidade do auto de infração nº 20263584 e, consequentemente, da CDA nº 04380/2014, e requer o reconhecimento da validade da utilização do crédito de ICMS sobre operação mercantil em que fora posteriormente declarada a inidoneidade das notas fiscais emitidas pela empresa fornecedora.

Do que se extrai da prova produzida nos autos, notadamente a pericial, infere-se que houve efetiva comprovação (i) da saída dos bens da empresa fornecedora, (ii) da entrada dos bens na pessoa jurídica adquirente, bem como (iii) do efetivo pagamento, restando evidenciado, ainda, pela perícia técnica, que a pessoa jurídica ROCA SANITÁRIOS LTDA não possuiria condições, dadas as circunstâncias ao tempo da operação mercantil, de certificar-se de forma inequívoca acerca da irregularidade da pessoa jurídica fornecedora.

Neste contexto, como bem salientou o eminente e culto Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, “
em que pese o Estado deduza nas suas razões que a documentação fiscal inidônea não pode ser utilizada para creditamento de imposto, é aplicável ao caso o entendimento do STJ decorrente da Súmula 509 e aplicado por este e. Tribunal, acerca da possibilidade de o comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda
”.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação interposto por ROCA SANITÁRIOS BRASIL LTDA e lhe dou provimento e nego provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, no que foi acompanhado pela não menos eminente e culta Desembargadora Marianne Judice de Mattos.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELA
ÇÕES
CÍVE
IS
Nº

0011243-07.2019.8.08.0347

R
EMETENTE:

JUÍZO DA PRIMEIRA VARA DE
EXECUÇÕES FISCAIS
DE
VITÓRIA

APELANTE/
APELADO
:

ROCA SANITÁRIOS BRASIL LTDA

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
ROCA SANITÁRIOS BRASIL LTDA
em face da r. sentença proferida pelo D. Juízo da Primeira Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos dos
Embargos à Execução
Fiscal
opostos por
ROCA SANITÁRIOS BRASIL LTDA
, acolheu em parte os embargos, reconhecendo a nulidade parcial do auto de infração nº 20263584 e consequentemente da CDA nº 04380/2014, mantendo válida unicamente no que diz respeito aos fatos geradores praticados durante o período em que a empresa SOOREMAD estava com sua inscrição suspensa na Fazenda Estadual, qual seja, entre fevereiro/2004 e setembro/2005.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em suas razões recursais, aduz, em suma (id. 3371090, fl. 01-14): (i) a operação ou prestação acobertada por documentação fiscal falsa ou inidônea não pode ser utilizada para creditamento de imposto, conforme previsão expressa na legislação; (ii) a consulta ao Sintegra é aberta e qualquer pessoa física ou jurídica possui acesso; (iii) a obrigatoriedade de consulta decorre da lei, notadamente do artigo 21, §10 do RICMS/ES; (iv) quanto ao princípio da não cumulatividade, no caso dos autos não se trata de crédito fiscal e sim da emissão de documentação fiscal de destinatário em situação irregular perante o fisco, ou seja, trata-se de obrigação acessória, sendo irrelevante a alegação de boa-fé; (v) a multa aplicada tem caráter de sanção por ato ilícito, não havendo que se falar em violação do princípio do não confisco, além do que a Suprema Corte já teria pacificado a matéria, decidindo que as multas tributárias que não ultrapassem 100% (cem por cento) do tributo não são confiscatórias.

Contrarrazões pela
ROCA SANITÁRIOS BRASIL LTDA
pelo desprovimento do recurso (id. 3371091, fls. 18-34).

Nas razões dos apelo da sociedade
ROCA SANITÁRIOS BRASIL LTDA
alega-se, em síntese: (i) as conclusões da prova pericial demonstram que as mercadorias foram registradas fiscal e contabilmente, que pagou por elas, tomou todas as medidas de precaução e que agiu com boa-fé, inclusive no período de fevereiro de 2004 a setembro de 2005; (ii) que a obrigatoriedade da verificação da situação cadastral do fornecedor no SINTEGRA a cada operação (art. 21, § 10 do RICMS/02) teve vigência a partir de novembro de 2005, posteriormente ao período que esteve suspensa a inscrição da SOOREMAD e (iii) que se aplica o tema repetitivo julgado no REsp 1.148.444/MG, de modo que a declaração de inidoneidade da empresa fornecedora SOOREMAD só poderia produzir efeitos a partir da sua publicação.

Contrarrazões pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pelo desprovimento do recurso (id. 3371091, fls. 08-16).

O processo subiu ao egrégio Tribunal de Justiça também por remessa necessária.

Pois bem.

Inicialmente, saliento que os dois recursos comportam análise conjunta por versarem sobre questões acerca das quais incidem os fundamentos voltados a reformar a decisão ora impugnada.

Ao que se depreende dos autos, a empresa
ROCA SANITÁRIOS BRASIL LTDA
foi autuada no Auto de Infração n° 20263584 por
“
Creditar-se indevidamente, nos exercícios de 2003 a 2007, de imposto destacado em notas fiscais da empresa SOOREMAD SOORETAMA COM. DE MADEIRA LTDA. ME (“SOOREMAD”), inscrição estadual 082.076.95-2, CNPJ 04.160.435/0001-54, consideradas falsas por terem sido impressas sem a competente Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - AIDF, sendo impresso no rodapé dos formulários número de AIDF deferida para empresas diversas, e em algumas sequências de notas não foi informado o número da AIDF
”
(id. 3621283, fl. 10).

Foi apontada a violação dos seguintes dispositivos legais: art. 101, III, art. 634 e 645, todos do RICMS-ES, aprovado pelo Dec. 1.090-R/2002. Foi indicado o art. 75, parágrafo segundo, V, “a” da Lei 7000/2001 cominando a sanção, senão vejamos:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes:

III - a operação ou prestação acobertada por documento fiscal falso ou inidôneo;

Art. 634. Considera-se falso o documento emitido por pessoa não inscrita no cadastro de contribuintes do imposto ou que tenha tido sua inscrição suspensa ou cancelada, ou o documento confeccionado sem a AIDF.

Art. 645. Ressalvadas as hipóteses expressamente previstas, o contribuinte somente poderá mandar confeccionar ou utilizar os impressos fiscais, mediante prévia autorização da Agência da Receita Estadual de sua circunscrição.

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.° a 8.° deste artigo.

§ 2.º Faltas relativas ao crédito do imposto:

V - creditar-se de imposto indevidamente, excetuadas as hipóteses previstas nas alíneas anteriores:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado, sem prejuízo do recolhimento da importância indevidamente creditada.

Por ocasião da sentença, o d. juízo entendeu pela nulidade parcial do auto de infração, pois, apesar de reconhecer que as notas fiscais eram inidôneas, não havia como a empresa embargante, ora apelante, aferir tal condição.

Posto isso, manteve apenas a cobrança relativa aos fatos geradores entre fevereiro/2004 e setembro/2005, período em que a inscrição cadastral da empresa SOOREMAD encontrava-se suspensa, fato que poderia ser confirmado mediante consulta no sistema SINTEGRA. Isto porque na medida em que a inscrição estava suspensa, a empresa fornecedora ficava impedida de emitir nota fiscal, o que indicaria a inidoneidade do documento.

Por oportuno, colaciona-se trecho da decisão:

“[...] Com efeito, das provas carreadas nos autos, entendo que a empresa embargante, de fato, durante o período em que a empresa SOOREMAD estava com sua inscrição estadual regular, não tinha como aferir acerca da inidoneidade das notas fiscais emitidas, visto que, ao consultar ao sistema SINTEGRA, a mesma estava ativa e regular.

Não obstante, como afirmado acima, existe um período que compreende de fevereiro/2004 até setembro/2005 que a empresa SOOREMAD estava com sua inscrição suspensa na Fazenda Estadual, impedida, portanto, de emitir notas fiscais, circunstância esta que a empresa embargante facilmente poderia ter identificado por meio de consulta ao sistema SINTEGRA.”

De fato, da análise da prova dos autos, notadamente do laudo pericial (id. 3621498), infere-se que a empresa ora embargante não poderia apurar que as notas fiscais emitidas pela SOOREMAD eram fraudadas e, portanto, inidôneas para creditar o ICMS destacado no documento, como se explica a seguir.

Conforme exigência do art. 646 do RICMS-ES, o número da AIDF, dentre outros dados, deve constar da nota fiscal, senão vejamos:

Art. 646.
No rodapé ou na lateral direita do documento,

serão impressos, tipograficamente,
o nome ou a razão social, o endereço e as inscrições, estadual e no CNPJ, do impressor do documento; a data e a quantidade da impressão; os números de ordem do primeiro e do último documento impresso; as respectivas séries e subséries e a data-limite de validade do documento, quando for o caso; e o
número da AIDF
.

Da análise do conjunto probatório, verifica-se que dois blocos de notas fiscais foram impressos sem a autorização do Fisco pela empresa SOOREMAD, de modo que utilizou o artifício de inserir dados da gráfica anterior e o mesmo número da AIDF do ano anterior (2002).

Concluiu o perito que ante a inexistência de obrigatoriedade de conferência dos dados do art. 646 e de meios para tanto, seria impossível que as contratantes da empresa SOOREMAD apurasse a fraude nas notas fiscais emitidas. Destaca-se o trecho pertinente:

“Por esta ocasião, infere-se que, sem evidências de quaisquer outras razões para a prática do ato, a não ser o de sonegação fiscal,
a empresa SOOREMAD requer a impressão em gráfica possivelmente clandestina (apesar de constar nas notas fiscais ter sido impressas pela mesma gráfica anterior), de 02 (dois) blocos de notas fiscais de numeração 0251 a 0350, sem a correspondente autorização do Fisco, utilizando o artifício de colocar no rodapé destas notas fiscais os dados da gráfica anterior e mesmo nº da AIDF, constatada posteriormente pelo Fisco ter sido este número de AIDF naquele ano (2002) emitida para outros contribuintes e gráficas, bem como os demais encontrados em outras notas fiscais.

Assim,
inexistindo obrigatoriedade e meios de conferência dos dados definidos pelo citado artigo 646, era impossível para qualquer contratante da empresa SOOREMAD apurar, ainda que na sequência das notas fiscais de numeração 0451 a 0500 não constasse o número da AIDF, por se tratar de dado imperceptível (letras minúsculas no rodapé do documento), que as notas fiscais emitidas para acobertar a venda de seus produtos, tratavam-se de documentos fraudados e, consequentemente, inidôneos para se creditar do ICMS destacado na nota fiscal, uma vez observado o disposto no art. 73 do RICMS/02 e ter a empresa comprovado estar regularmente inscrita na SEFAZ-ES.
” (id. 3621498, fl. 12)

Conclui-se, portanto, na linha do entendimento adotado pela r. sentença, que as notas eram inidôneas, porém não havia como a empresa embargante, ora apelante, proceder à conferência de tais dados nela constantes, uma vez que estava a SOOREMAD regularmente inscrita na SEFAZ-ES.

Entretanto, a empresa apelante recorre da decisão para obter a anulação do débito também no período em que a inscrição estadual da SOOREMAD estava suspensa por advento da publicação da OS n° 13 da Subsecretaria de Estado da Receita no Diário Oficial do Estado no dia 17/02/2004.

A partir de tal data, esta ficava impedida de realizar operações e prestações, em razão de sua situação irregular. Deste modo, o art. 54 do RICMS-ES dispunha acerca da inidoneidade dos documentos fiscais emitidos por contribuinte cuja inscrição tenha sido suspensa. Veja-se a redação original vigente até 31.10.2005:

Art. 54. São considerados inidôneos e fazem prova apenas em favor do Fisco os documentos fiscais emitidos por contribuinte cuja inscrição estadual tenha sido suspensa.

A comprovação da inscrição estatual era imposição legal do art. 21, § 10° (incluído pelo Decreto n.° 1.253-R de 16.12.03, com efeitos de 17.12.03 a 31.10.05), incumbindo à SOOREMAD fazê-la e à
ROCA SANITÁRIOS LTDA
exigi-la. Veja-se:

Art. 21. § 10.
Sempre que um contribuinte, por si ou por seus prepostos, ajustar com outros contribuintes a realização de uma operação ou prestação, fica obrigado a exibir o documento comprobatório de sua inscrição e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador,

respectivamente.

O dispositivo veio a ser alterado por ocasião do Decreto n.º 1.554-R, de 17.10.05, passando a exigir a certificação, mediante consulta à internet, no SINTEGRA, de que o contratante encontra-se na situação cadastral de “habilitado”, com vigência a partir de 01/11/2005. Vejamos:

Art. 21, § 10. O contribuinte que, por si ou por seus prepostos, contratar com outros contribuintes a realização de uma operação ou prestação fica obrigado a exibir o documento comprobatório de sua inscrição e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente ou destinatário da mercadoria, ou prestador ou tomador do serviço,

bem como certificar-se, mediante consulta à internet, no endereço www.sintegra.gov.br, de que o contratante encontra-se na situação cadastral de “habilitado”.

Constata-se, portanto, que a SOOREMAD ficou com a inscrição suspensa de 17/02/2004 a 14/09/2005, período anterior à alteração legislativa.

Assim, ao contrário do que alega o Estado em suas razões, não seria possível exigir da empresa
ROCA SANITÁRIOS
LTDA
tal obrigação de consulta ao Sintegra, especialmente porque as provas dos autos lograram indicar que, quando da contratação, esta cadastrava seus fornecedores com os respectivos documentos que comprovavam a sua situação jurídica e a regular inscrição estadual. Nesse sentido, vejamos a prova pericial:

“A fim de apurar a adequação da Embargante à citada obrigação,
a Perícia constatou, em razão das diligências efetuadas, que a empresa industrial tem como procedimento administrativo o cadastramento de todos os seus fornecedores, a partir da apresentação de documentos que comprovem sua situação jurídica, econômica e de capacidade técnica e, relativamente à comprovação da regular inscrição estadual do fornecedor de mercadorias em geral, a Embargante exigia, além da cópia do documento constitutivo e cartão CNPJ, cópia da “Ficha de Atualização Cadastral” (FAC) da Secretaria da Fazenda Estadual, como documento comprobatório de sua inscrição, conforme estabelecia o dispositivo legal acima transcrito
” (grifei) (id. 3621498, fl. 10).

Assim, diante da posterior exigência legislativa, não haveria como imputar à
ROCA SANITÁRIOS LTDA
tal obrigação de consulta, uma vez que a empresa adotou a cautela mínima que lhe era exigida à época. Nesse sentido foi também a compreensão do perito:

“Desta forma, constata-se que
a disponibilização de endereço eletrônico pela Secretaria da Fazenda Estadual para os contribuintes se certificar da habilitação cadastral dos demais contribuintes, só passou a ser uma exigência legal a partir de 01/11/2005, fato este que contradiz o citado Parecer na apuração da alegada boa-fé da empresa autuada
e, consequentemente, não haveria que desclassificar as operações realizadas pela Embargante no período em questão.” (id. 3621498, fl. 15)

Ademais, em que pese o Estado deduza nas suas razões que a documentação fiscal inidônea não pode ser utilizada para creditamento de imposto, é aplicável ao caso o entendimento do STJ decorrente da Súmula 509 e aplicado por este e. Tribunal, acerca da possibilidade de o comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda mediante os seguintes critérios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SÚMULA Nº 509 DO STJ. BOA-FÉ. RECURSO DESPROVIDO. 1) Nos termos da Súmula n. 519 do STJ, É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.
2) Ao que se depreende do enunciado sumular, (I) a nota fiscal deve ter sido emitida anteriormente à declaração de inidoneidade do vendedor; (II) deve haver boa-fé do comprador; (III) e faz-se mister que a operação de compra e venda tenha, de fato, ocorrida.
3) A teor do que dispõe o §10 do art. 21 do RICMS (com redação dada pelo Decreto n. 1.554-R, de 17/10/05), O contribuinte que, por si ou por seus prepostos, contratar com outros contribuintes a realização de uma operação ou prestação fica obrigado a exibir o documento comprobatório de sua inscrição e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente ou destinatário da mercadoria, ou prestador ou tomador do serviço, bem como certificar-se, mediante consulta à internet, no endereço www. Sintegra. Gov. Br, de que o contratante encontra-se na situação cadastral de habilitado. Trata-se, pois, de cautela mínima a ser adotada, sobretudo em face do que dispõe os arts. 54, 634 e art. 635 do RICMS/ES. 4) Destarte, por se tratar de imposição legal, não cabe, de regra, ao comprador contribuinte alegar boa-fé caso não tenha verificado previamente a regularidade fiscal do fornecedor. 5) Recurso desprovido. (TJES; AI 0011288-35.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 22/10/2019; DJES 30/10/2019)

Fixada tal premissa, ao analisar as provas, vejo que o laudo pericial foi assente no sentido de que restaram comprovados todos os requisitos, concluindo “que as operações realizadas pela Embargante foram na boa-fé de que as notas fiscais apresentadas pela empresa SOOREMAD eram regulares.” (id. 3621498, fl. 22).

De fato, constato que as notas fiscais foram emitidas entre março de 2003 a fevereiro de 2007, isto é, anteriormente à declaração de inidoneidade datada de 14/03/2007. Além disso, ficou constatado que as operações ocorreram e foram devidamente registradas fiscal e contabilmente (id. 3371021, fl. 31).

Cabe mencionar, ainda, o entendimento firmado pelo STJ no REsp 1148444/MG de que “A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, [...].” Senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.

1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).

2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco,
razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante).

3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...)os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f.

35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes."

4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.

5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN.

6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 1.148.444/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 14/4/2010, DJe de 27/4/2010.)

Posto isso, restou demonstrada a boa-fé da empresa ora apelante apta a afastar a cobrança do débito ao atuar de forma diligente na contratação.

Nesse sentido, merece provimento o recurso da empresa ora apelante, para reformar a r. sentença e anular o débito também no período relativo à suspensão da inscrição da SOOREMAD, uma vez que adotou cautela mínima que lhe era exigida à época, tendo verificado previamente a regularidade fiscal da sua fornecedora, conforme prova dos autos.

Pelo exposto, diante dessas ponderações,
CONHEÇO
do recurso de
ROCA SANITÁRIOS LTDA
e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença, julgando procedentes os embargos à execução fiscal, com base no art. 487, inciso I do CPC, para reconhecer a nulidade da CDA n. 04380/2014 e, via de consequência julgo extinta a execução fiscal de n. 0016626-05.2015.8.08.0347.

Desta forma, inverto os ônus sucumbenciais estabelecidos pelo magistrado
a quo
, condenando o Estado ao ressarcimento das despesas efetuadas pela parte contrária
1
e ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados da seguinte forma: no patamar de 12% sobre o valor da causa atualizado até 200 salários-mínimos e nos percentuais mínimos das faixas subsequentes do art. 85, § 3º e respectivos incisos do CPC.

Por outro lado,

CONHEÇO
do recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
de modo que, em atenção ao art. 85, § 11 do CPC, majoro em 1% os honorários fixados anteriormente.

Na oportunidade, julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária, tendo em vista o exaurimento da análise da matéria objeto da remessa, quando da apreciação dos apelos.

É como voto.

1
Sobre o tema a Lei 6.830/80 dispõe que “art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito. Parágrafo Único - Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária”. Ademais, este e. Tribunal de Justiça já decidiu que: “Conforme art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80, a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos processos judiciais de execuções fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, sendo que, se tais despesas não ocorreram, a condenação deve ser afastada (Apelação cível n. 0036930-25.2014.8.08.0035, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data do julgamento: 28-05-2019, data da publicação no Diário: 07-06-2019)”. No mesmo sentido: (TJES; AC 0000491-53.2003.8.08.0050; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 25/01/2022; DJES 10/02/2022)

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA –
APELAÇ
ÕES
CÍV
EIS
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO – NOTAS FISCAIS – DOCUMENTOS INIDÔNEOS – AUS
ÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS (AIDF) –
IMPOSSIBILIDADE DE O
ADQUIRENTE

CONFERIR SUA REGULARIDADE
–
SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO
ESTADUAL
DA
EMPRESA FORNECEDORA

– OBRIGAÇÃO DE CONSULTA AO SINTEGRA
APÓS REFORMA LEGISLATIVA – ADQUIRENTE DE BOA-FÉ – RECURSO DA SOCIEDADE PROVIDO – RECURSO DO ESTADO NÃO PROVIDO –
PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.

1.

Conforme exigência do art. 646 do RICMS-ES, o número da Autorização Para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), dentre outros dados, deve constar da nota fiscal. No entanto, ausente a obrigatoriedade de conferência desses dados pela empresa contratante, ora apelante, bem como ausentes os meios para tanto, não seria possível apurar que eram fraudulentas as notas fiscais, o que impedia, consequentemente, a aferição de sua inidoneidade.

2.
Em que pese a empresa fornecedora tenha ficado com a inscrição estadual suspensa por um período, do cotejo das provas dos autos, ficou demonstrado que a contratante adotou a cautela mínima de conferência exigida à época, mediante o cadastro das fornecedoras com a devida documentação que comprovava a sua situação jurídica e a regular inscrição estadual.

3.
A posterior alteração legislativa do art. 21, § 10 do RICMS-ES, que passou a exigir a certificação, mediante consulta à internet, no SINTEGRA, de que o contratante encontra-se na situação cadastral de “habilitado” iniciou a vigência a partir de 01/11/2005, de modo que não haveria como imputar à contratante, ora apelante, tal obrigação de consulta antes desta data.

4
.
É aplicável ao caso o entendimento do STJ decorrente da Súmula 509 e utilizado por este e. Tribunal, acerca da possibilidade de o comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda mediante os seguintes critérios: “(I) a nota fiscal deve ter sido emitida anteriormente à declaração de inidoneidade do vendedor; (II) deve haver boa-fé do comprador; (III) e faz-se mister que a operação de compra e venda tenha, de fato, ocorrida.” (TJES; AI 0011288-35.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 22/10/2019; DJES 30/10/2019).

5.
No caso em apreço, restou demonstrada a boa-fé da empresa ora apelante apta a afastar a cobrança do débito, visto que no momento de celebração do negócio, atuou de forma diligente para verificar a assunção da regularidade do fornecedor.

6.
Recurso da sociedade provido. Recurso do Estado do Espírito Santo não provido. Remessa necessária prejudicada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer do recurso de ROCA SANITÁRIOS LTDA para, no mérito, dar-lhe provimento e conhecer do recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, no mérito, negar-lhe provimento e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.