Tribunal: TJES
Processo: 0000152-05.2019.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
EMENT
A
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR IRREGULARIDADE NO POLO PASSIVO (ILEGITIMIDADE PASSIVA) – ERRO DE PROCEDIMENTO – NULIDADE – RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA E EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – CAUSA MADURA (§ 3º, INCISOS I E II DO ART. 1.013, DO CPC/2015) – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA CONSUMIDOR FINAL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – AFASTAR OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ARBITRADOS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO E POSTERGAR O ARBITRAMENTO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Ao julgar o pedido inicial improcedente sob o argumento de que “o autor não demandou em face da concessionária” (fl. 334v) o julgador além de incorrer em erro de julgamento, também incorreu em equívoco de procedimento, uma vez que a EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A foi chamada a integrar a lide pelo próprio juízo e, frise-se, sem que houvesse requerimento da parte, ao passo que o demandante, em sua petição inicial, adequadamente, restringiu-se a incluir no polo passivo tão somente o Estado do Espírito Santo. Nesse cenário, eventual reconhecimento da ilegitimidade passiva da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A não culminaria na improcedência do pedido autoral mas sim na extinção do processo sem julgamento do mérito apenas em relação à concessionária, na forma do artigo 485, VI, do CPC, sem prejuízo da análise meritória quanto ao Estado do Espírito Santo.

2. A concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação em que se discute a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, porquanto somente arrecada e transfere os valores referentes ao tributo para o Estado.

3. A discussão de fundo versa sobre matéria unicamente de direito, o processo se encontra devidamente instruído, ensejando a aplicação da Teoria da Causa Madura, nos termos do § 3º, incisos I e II do art. 1.013, do CPC/2015.

4. O e. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, paradigma do tema 176, fixou a tese no sentido de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor".

5. Analisando as faturas de energia colacionadas à inicial (fls. 43-220) constata-se que de fato houve cobrança de ICMS sobre demanda contratada (e não sobre a energia elétrica efetivamente consumida), o que se mostra em dissonância com as disposições normativas e autoriza a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação

6. Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública e de condenação de natureza tributária, deve ser o Estado apelado condenado à repetição do indébito tributário, devendo os valores serem atualizados, conforme entendimento sumular nº 523 do STJ, com incidência de correção monetária pelo IPCA-E desde cada pagamento, e juros de mora, na forma do art. 48-A, da Lei Municipal nº 3.375/1997, a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula nº 188, do STJ).

7. Considerando o provimento do recurso afasto a sucumbência arbitrada em primeira instância para condenar o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais e postergar seu arbitramento pelo D. Juízo 'a quo' quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/2015.

8. Recurso conhecido e provido para anular a sentença impugnada, reconhecendo a ilegitimidade passiva da concessionária e extinguindo o feito sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI, do CPC; e aplicando a teoria da causa madura (§ 3º, incisos I e II do art. 1.013, do CPC), julgar procedente a pretensão inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000152-05.2019.8.08.0060

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COBRAL ABRASIVOS E MINERIOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR IRREGULARIDADE NO POLO PASSIVO (ILEGITIMIDADE PASSIVA) – ERRO DE PROCEDIMENTO – NULIDADE – RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA E EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – CAUSA MADURA (§ 3º, INCISOS I E II DO ART. 1.013, DO CPC/2015) – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA CONSUMIDOR FINAL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – AFASTAR OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ARBITRADOS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO E POSTERGAR O ARBITRAMENTO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Ao julgar o pedido inicial improcedente sob o argumento de que “o autor não demandou em face da concessionária” (fl. 334v) o julgador além de incorrer em erro de julgamento, também incorreu em equívoco de procedimento, uma vez que a EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A foi chamada a integrar a lide pelo próprio juízo e, frise-se, sem que houvesse requerimento da parte, ao passo que o demandante, em sua petição inicial, adequadamente, restringiu-se a incluir no polo passivo tão somente o Estado do Espírito Santo. Nesse cenário, eventual reconhecimento da ilegitimidade passiva da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A não culminaria na improcedência do pedido autoral mas sim na extinção do processo sem julgamento do mérito apenas em relação à concessionária, na forma do artigo 485, VI, do CPC, sem prejuízo da análise meritória quanto ao Estado do Espírito Santo.

2. A concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação em que se discute a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, porquanto somente arrecada e transfere os valores referentes ao tributo para o Estado.

3. A discussão de fundo versa sobre matéria unicamente de direito, o processo se encontra devidamente instruído, ensejando a aplicação da Teoria da Causa Madura, nos termos do § 3º, incisos I e II do art. 1.013, do CPC/2015.

4. O e. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, paradigma do tema 176, fixou a tese no sentido de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor".

5. Analisando as faturas de energia colacionadas à inicial (fls. 43-220) constata-se que de fato houve cobrança de ICMS sobre demanda contratada (e não sobre a energia elétrica efetivamente consumida), o que se mostra em dissonância com as disposições normativas e autoriza a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação

6. Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública e de condenação de natureza tributária, deve ser o Estado apelado condenado à repetição do indébito tributário, devendo os valores serem atualizados, conforme entendimento sumular nº 523 do STJ, com incidência de correção monetária pelo IPCA-E desde cada pagamento, e juros de mora, na forma do art. 48-A, da Lei Municipal nº 3.375/1997, a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula nº 188, do STJ).

7. Considerando o provimento do recurso afasto a sucumbência arbitrada em primeira instância para condenar o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais e postergar seu arbitramento pelo D. Juízo 'a quo' quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/2015.

8. Recurso conhecido e provido para anular a sentença impugnada, reconhecendo a ilegitimidade passiva da concessionária e extinguindo o feito sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI, do CPC; e aplicando a teoria da causa madura (§ 3º, incisos I e II do art. 1.013, do CPC), julgar procedente a pretensão inicial.

Vitória/ES, 17 de outubro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, DAR PROVIMENTO ao apelo, para anular a sentença impugnada, reconhecendo a ilegitimidade passiva da concessionária e extinguindo o feito sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI, do CPC; e aplicando a teoria da causa madura (§ 3º, incisos I e II do art. 1.013, do CPC), julgar procedente a pretensão inicial.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
COBRAL ABRASIVOS E MINERIOS LTDA
(fls. 336-350) contra a sentença (fls. 334-334v) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Atílio Vivácqua, nos autos da ação de repetição de indébito tributário, ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pedido inicial, que visava a:

(i)
compelir o Estado a proceder o faturamento de energia e a cobrança do ICMS incidente sobre as operações internas de energia elétrica destinada ao consumo da autora sobre a apuração da demanda efetivamente consumida durante todo o ciclo de faturamento (consumo/mês) e não apenas ao único intervalo de 15 minutos e;
(ii)
a restituição de todos os valores indevidamente recolhidos nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da presente ação devidamente atualizado. Outrossim, condenou o autor ao pagamento da verba honorária sucumbencial, fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, 2º do CPC.

Em suas razões, aduz a recorrente (fls. 336-350), em breve síntese, que:
(i)
houve equívoco do julgador ao extinguir o feito com resolução do mérito sob o fundamento de irregularidade no polo passivo configurada pelo fato de o autor não ter demandado em face da concessionária, a qual foi chamada ao feito pelo juiz, ex officio, na decisão que recebeu a inicial;
(ii)
as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica; e
(iii)
a base de cálculo que vem sendo utilizada para a apuração do ICMS é a demanda contratada, o que contraria a súmula 391 do STJ no sentido de que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Depreende-se da narrativa constante na petição inicial que a autora apelante, Cobral Abrasivos e Minerios LTDA, ajuizou ação de repetição de indébito tributário em face do Estado do Espírito Santo – e não da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A –, sustentando que é consumidora de energia elétrica e que vinha sendo compelida a pagar mensalmente ao Estado do Espírito Santo o ICMS incidente sobre os custos decorrentes da demanda de potência. Objetiva, em suma, compelir o Estado a proceder o faturamento de energia e a cobrança do ICMS incidente sobre as operações internas de energia elétrica destinadas ao seu consumo sobre a apuração da demanda efetivamente consumida durante todo o ciclo de faturamento (consumo/mês) e não apenas ao único intervalo de 15 minutos, em observância ao disposto no enunciado sumular n.º 391 do STJ.

Por sua vez, o juízo “a quo” proferiu decisão (fls. 222-223) indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, ocasião em que, sem que houvesse requerimento da parte autora, determinou a citação da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A integrando-a à lide originária.

Na sequência, houve apresentação de contestações pela EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A (fls. 228-230 e pelo Estado do Espírito Santo (fls. 293-310) seguida de réplica (fls. 314/330), sobrevindo a prolação da sentença impugnada (fls. 334/334V) que, julgando antecipadamente a lide, concluiu pela improcedência da pretensão autoral sob único fundamento de que o autor não demandou em face da concessionária e de que o juízo não pode atribuir obrigação a parte estranha ao litígio.

Traçadas essas premissas, passo a análise das razões recursais.

É cediço que o “
error in procedendo”

constitui vício de atividade, de natureza formal, que invalida o ato judicial em face da infração da norma processual pelo julgador e acarreta a nulidade do pronunciamento jurisdicional.
No caso, afigura-se plausível a nulidade da sentença prolatada, uma vez que restou caracterizado o alegado erro de procedimento. Explico:

Conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação em que se discute a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, porquanto somente arrecada e transfere os valores referentes ao tributo para o Estado. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A. A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído – como não poderia ser diferente – pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante.
2. [...] 3. Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento.” (STJ – AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017)

Nessa linha de intelecção, “[...] a concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação em que se discute a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, porquanto somente arrecada e transfere os valores referentes ao tributo para o Estado. [...]” (TJES, Apelação Cível n. 024190063313, Rel. Des. FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 21/09/2021, p. 26/10/2021)

Ao julgar o pedido inicial improcedente sob o argumento de que “o autor não demandou em face da concessionária” (fl. 334v) o julgador além de incorrer em erro de julgamento, também incorreu em equívoco de procedimento, uma vez que a EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A foi chamada a integrar a lide pelo próprio juízo e, frise-se, sem que houvesse requerimento da parte, ao passo que o demandante, em sua petição inicial, adequadamente, restringiu-se a incluir no polo passivo tão somente o Estado do Espírito Santo.

Esclareço que eventual reconhecimento da ilegitimidade passiva da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A – concessionária prestadora dos serviços de fornecimento de energia elétrica, mera arrecadadora e repassadora de ICMS ao Estado, que não integra a relação jurídica tributária e, portanto, não tem legitimidade para resistir à pretensão deduzida na inicial – não culminaria na improcedência do pedido autoral mas sim na extinção do processo sem julgamento do mérito apenas em relação à concessionária, na forma do artigo 485, VI, do CPC, sem prejuízo da análise meritória quanto ao Estado do Espírito Santo.
1

Portanto, constatada a existência de vício na atividade judicante e desrespeito às regras processuais
, impõe-se a nulidade da sentença rec
orrida.

No entanto, tendo em vista tratar-se a discussão de fundo de matéria unicamente de direito e se encontrando o processo devidamente instruído, aplicável a teoria da causa madura, nos termos do § 3º, incisos I e II do art. 1.013, do CPC/2015, certa, de que, no caso em apreço, o efeito devolutivo da apelação comporta todo o material cognitivo que estava à disposição do juízo “
a quo”.

Dessa forma, passo ao julgamento de mérito da questão originariamente debatida, qual seja, a discussão afeta à incidência de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica.

Ressalto que a tese defendida pela apelante – de que o ICMS deve incidir tão somente sobre a atividade que configure efetiva operação de consumo de energia elétrica, de modo que não há previsão legal que permita a cobrança do tributo sobre a demanda contratada perante a concessionária se serviço público – encontra-se apoiada em precedentes firmados no Superior Tribunal de Justiça (súmula n.º 391) e no Supremo Tribunal Federal (Tema 176).

Trata-se de questão superada, porquanto o e. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, paradigma do tema 176, fixou a tese no sentido de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor".

Analisando as faturas de energia colacionadas à inicial (fls. 43-220) constata-se que de fato houve cobrança de ICMS sobre demanda contratada (e não sobre a energia elétrica efetivamente consumida), o que se mostra em dissonância com as disposições normativas e autoriza a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação. A esse propósito, cito os julgados:

EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AGRAVO RETIDO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA REATIVA EXCEDENTE – REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1. A empresa recorrida ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito e obrigação de fazer e não fazer em face das recorrentes, alegando que a demanda reativa excedente – energia disponibilizada, mas não consumida – não integra a base de cálculo do ICMS; [...] 4. “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (Súmula 391 do STJ); 5. “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” (STF, RE 593.824/SC, Rel. Min. EDSON FACHIN, PLENÁRIO, j. 27/04/2020, Tema 176 de Repercussão Geral;
6. Agiu com acerto o d. Juízo de origem ao julgar procedente os pedidos formulados em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e de condenação à repetição dos valores pagos indevidamente, observado o prazo prescricional
; [...] (TJES, classe: Apelação / Remessa Necessária, n.º 0036252-24.2006.8.08.0024 Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Julgador: Júlio Cesar Costa de Oliveira, Data de Julgamento 03/11/2022)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. EXCLUSÃO DA DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. PRECEDENTES DO STJ E STF. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA PREJUDICADA. I. A Primeira Seção do e. STJ, ao apreciar o REsp 960.476/SC, submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC/73, firmou o entendimento de que o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida, excluindo-se da base de cálculo a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada. Súmula 391, do e. STJ. II. Nesta mesma linha posicionou-se o e. STF no Tema 176, ao depreender, no RE 593824, que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. III.
Desta forma, acertado o acolhimento da pretensão autoral de que a base de cálculo do ICMS incida apenas sobre a energia efetivamente consumida, excluindo a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada
, conforme farta e vinculante compreensão jurisprudencial. [...]” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070106448, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS – Relator Substituto: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 26/01/2022)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL ICMS ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA CONSUMIDOR FINAL LEGITIMIDADE ATIVA – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA FATO GERADOR CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA SÚMULA 391, STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NOS AUTOS DO RE Nº 593.824/SC TEMA 176 STF. 1 [...] O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Súmula 391/STJ) (STJ, AgRg no AREsp 456.554/PI, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 17/03/2014). Ag Rg no AREsp 132894/SC Julgado: 16/06/2015. 2 O STF, ao apreciar o Tema 176 da Repercussão Geral (RE 593824/SC) fixou a seguinte tese:
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Precedentes. 3 Em consequência, devem ser restituído os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à propositura desta ação.
[...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130079916, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 16/09/2021)

Destarte, incorreu em erro de julgamento o d. Juízo de origem ao julgar improcedentes os pedidos formulados em face do Estado do Espírito Santo, revelando-se imperiosa a reforma da sentença.

Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública e de condenação de natureza tributária, deve ser o Estado apelado condenado à repetição do indébito tributário, devendo os valores serem atualizados, conforme entendimento sumular nº 523 do STJ, com incidência de correção monetária pelo IPCA-E desde cada pagamento, e juros de mora, na forma do art. 48-A, da Lei Municipal nº 3.375/1997, a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula nº 188, do STJ).

Por fim, considerando o provimento do recurso afasto a sucumbência arbitrada em primeira instância para condenar o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais e postergar seu arbitramento pelo D. Juízo 'a quo' quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/2015.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
COBRAL ABRASIVOS E MINERIOS LTDA
(fls. 336-350) e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para, face o erro de procedimento,
ANULAR
a r. sentença impugnada (fls. 334-334v) e, via de consequência:

(i)
reconhecer/declarar a ilegitimidade passiva de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A extinguindo o feito sem resolução do mérito tão somente em relação à referida concessionária, na forma do artigo 485, VI, do CPC; e
(ii)

aplicando a teoria da causa madura (§ 3º, incisos I e II do art. 1.013, do CPC),
JULGAR PROCEDENTE a pretensão inicial,
extinguindo o feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC em relação ao Estado do Espírito Santo para:
(i)

declar
ar
a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a apelante a recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica relativo à demanda de reserva contratada e não utilizada;
(ii)

determinar
que o Estado proceda o faturamento de energia e a cobrança do ICMS incidente sobre as operações internas de energia elétrica, destinadas ao consumo da autora, apenas sobre a energia efetivamente consumida, excluindo a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada;

e
(iii) condenar
o Estado à restituição de todos os valores indevidamente recolhidos nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da presente ação devidamente atualizado, observado o prazo prescricional,
devendo os valores serem atualizados, conforme entendimento sumular nº 523 do STJ, com incidência de correção monetária pelo IPCA-E desde cada pagamento, e juros de mora, na forma do art. 48-A, da Lei Municipal n.º 3.375/1997, a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula n.º 188, do STJ).

Outrossim, inverto os ônus da sucumbência para condenar o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no pagamento de honorários advocatícios e postergo o respectivo arbitramento para quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/2015.

É como voto.

Vitória, 22 de setembro de 2023..

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

1
“[...] Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico (art. 18 do CPC/2015)-
Ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa, impõe-se a extinção do feito, sem julgamento de mérito
, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, com base no art. 485, IV, do CPC.”(TJ-MG - AI: 10000191706530001 MG, Relator: Sérgio André da Fonseca Xavier, Data de Julgamento: 29/09/2020, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2020); “[...] Não demonstrada a existência de relação jurídica de direito material entre as partes, deve ser reconhecida ilegitimidade passiva.
Extinção da ação – ilegitimidade passiva (art. 485, inciso VI, do CPC/2015)
.” PRELIMINAR ACOLHIDA. AÇÃO JULGADA EXTINTA. RECURSO PREJUDICADO. (TJ-RS – AC: 70080996887 RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Data de Julgamento: 28/11/2019, Décima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 05/12/2019)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 17/10/2023

VOTO: Acompanho o eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões