Tribunal: TJES
Processo: 5009964-64.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA PUNITIVA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA APENAS QUANTO A SUSPENSÃO DO MONTANTE QUE EXCEDA O VALOR DO TRIBUTO SUPOSTAMENTE DEVIDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.

1. As questões não analisadas pelo juízo de origem não podem ser conhecidas originariamente por este órgão recursal, ante as limitações do efeito devolutivo do agravo de instrumento. Precedentes do e. STJ.

1.
Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo,
motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário
.

2. Não identificada a probabilidade do direito vindicado pela parte, correta a decisão que deferiu parcialmente a medida urgente pleiteada para
“[...]
suspender
“
exigibilidade da multa imposta por meio do Auto de Infração nº 5.027.057-7, apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto apurado como devido
”
[...]”

3 – Recurso conhecido em parte e, nesta parte, desprovido.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009964-64.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Agravo de instrumento nº
5009964-64.2022.8.08.0000

Agravante: ESTOK Comércio e Representações S.A.

Agravada: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, contra interlocutória proferida pelo Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, por meio da qual deferiu parcialmente a liminar postulada em sede de ação anulatória de débito fiscal, tão somente para suspender
“
exigibilidade da multa imposta por meio do Auto de Infração nº 5.027.057-7, apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto apurado como devido
”.

Em seu arrazoado recursal, a agravante pretende a reforma da decisão, sustentando basicamente que o auto de infração que lastreia a atuação do Fisco estadual no caso vertente se demonstra nulo pois
“
[...]
não há previsão legal para presunção de operações tributáveis não registradas ANTERIORES às aquisições de mercadorias não registradas (há presunção de operações tributáveis não registradas POSTERIORES às aquisições de mercadorias não registradas)
; [...] a
autuação não delimitou pormenorizadamente a infração supostamente cometida pela Agravante, induzindo sua defesa em erro, em desrespeito ao contraditório e à ampla defesa;
[...]
o embasamento legal e a descrição dos motivos que ensejaram a lavratura do auto de infração não fizeram menção à falta de recolhimento do ICMS
[...]”
. Que ainda que se considerasse
“[...]
exigível o ICMS no caso em tela,
[...]
obrigatoriamente o fisco deveria aplicar o princípio da não-cumulatividade e reconhecer o direito ao crédito do imposto devido na operação de aquisição de mercadoria não registrada
[...]”.
Que o caso denota
“[...]
a indevida cumulação do Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), que corresponde à taxa SELIC (correção monetária + juros)
[...]
, com juros adicionais de 1% ao mês, previstos no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2015
[...]”
. Que
“[...]
notificada pelo Agravado acerca da expedição da Certidão em Dívida Ativa nº 11.212/2022, decorrente do Auto de Infração nº 5.027.057-7, no valor de R$ 1.163.752,63, ficando sujeita ao pagamento da referida importância, sob pena de adoção das medidas coercitivas constantes do referido comunicado
[...]”
. Por isso, requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade
“[...]
do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 5.027.057-7
[...]”
e, a final, a reforma da decisão impugnada. (Id. 3528372)

Por meio da decisão Id. 3543150 indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões Id. 3863852, em que o ente público pugna pelo não conhecimento do recurso
“
[...]
quanto as alegações de descabimento da presunção de falta de origem de recurso para aquisição de mercadorias pela falta de escrituração de notas fiscais referentes às operações de simples remessa, da necessidade de observância ao princípio da não cumulatividade e da indevida cumulação do VRTE (Selic) com os juros de mora de 1% ao mês
[
...
]”
. No mérito, pugna pela incolumidade da decisão impugnada.

Informações prestadas pelo juízo de origem no Id. 4030323.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 19 de janeiro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: Dia 07/03/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de não conhecimento parcial do recurso:

Conforme consta do breve relato, ao apresentar contrarrazões o ente público estadual suscitou preliminar de não conhecimento do recurso
“
[...]quanto as alegações de descabimento da presunção de falta de origem de recurso para aquisição de mercadorias pela falta de escrituração de notas fiscais referentes às operações de simples remessa, da necessidade de observância ao princípio da não cumulatividade e da indevida cumulação do VRTE (Selic) com os juros de mora de 1% ao mês
[
...
]”.

Como se sabe,
“
[...]
Na forma da jurisprudência do STJ, "o efeito devolutivo do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015) está limitado à questão resolvida pela decisão interlocutória de que se recorre, de modo que a não apreciação pela Corte de origem de questões estranhas ao conteúdo da decisão agravada, ainda que eventualmente tenham sido suscitadas na peça recursal, não constitui negativa de prestação jurisdicional" (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1.069.851/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 30/10/2017).[...
]” (AgInt no AREsp n. 649.912/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 12/11/2020.)

Da leitura da decisão recorrida observo que o magistrado singular efetivamente não se manifestou acerca da necessidade de observância ao princípio da não cumulatividade e da indevida cumulação do VRTE (Selic) com os juros de mora de 1% ao mês, pelo que não conheço das mencionadas matérias.

É como voto.

Mérito:

Rememoro aos eminentes pares que a hipótese versa sobre agravo de instrumento interposto contra interlocutória proferida pelo Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, por meio da qual deferiu parcialmente a liminar postulada em sede de ação anulatória de débito fiscal, tão somente para suspender
“
exigibilidade da multa imposta por meio do Auto de Infração nº 5.027.057-7, apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto apurado como devido
”, ao passo que a pretensão recursal da agravante busca a reforma parcial do dito ato para suspender
“[...]exigibilidade do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 5.027.057-7, atinente ao ICMS e aos juros arbitrários cobrados pelo Agravado, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.[...]”

Ao proferir a decisão Id. 3543150 entendi por bem em indeferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e agora, quando da análise do mérito do agravo, tenho que melhor sorte não alberga a agravante.

Ocorre que, conforme salientei na decisão antes mencionada, consta clarividente do auto de infração objeto da demanda originária que a recorrente foi autuada por
“[...]d
eixar de emitir documento fiscal, fato presumido e caracterizado pela falta de registr
o
das notas ficais de entrada relacionadas no demonstrativo anexo, no período de 2014 a 2016
[...]”
, tendo sido referenciado como infração o
“[...]
Art. 541, inciso I, do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto 1090-R, de 25 de outubro de 2002, combinado com o Art. 76, inciso VII, da Lei 7.000/2001
[...]”
e como sanção o
“[...]
Art. 75, § 3°, inciso XVII, alínea "a", da Lei 7.000, de 27 de dezembro de 2001[...
]”
, o que fragiliza a alegação de ausência de delimitação pormenorizada da
“[...]
infração supostamente cometida pela Agravante[...]”
, bastante a induzir
“[...]sua defesa em erro, em desrespeito ao contraditório e à ampla defesa[...]”
.

Além disso, este sodalício já decidiu que
“
[...]
Não há que se falar em ilegalidade na cobrança de juros de 1% (um por cento) ao mês, conforme previsto no Art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001, que, aliás,
repete a porcentagem prevista no Art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional. 5. Inexiste nulidade na CDA que embasa o executivo fiscal, uma vez que houve estrita observância aos requisitos previstos no Art. 202 do CTN e no Art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, estando dotada de presunção de legitimidade, tendo consignado a origem, a natureza, os fundamentos legais da dívida, assim como os demais requisitos previstos em Lei.
6. Consta expressamente da CDA o valor da dívida em VRTE e que este será convertido em moeda corrente pelo valor do VRTE vigente na data do pagamento, procedimento este admitido pela jurisprudência desta Corte e, neste aspecto, também deve ser rejeitada a tese que busca a ilegalidade da aplicação da taxa SELIC para fins de correção monetária, haja vista que a atualização está vinculada ao valor do VRTE à data do pagamento. Precedentes do TJES.
[...]”
(TJES, Apelação Cível
nº
024120069281, Relator
DES.
: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, D
Je
: 12/07/2021)

Ademais, conforme salientado pelo magistrado singular, na seara administrativa foi proferida decisão indicando
“[...]
a falta de registro de notas fiscais de compras, atraindo-se o instituto da presunção legal do art. 76, VII RICMS-ES. Tal tipificação tributária presume que as aquisições, descobertas de escrituração fiscal, implicam sonegação tributária. Com isso, concluiu-se que se constituiriam "Caixa 02" as operações cobertas com recursos provenientes da venda dessas mercadorias sem escrituração fiscal.
[...]”

Tais assertivas infirmam, ao menos em sede de cognição sumária, as pretensões recursais, notadamente diante da presunção de higidez que ostenta o auto de infração versado na lide, sendo certo, ademais, que o ato decisório impugnado não destoou da jurisprudência desta Corte Estadual de Justiça quando acolheu em parte o pedido formulado pela agravante e limitou a
“[...]
exigibilidade
da multa imposta por meio do Auto de Infração nº 5.027.057-7, apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto apurado como devido.”

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA PUNITIVA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA APENAS QUANTO A SUSPENSÃO DO MONTANTE QUE EXCEDA O VALOR DO TRIBUTO SUPOSTAMENTE DEVIDO. RECURSO IMPROVIDO.

1.
Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo,
motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário
.

2. Reputa-se acertada decisão agravada, pois há probabilidade do direito da recorrida para que o valor máximo de cobrança da multa a ser aplicado pelo Estado do Espírito Santo se limite a 100% do tributo supostamente devido, sob pena de se ferir o princípio da proporcionalidade, sendo que o perigo da demora decorre exatamente de prosseguimento de uma exação, aparentemente, desproporcional.

3. Agravo de instrumento conhecido, mas não provido.

(TJES, Agravo de Instrumento, 024199006180, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, DJe: 08/11/2019)

Nesse contexto, não vislumbro a presença da probabilidade do direito reivindicado pela recorrente, ao menos em sede liminar processual, o que basta à inviabilização da medida urgente pugnada pela parte, conforme prescreve o art. 300,
caput
, do CPC.

Como se sabe, o deferimento de medidas urgentes como a que se aprecia apenas é autorizada quando verificadas a presença concomitante da plausibilidade jurídica da pretensão do postulante e do risco de dano, sendo certo que a ausência de qualquer uma delas impossibilita a pretensão liminar.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto proveniente do egrégio STJ,
verbis
:

“
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO. AÇÃO RESCISÓRIA (ART. 966, VIII, § 2º, DO CPC/2015). ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA (ART. 300 DO CPC/2015). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PERICULUM IN MORA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

1. Em preliminar, cumpre receber o pedido de reconsideração como agravo regimental.

2. Na hipótese em análise, o requerente busca a concessão de tutela de urgência nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015 para que sejam suspensos os processos de execução do julgado que visa rescindir por meio da ação rescisória. A propósito, sustenta a plausibilidade do direito invocado na ação rescisória e a existência de prejuízo irreversível inerente à continuidade dos processos de execução.

3. O artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 exige para a concessão da tutela de urgência a presença cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sendo que a ausência de qualquer dos requisitos referidos obsta a referida pretensão.

[...]

5. O requerente, entretanto, não comprovou o periculum in mora, apto a determinar a suspensão da execução do julgado. A simples alegação no sentido de que os valores executados equivalem a mais de oitenta por cento do valor de sua folha de pagamento pessoal, isso num momento terrível por que passa a economia do país" (fl. 129 e-STJ), não é suficiente para comprovar o referido requisito, principalmente quando não apresentado nenhum documento que comprove tais alegações. Não obstante, como cediço, a alegação da ocorrência de atos de execução do julgado, por si só, não é suficiente para a configuração de risco de dano jurídico irreversível.[...]” (RCD na AR 5.879/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 08/11/2016)

Por derradeiro, consigno que perfilho do entendimento de que a decisão judicial proferida em primeiro grau de jurisdição só deve ser reformada pelo órgão
ad quem
no caso de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que, como antes ressaltado, não é o caso.

A propósito,
“[...]
a
construção pretoriana conforta a liminar como ato judicial entregue ao livre convencimento e prudente discrição do juiz
,
só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico.[...]” (STJ – REsp: 154894/PE – Min. Rel. Milton Luiz Pereira – 1ª Turma – 12/05/1998 – DJ: 29.06.1998)

Tidas essas considerações, conheço em parte do recurso e, nesta parte,
nego-
lhe

provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA PUNITIVA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA APENAS QUANTO A SUSPENSÃO DO MONTANTE QUE EXCEDA O VALOR DO TRIBUTO SUPOSTAMENTE DEVIDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.

1. As questões não analisadas pelo juízo de origem não podem ser conhecidas originariamente por este órgão recursal, ante as limitações do efeito devolutivo do agravo de instrumento. Precedentes do e. STJ.

1.
Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo,
motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário
.

2. Não identificada a probabilidade do direito vindicado pela parte, correta a decisão que deferiu parcialmente a medida urgente pleiteada para
“[...]
suspender
“
exigibilidade da multa imposta por meio do Auto de Infração nº 5.027.057-7, apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto apurado como devido
”
[...]”

3 – Recurso conhecido em parte e, nesta parte, desprovido.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.