Tribunal: TJES
Processo: 0034086-43.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS INCIDENTE SOBRE SAÍDAS DE GADO BOVINO. RESPONSABILIDADE DO FRIGORÍFICO. ERRO MATERIAL NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE SANAÇÃO DO VÍCIO. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO DE ANULAÇÃO. DESARRAZOABILIDADE. PREVISÃO DA TÉCNICA DE DIFERIMENTO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO PRÉVIO RECOLHIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO NÃO DESINCUMBIDO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE PELA MORA. TERMO INICIAL DESDE A DATA DE VENCIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Trata-se de embargos à execução fiscal por meio do qual a sociedade empresária, ora apelante, pretende anular Auto de Infração lavrado sob a alegação de não recolher o ICMS diferido, correspondente aos abates de animais bovinos.

2)
A incorreção dos valores destacados em duas notas fiscais não tem aptidão de anular todo o lançamento tributário, eis que se trata de vício facilmente sanável, revela-se possível a simples realização de novo cálculo pelo Fisco, utilizando-se a base de cálculo correta. Neste particular, não obstante o teor da Súmula nº 392 do STJ, o próprio c. Tribunal da Cidadania vem reconhecendo que eventual impossibilidade de modificação da CDA não implica, necessariamente, a sua anulação, sendo perfeitamente possível o acolhimento parcial dos embargos apenas para decotar o valor excedente do montante exequendo.

3)
A responsabilidade tributária do frigorífico/abatedouro pelo ICMS devido sobre as sucessivas saídas de gado bovino e bufalino encontra previsão tanto no RICMS-1998 quanto no RICMS-2002, ambos vigentes à época dos fatos geradores em discussão. Nos termos da legislação estadual, todo o imposto deve ser recolhido por apenas um dos integrantes da cadeia produtiva, qual seja, o frigorífico/abatedouro, independentemente da modalidade da operação de entrada dos animais vivos em seu estabelecimento – se próprios ou se sob encomenda de terceiros.

4)
No que diz respeito aos consectários da mora, faz-se mister registrar que o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o contribuinte deve arcar com os juros moratórios desde a constituição do crédito tributário, independentemente do período de tramitação do processo administrativo. Precedentes.

5
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0034086-43.2011.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: WYZ COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS INCIDENTE SOBRE SAÍDAS DE GADO BOVINO. RESPONSABILIDADE DO FRIGORÍFICO. ERRO MATERIAL NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE SANAÇÃO DO VÍCIO. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO DE ANULAÇÃO. DESARRAZOABILIDADE. PREVISÃO DA TÉCNICA DE DIFERIMENTO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO PRÉVIO RECOLHIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO NÃO DESINCUMBIDO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE PELA MORA. TERMO INICIAL DESDE A DATA DE VENCIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Trata-se de embargos à execução fiscal por meio do qual a sociedade empresária, ora apelante, pretende anular Auto de Infração lavrado sob a alegação de não recolher o ICMS diferido, correspondente aos abates de animais bovinos.

2)
A incorreção dos valores destacados em duas notas fiscais não tem aptidão de anular todo o lançamento tributário, eis que se trata de vício facilmente sanável, revela-se possível a simples realização de novo cálculo pelo Fisco, utilizando-se a base de cálculo correta. Neste particular, não obstante o teor da Súmula nº 392 do STJ, o próprio c. Tribunal da Cidadania vem reconhecendo que eventual impossibilidade de modificação da CDA não implica, necessariamente, a sua anulação, sendo perfeitamente possível o acolhimento parcial dos embargos apenas para decotar o valor excedente do montante exequendo.

3)
A responsabilidade tributária do frigorífico/abatedouro pelo ICMS devido sobre as sucessivas saídas de gado bovino e bufalino encontra previsão tanto no RICMS-1998 quanto no RICMS-2002, ambos vigentes à época dos fatos geradores em discussão. Nos termos da legislação estadual, todo o imposto deve ser recolhido por apenas um dos integrantes da cadeia produtiva, qual seja, o frigorífico/abatedouro, independentemente da modalidade da operação de entrada dos animais vivos em seu estabelecimento – se próprios ou se sob encomenda de terceiros.

4)
No que diz respeito aos consectários da mora, faz-se mister registrar que o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o contribuinte deve arcar com os juros moratórios desde a constituição do crédito tributário, independentemente do período de tramitação do processo administrativo. Precedentes.

5
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelação cível

interposta por
WYZ Comercial de Alimentos Ltda
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória (id 4713492, fls. 15/19) que rejeitou os
embargos à execução fiscal
opostos em face do
Estado do Espírito Santo
.

Em suas razões recursais (id 3585040), a apelante sustenta, em síntese, que
(i)
o lançamento tributário padece de erro material, constando valores maiores do que a operação efetiva, conforme reconhecido pelo perito judicial, o que impõe a sua anulação, diante da impossibilidade de sanação do equívoco mediante simples alteração da CDA;
(ii)
não deve ser responsabilizada pelos consectários da mora, em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, haja vista a demora do Fisco, por mais de cinco anos, para julgar o processo administrativo;
(iii)
na condição de frigorífico, além de efetuar o abate de bovinos próprios, também promove o abate para terceiros (varejistas, açougues e assemelhados), de modo que apenas no primeiro caso é que possui responsabilidade pelo recolhimento do imposto;
(iv)
não vigorava, ao tempo do fato gerador, nenhuma norma legal reguladora de substituição tributária.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Trata-se de embargos à execução fiscal por meio do qual a sociedade empresária, ora apelante, pretende anular o Auto de Infração nº 430.335-4, lavrado em agosto de 2003 sob a alegação de “
não recolher o ICMS diferido, correspondente aos abates de animais bovinos realizados nos exercícios de 2002 e 2003, perfazendo um total de 66.750 (sessenta e seis mil, setecentos e cinquenta) cabeças
” (id 4712852, fl. 10).

A Instância Primeva, após a fase de instrução probatória, na qual houve produção de prova pericial, concluiu pela improcedência dos pedidos formulados na inicial, por considerar que a embargante não logrou êxito em se desincumbir do ônus de afastar a presunção relativa de veracidade e legitimidade do ato administrativo impugnado.

Todavia, não há como deixar de reconhecer que o Juízo de 1º grau se equivocou ao enfrentar a alegação de existência de erros materiais no lançamento tributário, haja vista ter se limitado a refutar a afirmação de prévio recolhimento do imposto, ignorando por completo o teor do laudo pericial sobre o valor das notas fiscais, sobretudo a parte referente à quesitação suplementar.

Com efeito, salta aos olhos a informação trazida pelo
expert
ao responder aos quesitos complementares, no sentido de que
estão incorretos os valores destacados nas notas fiscais nº 51 e nº 192
, o que implicou cobrança indevida da quantia de R$ 4.220,60 (quatro mil, duzentos e vinte reais e sessenta centavos) a título de ICMS.

Essa inconsistência, porém, ao contrário do consignado nas razões recursais, não tem aptidão de anular todo o lançamento tributário, eis que não identificada nenhuma outra mácula no ato administrativo em apreço. Destarte, em se tratando de vício facilmente sanável, revela-se possível a simples realização de novo cálculo pelo Fisco, utilizando-se a base de cálculo correta.

Não desconheço que a prolação de sentença nos embargos à execução fiscal constitui óbice à substituição da Certidão de Dívida Ativa, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula nº 392.

É dizer, conquanto se admita a substituição da CDA para correção de erro material ou formal – vedada apenas a modificação do sujeito passivo da execução –, tal possibilidade tem como termo final a prolação de sentença nos embargos à execução.

Entretanto, o próprio c. Tribunal da Cidadania vem reconhecendo que
eventual impossibilidade de modificação da CDA não implica, necessariamente,
a sua anulação
, sendo perfeitamente possível o acolhimento parcial dos embargos apenas para decotar o valor excedente do montante exequendo (REsp n. 1.529.395/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 7/10/2020).

Seguindo essa linha de intelecção, máxime ao se considerar que o equívoco identificado nos valores de 02 (duas) notas fiscais – de um total de 1734 (mil, setecentos e trinta e quatro) documentos fiscais – resulta numa cobrança a maior de apenas R$ 4.220,60 em um Auto de Infração que se exige a quantia histórica de R$ 797.475,27 (setecentos e noventa e sete mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e vinte e sete centavos) a título de ICMS não recolhido (id 4712855, fl. 12), forçoso convir pela improcedência do pleito de anulação.

Com efeito, a anulação da CDA por um erro material tão diminuto, simplesmente por não se admitir mais a sua substituição após a prolação da sentença nos embargos do devedor, constitui medida desarrazoada e desproporcional, além de ir de encontro ao princípio da instrumentalidade das formas, o qual é sabidamente aplicável também às falhas da CDA que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa (AgInt no AREsp n. 1.351.651/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 6/3/2019).

Logo, não obstante a apelante tenha logrado êxito em demonstrar o erro material da CDA, forçoso convir pela procedência parcial dos embargos, apenas a fim de decotar do montante exequendo a parcela cobrada a maior em virtude desse equívoco, sobretudo ao se ter mente que o vício não gerou absolutamente nenhum prejuízo para o executado promover a sua defesa, de modo que a solução aqui proposta é a que melhor se coaduna com a regra da instrumentalidade das formas (
pas des nullités sans grief
).

Em contrapartida, os demais argumentos ventilados pela sociedade empresária recorrente não merecem prosperar.

Isso porque, consoante bem explicitado pelo magistrado
a quo
, a responsabilidade tributária do frigorífico/abatedouro pelo ICMS devido sobre as sucessivas saídas de gado bovino e bufalino encontra previsão tanto no RICMS-1998 quanto no RICMS-2002 (ambos vigentes à época dos fatos geradores em discussão), senão vejamos:

Art. 313. O pagamento do imposto incidente sobre as sucessivas saídas de gado bovino ou bufalino fica diferido para o momento em que ocorrer a saída:

I – interna para abate;

II – para outra unidade da Federação.

§1º Nas saídas internas de gado bovino e bufalino, destinado a abate, o imposto será recolhido de uma só vez, pela indústria frigorífica ou abatedouro, no momento da saída dos produtos comestíveis resultante de sua matança, correspondendo a primeira operação e a todas as demais operações subsequentes que vierem a ocorrer neste Estado.

Art. 328. O pagamento do imposto incidente sobre as sucessivas saídas de gado bovino ou bufalino fica diferido para o momento em que ocorrer a saída:

I – interna para abate; ou

II – para outra unidade da Federação.

§1º Nas saídas internas de gado bovino e bufalino, destinado a abate, o imposto será recolhido de uma só vez, pela indústria frigorífica ou abatedouro, no momento da saída dos produtos comestíveis resultantes de sua matança, correspondendo à primeira operação e às demais operações subsequentes que vierem a ocorrer neste Estado.

§2º Na hipótese de o abate ser realizado pelo próprio varejista, será este equiparado ao estabelecimento frigorífico ou abatedouro para efeito de recolhimento do imposto.

Nos termos da legislação estadual, portanto, todo o imposto deve ser recolhido por apenas um dos integrantes da cadeia produtiva, qual seja, o frigorífico/abatedouro. Trata-se de transferência do momento do recolhimento do tributo por meio de aplicação da técnica do diferimento, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, inclusive, dispensa até mesmo prévia celebração de convênio (ADI 2056/MS, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17/08/2007).

Destarte, a responsabilidade tributária da embargante independe do fato de efetuar o abate de bovinos próprios ou para terceiros (varejistas, açougues e assemelhados), devendo recolher o imposto em ambos os casos. Por isso, não merece prosperar a tese recursal no sentido de que a norma ínsita no supratranscrito §2º alcançaria as operações realizadas por conta e ordem de terceiros, desobrigando a indústria frigorífica da cobrança do ICMS.

Foi esta a conclusão alcançada pelo perito judicial, segundo o qual “
qualquer que fosse a forma de entrada do gado bovino para abate no frigorífico (quer seja por compra ou remessa de terceiros), os produtos comestíveis resultante de sua matança
[...]
, quer sejam vendidos para o comércio varejista, quer sejam devolvidos aos responsáveis pela remessa, sofreria a incidência do ICMS
cujo valor apurado caberia ao frigorífico o seu recolhimento
” (g.n., id 4713437, fl. 19).

Portanto, não há dúvidas de que a legislação estadual prevê expressamente o diferimento do recolhimento do ICMS até o momento da saída dos produtos resultantes da matança, independentemente da modalidade da operação de entrada dos animais vivos em seu estabelecimento – se próprios ou se sob encomenda de terceiros. Em todos os casos, a responsabilidade tributária é atribuída por lei ao frigorífico/abatedouro.

Neste particular, vale registrar que não houve comprovação do alegado pagamento dos impostos destacados, conforme expressamente consignado pelo perito judicial ao responder os quesitos suplementares (item 12.2 – id 4713491, fl. 02), que foi categórico ao afirmar a ausência de comprovação, razão pela qual não se há de cogitar em cobrança de tributo já recolhido.

Até mesmo porque, como se sabe, o auto de infração constitui ato administrativo e, como tal, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade. Destarte, para além de o alegado pagamento cuidar-se de fato extintivo do direito do exequente – o que, por si só, impõe à embargante o ônus probatório –, não se pode perder de vista a imprescindibilidade de prova inequívoca e robusta para se desconstituir a presunção de legitimidade da autuação, o que não se observa no caso em comento.

Por derradeiro, no que diz respeito aos consectários da mora, faz-se mister registrar que o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o contribuinte deve arcar com os juros moratórios desde a constituição do crédito tributário, independentemente do período de tramitação do processo administrativo.

Com efeito, “
a superveniência de reclamações ou recursos suspende a exigibilidade do crédito (CTN, art. 151, III), impedindo a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal.
Não afeta, porém, a constituição do crédito – só se pode suspender o que está constituído – e tampouco a fluência dos juros”
(REsp n. 1.847.706/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 12/5/2020). De fato, “
a
jurisprudência desta Corte Superior entende que os juros de mora e as penalidades são devidas em razão da falta de pagamento do tributo no modo e tempo devidos, nos termos do art. 161 do CTN. É cediço que, para desincumbir-se dos juros de mora, o contribuinte deveria ter realizado o depósito do montante integral do crédito, nele incluídos os juros de mora até a data do depósito
” (EDcl no REsp 1.641.533, Relator Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.10.2017).

Para se desobrigar do pagamento dos juros de mora, portanto, a contribuinte deveria ter realizado o depósito do montante integral e em dinheiro do crédito tributário, o que não o fez. Assim, deve ser considerado como termo inicial, tanto da correção monetária quanto da fluência dos juros, o dia seguinte ao do vencimento do prazo para recolhimento do imposto, nos termos do art. 161 do Código Tributário Nacional.

Em sendo assim, considerando que o provimento parcial do apelo implicará apenas a correção de ínfimo erro material da CDA, com redução diminuta do montante exequendo, é de se concluir pela desnecessidade de redistribuição dos ônus sucumbenciais, haja vista que o Estado, ora apelado, sucumbiu em parte mínima do pedido, a justificar a incidência da norma ínsita no art. 86, parágrafo único, do CPC/15. É dizer, não obstante a procedência parcial do pleito autoral, a embargante deverá responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Por tudo isso, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível para, no mérito,
d
ar
-lhe

parcial
provimento
, tão somente a fim de determinar que seja decotado do montante exequendo a quantia cobrada a maior em virtude do equívoco no valor atribuído às Notas Fiscais de nº 51 (fl. 302) e nº 195 (fl. 445) no Auto de Infração nº 430335-4 (fls. 50 e 55, respectivamente), o que inclui a minoração tanto do valor cobrado a título de imposto quanto da multa correspondente.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.