Tribunal: TJES
Processo: 0027607-53.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO CFO. EDITAL Nº 03/ 2018. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO. PARTICIPAÇÃO MOVIMENTO PAREDISTA. PRESUNÇÃO INOCÊNCIA. TEMA 22 STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O Impetrante/ Apelado foi contraindicado/ não recomendado na Etapa concernente na Investigação Social do Concurso para admissão ao Curso de Formação de Oficial, em razão da previsão constante do item 10.6.5, “a” e “c” do Edital.

2. A contraindicação ou não recomendação se deu em virtude de o Apelado, enquanto policial militar, supostamente, ter contribuído com as ações que prejudicaram as atividades de policiamento ostensivo da PMES no período de 03/02/2017 a 25/02/2017 o que levou a instauração de processo judicial em seu desfavor, o qual ainda está tramitando e também por possuir processo judicial relativo a desobediência de ordem de superior hierárquico, o qual ao tempo da sua exclusão também estava tramitando, mas atualmente teve sentença extintiva da punibilidade proferida (prescrição).

3. Todavia, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, recentemente fixou a seguinte tese (Tema nº 22): A Lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

4. Portanto, com arrimo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, concluo que é ilegal o ato que eliminou o Apelado na etapa da investigação social do Concurso Público regido pelo Edital nº 03/ 2018 – CFO/ PMES.

5. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0027607-53.2019.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RAYLON TOMAZELI DE CARVALHO
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO CFO. EDITAL Nº 03/ 2018. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO. PARTICIPAÇÃO MOVIMENTO PAREDISTA. PRESUNÇÃO INOCÊNCIA. TEMA 22 STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O Impetrante/ Apelado foi contraindicado/ não recomendado na Etapa concernente na Investigação Social do Concurso para admissão ao Curso de Formação de Oficial, em razão da previsão constante do item 10.6.5, “a” e “c” do Edital.

2. A contraindicação ou não recomendação se deu em virtude de o Apelado, enquanto policial militar, supostamente, ter contribuído com as ações que prejudicaram as atividades de policiamento ostensivo da PMES no período de 03/02/2017 a 25/02/2017 o que levou a instauração de processo judicial em seu desfavor, o qual ainda está tramitando e também por possuir processo judicial relativo a desobediência de ordem de superior hierárquico, o qual ao tempo da sua exclusão também estava tramitando, mas atualmente teve sentença extintiva da punibilidade proferida (prescrição).

3. Todavia, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, recentemente fixou a seguinte tese (Tema nº 22): A Lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

4. Portanto, com arrimo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, concluo que é ilegal o ato que eliminou o Apelado na etapa da investigação social do Concurso Público regido pelo Edital nº 03/ 2018 – CFO/ PMES.

5. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível, por maioria, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES, 04 de abril de 2023.

RELATORA DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 14/02/2023

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, ES, que concedeu a segurança para anular o ato administrativo que excluiu o impetrante da fase de investigação social do concurso público do edital PMES CFO nº 03/2018, garantindo que ele não seja excluído do certame por este motivo.

O Estado do Espírito Santo sustenta, em síntese, (i) ausência de ilegalidade do ato impugnado, eis que a etapa visa selecionar o candidato com perfil social mais adequado ao cargo; (ii) a fase de investigação social está prevista no próprio Edital e não tem por objetivo punir indivíduos que tenham cometido crimes, o que, por óbvio, demandaria a plena observância ao princípio da presunção de inocência, mas de verificar conduta incompatível com as leis que regulam as carreiras da PMES; (iii) é entendimento do C. STJ que, na etapa de investigação social, não é necessário o trânsito em julgado de eventual ação penal para que se possa eliminar o candidato do certame; (iv) o fato de o apelado ter participado da manifestação grevista que prejudicou as atividades do policiamento ostensivo da PMES viola gravemente os valores da instituição, ferindo a hierarquia e a disciplina; e (v) o apelado é Soldado Combatente da PMES e não está almejando promoção dentro do seu quadro de praça, mas, sim, ao participar do certame, busca o ingresso na carreira de Oficial Combatente da PMES, disputando a vaga, inclusive, com civis que não possuem vínculo com a administração militar.

Contrarrazões apresentadas.

Parecer do Ministério Público pela desnecessidade de intervenção.

É o sucinto relatório.
Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO LUIZ FELIPE LYRIO PERES HOLZ:-

Inicio cumprimentando ao eminente Desembargador Relator; aos demais Desembargadores; membros do Ministério Público, servidores e advogados.

Em breve síntese o Governo do Estado do Espírito Santo lançou, através do Comando-Geral da Polícia Militar, um concurso público para o preenchimento de trinta vagas para o quadro de oficiais combatentes, CFO, em 2018.

Cumpre esclarecer que o apelado já é militar estadual, ocupando o círculo de praça na graduação de soldado. Contudo, na avaliação da quinta etapa, investigação social, o apelado foi contraindicado por estar respondendo a dois processos judiciais. O processo nº 0004637-93.2018.8.08.0024 e o processo nº 0025497-52.2017.8.08.0024.

O apelado entende que essa eliminação viola o princípio da presunção da inocência, que encontra amparo legal no artigo 5º, LVII da Constituição Federal, que traz a seguinte redação:
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória
.

De acordo com a doutrina, o princípio da presunção da inocência traça de uma consagração constitucional e um direito fundamental de qualquer cidadão, consagrado de direitos básicos, cuja prerrogativa é sempre de ser considerado inocente, para todos e qualquer efeito, até o trânsito em julgado da condenação criminal.

Dessa maneira, o apelado entende que a eliminação viola o princípio da presunção da inocência. Recentemente, o STF, através do Acórdão 1099974, decidiu pela ilegalidade dessa espécie de norma. Lerei um trecho do Acordão:
Concurso público, policial e militar. Candidato. Eliminação e investigação social. Artigo 5º, LVII da Constituição Federal. Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no artigo 5º, LVII da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal, sem trânsito em julgado de sentença condenatória.

Essa demanda em nosso egrégio Tribunal de Justiça também já teve manifestação favorável. No agravo de instrumento nº 00195576-82.2016.8.08.0048, de relatoria do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, entendeu que esse tipo de regra editalícia também é ilegal. Lerei também um trecho do Acórdão:
a tese recursal da legalidade em conformidade editalícia não subsiste quando o cotejo junto ao teor do inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, que protege os investigados acusados de efeitos nefastos e prematuros enquanto não alterada a sua condição para a de irreversivelmente condenados. Somente após tal marco, a condenação transitada em julgado descaracteriza-se a presunção de inocência e autoriza-se o emprego de tratamento compatível com qualquer juízo de compatibilidade.

Portanto, ilustres Desembargadores, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta egrégia Corte, já vêm entendendo pela ilegalidade dessa norma.

Ante o exposto, requer que pela manutenção da sentença e julgamento não provido do recurso de apelação.

*

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O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, ES, que concedeu a segurança para anular o ato administrativo que excluiu o impetrante da fase de investigação social do concurso público do edital PMES CFO nº 03/2018, garantindo que ele não seja excluído do certame por este motivo.

Em seu apelo, o Estado do Espírito Santo sustenta, em síntese, (i) ausência de ilegalidade do ato impugnado, eis que a etapa visa selecionar o candidato com perfil social mais adequado ao cargo; (ii) a fase de investigação social está prevista no próprio Edital e não tem por objetivo punir indivíduos que tenham cometido crimes, o que, por óbvio, demandaria a plena observância ao princípio da presunção de inocência, mas de verificar conduta incompatível com as leis que regulam as carreiras da PMES; (iii) é entendimento do C. STJ que, na etapa de investigação social, não é necessário o trânsito em julgado de eventual ação penal para que se possa eliminar o candidato do certame; (iv) o fato de o apelado ter participado da manifestação grevista que prejudicou as atividades do policiamento ostensivo da PMES viola gravemente os valores da instituição, ferindo a hierarquia e a disciplina; e (v) o apelado é Soldado Combatente da PMES e não está almejando promoção dentro do seu quadro de praça, mas, sim, ao participar do certame, busca o ingresso na carreira de Oficial Combatente da PMES, disputando a vaga, inclusive, com civis que não possuem vínculo com a administração militar.

Pois bem. Entendo que o recurso deva ser provido. Explico.

Ao que se vê dos autos, a magistrada de origem concedeu a segurança com base na seguinte fundamentação:

“[...] o candidato impetrante, por meio da Decisão em Recurso Administrativo nº 2290002462 (fls. 78-83), foi considerado contraindicado por ter supostamente contrariado às disposições presentes nas letras “a” e “c”, do item 10.6.5, do edital em questão, [...].

[...] a mera existência de processo instaurado não elide a presunção de inocência do impetrante, tornando desarrazoada a exclusão do candidato sob esta justificativa.”.

No entanto, embora reconheça a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle de legalidade sobre o ato administrativo, o presente caso não merece intervenção, uma vez que a exclusão do impetrante do certame, durante a fase de investigação social, baseou-se em graves fatos apurados durante o movimento grevista da Polícia Militar.

Ademais, apesar de o juízo de origem ter afirmado que seria necessário o trânsito em julgado de eventual ação penal para justificar a exclusão do candidato do certame, o C. STJ entende que
“não se pode restringir a análise na fase de investigação social para admissão de candidato a cargos sensíveis, [...], apenas à existência ou não de condenações penais transitadas em julgado. A análise deve abranger a conduta moral e social do candidato, a fim de verificar a sua adequação ao cargo almejado, que requer retidão e probidade, [...].”
(AgInt no RMS 63.110/GO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 01/06/2020).

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO QUE NÃO APRESENTA IDONEIDADE MORAL E CONDUTA ILIBADA NECESSÁRIAS AO EXERCÍCIO DO CARGO. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. [...] 3. O acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência do STJ, no sentido de que,
na avaliação de candidatos a cargos sensíveis da Administração Pública, é possível à Administração Pública ponderar ilícitos penais pendentes de trânsito em julgado, sem que isso resulte em violação do princípio da presunção da inocência.
4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 62.509/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 26/08/2020)

Com efeito, em caso semelhante, a Segunda Câmara Cível deste E. TJES decidiu pela denegação da ordem, nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO CONCURSO PÚBLICO
POLÍCIA MILITAR FORMAÇÃO DE OFICIAIS FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL EXIGÊNCIA DE CONDUTA IRREPREENSÍVEL E DE IDONEIDADE MORAL INATACÁVEL
REQUISITOS NÃO COMPROVADOS
CANDIDATO DENUNCIADO PELO CRIME DE MOTIM
ANISTIA INAPLICABILIDADE AOS CASOS APURADOS POR MEIO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR CONDUTA REPROVÁVEL PRECEDENTES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SENTENÇA REFORMADA REEXAME PREJUDICADO SEGURANÇA DENEGADA. 1. O autor, detentor da patente de soldado da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, solicitou o ingresso, por meio de concurso público para provimento de vagas ao Curso de Formação de Oficiais, CFO 2018, regido pelo Edital nº 003/2018. Contudo, segundo a notificação nº 2290009853, de lavra da Diretoria de Inteligência da Polícia Militar, foi constatado, em sede de investigação social, que o impetrante contribuiu com as ações que prejudicaram as atividades do policiamento ostensivo da PMES no período de 03.02.2017 a 25.02.2017, fato apurado por meio do IPM nº 0424/2017 e encaminhado a Auditoria de Justiça Militar, gerando a Ação Penal Militar nº 0035771.41.2018.8.08.0024. 2. Não obstante a determinação de arquivamento dos procedimentos administrativos nela descritos, a Lei Complementar Estadual nº 903/2019 ressalvou, em seu artigo 4º, que tal providência não era aplicável aos Inquéritos Policiais Militares, destinados a apurar a ocorrência de crimes militares. 3.
O caso dos autos, o impetrante não só figurou como investigado em inquérito policial militar como também foi denunciado em posterior ação penal militar, circunstância que demonstra que a Lei Complementar 903/2019 em nada lhe favorece.
4.
A situação posta a deslinde não merece intervenção, porquanto agiu com acerto a comissão do concurso que, com base nos graves fatos apurados contra o impetrante, contraindicou o mesmo para prosseguir no certame destinado à formação de oficiais dos quadros da briosa Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.
5 . Segundo a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, não viola o princípio da presunção de inocência a consideração de ilícitos penais, ainda que pendentes de trânsito em julgado, para fins de aferição de idoneidade moral e da conduta de candidato a cargos sensíveis, tal como no caso concreto. 6.
Recurso conhecido e provido para reformar a sentença recorrida, denegando a segurança pleiteada pelo impetrante. Reexame prejudicado.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190251983, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/03/2021, Data da Publicação no Diário: 07/05/2021)

De tal modo, não vejo como manter a sentença recorrida, uma vez que o impetrante, ora apelado, não possui os requisitos previstos no Edital 03/2018 para ser aprovado na fase de investigação social.

Pelas razões expostas, conheço e
dou provimento
ao recurso para, reformando a sentença, denegar a segurança. Julgo prejudicada a remessa necessária.

Em razão da inversão dos ônus sucumbenciais, condeno o ora apelado ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade se encontra suspensa, por força da justiça gratuita. Sem honorários advocatícios (art. 25, da Lei 12.016/09, Súmula 105, do STJ e Súmula 512, do STF).

É como voto.

*

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª

DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença que nos autos do mandado de segurança impetrado por
RAYLON TOMAZELI DE CARVALHO
, concedeu a segurança postulada, para o fim de anular o ato que excluiu o Impetrante da Fase de Investigação Social do Concurso Público do Edital PMES CFO n° 03/2018, garantindo-se que ele não seja excluído do certame por este motivo.

Após apreciar os autos, cheguei a conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, a quem peço vênia para proferir o meu voto tal como segue.

No caso concreto, o ora Apelado, soldado combatente da Polícia Militar, ajuizou ação objetivando afastar o ato do Comandante Geral da PMES que o excluiu do Concurso destinado a admissão ao cargo de Oficial Combatente da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 03/ 2018, na fase da investigação social, em razão de ter sido contraindicado por responder a processo judicial ainda em trâmite (nºs 0004637-93.2018.8.08.0024 e 0025497-52.2017.8.08.0024).

E, após regular instrução processual, sobreveio a sentença ora vergastada a qual concedeu a segurança pleiteada, anulando o ato que excluiu o Impetrante da Fase de Investigação Social do Concurso Público em questão.

Pois bem. Após analisar detidamente a documentação colacionada aos autos, considero que a decisão proferida pelo Magistrado de origem não merece reparos.

Assim compreendo em razão de observar que o Impetrante/ Apelado foi contraindicado/ não recomendado na Etapa concernente na Investigação Social do Concurso para admissão ao Curso de Formação de Oficial, em razão da previsão constante do item 10.6.5, “a” e “c” do Edital, que assim estabelecem:

10.6.5. Será considerado CONTRAINDICADO ou NÃO RECOMENDADO, o candidato cuja investigação social constatar, a qualquer tempo, envolvimento passado ou presente, com:

a) ações delituosas ou pessoas acostumadas a essa prática, mesmo não existindo inquérito ou processo instaurado;

c) atos de vandalismo, desonestidade, indisciplina ou violência em escolas, locais de trabalho, comércio, estabelecimentos financeiros, família ou comunidade;

A contraindicação ou não recomendação se deu em virtude de o Apelado, enquanto policial militar, supostamente, ter contribuído com as ações que prejudicaram as atividades de policiamento ostensivo da PMES no período de 03/02/2017 a 25/02/2017 o que levou a instauração de processo judicial em seu desfavor, o qual ainda está tramitando e também por possuir processo judicial relativo a desobediência de ordem de superior hierárquico, o qual ao tempo da sua exclusão também estava tramitando, mas atualmente teve sentença extintiva da punibilidade proferida (prescrição).

Todavia, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, recentemente fixou a seguinte tese (Tema nº 22):
A Lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

Portanto, com arrimo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, concluo, tal como asseverado pelo Magistrado de 1º grau, que é ilegal o ato que eliminou o Apelado na etapa da investigação social do Concurso Público regido pelo Edital nº 03/ 2018 – CFO/ PMES.

Nesse sentido, os precedentes deste E. TJES em situações semelhantes àquela apreciada nos presentes autos:

AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. ETAPA DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO. CANDIDATO DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL EM DECORRÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO EM MOVIMENTO PAREDISTA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SITUAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA EXCEPCIONALIDADE E GRAVIDADE PARA JUSTIFICAR A MITIGAÇÃO DO REFERIDO POSTULADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 9º, inciso XI da Lei Estadual nº 3.196/78, é plenamente válida a possibilidade de se exigir dos candidatos ao cargo de Oficial da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo a demonstração de idoneidade moral compatível com o exercício do posto, por meio da fase de investigação social no concurso público. Todavia, conquanto se trate de ato discricionário da Administração Pública estabelecer os respectivos critérios, é imperioso que tais regras sejam pautadas nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, os quais devem respaldar todo e qualquer ato administrativo, sob pena de ser configurada a sua ilegalidade ou abusividade. 2. Nesta linha de raciocínio, o C. Superior Tribunal de Justiça possui remançosa jurisprudência no sentido de que, em respeito ao princípio da presunção de inocência, a existência de ação penal contra o candidato não é capaz de provocar a sua eliminação na fase de investigação social do concurso. 3. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema nº 22, recentemente fixou a seguinte tese: A Lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 4. Hipótese concreta em que o o Autor foi eliminado do concurso público regido pelo Edital PMES nº 03/2018, na fase de investigação social, através da Notificação nº 2290002029, pois teria contribuído com as ações que prejudicaram as atividades do policiamento ostensivo da PMES no período de 03/02/2017 a 25/02/2017, fato apurado por meio do IPM nº 059/17 e encaminhado à Auditoria de Justiça Militar, gerando a Ação Penal Militar nº 0035745-43.2018.8.08.0024. 5. Todavia, a ação penal não adentrou sequer na fase de instrução probatória, de modo que a valoração negativa de tal fato no âmbito da investigação social implica em violação aos princípios da presunção de inocência, proporcionalidade e razoabilidade. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AgInt 0029826-43.2021.8.08.0000; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 22/08/2022; DJES 13/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR (EDITAL Nº 03/2018). ETAPA DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO. CANDIDATO DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL EM DECORRÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO NO MOVIMENTO PAREDISTA DE 2017. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SITUAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA EXCEPCIONALIDADE E GRAVIDADE PARA JUSTIFICAR A MITIGAÇÃO DO REFERIDO POSTULADO. ANISTIA CONCEDIDA PELO GOVERNADOR DO ESTADO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Conquanto indiscutível a discricionariedade da Administração Pública em estabelecer os critérios referentes ao comportamento e à conduta social do candidato a cargo atrelado à área da segurança pública (art. 144 da CF/88), é imperioso que tais regras sejam pautadas pela razoabilidade e proporcionalidade que devem respaldar todo e qualquer ato administrativo, sob pena de ser configurada a sua ilegalidade ou abusividade, a possibilitar o controle pelo Poder Judiciário, sem que se possa falar em ofensa aos princípios federativo e da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88). 2) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recuso Extraordinário nº 560.900, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso III, do CPC/2015) de que, sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por Lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal. No mesmo precedente vinculante, concluiu-se que a Lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (art. 144 da CF/88), sendo vedada, em qualquer situação, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 3) Na hipótese, a contraindicação do apelado na fase de investigação social se deu com base na existência de uma ação penal que se encontra em trâmite em seu desfavor, o que caracteriza violação aos postulados da presunção de inocência, razoabilidade e proporcionalidade, vez que ainda não foi reconhecida, definitivamente, a sua participação no movimento paredista feita por parcela considerável da categoria da PMES e diante do tempo decorrido de tal fato. 4) Ainda que o crime militar de motim (art. 149 do CPM) seja relevante diante da hierarquia e disciplina exigida pela corporação militar, o fato imputado ao apelado não se trata de uma conduta praticada por ele isoladamente, mas, sim, de um movimento perpetrado por considerável parcela dos praças e oficias da Polícia Militar capixaba, que buscavam reivindicações salariais e melhoras nas condições de trabalho, o que não pode ser utilizado para justificar a sua eliminação na fase de investigação social do concurso público para Oficial da PMES, já que isto não importa em ofensa aos valores morais e éticos que devem ser almejados pela Administração Castrense, principalmente por não haver indicativos de que o apelado seria um dos líderes do referido movimento. 5) Recurso desprovido e sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES; APL-RN 0027833-58.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 30/05/2022; DJES 10/06/2022)

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO CFO/PM. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. PROCESSOS SEM TRÂNSITO JULGADO. ILEGALIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - O Mandado de Segurando é um importante remédio constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da CF/88, cujo objetivo é proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2 - O ordenamento jurídico pátrio possui como um de seus princípios basilares a Presunção de Inocência, estando previsto no art. 5º, LVII da Constituição de 1988. Tendo em vista que a Constituição Federal é nossa Lei suprema, todos os atos jurídicos deverão, portanto, observar e obedecer tal princípio. 3 - O STJ pratica o entendimento de que há violação ao princípio constitucional da presunção de inocência quando, em fase de investigação social de concurso público, houver a eliminação de candidato em decorrência da simples instauração de Inquérito Policial ou do curso de ação penal, sem trânsito em julgado. 4 - Remessa Necessária conhecida. 5 - Sentença mantida. (TJES; RN 0025562-76.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/12/2021; DJES 08/02/2022)

Diante do exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, divirjo do entendimento adotado para NEGAR provimento ao recurso, mantendo-se a sentença tal como lançada.

É como voto.

*

VOTO – VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA:-

E. Pares,

Com o fito de rememorar Vossas Excelências, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença que nos autos do “mandado de segurança” interposto por
RAYLON TOMAZELI DE CARVALHO
em face de ato alegado coator praticado pelo Sr. Comandante Geral da Polícia Militar do Espírito Santo, acolheu a pretensão autoral e concedeu a segurança para “anular ato administrativo que excluiu o Impetrante da Fase de Investigação Social do Concurso Público do Edital PMES CFO nº 03/2018, garantindo-se que ele não seja excluído do certame por este motivo”.

O E. Relator – Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior
– proferiu voto no sentido de conhecer do recurso e dar provimento ao recurso para, reformando a r. sentença, denegar a segurança. E, inicialmente, proferi voto para acompanhar o e. Relator.

Seguindo, a Ilustre
Desembargadora Marianne Judice
inaugurou divergência para fins de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, “mantendo-se a r. sentença tal como lançada”.

Em decorrência disto, foi aberta a técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, oportunidade em que a Ilustre
Desembargadora Janete Vargas Simões
acompanhou a divergência inaugurada.

Diante da divergência apresentada e para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Conforme relatado, em um primeiro momento, havia acompanhado o posicionamento do e. Relator. Entretanto, após analisar detidamente os autos, entendo que faz-se necessário a reformulação do meu entendimento. Explico.

O requerido, ora apelado, foi contraindicado na 5ª etapa de Investigação Social do concurso público para admissão no Quadro de Oficial Combatente – QOC relativo ao Edital de Abertura do Certame n. 03/2018, de 20 de junho de 2018 por violação às disposições presentes nas letras “a” e “c”, do item 10.6.5, do edital em questão, uma vez que está respondendo as ações penais de n. 0004637-93.2018.8.08.0024 e 0025497-52.2017.8.08.0024, ambas em trâmite na Vara da Auditoria Militar deste Estado.

Nesse ponto, é importante esclarecer que a ação penal de n. 0004637-93.2018.8.08.0024 é referente ao movimento paredista realizado de 03.02.2017 a 25.02.2017 e se encontra em fase embrionária. Por sinal, é importante consignar que a Administração Pública Estadual, por meio do Chefe do Executivo, editou a Lei Complementar Estadual de nº 903/2019, de 16 de Janeiro de 2019, concedendo anistia “das penalidades e procedimentos administrativos impostos aos militares estaduais em razão da crise na segurança pública ocorrida em fevereiro de 2017”.

Ainda destaco que, em relação a ação penal de n. 0025497-52.2017.8.08.0024 à época da prolação da sentença, o mesmo ainda não havia sido sentenciado. E, em 02/12/2021 fora proferida sentença julgando extinta a punibilidade, com trânsito em julgado em 21/03/2022.

Sobre o tema, Excelso Supremo Tribunal Federal recentemente firmou entendimento ao julgar o RE n.º 560.900, em sede de repercussão geral (Tema 22) que “Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente” e que “A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade”.

Desta forma, pela regra geral, a eliminação do candidato somente poderia decorrer de eventual condenação por órgão colegiado ou de condenação definitiva, excetuando-se a vedação à valoração negativa diante de “situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade”. E, na hipótese dos autos, entendo que “viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que respondeu a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado de sentença condenatória” (ARE 655179 AgR-segundo, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11- 2016).

Nesse sentido, é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO ILEGAL. AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com a Diretoria de Inteligência da Polícia Militar, o impetrante apresentou uma conduta profissional que viola as obrigações e os deveres dos policiais militares do Estado, sendo, portanto, incompatível com o desempenho do cargo de Oficial Combatente da PMES, o que deu ensejo ao ajuizamento do processo n O0015719-24.2018.8.08.0024, em trâmite perante a Vara da Auditoria Militar de Vitória. 2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que há violação ao princípio constitucional da presunção de inocência quando, em fase de investigação social de concurso público,houver a eliminação de candidato em decorrência da simples instauração de inquérito policial ou do curso de ação penal, sem trânsito em julgado.(Precedentes: AgRg no RMS 46.055/RJ, ReI. Ministro Gurgel De Faria,Primeira Turma, julgado em 10/03/2016, DJe 29/03/2016; MS 20.209/DF, ReI.Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 16/10/2014; STF, AgRg no ARE816.2015/RJ, ReI. Min. Roberto Barroso, l' Turma, DJe 08/10/2015) 3. É assente o entendimento de que "não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de conc urso público." (RE 963952 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,julgado em 23/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10- 2016 PUBLIC 11-10-2016) 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015520, Relator DES.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 31/08/2020)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. CFO. INDEFERIMENTO DA CANDIDATURA. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL MILITAR NÃO TRANSITADA EM JULGADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O caso comporta o exame do Poder Judiciário sobre o mérito administrativo em questão, posto que se verifica a incidência de vício de legalidade, consubstanciado na afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência. 2. Em que pese a Administração Pública possa exigir a aprovação do candidato em investigação social e criminal para o provimento do Cargo Público, o ato concreto realizado sob a égide da cláusula editalícia correspondente deve ser reputado ilegal, na medida em que, embora repute correto exigir do candidato ao posto de Oficial Combatente da Policial Militar do Estado do Espírito Santo idoneidade moral, há de ser respeitada, por outro lado, a sua presunção de inocência, consagrada no
artigo 5º, LVII, da Constituição da República
Federativa do Brasil. 3. De acordo com a jurisprudência dominante em nosso Excelso Pretório viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no
art. 5º, LVII, da Constituição Federal
, a exclusão de candidato de concurso público que respondeu a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado de sentença condenatória (ARE 655179 AGR-segundo, Relator(a): Min. Edson FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, Acórdão eletrônico DJe-244 Divulg 17-11-2016 Public 18-11-2016). 4. Diante do julgamento do recurso, nos termos do
art. 932, inciso III, do CPC
, dou por prejudicado o Agravo Interno interposto, ante a perda do objeto recursal. 5. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0025548-92.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 06/06/2022; DJES 01/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA TUTELA DE URGÊNCIA INVESTIGAÇÃO SOCIAL MILITAR QUE RESPONDE A AÇÃO PENAL PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PERICULUM IN MORA INVERSO RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao menos nessa fase embrionária da relação processual de origem, os documentos colacionados junto à exordial de origem não indicam que, de fato, houve omissão ou comportamento de violência por parte do recorrido quanto aos fatos apontados pela Administração Pública como sendo apto a excluí-lo do certame.
2. É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência" (STJ, AgInt no RMS 54.076/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 04/04/2019)
. 3. Ademais, analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas. 4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016254, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário:20/01/2021)

Por fim, esclareço que o entendimento aqui externado também foi adotado nos autos do processo de n. 5025369-05.2021.8.08.0024, que trata de matéria similar a discutida nos presentes autos.

Diante do exposto, rogando vênia ao eminente Relator, tenho por bem acompanhar a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos para conhecer e negar provimento ao recurso
,
mantendo incólume a r. sentença que concedeu a ordem mandamental em favor do apelado.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

*

VOTO VISTA

Técnica de Julgamento

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Conforme relatado pela eminente Relatora, trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo MM. Magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES que concedeu a segurança requerida por Raylon Tomazeli de Carvalho para anular o ato administrativo que o excluiu da fase de investigação social do concurso público para oficial regido pelo Edital 03/2018, garantindo sua continuidade no certame,

O eminente Relator manifestou-se por dar provimento ao recurso, reformando a sentença de origem, denegando a segurança para manter a exclusão do apelado do concurso para oficiais, firmado no posicionamento de que, conforme a natureza do cargo a ser ocupado, a Administração Pública pode considerar ilícitos penais, ainda que não transitado em julgado, para fins de exclusão de candidato, sem que isso viole o princípio da presunção de inocência.

Em divergência, a eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos nega provimento ao recurso, ponderando que o STF, no julgamento do Tema 22, autorizou o estabelecimento de regra mais rigorosa para cargos de maior relevância em suas atribuições, vedando, no entanto, a valoração negativa de simples processos em andamento, por exceção de situações em manifesta e indiscutível gravidade da conduta.

Sobre a exclusão de candidatos policiais de concursos de oficiais motivadas por ações penais em curso relativo ao movimento grevista de 2017, já me posicionei no sentido de que os referidos processos ainda tramitam em fase embrionária e, mesmo que já tenha sido recebida a denúncia em conjunto com mais de uma dezena de militares, não se tem notícia de ato particular devidamente individualizado, como por exemplo, participação ou até mesmo liderança do movimento paredista, cujo evento, como se sabe, envolveu parte considerável da PMES naquele período.

Aliás, ainda que sob a perspectiva administrativa, não há como deixar de considerar que a própria Administração Pública Estadual, por meio do Chefe do Executivo, editou a LCE nº 903/2019 para a anistia de todos os policiais envolvidos em transgressões disciplinares ocorridas naquele período de fevereiro de 2017, propiciando inclusive a promoção de tais militares.

Acerca de tal aspecto, anoto a seguinte passagem de aresto deste TJES sobre o tema que, com as devidas adequações, aplica-se ao caso vertente dada a similaridade, confira-se:

“
Com efeito, a contraindicação do apelado na fase de investigação social se deu com base na existência de uma ação penal que se encontra em trâmite em seu desfavor, cuja denúncia foi recebida apenas em 02/08/2019, não tendo todos os diversos réus sequer sido citados para responder a acusação, sendo que o fato imputado remonta a fevereiro de 2017, o que caracteriza violação aos postulados da presunção de inocência, razoabilidade e proporcionalidade, vez que ainda não foi reconhecida, definitivamente, a sua participação no movimento paredista feita por parcela considerável da categoria da PMES e diante do tempo decorrido de tal fato.

Na realidade, ainda que os crimes miliares de motim (art. 149 do CPM) ou de incitamento (art. 155 do CPM) sejam relevantes diante da hierarquia e disciplina exigida pela corporação militar, o fato imputado ao apelado não se trata de uma conduta praticada por ele isoladamente, mas, sim, de um movimento perpetrado por considerável parcela de praças e oficiais da Polícia Militar capixaba, que buscavam reivindicações salariais e melhoras nas condições de trabalho, o que não pode ser utilizado para justificar a sua eliminação na fase de investigação social do concurso público para Oficial da PMES, já que isto não importa em ofensa aos valores morais e éticos que devem ser almejados pela Administração Castrense, principalmente por não haver indicativos de que o apelado seria um dos líderes do referido movimento.

[...]

Desse modo, a exclusão do apelado do certame na fase de investigação social, motivada unicamente pela circunstância de responder ação penal pela suposta participação em movimento paredista no ano de 2017, foi desarrazoada e ilegal, eis que fundada em fato remoto do passado que não traduz uma conduta fora dos padrões éticos necessários ao desempenho das atividades inerentes ao cargo de Oficial da PMES, [...]

Em outras palavras, o cenário descortinado nestes autos não se enquadra na situação excepcionalíssima e de indiscutível gravidade mencionada no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 560.900) e nem se assemelha aos precedentes, não vinculantes, do Superior Tribunal de Justiça citados pelo Estado apelante, nos quais candidatos à carreira da segurança pública respondem a ações penais pela prática de crimes gravíssimos, tais como, homicídio, corrupção e formação de quadrilha, de modo que resta inviável mitigar o princípio da presunção de inocência no presente caso, já que a conduta desenvolvida pelo apelado durante sua vida social e funcional não configuram ofensa aos valores morais e éticos que são almejados pela Administração Castrense.”

(Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0026807-25.2019.8.08.0024, Relatora DES.ª ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 30/3/2021).

Assim, embora seja louvável e necessário que a Administração Pública incursione sobre a vida pregressa e a idoneidade dos candidatos, sobretudo para cargos sensíveis, tais como segurança pública, certo que tal conduta deve estar revestida de razoabilidade e proporcionalidade, sem olvidar do princípio constitucional da presunção de inocência que militam em favor dos candidatos que simplesmente respondem a inquérito ou processo judicial, tal como reafirmado pelo STF no RE 560.900.

Logo, a carência de elemento que denote conduta perniciosa e isolada do apelado no evento coletivo paredista de fevereiro de 2017, o qual já foi objeto de abrandamento pela própria Administração Pública Estadual (LCE nº 903/2019), traduz que a imputação genérica e o simples fato de responder à Ação Penal, torna ilegal o ato administrativo de contraindicação na fase de investigação social, em razão da afronta aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e, por óbvio, da presunção de inocência, sem deslustrar o princípio da moralidade administrativa.

Nesse sentido, dentre vários, confira-se:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO ILEGAL. AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
. AUSÊNCIA DE OFENSA AOPRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO DESPROVIDO.1. De acordo com a Diretoria de Inteligência da Polícia Militar, o impetrante apresentou uma conduta profissional que viola as obrigações e os deveres dos policiais militares do Estado, sendo, portanto, incompatível com o desempenho do cargo de Oficial Combatente da PMES, o que deu ensejo ao ajuizamento do processo nO0015719-24.2018.8.08.0024, em trâmite perante a Vara da Auditoria Militar de Vitória. 2.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que há violação ao princípio constitucional da presunção de inocência quando, em fase de investigação social de concurso público,houver a eliminação de candidato em decorrência da simples instauração de inquérito policial ou do curso de ação penal, sem trânsito em julgado.
(Precedentes: AgRg no RMS 46.055/RJ, ReI. Ministro Gurgel De Faria,Primeira Turma, julgado em 10/03/2016, DJe 29/03/2016; MS 20.209/DF, ReI.Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 16/10/2014; STF, AgRg no ARE816.2015/RJ, ReI. Min. Roberto Barroso, l' Turma, DJe 08/10/2015) 3.
É assente o entendimento de que "não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público.
" (RE 963952 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,julgado em 23/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016) 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015520, Relator DES.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 31/08/2020)

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA TUTELA DE URGÊNCIA
INVESTIGAÇÃO SOCIAL MILITAR QUE RESPONDE A AÇÃO PENAL PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
PERICULUM IN MORA INVERSO RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao menos nessa fase embrionária da relação processual de origem, os documentos colacionados junto à exordial de origem não indicam que, de fato, houve omissão ou comportamento de violência por parte do recorrido quanto aos fatos apontados pela Administração Pública como sendo apto a excluí-lo do certame. 2.
É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência
" (STJ, AgInt no RMS 54.076/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 04/04/2019). 3. Ademais, analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016254, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL MILITAR NÃO TRANSITADA EM JULGADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O caso comporta o exame do Poder Judiciário sobre o mérito administrativo em questão, posto que se verifica a incidência de vício de legalidade, consubstanciado na afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência. 2. Em que pese a Administração Pública possa exigir a aprovação do candidato em investigação social e criminal para o provimento do Cargo Público, o ato concreto realizado sob a égide da cláusula editalícia correspondente deve ser reputado ilegal, na medida em que, embora repute correto exigir do candidato ao posto de Oficial Combatente da Policial Militar do Estado do Espírito Santo idoneidade moral, há de ser respeitada, por outro lado, a sua presunção de inocência, consagrada no artigo 5º, LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil. 3. De acordo com a jurisprudência dominante em nosso Excelso Pretório
viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que respondeu a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado de sentença condenatória
(ARE 655179 AgR-segundo, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016). 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199019175, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2020, Data da Publicação no Diário: 25/11/2020)

Diante do exposto, com a devida vênia à eminente Relator (Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior), acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos para
negar provimento ao recurso
.

É como voto.

*

SESSÃO DIA 04/04/2023

V O

T O

VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Vieram-me os autos conclusos, na forma do art. 942, do Código de Processo Civil, ante a ausência de unanimidade no julgamento do presente recurso de apelação.

O eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu provimento ao recurso de apelação interposto para reformar a sentença e denegar a segurança postulada, ao passo em que a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, em seu voto divergente, negou provimento ao recurso interposto, mantendo incólume a sentença vergastada.

Em sequência, o Desembargador Júlio César Costa de Oliveira e a Desembargadora Janete Vargas Simões acompanharam a divergência inaugurada.

Após examinar os autos, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente, no sentido da ilegalidade do ato de exclusão do Apelado do certame em razão da existência de ações penais em seu desfavor, sem que tenha havido, por outro lado, condenação transitada em julgado.

Neste contexto, reputo pertinentes os fundamentos tecidos pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira acerca da questão fática:

"Nesse ponto, é importante esclarecer que a ação penal de n. 0004637-93.2018.8.08.0024 é referente ao movimento paredista realizado de 03.02.2017 a 25.02.2017 e se encontra em fase embrionária. Por sinal, é importante consignar que a Administração Pública Estadual, por meio do Chefe do Executivo, editou a Lei Complementar Estadual de nº 903/2019, de 16 de Janeiro de 2019, concedendo anistia “das penalidades e procedimentos administrativos impostos aos militares estaduais em razão da crise na segurança pública ocorrida em fevereiro de 2017”.

Ainda destaco que, em relação a ação penal de n. 0025497-52.2017.8.08.0024 à época da prolação da sentença, o mesmo ainda não havia sido sentenciado. E, em 02/12/2021 fora proferida sentença julgando extinta a punibilidade, com trânsito em julgado em 21/03/2022."

Ademais, este Egrégio Tribunal de Justiça, ao apreciar questões envolvendo os mesmos fatos, decidiu pela ilegalidade das exclusões do certame pelos mesmos fatos, de forma que entendimento diverso implicaria em violação ao princípio da isonomia e da segurança jurídica.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
ao eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior,

conheço do presente recurso e lhe nego provimento, nos termos do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, no que já foi acompanhada pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira e pela também eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.

*

con

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027607-53.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: RAYLON TOMAZELI DE CARVALHO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

V O T O

PEDIDO DE VISTA

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença que nos autos do mandado de segurança impetrado por
RAYLON TOMAZELI DE CARVALHO
, concedeu a segurança postulada, para o fim de anular o ato que excluiu o Impetrante da Fase de Investigação Social do Concurso Público do Edital PMES CFO n° 03/2018, garantindo-se que ele não seja excluído do certame por este motivo.

Após apreciar os autos, cheguei a conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, a quem peço vênia para proferir o meu voto tal como segue.

No caso concreto, o ora Apelado, soldado combatente da Polícia Militar, ajuizou ação objetivando afastar o ato do Comandante Geral da PMES que o excluiu do Concurso destinado a admissão ao cargo de Oficial Combatente da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 03/ 2018, na fase da investigação social, em razão de ter sido contraindicado por responder a processo judicial ainda em trâmite (nºs 0004637-93.2018.8.08.0024 e 0025497-52.2017.8.08.0024).

E, após regular instrução processual, sobreveio a sentença ora vergastada a qual concedeu a segurança pleiteada, anulando o ato que excluiu o Impetrante da Fase de Investigação Social do Concurso Público em questão.

Pois bem. Após analisar detidamente a documentação colacionada aos autos, considero que a decisão proferida pelo Magistrado de origem não merece reparos.

Assim compreendo em razão de observar que o Impetrante/ Apelado foi contraindicado/ não recomendado na Etapa concernente na Investigação Social do Concurso para admissão ao Curso de Formação de Oficial, em razão da previsão constante do item 10.6.5, “a” e “c” do Edital, que assim estabelecem:

10.6.5. Será considerado CONTRAINDICADO ou NÃO RECOMENDADO, o candidato cuja investigação social constatar, a qualquer tempo, envolvimento passado ou presente, com:

a) ações delituosas ou pessoas acostumadas a essa prática, mesmo não existindo inquérito ou processo instaurado;

c) atos de vandalismo, desonestidade, indisciplina ou violência em escolas, locais de trabalho, comércio, estabelecimentos financeiros, família ou comunidade;

A contraindicação ou não recomendação se deu em virtude de o Apelado, enquanto policial militar, supostamente, ter contribuído com as ações que prejudicaram as atividades de policiamento ostensivo da PMES no período de 03/02/2017 a 25/02/2017 o que levou a instauração de processo judicial em seu desfavor, o qual ainda está tramitando e também por possuir processo judicial relativo a desobediência de ordem de superior hierárquico, o qual ao tempo da sua exclusão também estava tramitando, mas atualmente teve sentença extintiva da punibilidade proferida (prescrição).

Todavia, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, recentemente fixou a seguinte tese (Tema nº 22):
A Lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

Portanto, com arrimo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, concluo, tal como asseverado pelo Magistrado de 1º grau, que é ilegal o ato que eliminou o Apelado na etapa da investigação social do Concurso Público regido pelo Edital nº 03/ 2018 – CFO/ PMES.

Nesse sentido, os precedentes deste E. TJES em situações semelhantes àquela apreciada nos presentes autos:

AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. ETAPA DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO. CANDIDATO DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL EM DECORRÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO EM MOVIMENTO PAREDISTA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SITUAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA EXCEPCIONALIDADE E GRAVIDADE PARA JUSTIFICAR A MITIGAÇÃO DO REFERIDO POSTULADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 9º, inciso XI da Lei Estadual nº 3.196/78, é plenamente válida a possibilidade de se exigir dos candidatos ao cargo de Oficial da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo a demonstração de idoneidade moral compatível com o exercício do posto, por meio da fase de investigação social no concurso público. Todavia, conquanto se trate de ato discricionário da Administração Pública estabelecer os respectivos critérios, é imperioso que tais regras sejam pautadas nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, os quais devem respaldar todo e qualquer ato administrativo, sob pena de ser configurada a sua ilegalidade ou abusividade. 2. Nesta linha de raciocínio, o C. Superior Tribunal de Justiça possui remançosa jurisprudência no sentido de que, em respeito ao princípio da presunção de inocência, a existência de ação penal contra o candidato não é capaz de provocar a sua eliminação na fase de investigação social do concurso. 3. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema nº 22, recentemente fixou a seguinte tese: A Lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 4. Hipótese concreta em que o o Autor foi eliminado do concurso público regido pelo Edital PMES nº 03/2018, na fase de investigação social, através da Notificação nº 2290002029, pois teria contribuído com as ações que prejudicaram as atividades do policiamento ostensivo da PMES no período de 03/02/2017 a 25/02/2017, fato apurado por meio do IPM nº 059/17 e encaminhado à Auditoria de Justiça Militar, gerando a Ação Penal Militar nº 0035745-43.2018.8.08.0024. 5. Todavia, a ação penal não adentrou sequer na fase de instrução probatória, de modo que a valoração negativa de tal fato no âmbito da investigação social implica em violação aos princípios da presunção de inocência, proporcionalidade e razoabilidade. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AgInt 0029826-43.2021.8.08.0000; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 22/08/2022; DJES 13/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR (EDITAL Nº 03/2018). ETAPA DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO. CANDIDATO DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL EM DECORRÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO NO MOVIMENTO PAREDISTA DE 2017. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SITUAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA EXCEPCIONALIDADE E GRAVIDADE PARA JUSTIFICAR A MITIGAÇÃO DO REFERIDO POSTULADO. ANISTIA CONCEDIDA PELO GOVERNADOR DO ESTADO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Conquanto indiscutível a discricionariedade da Administração Pública em estabelecer os critérios referentes ao comportamento e à conduta social do candidato a cargo atrelado à área da segurança pública (art. 144 da CF/88), é imperioso que tais regras sejam pautadas pela razoabilidade e proporcionalidade que devem respaldar todo e qualquer ato administrativo, sob pena de ser configurada a sua ilegalidade ou abusividade, a possibilitar o controle pelo Poder Judiciário, sem que se possa falar em ofensa aos princípios federativo e da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88). 2) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recuso Extraordinário nº 560.900, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso III, do CPC/2015) de que, sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por Lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal. No mesmo precedente vinculante, concluiu-se que a Lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (art. 144 da CF/88), sendo vedada, em qualquer situação, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 3) Na hipótese, a contraindicação do apelado na fase de investigação social se deu com base na existência de uma ação penal que se encontra em trâmite em seu desfavor, o que caracteriza violação aos postulados da presunção de inocência, razoabilidade e proporcionalidade, vez que ainda não foi reconhecida, definitivamente, a sua participação no movimento paredista feita por parcela considerável da categoria da PMES e diante do tempo decorrido de tal fato. 4) Ainda que o crime militar de motim (art. 149 do CPM) seja relevante diante da hierarquia e disciplina exigida pela corporação militar, o fato imputado ao apelado não se trata de uma conduta praticada por ele isoladamente, mas, sim, de um movimento perpetrado por considerável parcela dos praças e oficias da Polícia Militar capixaba, que buscavam reivindicações salariais e melhoras nas condições de trabalho, o que não pode ser utilizado para justificar a sua eliminação na fase de investigação social do concurso público para Oficial da PMES, já que isto não importa em ofensa aos valores morais e éticos que devem ser almejados pela Administração Castrense, principalmente por não haver indicativos de que o apelado seria um dos líderes do referido movimento. 5) Recurso desprovido e sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES; APL-RN 0027833-58.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 30/05/2022; DJES 10/06/2022)

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO CFO/PM. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. PROCESSOS SEM TRÂNSITO JULGADO. ILEGALIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - O Mandado de Segurando é um importante remédio constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da CF/88, cujo objetivo é proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2 - O ordenamento jurídico pátrio possui como um de seus princípios basilares a Presunção de Inocência, estando previsto no art. 5º, LVII da Constituição de 1988. Tendo em vista que a Constituição Federal é nossa Lei suprema, todos os atos jurídicos deverão, portanto, observar e obedecer tal princípio. 3 - O STJ pratica o entendimento de que há violação ao princípio constitucional da presunção de inocência quando, em fase de investigação social de concurso público, houver a eliminação de candidato em decorrência da simples instauração de Inquérito Policial ou do curso de ação penal, sem trânsito em julgado. 4 - Remessa Necessária conhecida. 5 - Sentença mantida. (TJES; RN 0025562-76.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/12/2021; DJES 08/02/2022)

Diante do exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, divirjo do entendimento adotado para NEGAR provimento ao recurso, mantendo-se a sentença tal como lançada.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0027607-53.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RAYLON TOMAZELI DE CARVALHO

Advogado do(a) APELADO: LUIZ FELIPE LYRIO PERES HOLZ - ES11095-A

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, ES, que concedeu a segurança para anular o ato administrativo que exclui
u
o impetrante da fase de investigação social do concurso público do edital PMES CFO nº 03/2018, garantindo que ele não seja excluído do certame por este motivo.

Em seu apelo, o
Estado do Espírito Santo
sustenta, em síntese,
(i) ausência de ilegalidade do ato impugnado, eis que
a etapa visa selecionar o candidato com perfil social mais adequado ao cargo; (ii) a fase de investigação social está prevista no próprio Edital e não tem por objetivo punir indivíduos que tenham cometido crimes, o que, por óbvio, demandaria a plena observância ao princípio da presunção de inocência, mas
de verificar conduta incompatível com as leis que regulam as carreiras da PMES; (iii)
é entendimento do C. STJ que, na etapa de investigação social, não é necessário o trânsito em julgado de eventual ação penal para que se possa eliminar o candidato do certame; (iv)

o fato de o apelado ter participado da manifestação grevista que prejudicou as atividades do policiamento ostensivo da PMES
viola gravemente os valores da instituição, ferindo a hierarquia e a disciplina;
e
(v) o apelado é Soldado Combatente da PMES e não está almejando promoção dentro do seu quadro de praça, mas, sim, ao participar do certame, busca o ingresso na carreira de Oficial Combatente da PMES, disputando a vaga, inclusive, com civis que não possuem vínculo com a administração militar
.

Pois bem.
Entendo que o recurso deva ser provido. Explico.

Ao que se vê dos autos, a magistrada de origem concedeu a segurança com base na seguinte fundamentação:

“
[...] o candidato impetrante, por meio da Decisão em Recurso Administrativo nº 2290002462 (fls. 78-83), foi considerado contraindicado por ter supostamente contrariado às disposições presentes nas letras “a” e “c”, do item 10.6.5, do edital em questão, [...].

[...] a mera existência de processo instaurado não elide a presunção de inocência do impetrante, tornando desarrazoada a exclusão do candidato sob esta justificativa.”.

No entanto, embora reconheça a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle de legalidade sobre o ato administrativo, o presente caso não merece intervenção, uma vez que a
exclusão do impetrante do certame, durante a fase de investigação social, baseou-se em graves fatos apurados durante o movimento grevista da Polícia Militar.

A
demais, apesar de o juízo de origem ter afirmado que seria necessário o trânsito em julgado de eventual ação penal para justificar a exclusão
do candidato
do certame, o C. STJ
entende que
“não se pode restringir a análise na fase de investigação social para admissão de candidato a cargos sensíveis, [...], apenas à existência ou não de condenações penais transitadas em julgado. A análise deve abranger a conduta moral e social do candidato, a fim de verificar a sua adequação ao cargo almejado, que requer retidão e probidade, [...].”
(AgInt no RMS 63.110/GO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 01/06/2020).

N
o mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO QUE NÃO APRESENTA IDONEIDADE MORAL E CONDUTA ILIBADA NECESSÁRIAS AO EXERCÍCIO DO CARGO. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. [...] 3. O acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência do STJ, no sentido de que,
na avaliação de candidatos a cargos sensíveis da Administração Pública, é possível à Administração Pública ponderar ilícitos penais pendentes de trânsito em julgado, sem que isso resulte em violação do princípio da presunção da inocência.
4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 62.509/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 26/08/2020)

Com efeito, em caso semelhante, a Segunda Câmara Cível deste E. TJES decidiu pela denegação da ordem, nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO CONCURSO PÚBLICO
POLÍCIA MILITAR FORMAÇÃO DE OFICIAIS FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL EXIGÊNCIA DE CONDUTA IRREPREENSÍVEL E DE IDONEIDADE MORAL INATACÁVEL
REQUISITOS NÃO COMPROVADOS
CANDIDATO DENUNCIADO PELO CRIME DE MOTIM
ANISTIA INAPLICABILIDADE AOS CASOS APURADOS POR MEIO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR CONDUTA REPROVÁVEL PRECEDENTES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SENTENÇA REFORMADA REEXAME PREJUDICADO SEGURANÇA DENEGADA. 1. O autor, detentor da patente de soldado da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, solicitou o ingresso, por meio de concurso público para provimento de vagas ao Curso de Formação de Oficiais, CFO 2018, regido pelo Edital nº 003/2018. Contudo, segundo a notificação nº 2290009853, de lavra da Diretoria de Inteligência da Polícia Militar, foi constatado, em sede de investigação social, que o impetrante contribuiu com as ações que prejudicaram as atividades do policiamento ostensivo da PMES no período de 03.02.2017 a 25.02.2017, fato apurado por meio do IPM nº 0424/2017 e encaminhado a Auditoria de Justiça Militar, gerando a Ação Penal Militar nº 0035771.41.2018.8.08.0024. 2. Não obstante a determinação de arquivamento dos procedimentos administrativos nela descritos, a Lei Complementar Estadual nº 903/2019 ressalvou, em seu artigo 4º, que tal providência não era aplicável aos Inquéritos Policiais Militares, destinados a apurar a ocorrência de crimes militares. 3.
O caso dos autos, o impetrante não só figurou como investigado em inquérito policial militar como também foi denunciado em posterior ação penal militar, circunstância que demonstra que a Lei Complementar 903/2019 em nada lhe favorece.
4.
A situação posta a deslinde não merece intervenção, porquanto agiu com acerto a comissão do concurso que, com base nos graves fatos apurados contra o impetrante, contraindicou o mesmo para prosseguir no certame destinado à formação de oficiais dos quadros da briosa Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.
5 . Segundo a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, não viola o princípio da presunção de inocência a consideração de ilícitos penais, ainda que pendentes de trânsito em julgado, para fins de aferição de idoneidade moral e da conduta de candidato a cargos sensíveis, tal como no caso concreto. 6.
Recurso conhecido e provido para reformar a sentença recorrida, denegando a segurança pleiteada pelo impetrante. Reexame prejudicado.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190251983, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/03/2021, Data da Publicação no Diário: 07/05/2021)

De tal modo, não vejo como manter a sentença recorrida, uma vez que o impetrante, ora apelado, não possui os requisitos previstos no Edital 03/2018 para ser aprovado na fase de investigação social.

Pelas razões expostas
,
conheço e
dou provimento
ao recurso para, reformando a sentença, denegar a segurança. Julgo prejudicada a remessa necessária.

Em razão da inversão dos ônus sucumbenciais, condeno o ora apelado ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade se encontra suspensa, por força da justiça gratuita. Sem honorários advocatícios (art. 25, da Lei 12.016/09, Súmula 105, do STJ e Súmula 512, do STF).

É como voto.

VOTO – VISTA

E. Pares,

Com o fito de rememorar Vossas Excelências, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
em face da r. sentença que nos autos do “mandado de segurança” interposto por

RAYLON TOMAZELI DE CARVALHO
em face de ato alegado coator praticado pelo Sr. Comandante Geral da Polícia Militar do Espírito Santo, acolheu a pretensão autoral e concedeu a segurança para “anular ato administrativo que excluiu o Impetrante da Fase de Investigação Social do Concurso Público do Edital PMES CFO nº 03/2018, garantindo-se que ele não seja excluído do certame por este motivo”.

O E. Relator – Des.
E
werton Schwab Pinto Júnior
– proferiu voto no sentido de conhecer do recurso e dar provimento ao recurso para, reformando a r. sentença, denegar a segurança.
E, inicialmente, proferi voto para acompanhar o e. Relator.

Seguindo, a Ilustre
Des
embargadora Marianne Judice

inaugurou divergência para fins de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, “mantendo-se a r. sentença tal como lançada”.

Em decorrência disto, foi aberta a técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, oportunidade em que a Ilustre
Des
embargador
a Janete Vargas Simões
acompanhou a divergência inaugurada.

Diante da divergência apresentada e para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Conforme relatado, em um primeiro momento, havia acompanhado o posicionamento do e. Relator. Entretanto, após analisar detidamente os autos, entendo que faz-se necessário a reformulação do meu entendimento. Explico.

O requerido, ora apelado, foi contraindicado na 5ª etapa de Investigação Social do concurso público para admissão no Quadro de Oficial Combatente – QOC relativo ao Edital de Abertura do Certame n. 03/2018, de 20 de junho de 2018 por violação às disposições presentes nas letras “a” e “c”, do item 10.6.5, do edital em questão, uma vez que está respondendo as ações penais de n. 0004637-93.2018.8.08.0024 e 0025497-52.2017.8.08.0024, ambas em trâmite na Vara da Auditoria Militar deste Estado.

Nesse ponto, é importante esclarecer que a ação penal de n. 0004637-93.2018.8.08.0024 é referente ao movimento paredista realizado de 03.02.2017 a 25.02.2017 e se encontra em fase embrionária. Por sinal, é importante consignar que a Administração Pública Estadual, por meio do Chefe do Executivo, editou a Lei Complementar Estadual de nº 903/2019, de 16 de Janeiro de 2019, concedendo anistia “das penalidades e procedimentos administrativos impostos aos militares estaduais em razão da crise na segurança pública ocorrida em fevereiro de 2017”.

Ainda destaco que, em relação a ação penal de n. 0025497-52.2017.8.08.0024 à época da prolação da sentença, o mesmo ainda não havia sido sentenciado. E, em 02/12/2021 fora proferida sentença julgando extinta a punibilidade, com trânsito em julgado em 21/03/2022.

Sobre o tema, Excelso Supremo Tribunal Federal recentemente firmou entendimento ao julgar o RE n.º 560.900, em sede de repercussão geral (Tema 22) que “Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente” e que “A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade”.

Desta forma, pela regra geral, a eliminação do candidato somente poderia decorrer de eventual condenação por órgão colegiado ou de condenação definitiva, excetuando-se a vedação à valoração negativa diante de “situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade”. E, na hipótese dos autos, entendo que “viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que respondeu a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado de sentença condenatória” (ARE 655179 AgR-segundo, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11- 2016).

Nesse sentido, é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO ILEGAL. AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com a Diretoria de Inteligência da Polícia Militar, o impetrante apresentou uma conduta profissional que viola as obrigações e os deveres dos policiais militares do Estado, sendo, portanto, incompatível com o desempenho do cargo de Oficial Combatente da PMES, o que deu ensejo ao ajuizamento do processo nO0015719-24.2018.8.08.0024, em trâmite perante a Vara da Auditoria Militar de Vitória. 2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que há violação ao princípio constitucional da presunção de inocência quando, em fase de investigação social de concurso público,houver a eliminação de candidato em decorrência da simples instauração de inquérito policial ou do curso de ação penal, sem trânsito em julgado.(Precedentes: AgRg no RMS 46.055/RJ, ReI. Ministro Gurgel De Faria,Primeira Turma, julgado em 10/03/2016, DJe 29/03/2016; MS 20.209/DF, ReI.Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 16/10/2014; STF, AgRg no ARE816.2015/RJ, ReI. Min. Roberto Barroso, l' Turma, DJe 08/10/2015) 3. É assente o entendimento de que "não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de conc urso público." (RE 963952 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,julgado em 23/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10- 2016 PUBLIC 11-10-2016) 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015520, Relator DES.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 31/08/2020)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. CFO. INDEFERIMENTO DA CANDIDATURA. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL MILITAR NÃO TRANSITADA EM JULGADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O caso comporta o exame do Poder Judiciário sobre o mérito administrativo em questão, posto que se verifica a incidência de vício de legalidade, consubstanciado na afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência. 2. Em que pese a Administração Pública possa exigir a aprovação do candidato em investigação social e criminal para o provimento do Cargo Público, o ato concreto realizado sob a égide da cláusula editalícia correspondente deve ser reputado ilegal, na medida em que, embora repute correto exigir do candidato ao posto de Oficial Combatente da Policial Militar do Estado do Espírito Santo idoneidade moral, há de ser respeitada, por outro lado, a sua presunção de inocência, consagrada no
artigo 5º, LVII, da Constituição da República
Federativa do Brasil. 3. De acordo com a jurisprudência dominante em nosso Excelso Pretório viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no
art. 5º, LVII, da Constituição Federal
, a exclusão de candidato de concurso público que respondeu a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado de sentença condenatória (ARE 655179 AGR-segundo, Relator(a): Min. Edson FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, Acórdão eletrônico DJe-244 Divulg 17-11-2016 Public 18-11-2016). 4. Diante do julgamento do recurso, nos termos do
art. 932, inciso III, do CPC
, dou por prejudicado o Agravo Interno interposto, ante a perda do objeto recursal. 5. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0025548-92.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 06/06/2022; DJES 01/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA TUTELA DE URGÊNCIA INVESTIGAÇÃO SOCIAL MILITAR QUE RESPONDE A AÇÃO PENAL PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PERICULUM IN MORA INVERSO RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao menos nessa fase embrionária da relação processual de origem, os documentos colacionados junto à exordial de origem não indicam que, de fato, houve omissão ou comportamento de violência por parte do recorrido quanto aos fatos apontados pela Administração Pública como sendo apto a excluí-lo do certame.
2. É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência" (STJ, AgInt no RMS 54.076/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 04/04/2019)
. 3. Ademais, analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas. 4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016254, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário:20/01/2021)

Por fim, esclareço que o entendimento aqui externado também foi adotado nos autos do processo de n. 5025369-05.2021.8.08.0024, que trata de matéria similar a discutida nos presentes autos.

Diante do exposto, rogando vênia ao eminente Relator, tenho por bem acompanhar a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos para conhecer e negar provimento ao recurso
,
mantendo incólume a r. sentença que concedeu a ordem mandamental em favor do apelado.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0027607-53.2019.8.08.0024

Apelante: Estado do Espírito Santo

Apelada: Raylon Tomazeli de Carvalho

Relatora: Desembargadora Mariane Judice de Mattos

VOTO VISTA

Técnica de Julgamento

Conforme relatado pela eminente Relatora, trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo MM. Magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES que concedeu a segurança requerida por Raylon Tomazeli de Carvalho para anular o ato administrativo que o excluiu da fase de investigação social do concurso público para oficial regido pelo Edital 03/2018, garantindo sua continuidade no certame,

O eminente Relator manifestou-se por dar provimento ao recurso, reformando a sentença de origem, denegando a segurança para manter a exclusão do apelado do concurso para oficiais, firmado no posicionamento de que, conforme a natureza do cargo a ser ocupado, a Administração Pública pode considerar ilícitos penais, ainda que não transitado em julgado, para fins de exclusão de candidato, sem que isso viole o princípio da presunção de inocência.

Em divergência, a eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos nega provimento ao recurso, ponderando que o STF, no julgamento do Tema 22, autorizou o estabelecimento de regra mais rigorosa para cargos de maior relevância em suas atribuições, vedando, no entanto, a valoração negativa de simples processos em andamento, por exceção de situações em manifesta e indiscutível gravidade da conduta.

Sobre a exclusão de candidatos policiais de concursos de oficiais motivadas por ações penais em curso relativo ao movimento grevista de 2017, já me posicionei no sentido de que os referidos processos ainda tramitam em fase embrionária e, mesmo que já tenha sido recebida a denúncia em conjunto com mais de uma dezena de militares, não se tem notícia de ato particular devidamente individualizado, como por exemplo, participação ou até mesmo liderança do movimento paredista, cujo evento, como se sabe, envolveu parte considerável da PMES naquele período.

Aliás, ainda que sob a perspectiva administrativa, não há como deixar de considerar que a própria Administração Pública Estadual, por meio do Chefe do Executivo, editou a LCE nº 903/2019 para a anistia de todos os policiais envolvidos em transgressões disciplinares ocorridas naquele período de fevereiro de 2017, propiciando inclusive a promoção de tais militares.

Acerca de tal aspecto, anoto a seguinte passagem de aresto deste TJES sobre o tema que, com as devidas adequações, aplica-se ao caso vertente dada a similaridade, confira-se:

“
Com efeito, a contraindicação do apelado na fase de investigação social se deu com base na existência de uma ação penal que se encontra em trâmite em seu desfavor, cuja denúncia foi recebida
apenas em 02/08/2019, não tendo todos os diversos réus sequer sido citados para responder a acusação, sendo que o fato imputado remonta a fevereiro de 2017, o que caracteriza violação aos postulados da presunção de inocência, razoabilidade e proporcionalidade, vez que ainda não foi reconhecida, definitivamente, a sua participação no movimento paredista
feita por parcela considerável da categoria da PMES e diante do tempo decorrido de tal fato.

Na realidade, ainda que os crimes miliares de motim (art. 149 do CPM) ou de incitamento (art. 155 do CPM) sejam relevantes diante da hierarquia e disciplina exigida pela corporação militar, o fato imputado ao apelado não se trata de uma conduta praticada por ele isoladamente, mas, sim, de um movimento perpetrado por considerável parcela de praças e oficiais da Polícia Militar capixaba, que buscavam reivindicações salariais e melhoras nas condições de trabalho, o que não pode ser utilizado para justificar a sua eliminação na fase de investigação social do concurso público para Oficial da PMES, já que isto não importa em ofensa aos valores morais e éticos que devem ser almejados pela Administração Castrense, principalmente por não haver indicativos de que o apelado seria um dos líderes do referido movimento.

[...]

Desse modo, a exclusão do apelado do certame na fase de investigação social, motivada unicamente pela circunstância de responder ação penal pela suposta participação em movimento paredista no ano de 2017, foi desarrazoada e ilegal, eis que fundada em fato remoto do passado que não traduz uma conduta fora dos padrões éticos necessários ao desempenho das atividades inerentes ao cargo de Oficial da PMES, [...]

Em outras palavras, o cenário descortinado nestes autos não se enquadra na situação excepcionalíssima e de indiscutível gravidade mencionada no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 560.900) e nem se assemelha aos precedentes, não vinculantes, do Superior Tribunal de Justiça citados pelo Estado apelante, nos quais candidatos à carreira da segurança pública respondem a ações penais pela prática de crimes gravíssimos, tais como, homicídio, corrupção e formação de quadrilha, de modo que resta inviável mitigar o princípio da presunção de inocência no presente caso, já que a conduta desenvolvida pelo apelado durante sua vida social e funcional não configuram ofensa aos valores morais e éticos que são almejados pela Administração Castrense.”

(Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0026807-25.2019.8.08.0024, Relatora DES.ª ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 30/3/2021).

Assim, embora seja louvável e necessário que a Administração Pública incursione sobre a vida pregressa e a idoneidade dos candidatos, sobretudo para cargos sensíveis, tais como segurança pública, certo que tal conduta deve estar revestida de razoabilidade e proporcionalidade, sem olvidar do princípio constitucional da presunção de inocência que militam em favor dos candidatos que simplesmente respondem a inquérito ou processo judicial, tal como reafirmado pelo STF no RE 560.900.

Logo, a carência de elemento que denote conduta perniciosa e isolada do apelado no evento coletivo paredista de fevereiro de 2017, o qual já foi objeto de abrandamento pela própria Administração Pública Estadual (LCE nº 903/2019), traduz que a imputação genérica e o simples fato de responder à Ação Penal, torna ilegal o ato administrativo de contraindicação na fase de investigação social, em razão da afronta aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e, por óbvio, da presunção de inocência, sem deslustrar o princípio da moralidade administrativa.

Nesse sentido, dentre vários, confira-se:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO ILEGAL. AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
. AUSÊNCIA DE OFENSA AOPRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO DESPROVIDO.
1. De acordo com a Diretoria de Inteligência da Polícia Militar, o impetrante apresentou uma conduta profissional que viola as obrigações e os deveres dos policiais militares do Estado, sendo, portanto, incompatível com o desempenho do cargo de Oficial Combatente da PMES, o que deu ensejo ao ajuizamento do processo nO0015719-24.2018.8.08.0024, em trâmite perante a Vara da Auditoria Militar de Vitória.
2.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que há violação ao princípio constitucional da presunção de inocência quando, em fase de investigação social de concurso público,houver a eliminação de candidato em decorrência da simples instauração de inquérito policial ou do curso de ação penal, sem trânsito em julgado.
(Precedentes: AgRg no RMS 46.055/RJ, ReI. Ministro Gurgel De Faria,Primeira Turma, julgado em 10/03/2016, DJe 29/03/2016; MS 20.209/DF, ReI.Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 16/10/2014; STF, AgRg no ARE816.2015/RJ, ReI. Min. Roberto Barroso, l' Turma, DJe 08/10/2015)
3.
É assente o entendimento de que "não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário so
b
re os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de c
onc
urso público.
" (RE 963952 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,julgado em 23/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016) 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015520, Relator DES.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 31/08/2020)

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA TUTELA DE URGÊNCIA
INVESTIGAÇÃO SOCIAL MILITAR QUE RESPONDE A AÇÃO PENAL PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
PERICULUM IN MORA INVERSO RECURSO DESPROVIDO.
1. Ao menos nessa fase embrionária da relação processual de origem, os documentos colacionados junto à exordial de origem não indicam que, de fato, houve omissão ou comportamento de violência por parte do recorrido quanto aos fatos apontados pela Administração Pública como sendo apto a excluí-lo do certame.
2.
É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência
" (STJ, AgInt no RMS 54.076/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 04/04/2019). 3. Ademais, analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas. 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016254, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL MILITAR NÃO TRANSITADA EM JULGADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O caso comporta o exame do Poder Judiciário sobre o mérito administrativo em questão, posto que se verifica a incidência de vício de legalidade, consubstanciado na afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.
2. Em que pese a Administração Pública possa exigir a aprovação do candidato em investigação social e criminal para o provimento do Cargo Público, o ato concreto realizado sob a égide da cláusula editalícia correspondente deve ser reputado ilegal, na medida em que, embora repute correto exigir do candidato ao posto de Oficial Combatente da Policial Militar do Estado do Espírito Santo idoneidade moral, há de ser respeitada, por outro lado, a sua presunção de inocência, consagrada no artigo 5º, LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil.
3. De acordo com a jurisprudência dominante em nosso Excelso Pretório
viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que respondeu a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado de sentença condenatória
(ARE 655179 AgR-segundo, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016).
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199019175, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2020, Data da Publicação no Diário: 25/11/2020)

Diante do exposto, com a devida vênia à eminente Relator (Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior), acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos para
neg
ar
provimento ao recurso
.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0027607-53.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: RAYLON TOMAZELI DE CARVALHO

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Vieram-me os autos conclusos, na forma do art. 942, do Código de Processo Civil, ante a ausência de unanimidade no julgamento do presente recurso de apelação.

O eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu provimento ao recurso de apelação interposto para reformar a sentença e denegar a segurança postulada, ao passo em que a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, em seu voto divergente, negou provimento ao recurso interposto, mantendo incólume a sentença vergastada.

Em sequência, o Desembargador Júlio César Costa de Oliveira e a Desembargadora Janete Vargas Simões acompanharam a divergência inaugurada.

Após examinar os autos, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente, no sentido da ilegalidade do ato de exclusão do Apelado do certame em razão da existência de ações penais em seu desfavor, sem que tenha havido, por outro lado, condenação transitada em julgado.

Neste contexto, reputo pertinentes os fundamentos tecidos pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira acerca da questão fática:

"Nesse ponto, é importante esclarecer que a ação penal de n. 0004637-93.2018.8.08.0024 é referente ao movimento paredista realizado de 03.02.2017 a 25.02.2017 e se encontra em fase embrionária. Por sinal, é importante consignar que a Administração Pública Estadual, por meio do Chefe do Executivo, editou a Lei Complementar Estadual de nº 903/2019, de 16 de Janeiro de 2019, concedendo anistia “das penalidades e procedimentos administrativos impostos aos militares estaduais em razão da crise na segurança pública ocorrida em fevereiro de 2017”.

Ainda destaco que, em relação a ação penal de n. 0025497-52.2017.8.08.0024 à época da prolação da sentença, o mesmo ainda não havia sido sentenciado. E, em 02/12/2021 fora proferida sentença julgando extinta a punibilidade, com trânsito em julgado em 21/03/2022."

Ademais, este Egrégio Tribunal de Justiça, ao apreciar questões envolvendo os mesmos fatos, decidiu pela ilegalidade das exclusões do certame pelos mesmos fatos, de forma que entendimento diverso implicaria em violação ao princípio da isonomia e da segurança jurídica.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
ao eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, conheço do presente recurso e lhe nego provimento, nos termos do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, no que já foi acompanhada pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira e pela também eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.