Tribunal: TJES
Processo: 0006453-09.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO
ANULATÓRIA
.
TAXA DE PUBLICIDADE DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA
.
AUTOS DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES INSUFICIENTES PARA GARANTIR A AMPLA DEFESA
.
IDENTIFICAÇÃO DOS TELEFONES DE USO PÚBLICO (TUP). EXPLORAÇÃO DE PUBLICIDADE NÃO CARACTERIZADA.
RECURSO PROVIDO.
INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
.
1 – A descrição apresentada (“Deixou de recolher a Taxa de Publicidade no prazo estabelecido em lei”) não possibilitava o conhecimento do fato gerador de cada autuação específica, prejudicando a garantia constitucional de ampla defesa. A simples colocação da logomarca da Empresa/Apelante (Telemar 31) nos Telefones de Uso Público (TUP) não é suficiente para dar ensejo ao fato gerador de incidência da taxa de publicidade. 3 - Recurso provido. Inversão dos ônus da sucumbência.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006453-09.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO
ANULATÓRIA
.
TAXA DE PUBLICIDADE DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA
.
AUTOS DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES INSUFICIENTES PARA GARANTIR A AMPLA DEFESA
.
IDENTIFICAÇÃO DOS TELEFONES DE USO PÚBLICO (TUP). EXPLORAÇÃO DE PUBLICIDADE NÃO CARACTERIZADA.
RECURSO PROVIDO.
INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
.
1 – A descrição apresentada (“Deixou de recolher a Taxa de Publicidade no prazo estabelecido em lei”) não possibilitava o conhecimento do fato gerador de cada autuação específica, prejudicando a garantia constitucional de ampla defesa. A simples colocação da logomarca da Empresa/Apelante (Telemar 31) nos Telefones de Uso Público (TUP) não é suficiente para dar ensejo ao fato gerador de incidência da taxa de publicidade. 2 - Recurso provido. Inversão dos ônus da sucumbência.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0006453-09.2020.8.08.0035

APELANTE:
TELEMAR NORTE LESTE S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

APELADO
: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença de fls. 258-260 por meio do qual o MM Juiz julgou improcedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária Anulatória de Débito Fiscal.

A Empresa/Apelante ajuizou a presente ação requerendo a anulação dos Autos de Infração nºs 27539/2013 e 27538/2013.

O MM Juiz julgou improcedente a pretensão deduzida ressaltando que:

Quanto ao fato da municipalidade ter utilizado, no momento da realização do cálculo do valor devido pela Requerente, a UFIR no lugar do VPRTM, nota-se que se tratou de verdadeiro equívoco da nomenclatura.

[...]

No tangente a assertiva de que a logomarca da empresa em terminais de usos público não tem finalidade publicitária, sendo exigência da ANATEL para informar ao consumidor sobre a prestação do serviço, observa-se que, ao contrário do que alega a Requerente, o material utilizado veicula mais que mera informação, pois constam nos orelhões, além da marca “TELEMAR”, o seu código para realização de interurbanos “31”, o que se mostra suficiente para configurar o caráter de publicidade, já que agrega a intenção de convencimento à utilização do seu DDD.

Seguiu-se o presente recurso.

Inicialmente, há que se considerar que o Juízo
a quo
não está vinculado a decisões dos Tribunais em atos de natureza precária, já que no momento inicial do processo a cognição sumária realizada é provisória, fundada em um juízo de probabilidade, sendo mutável por natureza.

Desse modo, nada obsta que o Juízo
a quo
, ao sentenciar a ação e exercer a cognição exauriente, adote posição diversa da adotada pelo Tribunal de Justiça no julgamento de Agravo de Instrumento interposto em razão de decisão liminar.

A análise da concessão ou não de medida liminar realizada pelo Tribunal de Justiça em sede de Agravo de Instrumento é feita em contexto de cognição sumária, sendo dotada das características da provisoriedade e precariedade.

Assim, quando da análise exauriente da questão, feita por ocasião da sentença, o Julgador pode adotar ou não a conclusão do julgamento de Agravo de Instrumento.

Prosseguindo, o Código Tributário Municipal de Vila Velha, Lei n.º 3.375/97, estabelece que:

Art. 89 O auto de infração,
lavrado com precisão e clareza,
sem entrelinhas, emendas ou rasuras, conterá obrigatoriamente:

I - a qualificação do autuado;

II - o local, o dia e a hora da lavratura;

III - todos os elementos indispensáveis à identificação do autuado;

IV -
descrição do fato que constituiu a infração e as circunstâncias pertinentes, indicação do dispositivo legal e/ou regulamentar violado e referência ao termo de fiscalização em que se consignou a infração, quando for o caso;

V - o número do Cadastro Municipal do Contribuinte, CGC ou CPF; e

VI - a intimação ao infrator para pagar os tributos e multas devidos ou apresentar defesa e provas nos prazos previstos.

O Auto de Infração deve ser lavrado com precisão e clareza, observando todos os requisitos previstos na legislação municipal, sem os quais poderá ter a sua validade maculada.

A descrição clara e precisa do fato que motivou a lavratura do Auto de Infração é fundamental para que o contribuinte possa exercer plenamente o direito de defesa.

In casu
, as informações fornecidas nos Autos de Infração não são suficientes para assegurar o exercício pleno do direito de defesa.

Os Autos de Infração n.º 27.539/2013 e n.º 27.538/2013 se limitaram a
(1)
afirmar a existência de infração aos artigos 246 e 247 da Lei n.º 3.375/97 c/c Decreto n.º 180/97,
(2)
estabelecer a penalidade prevista no artigo 279, I, a, da Lei n.º 3.375/97 e
(3)
trazer o seguinte histórico da infração:

Deixou de recolher a Taxa de Publicidade no prazo estabelecido em lei.

Não houve descrição clara e precisa dos fatos que motivaram as autuações, pois apenas em parecer apresentado após a impugnação (Processo Administrativo n.º 56.714/2013), referente ao Auto de Infração n.º 27.539/2013, foi esclarecido que a autuação se referia à publicidade decorrente da presença da logomarca da Empresa/Apelante (TELEMAR 31) fixada nos Telefones de Uso Público.

A forma com que os Autos de Infração foram lavrados, de fato, obstaram o pleno exercício do direito de defesa da Empresa/Apelante, pois impossibilitou o conhecimento do fato gerador da autuação.

A descrição apresentada (“Deixou de recolher a Taxa de Publicidade no prazo estabelecido em lei”) não possibilitava o conhecimento do fato gerador de cada autuação específica, prejudicando a garantia constitucional de ampla defesa.

Ademais, este egrégio Tribunal, em diversas oportunidades, tem analisado a incidência ou não da Taxa de Publicidade cobrada pelo Município de Vila Velha, prevalecendo o entendimento de que a simples colação de adesivos com fins de identificação não dá ensejo ao fato gerador de sua cobrança, devendo estar presente algo a mais que objetive convencer o consumidor a contratar os seus serviços.

A segunda Câmara Cível deste egrégio Tribunal, julgando hipótese semelhante, ressaltou que “
Note-se que a apelante não se limita a afixar a sua bandeira, mas utiliza-se de outros
recursos visuais, como a frase “até 50 dias para pagar suas compras”, “milhares de estabelecimentos credenciados”, visando convencer o consumidor a contratar os seus serviços
” (TJES, Apelação, 035150239701, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019).

Acerca do tema os seguintes precedentes:

[...] II. O fato gerador da taxa de publicidade é a utilização de meios de publicidade, nos quais se incluem cartazes, letreiros, quadros, painéis, placas, anúncios, dentre outros. Sucede, contudo, que a mera existência de equipamento disponibilizado pelo Autor, ora Recorrido, aos estabelecimentos de terceiros que oferecem a opção de pagamento com o cartão eletrônico (crédito/débito), contendo apenas uma etiqueta identificadora do cartão que ela processa, com o nome do Banco, conforme demonstrado nas fotografias de fls. 47/48, não configura fato gerador da referida taxa de publicidade, por não se enquadrar em quaisquer das hipóteses previstas em lei. III. Embora seja possível a cobrança de taxa em razão da exploração ou utilização de meios de publicidade nas vias e logradouros públicos do Município, bem como nos lugares de acesso ao público, nos termos dos artigos 218, 246 e 247, todos da Lei Municipal nº 3.375/97 (o Código Tributário Municipal), certo é que a fixação do nome BANESCARD na máquina de cartão, tal como se observa nas fls. 47/48, faz-se necessária para que seja possível identificar qual cartão pode ser utilizado em cada máquina, não configurando, tal conduta, fato gerador para a incidência da taxa de licença destinada à exploração de publicidade, uma vez que referido ato não é considerado utilização de meios de publicidade pela Instituição Financeira. IV. Recurso Conhecido e Improvido. (TJES, Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 035160054553, Relator: DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. TAXA DE PUBLICIDADE. FIXAÇÃO DO NOME DA EMPRESA NOS VEÍCULOS SEM CARÁTER PUBLICITÁRIO. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO HONORÁRIOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. O Município de Vila Velha, por meio do Código Tributário Municipal (Lei nº 3.375/97) previu a cobrança de taxa em razão do exercício regular do poder de polícia para a fiscalização da publicidade nas vias e logradouros públicos da Municipalidade, bem como, nos lugares de acesso ao público (art. 218). II. A Lei Municipal n. 5.406/2013, que instituiu o Código de Controle de Posturas e Atividades Urbanas no Município de vila Velha previu que a cobrança seria devida na hipótese de instalação, exploração e/ou utilização de veículos ou engenhos publicitários. III.
A mera identificação dos veículos da empresa com a inserção de adesivos sem caráter publicitário não configura fato gerador tributário para cobrança de taxa de publicidade, devendo ser declarada a nulidade do auto de infração.
IV. Inversão dos ônus sucumbenciais. Na hipótese de provimento do recurso não cabe majoração de honorários advocatícios (REsp 1634027/PR). V. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação, 035140406907, Relator: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/12/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018).

A situação descrita nos autos (colocação de logomarca em telefones públicos - TELEMAR 31- aparentemente de propriedade da própria pessoa jurídica) muito se assemelha à colocação de adesivos nos carros de propriedade de empresa, hipótese que esta egrégia Câmara já considerou insuficiente para dar ensejo à cobrança da Taxa de Publicidade, como se vê no seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TAXA DE PUBLICIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE PUBLICIDADE. FIXAÇÃO DE ADESIVOS PARA MERA IDENTIFICAÇÃO DA FROTA DE VEÍCULOS. COBRANÇA INDEVIDA. ISENÇÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. A Constituição Federal autoriza, em seu artigo 145, inciso II, a cobrança de taxa em razão do exercício regular do poder de polícia, pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. 2. Na hipótese, as notificações de nº 40775 e nº 58005 (fls. 22/23) lavradas pelos agentes municipais de Vila Velha estão fundamentadas nos artigos 134, 136 e 145 da Lei Municipal nº 5.406/13, que institui o Código de Controle de Posturas e de Atividades Urbanas no Município de Vila Velha. 3.
A simples colocação de adesivos nos veículos da empresa (marca e logotipo) afixados para mera identificação da frota de veículos da empresa nas atividades cotidianas de prestação de serviços, não configura fato gerador tributário para cobrança de taxa de publicidade,
nos termos do artigo 147, inciso VII, da Lei Municipal nº 5.406/2013, devendo ser declarada a nulidade dos autos de infração. 4. É devida a repetição do indébito tributário, mediante a restituição do valor comprovadamente pago, a teor dos art. 165, I e 167 do CTN, devidamente corrigido pelo IPCA a partir do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ) e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, contados do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188 do STJ), observada a prescrição quinquenal. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação, 035160079287, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 26/03/2019).

Assim, concluo que a simples colocação da logomarca da Empresa/Apelante (Telemar 31) nos Telefones de Uso Público (TUP) não é suficiente para dar ensejo ao fato gerador de incidência da taxa de publicidade, impondo-se a reforma da sentença.

E
m resumo
, a pretensão de anulação dos Autos de Infração n.ºs 27539/2013 e 27538/2013 deve ser julgada procedente pois (1) a descrição apresentada (“Deixou de recolher a Taxa de Publicidade no prazo estabelecido em lei”) não possibilitava o conhecimento do fato gerador de cada autuação específica, prejudicando a garantia constitucional de ampla defesa e (2) a simples colocação da logomarca da Empresa/Apelante (Telemar 31) nos Telefones de Uso Público (TUP) não é suficiente para dar ensejo ao fato gerador de incidência da taxa de publicidade.

DO EXPOSTO
, dou provimento ao recurso para julgar procedente a pretensão de anulação dos Autos de Infração n.ºs 27539/2013 e 27538/2013, invertendo os ônus da sucumbência.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator.