Tribunal: TJES
Processo: 0005568-33.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Violência Doméstica Contra a Mulher; Contra a Mulher; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
33, CAPUT

DA LEI Nº. 11.343/06.

DOSIMETRIA.
APLICAÇÃO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS.
IN
VIABILIDADE.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DEMONSTRAM QUE O AGENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 2. Apesar de ter sido afastada a reincidência do apelante, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que, no presente caso, houve a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes (um tablete de 204g de maconha, 86g de maconha repartidas em 14 partes individuais tidas como “dolas”, 02 unidades de lança perfuma e 02 pinos de cocaína) e de aparato para a venda e o embalo de drogas (máquinas de cartão, balança de precisão e “pino” e “sacolas” para embalo), os quais demonstram que o apelante se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005568-33.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PABLO CUSTODIO GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
33, CAPUT

DA LEI Nº. 11.343/06.

DOSIMETRIA.
APLICAÇÃO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS.
IN
VIABILIDADE.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DEMONSTRAM QUE O AGENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 2. Apesar de ter sido afastada a reincidência do apelante, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que, no presente caso, houve a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes (um tablete de 204g de maconha, 86g de maconha repartidas em 14 partes individuais tidas como “dolas”, 02 unidades de lança perfuma e 02 pinos de cocaína) e de aparato para a venda e o embalo de drogas (máquinas de cartão, balança de precisão e “pino” e “sacolas” para embalo), os quais demonstram que o apelante se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
PABLO CUSTODIO GOMES
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...
]
no dia 23 de agosto de 2021, por volta das 04h15min, na Rua Benedito de Souza Machado, n° 127, bairro Santa Helena, nesta cidade, o Denunciado ofendeu a integridade corporal de sua genitora e vítima, Sra. Solange Custódio, por razões da condição do sexo feminino envolvendo violência doméstica e familiar, bem a ameaçou de causar-lhe mal injusto e grave.

Consta ainda que nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado foi flagrado tendo em depósito e guardando drogas conhecidas como “cocaína”, “maconha” e “lança-perfume”, com a finalidade de comercialização sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão de fl. 22 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 24.

Segundo consta no procedimento administrativo anexo, no dia dos fatos,
policiais militares foram acionados pelo COPOM para atender uma ocorrência de violência doméstica no endereço supracitado.

Ao chegarem ao local, fizeram contato com a vítima, sra. Solange Custódio, a qual afirmou que naquela madrugada, seu filho, ora Denunciado, chegou de uma festa completamente alterado, sob influência de álcool e entorpecentes, oportunidade em que começou a lhe ameaçar dizendo que iria explodir a residência com uma botija de gás. Além disso, transtornado, o Denunciado começou a quebrar louças pertencentes à vítima e arremessou um pedaço de ferro no armário, o qual quebrou.

Posteriormente, o Denunciado mandou que a vítima se levantasse da cama, porém ela não o fez. Diante disso, o Denunciado a agrediu, puxando-a pelos braços e agarrando-a pelo pescoço dizendo “hoje você vai morrer”.

Em seguida, após o Denunciado cessar as agressões, a vítima foi à residência do vizinho “Zezinho”, instante em que acionou a Polícia. Com a chegada da guarnição, a vítima informou aos agentes da lei que o Denunciado estava escondendo entorpecentes em um quarto no terraço de sua residência.

Munidos dessa informação, os militares realizaram a abordagem do Denunciado e, ato contínuo, realizaram buscas na residência, sendo possível localizar dentro de um pequeno armário um tablete de “maconha” pesando aproximadamente 200g (duzentos gramas), 14 (quatorze) buchas da mesma substância, 02 (dois) pinos de cocaína, 02 (dois) lança-perfume, uma balança de precisão, duas máquinas de cartão de crédito, um pó royal, bem como diversos materiais comumente utilizados na endola de entorpecentes.
”
(sic)

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância o absolveu dos crimes do art. 129, §13°, e do art. 147, ambos do Código Penal e
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos
de reclusão
, bem como
500 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às
fl
s.
42/50

dos autos físicos
,
a defesa
requer
a
concessão da benesse do art. 33, §4°, da Lei nº 11.343/
20
06,
em sua fração máxima
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Na
primeira fase
da dosimetria,
o juiz sentenciante neutralizou todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, estabelecendo a pena-base no mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos
de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Posteriormente,
na segunda fase
, reconheceu as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, porém não as aplicou, visto que a pena-base foi estabelecida em seu mínimo legal, em con
son
ância com a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Por
fim
, na
terceira fase
da dosimetria, a defesa
pleiteia
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da
L
ei de
D
rogas
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades ilícitas
e nem
participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que
o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena com base na existência de
condenação pelo crime de tráfico de drogas na
A
ção
P
enal n° 0186474-13.2019.8.19.0001, que tramita na 23ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro,
a qual
ainda
não transitou em julgado.

Ocorre que,
o entendimento adotado
pelo magistrado sentenciante
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

[...]
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

[...]
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Não obstante a fundamentação adotada pelo magistrado sentenciante não ser suficiente para afastar o tráfico privilegiado,
ao
an
alisar

os
autos
vislumbro
a presença de
outros elementos
que obstam a
concessão da
referida b
enesse,
os quais
demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas.

Destaco, no ponto,
q
ue adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“
o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença.
[...]
(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
manter
o afastamento do tráfico privilegiado,
mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

No presente caso,
foram apreendidos dentro d
e um armário em quarto localizado no terraço da residência
do acusado
expressiva
quantidade de droga
(
um
tablete de 204g de maconha, 86g de maconha repartidas em 14 partes individuais tidas como “dolas”, 02 unidades de lança perfuma e 02 pinos de cocaína),
uma balança de precisão, duas máquinas de cartão, um pote de pó royal, um “
dechavador”
e uma grande quantidade de pinos vazios para embalo de cocaína, bem como grande quantidade de sacolas vazias para embalo de maconha.

Assim, a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e de aparato para a venda e o embalo de drogas demonstram que o apelante se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou
ocasional
.

A propósito,
cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para
o
afastamento da benesse
prevista
n
o art
igo
33,
§4º,
da Lei nº 11.343/06,
conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
RÉU QUE EXERCE O COMÉRCIO ILÍCITO COM HABITUALIDADE
. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a variada quantidade de droga (maconha, cocaína e LSD) e a apreensão de apetrechos para embalo e venda dos entorpecentes (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, caderno com anotações de valores, rolos de plástico filme, saco plástico tipo "zip") indicam o profissionalismo do paciente no reiterado comércio ilegal.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 793.218/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3
. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023)

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, se mostra inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)