Tribunal: TJES
Processo: 0002560-52.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002560-52.2020.8.08.0021

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: FELIX MANTOVANI DOS SANTOS

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. DENÚNCIAS ANÔNIMAS. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Discute-se o alcance do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 5º, XI, da Constituição da República, à luz da interpretação conferida pelos Tribunais Superiores, em especial no Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, pelo c. Supremo Tribunal Federal.

2. É firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. Precedentes STJ.

3. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

4. Na esteira do entendimento perfilhado pelo STJ, constatada a reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

5.
Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0002560-52.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: FELIX MANTOVANI DOS SANTOS
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002560-52.2020.8.08.0021

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: FELIX MANTOVANI DOS SANTOS

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. DENÚNCIAS ANÔNIMAS. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Discute-se o alcance do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 5º, XI, da Constituição da República, à luz da interpretação conferida pelos Tribunais Superiores, em especial no Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, pelo c. Supremo Tribunal Federal.

2. É firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. Precedentes STJ.

3. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

4. Na esteira do entendimento perfilhado pelo STJ, constatada a reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

5.
Recurso a que se nega provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
:
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002560-52.2020.8.08.0021

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: FELIX MANTOVANI DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
FÉLIX MANTOVANI DOS SANTOS
em face da r. Sentença (Doc. Vol. 01, pp. 65/69), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput,
c/c o art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, no regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia (Doc. Vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 08 de maio de 2020, por volta de 20h59min, na Rua Aquário, nº 125, casa, Bairro Pontal de Santa Mônica, Guarapari, Policiais Militares realizavam patrulhamento no local quando visualizaram o réu em atitude suspeita, haja vista que arremessou uma sacola no chão e tentou se evadir para dentro da residência quando avistou a guarnição policial. Após alcançado e realizada a busca pessoal, foram encontrados na cintura do acusado 01 (uma) pistola Taurus 380, 10 (dez) munições calibre 380 e R$ 468,00 (quatrocentos e sessenta e oito reais), em notas trocadas. Verificado o conteúdo da sacola arremessada, encontraram 17 (dezessete) buchas de maconha, 08 (oito) pinos de cocaína e 29 (vinte e nove) pedras de crack, todos embalados para venda. Permitida a entrada no interior da residência do acusado, encontraram, ainda, no quarto do réu, 50 (cinquenta) pedras de crack.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa pugna pela absolvição do apelante sob o fundamento de que houve violação de domicílio.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Nesse contexto, na esfera inquisitorial (Doc. Vol. 01, p. 09), o acusado confirmou ser o proprietário da arma de fogo e da droga apreendidas, esclarecendo que conseguiu a droga e arma com a pessoa que lhe passou o "plantão" que estava fazendo e que não sabe dizer quem é.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (mídia anexa), o acusado confessou que era proprietário da arma de fogo e da droga apreendidas. Disse, ainda, que os policiais entraram em sua casa sem mandado e que colaborou com a guarnição.

Por sua vez, as testemunhas PM EWERSON FELIPE FRANÇA PEREIRA e PM ÁLVARO ADALBERTO MOREIRA MENDES declararam no âmbito policial (Doc. Vol. 01, pp. 05/08) que, ao ser indagado de quem seria a casa que adentrou, o acusado declarou que residia no local com a sua esposa; que ao ser perguntado se havia algo ilícito na sua residência, disse que havia mais uma quantidade de drogas no seu quarto; que na presença do acusado e de sua esposa foram realizadas buscas no local, tendo sido encontrado no quarto, em cima da cama, um invólucro contendo 50 (cinquenta) pedras de crack.

Em Juízo (mídia anexa), a testemunha PM EWERSON FELIPE FRANÇA confirmou a declaração prestada na esfera policial no sentido de que, realizada a abordagem policial, foi encontrada uma pistola na cintura do acusado e que no quintal da casa do réu foi encontrada uma sacola contendo drogas.

Por sua vez, a testemunha PM ÁLVARO ADALBERTO MOREIRA MENDES declarou em Juízo que, ao avistar a guarnição policial, o réu se evadiu para uma residência e dispensou uma sacola; que, ao abordar o réu, fora encontrada com este uma pistola; que na sacola dispensada pelo réu foram encontradas drogas.

Note-se, portanto, que a abordagem policial ocorreu dentro da legalidade, havendo fundadas razões que indicavam que dentro da residência ocorria situação de flagrante delito.

Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.
ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . AGRAVO DESPROVIDO.
1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.
2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.
3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.
(...)
(AgRg no HC 623.093/SC, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Nesse quadrante, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos, razão pela qual o desprovimento do pleito absolutório é medida é que se impõe.

Superada tal aresta, a Defesa postula o reconhecimento do tráfico privilegiado, que fora afastado pelo Juízo sentenciante sob o fundamento de que o réu é reincidente (ação penal nº 0012328-12.2014.8.08.0021).

Ora, na esteira do entendimento perfilhado pelo STJ, constatada a reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. (AgRg no HC n. 775.522/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)

Em consulta ao SEEU, verifica-se que o réu é reincidente, havendo sido condenado na ação penal tombada sob nº 0012328-12.2014.8.08.0021, com trânsito em julgado em 20/7/2015, o que obsta a concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)