Tribunal: TJES
Processo: 5001828-44.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade; Carta de fiança; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-07-18

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA - SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – OPERAÇÕES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE BENEFICIAMENTO POR ENCOMENDA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – ATIVIDADE-FIM – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A incidência do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
na industrialização por encomenda fundamenta-se na condição de atividade-fim do prestador do serviço, uma vez que a conclusão do beneficiamento da mercadoria de propriedade de terceiro finaliza a atividade com a devolução ao tomador do produto beneficiado.

2.
N
as operações de
tratamento de coque e de peneiramento de antracitos
o fim almejado é a própria atividade de beneficiamento executada pela empresa contratada, sendo o produto de
propriedade da própria contratante, situação essa que distingue o presente caso das circunstâncias fáticas do caso concreto julgado por meio da ADI nº 4.389.

3.
M
esmo que fosse considerada a industrialização por encomenda como atividade-meio (etapa do ciclo produtivo) não há empecilho legal para que seja considerada serviço tributável,
já que
estando a atividade de beneficiamento por encomenda expressamente prevista na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, a operação está sujeita a incidência do ISSQN.
Entendimento da Súmula nº 17 do TJES.
Precedentes desta Corte.

4.
A
apresentação de apólice de seguro-garantia
não
obsta o protesto do débito,
conforme entendimento firmado

pelo
C. STJ e este E. TJES no sentido de que apenas a suspensão da exigibilidade do débito tributária constitui óbice ao direito da Administração de levar o débito a protesto.

5.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001828-44.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA - SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – OPERAÇÕES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE BENEFICIAMENTO POR ENCOMENDA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – ATIVIDADE-FIM – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A incidência do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
na industrialização por encomenda fundamenta-se na condição de atividade-fim do prestador do serviço, uma vez que a conclusão do beneficiamento da mercadoria de propriedade de terceiro finaliza a atividade com a devolução ao tomador do produto beneficiado.

2.
N
as operações de
tratamento de coque e de peneiramento de antracitos
o fim almejado é a própria atividade de beneficiamento executada pela empresa contratada, sendo o produto de
propriedade da própria contratante, situação essa que distingue o presente caso das circunstâncias fáticas do caso concreto julgado por meio da ADI nº 4.389.

3.
M
esmo que fosse considerada a industrialização por encomenda como atividade-meio (etapa do ciclo produtivo) não há empecilho legal para que seja considerada serviço tributável,
já que
estando a atividade de beneficiamento por encomenda expressamente prevista na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, a operação está sujeita a incidência do ISSQN.
Entendimento da Súmula nº 17 do TJES.
Precedentes desta Corte.

4.
A
apresentação de apólice de seguro-garantia
não
obsta o protesto do débito,
conforme entendimento firmado

pelo
C. STJ e este E. TJES no sentido de que apenas a suspensão da exigibilidade do débito tributária constitui óbice ao direito da Administração de levar o débito a protesto.

5.
Recurso conhecido e improvido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
negar

provimento ao recurso
,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 04 de julho de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
por

ARCELLORMITTAL BRASIL S.A.

contra a r. decisão
proferida

pelo Juízo da
Vara
de Fazenda Pública
Municipal
de
Serra
/ES
nos autos d
a

ação anulatória

nº
5000535-89.2023.8.08.0048

por ela
ajuizada

em face do
MUNICÍPIO DE
SERRA
,
que
deferiu parcialmente o pedido formulado a título de tutela de urgência tão somente para efeitos de obtenção da certidão de regularidade fiscal prevista no artigo 206 do CTN, cujo dispositivo autoriza a expedição de certidão positiva com efeito de negativa.

Em suas razões (Id 4357453), a agravante alega que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de evidência pleiteada, qual seja, suspensão da exigibilidade do crédito tributário, haja vista que a matéria tratada nos autos envolve a mesma questão jurídica analisada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 4389) na qual foi consolidada a não incidência do ISSQN sobre operações que envolvem industrialização por encomenda ou beneficiamento quando tais atividades, ainda que realizadas por terceiros, integrem a cadeia produtiva industrial.

Sustenta que as operações de tratamento de coque e de peneiramento de antracitos, objetos dos os contratos de nº 0574959-1 e 9870492-1, não constituem fatos geradores de ISSQN, eis que a agravante, tomadora de serviços e atuante no ramo da siderurgia, direciona a aplicação dos produtos entregues pela VAMTEC à industrialização de seus produtos de aço, prevalecendo, no caso concreto, uma obrigação de dar em relação a uma obrigação de fazer.

Argumenta que a tutela de evidência pleiteada está solidamente amparada nos documentos acostados na petição inicial, o que justifica a desnecessidade de demonstração do
periculum in mora.

Aduz que, relativamente a tutela de urgência relativa à suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito no auto de infração impugnado, também estão presentes os pressupostos que autorizam a sua concessão, pois a autuação é flagrantemente insubsistente diante do entendimento sufragado pelos Tribunais Superiores acerca da não sujeição à incidência do ISSQN nas atividades de industrialização componentes da cadeia produtiva da empresa.

Destaca que, em outro julgado do E. STF (RE nº 606.960), o Ministro Relator apontou que no caso da industrialização por encomenda, se o processo realizado for apenas mais uma etapa do processo produtivo, não se estará diante da incidência do ISS.

Ressalta, ainda, a presença do risco de dano, considerando a possibilidade de protesto de CDA, inscrição em cadastros restritivos, ajuizamento de execução fiscal e penhora de bens.

Por fim, argumenta que a garantia constituída por meio da apólice de seguro-garantia impede o protesto do débito, conforme previsão do artigo 805 do CPC.

Diante do exposto, requer a concessão de efeito ativo e, no mérito, o provimento do recurso para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 3181/2013, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, ou, subsidiariamente, seja determinado ao Município agravado que se abstenha de promover medidas executivas e constritivas em face do patrimônio da agravante, tais como o protesto e a inscrição no em cadastros de restrição ao crédito como SERASA, SPC e CADIN.

Decisão proferida
(
Id
4395428
)
indeferindo o pedido de
antecipação da tutela recursal.

Agravo interno manejado pel
a
agravante
pugnando pela
reconsideração para decisão para que seja atribuído efeito ativo ao recurso

(Id
4656510
).

Contrarrazões do Município Agravado no Id
4846273
requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento
.

Vitória, 29 de maio de 2023.

M
ARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO E
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5001828-44.2023
.8.08.0000

AGRAVANTE:
ARCELORMITTAL BRASIL S.A.

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE
SERRA

RELATOR
A
: DESEMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

V
OTO

C
onforme relatado,
o

agravante
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
por

ARCELLORMITTAL BRASIL S.A.

contra a r. decisão
proferida

n
a

ação anulatória

por ela
ajuizada

em face do
MUNICÍPIO DE
SERRA
,
que
deferiu parcialmente o pedido formulado a título de tutela de urgência tão somente para efeitos de obtenção da certidão de regularidade fiscal prevista no artigo 206 do CTN, cujo dispositivo autoriza a expedição de certidão positiva com efeito de negativa.

O agravante defende, em síntese, que deve se
r
determina
da
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 3181/2013, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, ou, subsidiariamente, determinado ao Município agravado que se abstenha de promover medidas executivas e constritivas em face do patrimônio da agravante, tais como o protesto e a inscrição no em cadastros de restrição ao crédito como SERASA, SPC e CADIN,
em sede de tutela de evidência
(ADI nº 4389)
ou d
e tu
t
ela
d
e u
rgê
ncia, so
b o fundam
ento, em sínte
se, da não incidência do ISS
QN sobre o
perações que envolvem industrialização por encomenda ou beneficiamento quando tais atividades, ainda que realizadas por terceiros, integrem a cadeia produtiva industrial.

P
ois bem,
analisando detidamente os autos,
não
vislumbro fundamentos para modificar a conclusão exarada por ocasião
do indeferimento da antecipação de tutela recursal.

Conforme consignado
,
a hipótese dos autos
(
prestação de serviços de beneficiamento em bens de terceiros
)
não se aplica aos precedentes judiciais invocados pel
a agravante, eis que
se trata de operação em que o produto de propriedade da encomendante é enviado para a empresa beneficiadora para a execução da atividade de beneficiamento e após devolve o produto beneficiado ao encomendante.

D
esta feita, nesta cognição perfunctória, entendo que
nas operações de
tratamento de coque e de peneiramento de antracitos
o fim almejado é a própria atividade de beneficiamento executada pela empresa contratada, sendo o produto de
propriedade da própria contratante,
circunstância
essa que
distingue
o presente caso das
características
fáticas do caso concreto julgado por meio da ADI nº 4.389.

Assim sendo, a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza na industrialização por encomenda fundamenta-se na condição de atividade-fim do prestador do serviço, uma vez que a conclusão do beneficiamento da mercadoria de propriedade de terceiro finaliza a atividade com a devolução ao tomador do produto beneficiado.

Destarte, realizado o
distinguishing
entre a hipótese dos autos e os fundamentos determinantes do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.389, cabe à parte o ônus argumentativo de impugnar especificamente a distinção realizada, o que, no caso dos autos, não logrou êxito a parte agravante.

Outrossim, importa ressaltar que mesmo que fosse considerada a industrialização por encomenda como atividade-meio (etapa do ciclo produtivo) não há empecilho legal para que seja considerada serviço tributável.

Portanto, estando a atividade de beneficiamento por encomenda expressamente prevista na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, a operação está sujeita a incidência do ISSQN.

Nesse sentido, positivando tal orientação, foi editada a
Súmula nº 17 do TJES
: “
A
industrialização por encomenda
, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, c
aracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN
, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”
.

Confira-se recente julgado deste Egrégio Tribunal em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE O SERVIÇO DE BENEFICIAMENTO E APLAINAMENTO DE BOBINAS NA PRODUÇÃO DO AÇO. PRECEDENTES DO STJ.
PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS,
exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores. 2. Nos termos da Súmula nº 17, editada por este Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento - corte, recorte e/ou polimento - sob encomenda, atividade-fim do prestador de serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.
3. No julgamento do ARE nº 689.736, o STF reconheceu a inaplicabilidade do entendimento firmado na ADI nº 4.389 nos casos em que a finalidade do contrato é apenas o beneficiamento de matérias-primas de propriedade do encomendante, concluindo pela incidência do ISS. 4. Ainda que a atividade de beneficiamento compreenda etapa intermediária do processo produtivo, deve prevalecer a incidência do ISSQN.
Tal constatação vai ao encontro da conclusão alcançada nos autos da Ação Declaratória nº 0017808-55.2012.8.08.0048 ajuizada pela própria Metalser Indústria e Comércio Ltda, em demanda fundada na operação de beneficiamento de bobinas de aço, vindo este Tribunal de Justiça a destacar a incidência do ISSQN. 5. Quanto à indispensabilidade da prova pericial, com menos sorte o recorrente, já que esta se mostrou pouco relevante em caso idêntico ao presente, precisamente nos autos da Apelação Cível nº 0010979-19.2016.8.08.0048. Aliás, com a edição da LC nº 116/2003 foi ampliado o campo de incidência do ISSQN, tendo o conceito de prestação de serviços sofrido uma atualização para o oferecimento de utilidade a outrem a partir de um conjunto de atividades imateriais, podendo estar ligado ou não com a entrega de bens ao tomador ou se tratar de atividade-meio ou atividade-fim no ciclo produtivo (RE nº 651.703), esvaziando o objetivo da perícia. 6. Quanto ao argumento de incompatibilidade da multa aplicada diante de seu caráter confiscatório, também sem razão, já que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a multa sancionatória tem como limitador a integralidade do tributo devido (cem por cento). 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0012872-11.2017.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 16/05/2022; DJES 10/06/2022)

Por fim, em relação ao argumento de que a apresentação de apólice de seguro-garantia obsta o protesto do débito, melhor sorte não assiste à agravante, haja vista que o C. STJ e este E. TJES possuem entendimento firmado no sentido de que
apenas a suspensão da exigibilidade do débito tributária constitui óbice ao direito da Administração de levar o débito a protesto
(cf. STJ; REsp 1.810.775; Proc. 2019/0021511-1; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 11/06/2019; DJE 17/06/2019 e TJES; AI 0005384-68.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 09/10/2018; DJES 14/11/2018).

Ante o exposto,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 04/07/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.