Tribunal: TJES
Processo: 5014624-63.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5014624-63.2021.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDAS: HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA e HAVAN S.A.

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. OPERAÇÃO EM QUE HÁ EFETIVO CONSUMO. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA 176 DO STF.
DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. ACOLHIMENTO NO PONTO PARA PERMITIR A TRIBUTAÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

1. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

2.
Incidência do ICMS sobre tarifa de ultrapassagem que, invariavelmente, representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada
.

3. Conforme precedentes do STJ e deste Tribunal, reconhece-se o direito do contribuinte pleitear a compensação do indébito tributário perante o Fisco, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda que reconheceu a existência do crédito tributário, tal como estabelecido em sentença.

4- Apelação parcialmente provida. Remessa prejudicada.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, CONHECER DA APELAÇÃO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, ficando prejudicada a remessa,
nos termos do voto do e. Relator
.

Vitória (ES),

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5014624-63.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA e outros
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5014624-63.2021.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDAS: HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA e HAVAN S.A.

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível manejada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
haja vista estar inconformado com a r. sentença do ID 3610547, por meio da qual o julgador
a quo
acolheu a pretensão formulada por
HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA e HAVAN S.A.
na petição inicial desta
“ação declaratória pelo procedimento comum cumulada com repetição de indébito”
, nos seguintes termos:

[...]Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, acolho os pedidos para declarar o direito da autora de recolher ICMS somente sobre os valores decorrentes do consumo de energia elétrica (kWh), afastando a incidência do referido imposto sobre os valores relativos a toda e qualquer demanda de potência (kW) constante nas faturas de energia elétrica (contratada e ultrapassada); declarar o direito da autora de se creditar dos valores de ICMS que foram indevidamente pagos à maior desde os últimos 5 (cinco) anos que antecederam ao ajuizamento da presente demanda ou à restituição e/ou compensação dos valores de ICMS que foram indevidamente pagos à maior desde os últimos 5 (cinco) anos que antecederam ao ajuizamento da presente demanda. Sobre referido montante, que será alvo de liquidação de sentença, deverá incidir correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), a partir de cada pagamento indevido, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado.

Em atenção ao princípio da sucumbência, condeno o EES ao reembolso das custas adiantadas pela autora, assim como ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos indicados no artigo 85, § 3°, do CPC, com incidência sobre o valor final do indébito apurado. [...]

Em suas razões (ID 3610550)
o apelante alega, em síntese, a validade da cobrança de ICMS sobre a demanda
“de ultrapassagem”
incidente sobre a demanda efetivamente utilizada pelo contribuinte, dissonância da r. sentença com a decisão proferida pelo STF no RE 593.824, e ausência de Lei autorizando a compensação do tributo.

No intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, parece-me relevante a transcrição de um trecho da sentença, o qual sintetiza perfeitamente o raciocínio então empregado pelo julgador
a quo
, senão, vejamos:

[...]Quanto ao mérito, a questão reside na definição da hipótese de incidência do ICMS e sua respectiva base de cálculo no caso de fornecimento de energia elétrica.

Com efeito, tenho que o fato gerador do ICMS é determinado pela circulação da mercadoria, sendo necessário, para sua incidência, o efetivo consumo da energia elétrica.

Vale dizer: a base de cálculo do ICMS é o valor pago em decorrência do total de energia entregue ao consumidor, ou seja, por ele utilizada e consumida, pois essa é a mercadoria juridicamente circulada da linha de transmissão para o usuário.

Assim, é certo dizer que o ICMS incide somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida.

A propósito, nos termos da Súmula nº 391, do colendo STJ, a base de cálculo do ICMS nos contratos de fornecimento de energia elétrica é o valor da energia efetivamente consumida e não o valor da demanda de energia elétrica contratada.

Este é o entendimento firmado na eg. Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. “1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que o 'o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos', razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'. Afirmar-se, assim, que 'o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa'. “2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que 'não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência'. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. “3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. “4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. “5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08” (REsp nº 960.476- SC, Primeira Seção, rel.
Min. Teori Albino Zavascki, j. a 11.03.09).

Soma-se quanto ao tema, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, Tema nº 176, consolidou o entendimento de que a demanda de potência elétrica não é passível, por ela apenas, de incidência do ICMS e que somente integram a base de cálculo do imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, Relator Min. Edson Fachin, julgado 27.04.2020)

À evidência, observada a natureza do tributo, deve o ICMS ser calculado apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo fato gerador do imposto o contrato relativo à garantia da demanda reservada de potência – utilizada ou não.

Por outro lado, não há dúvida quanto ao direito à repetição do indébito, considerando a ausência de legitimidade na cobrança do ICMS sobre a demanda de potência. Isso porque, no caso de “cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido”, a legislação tributária assegura a restituição do valor (165, I, CTN).

Por outro lado, o eg. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 228/STJ), fixou tese no sentido de que “a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito” (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010).

Tal entendimento foi posteriormente consagrado em verbete sumular segundo o qual “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado” (Súmula 461/STJ).

Assegura-se, pois, ao autor a opção de recebimento do indébito tributário pela via da compensação ou do precatório/RPV.

No tocante à correção monetária, esta deve incidir na data de pagamento de cada uma das faturas (Súmula nº 162 do STJ), aplicando-se o Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), índice utilizado pelo Estado para atualização monetária da cobrança dos impostos em atraso, nos termos art. 2º da Lei Estadual nº 6.556 de 2000.

Os juros de mora são devidos no patamar de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado, vide a compreensão firmada no Tema Repetitivo 905, pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, e no RE 870.947/SE, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, acolho os pedidos para declarar o direito da autora de recolher ICMS somente sobre os valores decorrentes do consumo de energia elétrica (kWh), afastando a incidência do referido imposto sobre os valores relativos a toda e qualquer demanda de potência (kW) constante nas faturas de energia elétrica (contratada e ultrapassada); declarar o direito da autora de se creditar dos valores de ICMS que foram indevidamente pagos à maior desde os últimos 5 (cinco) anos que antecederam ao ajuizamento da presente demanda ou à restituição e/ou compensação dos valores de ICMS que foram indevidamente pagos à maior desde os últimos 5 (cinco) anos que antecederam ao ajuizamento da presente demanda. Sobre referido montante, que será alvo de liquidação de sentença, deverá incidir correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), a partir de cada pagamento indevido, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado. [...]” (ID 3610547)

De fato, em julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao
tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual
“a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
. Segue ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4.
Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.
5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

Desse modo, não encontro razões para a reforma da sentença quanto ao ponto, a qual reconheceu a indevida incidência do ICMS sobre a demanda de energia reservada. Por conseguinte, também é correta a condenação do apelante à devolução dos valores indevidamente descontados a título de ICMS no quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação.

Lado outro, com razão o apelante ao se insurgir em relação validade da cobrança da demanda “de ultrapassagem” incidente sobre a demanda efetivamente utilizada pelo contribuinte, pois, trata-se de demanda de energia efetivamente consumida pelo contribuinte. Sobre o tema, trago os precedentes atuais que seguem:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/15) EM RAZÃO DO TEMA 176/STF. ACÓRDÃO QUE EM JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO, RESTABELECEU A SENTENÇA QUE HAVIA ACOLHIDO PARCIALMENTE A AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS OPOSTOS PELA PARTE AUTORA. 1) OMISSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO
QUANTO AO PEDIDO SOBRE A "DEMANDA ULTRAPASSAGEM", QUE TAMBÉM É OBJETO DA PRESENTE ACTIO. ACOLHIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO TERIA PROMOVIDO A DISTINÇÃO ENTRE "DEMANDA CONTRATADA" E "DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM", SENDO QUE NESTA ÚLTIMA,
A DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM, CONFIGURARIA CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA
.
A demanda de ultrapassagem retrata consumo efetivo de energia elétrica apurado pelo medidor, de sorte que compõe a base de cálculo do ICMS na linha da tese jurídica definida pelo STF no Tema 176 e no entendimento pacífico deste Tribunal e do STJ.
[...] (TJSC; APL 0011058-60.2005.8.24.0008; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Carlos Adilson Silva; Julg.
11/10/2022
) [não existem destaques no original]

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS AUTORAIS. NO SENTIDO DE DETERMINAR QUE O ESTADO DE ALAGOAS SE ABSTENHA DE EXIGIR O ICMS SOBRE A PARCELA CONTRATUAL REFERENTE À DEMANDA CONTRATADA OU DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. Recurso do estado de Alagoas. Das preliminares. Preliminar de ilegitimidade ativa da parte impetrante. Rejeitada. O contribuinte de fato (consumidor final) tem legitimidade ativa para discutir, judicialmente, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. Matéria apreciada no RESP nº 1.299.303/SC, submetida à sistemática da demanda repetitiva. Preliminar de extinção do feito sem resolução de mérito em razão da ausência de documento essencial à propositura da ação. Rejeitada. Ausência de contrato que não impede que a ação seja julgada. Existência de provas suficientes. Do mérito. Energia elétrica. Demanda de potência. Não incidência sobre tarifa calculada com base em demanda contratada e não utilizada. Incidência sobre tarifa calculada com base na demanda de potência elétrica efetivamente utilizada.
Incidência do ICMS sobre tarifa de ultrapassagem que, invariavelmente, representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada
. Apelo adesivo. Alegação de existência de direito à compensação dos valores pagos a maior. Não acolhimento. Embora seja juridicamente possível a pretensão da parte de requerer a compensação, ela encontra limitações na via eleita, uma vez que o deferimento de tal pleito pressuporia a análise de documentação que não consta nos autos, a fim de se averiguar a existência ou não de crédito em seu favor. Recurso do estado de Alagoas conhecido e parcialmente provido. Apelo adesivo conhecido e não provido. Decisão colegiada unânime. (TJAL; AC 0709672-35.2015.8.02.0001; Maceió; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Hélio Pinheiro Pinto; DJAL
22/09/2022
; Pág. 99) [não existem destaques no original]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE VEDOU A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA.
OMISSÃO QUANTO À DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. ACOLHIMENTO NO PONTO PARA PERMITIR A TRIBUTAÇÃO.
PRECEDENTES. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE SOBRE O DISPOSTO NO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN E NA SÚMULA 188 DO STJ. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRIGENTES, PARA SANAR AS OMISSÕES."Excepcionalmente, faz-se viável a atribuição de efeito modificativo, ou infringente, aos embargos de declaração, desde que imprescindível para a correção do decisum embargado, no caso para a colmatação de eiva de omissão efetivamente existente (art. 535, inc. II, do Código de Processo Civil)" (ED n. 2011.016142-9/0001.00, de Tubarão, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 1º/11/2011). (TJSC, Apelação n. 0006860-61.2007.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j.
26-07-2022
) [não existem destaques no original]

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Contrato de fornecimento de energia elétrica. Regime de demanda contratada. Contribuinte de fato. Sentença de procedência, que determina que o ICMS incida somente sobre a energia efetivamente consumida, uma vez que não há circulação de mercadoria na energia meramente contratada e não utilizada. Matéria consolidada na Súmula nº 391 do STJ. Entendimento confirmado pelo STF, em repercussão geral, no julgamento do RE nº 593.824/SC (Tema nº 176), no sentido de que apenas integram a base de cálculo do ICMS os valores relativos às operações nas quais houve efetivo consumo de energia elétrica. Precedentes. Sentença que atende ao que o autor efetivamente pretendia, independente de divergências nas nomenclaturas, inclusive quanto à devolução dos valores,
não obtendo êxito o mesmo apenas quanto à declaração de inexistência da obrigação tributária do ICMS em relação à rubrica "demanda de ultrapassagem", especialmente porque esta se refere à demanda de energia efetivamente consumida
. Sucumbência mínima do autor. Aplicação do § único do art. 86 CPC. Sentença que se reforma em parte, para excluir a condenação do autor no pagamento de honorários e de metade das despesas judiciais, e condenar o réu integralmente nos honorários a serem calculados em sede de liquidação de sentença. Recurso do réu desprovido. Recurso do autor parcialmente provido. (TJRJ; APL 0219401-52.2007.8.19.0001; Rio de Janeiro; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Cristina Tereza Gaulia; DORJ
25/05/2022
; Pág. 250) [não existem destaques no original]

Assim, considerando que a demanda de ultrapassagem reflete o efetivo consumo de energia elétrica, mostra-se inapropriada sua exclusão da base de cálculo de ICMS, haja vista que a tese do Supremo Tribunal Federal (Tema 176) foi no sentido de vedar a cobrança do tributo somente sobre as operações em que não haja efetivo consumo de energia elétrica razão pela qual, quanto ao ponto, merece reforma a sentença objurgada.

Por fim, com relação ao pedido de que seja reconhecido o direito das apeladas de se creditar dos valores de ICMS que foram indevidamente pagos à maior, e pleitearem a restituição/compensação do que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos, este é plenamente aceito pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem assegurado tal direito aos contribuintes lesados em casos como o que se analisa. Neste sentido é o entendimento do STJ consolidado no Tema repetitivo 228:

Tese Firmada: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

No mesmo sentido da Corte Superior é o entendimento deste Tribunal:

MANDADO DE SEGURANÇA e AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0022016-18.2020.8.08.0011 IMPETRANTE: PORTIFOR PEDRAS DO BRASIL LTDA. AUTORIDADE COATORA: SECRETARIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA PROCESSUAL CIVIL E CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR REJEITADAS MÉRITO - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA ICMS - BASE DE CÁLCULO ENERGIA CONTRATADA IMPOSSIBILIDADE - EXCLUSÃO DA DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. PRECEDENTES DO STJ E STF - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA POSSIBILIDADE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. As atribuições conferidas ao Sub-Gerente da Dívida Ativa da Gerência de Arrecadação e Cadastro da Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo não tem nenhuma relação com a hipótese em comento, já que são relativas à inscrição de débitos em dívida ativa e posterior cobrança judicial e atuação nos assuntos relativos à execução fiscal e in casu discutem-se cobranças indevidamente realizadas desde o ano de 2015 e que não se tem notícia acerca de terem gerado débito inscrito em dívida ativa, até porque a alegação da impetrante é de que ela vem efetuando os pagamentos, motivo pelo qual, inclusive, pretende seja declarado seu direito de pleitear administrativamente a compensação do crédito em caso de sucesso desta demanda. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. se o impetrante pretende demonstrar a impossibilidade das cobranças efetuadas pela autoridade coatora, baste que junte como o fez as cobranças que entende indevidas, não sendo necessária qualquer dilação probatória para tanto. Por outro lado, tem-se claro, também, que o impetrante não pleiteia a restituição de valor algum, de tal sorte que não contraria os precedentes firmados nas súmulas 269 e 271 do CPC. Preliminares de inadequação da via eleita rejeitadas. 3. Houve alteração no regulamento do ICMS estadual pelo Decreto Estadual nº 4827-R, de 25 de fevereiro de 2021, que retirou da base de cálculo do ICMS a demanda de potência não utilizada pelo consumidor e tal alteração legislativa caracteriza atendimento administrativo da pretensão do impetrante, mas a alteração em referência não se aplica a todo o período compreendido pela pretensão mandamental, já que este writ foi impetrado em 11 de dezembro de 2020, o que torna hígido o interesse processual do impetrante de ver concedida a ordem para que seus efeitos incidam sobre o período anterior à entrada em vigor da referida legislação. Preliminar de perda superveniente do interesse de agir rejeitada. 4. a tese defendida pela impetrante (de que o ICMS deve incidir tão somente sobre a atividade que configure efetiva operação de consumo de energia elétrica, de modo que não há previsão legal que permita a cobrança do tributo sobre a demanda contratada perante a concessionária se serviço público) encontra-se apoiada em precedentes firmados no Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 391) e no Supremo Tribunal Federal (Tema 176). 5.
O pedido de que seja reconhecido o direito da impetrante de pleitear administrativamente a restituição/compensação do que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos é plenamente aceito pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem assegurado tal direito aos contribuintes lesados em casos como o que se analisa. 6. Deve-se deferir o pedido de declaração do direito de compensação do indébito referente aos cinco anos anteriores à impetração (assim como pleiteou a impetrante neste mandamus ), com a ressalva de que tal prazo prescricional
computar-se-á da data do ajuizamento do mandamus (11/12/2020), uma vez que, nos termos do artigo 1º, da Lei 14.010/20, a suspensão do prazo prescricional seria aplicável apenas para a regulação de relações jurídicas de Direito Privado em virtude da pandemia do coronavírus (Covid-19), não abarcando, portanto, a presente relação jurídica, eis que o Direito Tributário insere-se no ramo do Direito Público. 7. Segurança concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA o e. Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, REJEITAR as preliminares arguidas e CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 06 de Dezembro de 2021 DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 011200218854, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador:
PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 06/12/2021
, Data da Publicação no Diário: 10/12/2021)
[não existem destaques no original]

ACÓRDÃO EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO: ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. EXCLUSÃO DA DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. PRECEDENTES DO STJ E STF. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVIMENTO MANDAMENTAL. NATUREZA DECLARATÓRIA. EFEITOS PROSPECTIVOS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRAZO PRESCRICIONAL. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. A Primeira Seção do e. STJ, ao apreciar o REsp 960.476/SC, submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC/73, firmou o entendimento de que o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida, excluindo-se da base de cálculo a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada. Súmula Súmula 391, do e. STJ. II. Nesta mesma linha posicionou-se o e. STF no Tema 176, ao depreender, no RE 593824, que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. III. Desta forma, acolhe-se a pretensão autoral de que a base de cálculo do ICMS incida apenas sobre a energia efetivamente consumida, excluindo a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada, conforme farta e vinculante compreensão jurisprudencial. IV.
Paralelamente, reconhece-se o direito de a Impetrante pleitear a compensação do indébito tributário perante o Fisco, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento do mandamus
, devendo a apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento indevido serem apresentados na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do e. STJ. V. Pontue-se, ademais, a possibilidade de a contribuinte optar pela restituição do indébito, face a natureza declaratória do pronunciamento definitivo de mérito no mandado de segurança que reconhece o direito à compensação tributária, nos termos das Súmulas 213 e 461, do STJ. VI. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 011200182647, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador:
SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 18/08/2021
, Data da Publicação no Diário: 23/08/2021)
[não existem destaques no original]

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação cível, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para manter obrigação tributária do ICMS em relação à rubrica
"demanda de ultrapassagem"
, especialmente porque esta se refere à demanda de energia efetivamente consumida, ficando prejudicada a remessa.

Em razão do parcial provimento, incabível a majoração de honorários prevista do art. 85, §11º do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5014624-63.2021.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDAS: HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA e HAVAN S.A.

RELATOR:
DESEMB. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. OPERAÇÃO EM QUE HÁ EFETIVO CONSUMO. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA 176 DO STF.
DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. ACOLHIMENTO NO PONTO PARA PERMITIR A TRIBUTAÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

1. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

2.
Incidência do ICMS sobre tarifa de ultrapassagem que, invariavelmente, representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada
.

3. Conforme precedentes do STJ e deste Tribunal, reconhece-se o direito do contribuinte pleitear a compensação do indébito tributário perante o Fisco, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda que reconheceu a existência do crédito tributário, tal como estabelecido em sentença.

4- Apelação parcialmente provida. Remessa prejudicada.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, CONHECER DA APELAÇÃO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, ficando prejudicada a remessa,
nos termos do voto do e. Relator
.

Vitória (ES), 30 de janeiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.