Tribunal: TJES
Processo: 0006196-19.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO
–
RECONHECIMENTO DO FURTO QUALIFICADO POR USO DE CHAVE FALSA – PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA NO CASO – REVISÃO DA DOSIMETRIA – REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA – PREQUESTIONAMENTO - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO - RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO
.

1.
E
ntendo que restou configurada a qualificadora prevista no art. 155, §4º, III, CP,

pois, em que pese a ausência de perícia, o delito em discussão
não deixou vestígios
(não há relato de dano a motocicleta). Nesses casos, já decidiram reiteradamente os Tribunais Pátrios que a prova testemunhal poderá suprir a prova pericial, especialmente quando corroborada com os demais elementos dos autos e a confissão do réu.
Jurisprudência.

2.
V
erifico a existência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP) e da agravante da reincidência, considerando que o processo nº 027040003744 (referente a guia nº 135659) teve a pretensão executória prescrita somente em 2017 – portanto, há menos de 5 (cinco) anos desde a data do cometimento do ilícito ora apurado
.

Inteligência do art. 64, I, CP.

3.
Dessa forma, compenso a referida circunstância atenuante com a agravante, merecendo destaque que, segundo a
Súmula 231 do STJ, “
A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

4
.
Q
uanto ao pedido de fixação do regime aberto, vejo que, apesar de ter sido condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos, o apelante é reincidente, não satisfazendo, portanto, os requisitos do art. 33, §2º, alínea c, do CP.

5
.

Por fim, quanto ao pedido de fixação do regime aberto, vejo que, apesar de ter sido condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos, o apelante é reincidente, não satisfazendo, portanto, os requisitos do art. 33, §2º, alínea c, do CP.

6
.
Considero as matérias prequestionadas.

7.

Diante
do exposto
, CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
E
DOU PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE ARISTÓTELES ETELVINO DE SOUZA
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006196-19.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO
–
RECONHECIMENTO DO FURTO QUALIFICADO POR USO DE CHAVE FALSA – PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA NO CASO – REVISÃO DA DOSIMETRIA – REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA – PREQUESTIONAMENTO - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO - RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO
.

1.
E
ntendo que restou configurada a qualificadora prevista no art. 155, §4º, III, CP,

pois, em que pese a ausência de perícia, o delito em discussão
não deixou vestígios
(não há relato de dano a motocicleta). Nesses casos, já decidiram reiteradamente os Tribunais Pátrios que a prova testemunhal poderá suprir a prova pericial, especialmente quando corroborada com os demais elementos dos autos e a confissão do réu.
Jurisprudência.

2.
V
erifico a existência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP) e da agravante da reincidência, considerando que o processo nº 027040003744 (referente a guia nº 135659) teve a pretensão executória prescrita somente em 2017 – portanto, há menos de 5 (cinco) anos desde a data do cometimento do ilícito ora apurado
.

Inteligência do art. 64, I, CP.

3.
Dessa forma, compenso a referida circunstância atenuante com a agravante, merecendo destaque que, segundo a
Súmula 231 do STJ, “
A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

4
.
Q
uanto ao pedido de fixação do regime aberto, vejo que, apesar de ter sido condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos, o apelante é reincidente, não satisfazendo, portanto, os requisitos do art. 33, §2º, alínea c, do CP.

5
.

Por fim, quanto ao pedido de fixação do regime aberto, vejo que, apesar de ter sido condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos, o apelante é reincidente, não satisfazendo, portanto, os requisitos do art. 33, §2º, alínea c, do CP.

6
.
Considero as matérias prequestionadas.

7.

Diante
do exposto
, CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
E
DOU PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE ARISTÓTELES ETELVINO DE SOUZA
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do Ministério Público e negar provimento ao recurso da defesa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0006196-19.2021.8.08.0012

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ARISTÓTELES ETELVINO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ARISTÓTELES ETELVINO DE SOUZA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelaç
ões
Crimina
is
interposta
s
por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e por ARISTÓTELES ETELVINO DE SOUZA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
142
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
2
ª VARA CRIMINAL DE
CARIACICA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0006196-19.2021.8.08.0012
, condenou
o

réu
à pena de
08
(
oito
) meses de reclusão, a cumprir inicialmente no regime semiaberto, além do pagamento de
16
(
dezesseis
)
dias-multa
, pela prática do delito previsto no art. 155, caput, do CP.

Em suas razões de apelação (fls. 151/ss.), requer o Ministério Público que seja reconhecido o furto na sua forma qualificada (art. 155, §4º, III, CP).

Por sua vez, a defesa pleiteia, em síntese:
i)
a revisão da dosimetria da pena, afastando a agravante da reincidência; ii) a aplicação da atenuante da confissão espontânea, inclusive para fixar a pena abaixo do mínimo legal; iii) a fixação de regime menos gravoso para cumprimento inicial da pena
;
e iv) o deferimento da justiça gratuita.

Ambas as partes requerem o prequestionamento das matérias aventadas.

De igual modo, ambas as partes apresentaram contrarrazões.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID
4303095

pelo provimento do recurso ministerial e pelo parcial provimento do recurso da defesa
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece parcial reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia
15/06/2021, o réu tentou subtrair uma motocicleta que estava estacionada, utilizando-se, para tanto, uma chave falsa, somente não conseguindo consumar o delito pois a vítima apareceu e foi detido por populares até a chegada da polícia militar.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o
Auto de Prisão em Flagrante (fl. 05), Auto de Apreensão (fl. 14), Boletim Unificado (fls. 15/18)
e depoimentos prestados
tanto em sede policial quanto judicial
.

Nesse ponto, ressalto que o próprio apelante confessou a prática delitiva, sendo que, em declaração prestada no IP e confirmada em juízo, assim afirmou:

[...] QUE já foi preso e processado criminalmente antes; QUE não informa violência policial, porém alega que foi agredido com muitos chutes pela vítima; QUE confessa os fatos noticiados no BU n.º 4520555312021,
confessa que realmente tentou furtar a motocicleta descrita nos autos utilizando uma chave micha
, relata que subiu na motocicleta e realmente deu partida, porém não conseguiu sair com o veículo porque "a moto estava trancada". [...]

Ressalto que o mencionado depoimento encontra ressonância nos demais elementos colhidos nos autos, especialmente o relato da vítima, que afirma ter visto o apelante utilizando-se de chave micha, e do militar, que corrobora os termos da denúncia.

Além disso, destaco que o Auto de Apreensão (fl. 11) fez constar que foram encontradas com o apelante 3 (três) chaves de moto e 2 (duas) chaves michas improvisadas.

Dessa forma,
entendo que restou configurada a qualificadora prevista no art. 155, §4º, III, CP,

pois, em que pese a ausência de perícia, o delito em discussão
não deixou vestígios
(não há relato de dano a motocicleta). Nesses casos, já decidiram reiteradamente os Tribunais Pátrios que a prova testemunhal poderá suprir a prova pericial, especialmente quando corroborada com os demais elementos dos autos e a confissão do réu. Veja-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA, ANTE A AUSÊNCIA DE PERÍCIA. DELITO QUE NÃO DEIXOU VESTÍGIOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
II -
O art. 167 do Código de Processo Penal dispõe que "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta".
III - In casu, "Os policiais, nas duas fases processuais, informaram que encontraram a chave mixa dentro do veículo e a testaram na porta, sendo que esta funcionou para abrir e trancar a porta", assim como, "o réu também confirmou o uso da chave mixa em juízo, esclarecendo que já havia feito a chave dias antes, e ao passar pelo local, viu o veículo estacionado, e foi testá-la para ver se abria o carro, e como a chave funcionou para abrir o veículo, ingressou no automóvel e iniciou os atos de subtração".
Tais circunstâncias inviabilizam a realização de corpo de delito, pois ao abrir o veículo, o paciente não deixou vestígios, de modo que, a qualificadora do emprego de chave falsa se encontra devidamente comprovada pela confissão do paciente e pelos relatos da vítima e da autoridade policial, inexistindo portanto, flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício
. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 617.460; Proc. 2020/0261555-9; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 23/02/2021; DJE 01/03/2021).

Passo, portanto, a análise da dosimetria da pena relativa ao delito de furto qualificado (art. 155, §4º, III, CP).

Na primeira fase da dosimetria da pena, merece ser desvalorada a circunstância relativa aos antecedentes, considerando que o apelante conta com duas condenações definitivas anteriores ao crime ora apurado (fl. 95/ss.). Porém, nesta fase, utilizo somente a guia nº 32906 (trânsito em julgado em 03/09/2005).

Nesse ponto, ressalto que conforme definido no Tema 150, STF, condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para a fixação da pena-base.

Em relação ao
quantum
de aumento da
pena-base
por cada circunstância judicial desfavorável
, importante observar que
de acordo com a jurisprudência do Colendo STJ,
“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)
.

I
n casu
, considerando que a diferença entre a pena
mínima e máxima para o crime de
furto qualificado

é de
6 (seis)
anos,
a média para a desvaloração de cada circunstância deve ser de
09 (nove) meses,
diante da pena
abstrata
prevista no tipo penal infringido que varia
de
02
(
dois
) a
08
(
oito
) anos de reclusão e multa
.
Assim, atendendo ao princípio da proporcionalidade,
fixo
a pena-base em

02
(
dois
) anos e
09
(
nove
) meses
de reclusão.

Ato contínuo,
verifico a existência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP) e da agravante da reincidência, considerando que o processo nº 027040003744 (referente a guia nº 135659) teve a pretensão executória prescrita somente em 2017 – portanto, há menos de 5 (cinco) anos desde a data do cometimento do ilícito ora apurado.

Nesse ponto, como bem exposto pelo D. Promotor de 1º Grau:

“
Frisa-se, e o período depurador de 05 (cinco) anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, estabelece enquanto termo
i
nicial cumprimento ou a extinção da pena. In casu, decerto que entre o marco inicial da fluidez do período depurador (extinção da pena – 12/01/2017) e a data dos fatos narrados na denúncia (15/06/2021), não superou o quinquênio exigido pela norma penal.” (fl. 170)

Nesse sentido,
inclusive,
a jurisprudência:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CARACTERIZADA. CERTIDÃO CARTORÁRIA. DOCUMENTO IDÔNEO. PERÍODO DEPURADOR. CÔMPUTO DA DATA DO CUMPRIMENTO OU DA EXTINÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. [...] 3. Nos termos do art. 64, I, do Código Penal, o cômputo do período depurador tem início na data do cumprimento ou da extinção da pena, e não da data do trânsito em julgado. No caso, verificado pela Corte Estadual que entre a extinção da pena do crime anterior e a data do cometimento do novo delito não transcorreu o prazo de 5 (cinco) anos, está configurada a agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal. [...] (
STJ, HC 408423-SP, QUINTA TURMA, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de julgamento: 19/12/2017).

Dessa forma, compenso a referida circunstância atenuante com a agravante, merecendo destaque que, segundo a
Súmula 231 do STJ, “
A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Na terceira fase, reconheço que o delito ocorreu em sua modalidade tentada (art. 14, II, CP), razão pela qual reduzo a pena pela metade e torno a definitiva a pena em 01 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e, considerando o princípio da proporcionalidade, ao pagamento de 32 dias-multa.

Q
uanto ao pedido de fixação do regime aberto, vejo que, apesar de ter sido condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos, o apelante é reincidente, não satisfazendo, portanto, os requisitos do art. 33, §2º, alínea c, do CP.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que é admissível a fixação do regime semiaberto ao condenado reincidente, condenado à pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais (Súmula 269, STJ).

E
é
exatamente isso que foi concedido ao apelante.
Dessa forma, agiu com acerto o MM. Magistrado ao fixar o regime semiaberto.

Por fim,
n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
E
DOU PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE ARISTÓTELES ETELVINO DE SOUZA
.

Considero as matérias suscitadas como prequestionadas.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)