Tribunal: TJES
Processo: 0000151-34.2021.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO QUE TANGE A ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. 2. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Como sabido, “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base.” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161). Dito isso,
in casu
, não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto à culpabilidade e à personalidade do agente, bem como aos motivos e às consequências do crime, a fim de majorar a pena-base, devendo, contudo, manter-se acima do mínimo legal pela desfavorabilidade devidamente motivada quanto às circunstâncias do delito, uma vez que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base, nos termos do artigo 42, da lei de drogas. Precedentes. 2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000151-34.2021.8.08.0065
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: NEILTON COSME DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
NEILTON COSME DE SOUZA
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Jaguaré (fls. 79/82 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
no dia 12 de fevereiro de 2021, por volta das 17h21min, na Rua Projetada, no beco do bairro Boa Vista I, cidade e comarca de Jaguaré-ES, o denunciado Neilton, de forma livre e consciente, trazia consigo 180 (cento e oitenta) pedras de substância análoga à “crack” e 03 (três) buchas de substância análoga à “maconha”, embaladas e prontas para comercialização, com o fim de expô-las a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar [...].

Emerge dos autos que a Polícia militar em patrulhamento preventivo de rotina feito no Bairro Boa Vista I, se deparou com o denunciado que estava no beco conhecido como “ponto de venda de drogas”, e ao avistar a guarnição da polícia, o denunciado, em atitudes suspeitas, com uma mochila preta pendurada nas costas, rapidamente empreendeu fuga, e adentrou em uma residência próxima, e se escondeu em um banheiro tentando dispensar a grande quantidade de drogas no vaso sanitário, porém sem êxito, tendo sido preso logo em seguida.

Ato contínuo, ao ser realizada busca pessoal no denunciado, foi encontrado em seu poder, uma bolsa que ele portava, contendo a importância de R$ 127,00 (cento e vinte e sete reais) em espécie, 180 (cento e oitenta) pedras de substância análoga à “crack” e 03 (três) buchas de substância análoga à “maconha”, embaladas e prontas para comercialização, 01 (um) rádio comunicador marca Baofeng cor preta, 02 (dois) pacotes com embalagens destinadas a embalar drogas, cada pacote contendo 100 (cem) unidades, 01 (um) canivete e 10 (dez) folhas de papel de caderno de anotações relativas ao tráfico de drogas [...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,
bem como
758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fl
s.
98/100
dos autos físicos
, a defesa requer
a redução da pena-base, a fim de que esta seja fixada no patamar mínimo legal.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitiva
s
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

N
a
primeira fase da dosimetria
,
o
j
uiz
de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou
a pena-base em
0
9
(
nove
) anos
e 06 (seis) meses de reclusão
,
além do pagamento

d
e
758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa
.

Para tanto, aumentou a pena-base com base nos seguintes fundamentos:

“
Quanto às circunstâncias do artigo 59, do CP, a
culpabilidade

penalmente imputável, uma vez que agiu de forma livre de influência que pudesse afetar seu entendimento do caráter ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo agir de forma diversa
; antecedentes, conforme já fundamentado acima, o acusado não possuí condenação transitada em julgada posterior ao crime processado nestes autos; poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social e personalidade do acusado; quanto a
personalidade
:
verifico, do contexto probatório que, embora os registros anteriores criminais não contam ainda com sentença condenatória com trânsito em julgado poderiam configurar maus antecedentes e/ou reincidência, o acusado declarou em seu interrogatório que responde pelo crime de tráfico de drogas na Comarca de São Gabriel da Palha-ES, fato este constatado por este Juízo. Tal registro aponta que a personalidade do acusado é desviada dos valores jurídico-criminais e portando devem ser valoradas.
Neste ponto, importante mencionar lição de abalizada doutrina: “algumas vozes na doutrina e na jurisprudência levantam-se contra a análise da personalidade do réu pelo julgador, afirmando não ser este um técnico capacitado para tanto. Argumentam inexistir laudo psicológico para esse fim, de modo que elevar a pena, com fundamento na personalidade, seria temerário. Na verdade, foge-se ao real âmbito da questão, por variadas razões: a) o elemento personalidade encontra-se legalmente previsto não somente no art. 59 deste Código, mas em vários outros dispositivos da legislação brasileira, demonstrando o interesse efetivo do legislador nesse quadro do ser humano; b) a análise feita pelo magistrado, na sentença, é vulgar, no sentido de não se equiparar a um laudo feito por perito psicólogo. A decisão judicial não represente um teste de personalidade, para fins de tratamento. O juiz avalia a personalidade do acusado exatamente como está autorizado a verificar o seu elemento subjetivo (dolo ou culpa). Não se alega se o magistrado é incapaz de checar a vontade ou o conhecimento do agente no tocante à conduta praticada; desse modo, é inócuo afirmar que a personalidade é algo intangível pelo julgador; c) dizer que a personalidade é um elemento eminentemente técnico significa desconhecer a realidade, pois qualquer pessoa avalia outra, quanto ao seu comportamento – positivo ou negativo; d) outro erro das opiniões contrárias à avaliação da personalidade é afirmar que ela permitiria um aumento indevido da pena; ora, a personalidade também é utilizada para reduzir a pena-base, quando positiva. (...)”
quanto aos motivos,

a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão ainda capaz e com todo o rigor para o trabalho;
quanto as
circunstâncias
,
não favorecem o agente, tendo em vista a quantidade expressiva apreendida de entorpecente e sua natureza, pois, principalmente o “crack”, causa grandes malefícios à saúde, fator que deve ser considerando para o agravamento da pena, nos termos dispostos no art. 42 da Lei nº 11.343/06
;
consequências
do crime de tráfico de drogas, que
se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública
.”

Contudo, verifico que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da personalidade, dos motivos e das consequências do crime foram valoradas negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto.

Isso porque, “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Ainda, ressalto que “
a
consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime
(imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa),
sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal
"
[...].
Da mesma forma
, [...] a personalidade, uma vez que
processos em andamento (Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça - STJ) ou condenações transitadas em julgado não são elementos idôneos
na valoração negativa dessas circunstâncias judiciais [...]”
(STJ; HC 525.846; Proc. 2019/0233125-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/11/2019; DJE 12/11/2019).

Ademais, destaco que “
a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (STJ; AgRg-AgRg-HC 704.098; Proc. 2021/0353125-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 28/06/2022; DJE 01/07/2022).

Por sua vez, o
sentimento de insegurança
trazido pela ação criminosa
também constitui elementar do tipo penal
de tráfico de drogas, sendo inidôneo para fundamentar a exasperação da pena-base, em razão da desfavorabilidade das consequências do crime, nos moldes da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Senão, vejamos:

“
Quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal. Lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa. Configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta corte superior.”
(STJ; HC 382.187; Proc. 2016/0325649-1; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 28/03/2017)

Logo, considero neutras as mencionadas circunstâncias judiciais na primeira etapa da dosimetria da pena.

Lado outro, as
circunstâncias
do crime
devem permanecer em desfavor do recorrente, uma vez que
a quantidade
e a natureza
do entorpecente apreendido
(
180 pedras de substância análoga à “crack” e 03 buchas de substância análoga à “maconha”
)

são
fundamento
s
idôneo
s
para exasperação da pena-base.

Isso porque,
segundo prevê o artigo 42, da Lei de Drogas, devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida.

Sobre o tema, destaco o entendimento deste e. Tribunal de Justiça. Confira-se:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE. ARTIGO 42, LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Presentes provas contundentes de autoria e materialidade a embasar a versão apresentada pela acusação, justa a condenação. 2.
Diante da determinação do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga configuram circunstâncias preponderante na fixação da pena-base.
3. A reincidência e a condenação pelo crime de associação pelo tráfico são incompatíveis com o benefício do tráfico privilegiado. 4. Recursos improvidos. (TJES; APCr 0000723-84.2020.8.08.0045; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 16/02/2022; DJES 21/03/2022)

Portanto, sob a égide da leitura doutrinária e jurisprudencial hodierna e do princípio da razoabilidade, bem como diante do postulado constitucional acerca da necessidade de expressa fundamentação nas decisões judiciais, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Carta Magna, verifico que não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto à culpabilidade e à personalidade do agente, bem como aos motivos e às consequências do crime, a fim de majorar a pena-base,
devendo, contudo, manter-se acima do mínimo legal pela desfavorabilidade devidamente motivada quanto às circunstâncias do delito
.

Dessa feita, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito às disposições do artigo 59, do Código Penal, considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável ao recorrente, estabeleço como necessária, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do delito a pena-base de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Passando para a
segunda fase
, foram reconhecidas a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) e a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), razão pela qual, seguindo o entendimento desta e. Segunda Câmara Criminal, compenso-as, fixando a pena intermediária em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Enfim, na terceira fase, inexistindo causas de diminuição e de aumento de pena,
fixo a pena definitiva de
Neilton Cosme de Souza para o crime previsto no art. 33,
caput,
da lei de drogas, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho o regime fechado,
com base no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, considerando-se a reincidência do recorrente.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena-base fixada, mantendo-se incólumes dos demais fundamentos da sentença de primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO QUE TANGE A ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. 2. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Como sabido, “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base.” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161). Dito isso,
in casu
, não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto à culpabilidade e à personalidade do agente, bem como aos motivos e às consequências do crime, a fim de majorar a pena-base, devendo, contudo, manter-se acima do mínimo legal pela desfavorabilidade devidamente motivada quanto às circunstâncias do delito, uma vez que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base, nos termos do artigo 42, da lei de drogas. Precedentes. 2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.