Tribunal: TJES
Processo: 0002760-14.2016.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
REMESSA NECESSÁRIA
. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE
VENDA NOVA DO IMIGRANTE
. LEI Nº
1.1
1
5
/20
13
. PROVA TÉCNICA CONCLUSIVA.
PRELIMINAR DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA REJEITADA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF. EFEITO REPRESTINATÓRIO DAS NORMAS REVOGADAS. PISO SALARIAL DA CATEGORIA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Preliminar de
anulação da sentença por nulidade de perícia
:
E
stando devidamente fundamentado
a sentença e
o laudo pericial, respondendo satisfatoriamente aos quesitos formulados e sendo conclusivo quando ao ponto nodal da demanda, demonstra-se que a irresignação da parte foi unicamente porque o resultado da prova técnica lhe foi desfavorável.
Preliminar rejeitada.
2. Mérito.

Súmula vinculante nº 04/STF:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

3.

O
salário mínimo não poderá ser utilizado como
base de cálculo do benefício –
adicional de insalubridade -
porque declarada inconstitucional.
Entretanto,
diante da
declaração de inconstitucionalidade, gera-
se
o chamado efeito
represtina
tório
das leis então revogadas (Lei nº 170/1994
e
Lei nº 305/1997).
4.

Assim,
analisando
referidas

normas
, verifica-se que tais estatutos dos servidores
não
trazem em seu bojo norma específica sobre
a base de cálculo do
adicional de insalubridade, cuidando tão somente de forma genérica.
Nesse quadro, deve-se aplicar como base de cálculo o piso salarial da categoria, conforme previsão no art. 55, “a” da Lei nº 170/1994.
5.
O
“
Excelso Supremo Tribunal Federal professa a compreensão de que mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário mínimo como base de cálculo Verbete Vinculante nº 4 da Súmula do Supremo (STF - RE 842995 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015). Pontifica também que não viola a Súmula Vinculante n.º 4 a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade”
(STF - Rcl 36134 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 24-09-2020 PUBLIC 25-09-2020).
6.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária
conhecida para reformada parcialmente a
sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002760-14.2016.8.08.0049
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
APELADO: JOAO BOSCO FIRGULHA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 27/02/2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0002760-14.2016.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOAO BOSCO FIRGULHA

Advogados do(a) APELANTE: DIEGO GAIGHER GARCIA - ES14517-A, PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI - ES17496-A
APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

VOTO

(Preliminar de anulação da sentença por nulidade da Perícia)

De saída, d
estaco n
ão assist
ir
razão
à
pretensão de anulação da sentença sob a fundamentação de
inconclusividade do
laudo pericial,
requerendo que os autos sejam remetidos novamente à origem para novo laudo
.

É sabido que cabe ao magistrado, enquanto destinatário das provas, definir qual delas é efetivamente pertinente ao deslinde da causa, não havendo que se falar em cerceamento de defesa quando se tratar de matéria de direito, desde que a prova documental pertinente já esteja produzida.

Nesse sentido se apresenta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção. (Resp 1. 175. 616/ MT, Rel. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, Dje de 4/3/2011).

No caso dos autos, verifica-se que foi oportunizada a produção de prova para ambas as partes e que o juiz sentenciante, enquanto destinatário, realizou a valoração das provas postas, realizando devidamente o juízo de pertinência e ponderação do conjunto probatório.

Portanto, estando devidamente fundamentado a sentença e o laudo pericial, respondendo satisfatoriamente aos quesitos formulados e sendo conclusivo quando ao ponto nodal da demanda, demonstra-se que a irresignação da parte foi unicamente porque o resultado da prova técnica lhe foi desfavorável.

Assim, afasta-se a pretensão recursal, notadamente porque consignou-se que a exposição a ruídos na qual recorrido era submetido era permanente, extrapolando, assim, os limites legais impostos.

Portanto, não há motivo para anular a sentença, uma vez que não verificada nulidade na perícia, estando tão somente desfavorável aos interesses do Município.

Desta forma,
REJEITO
, a preliminar de
anulação da sentença por
nulidade da perícia
.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Cinge-se o recurso quanto a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Pois bem.

Neste sentido, e
mbora
esteja estabelecido

no
art. 76,
caput
da Lei Nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais)
que o salário mínimo será a base de cálculo do adicional de insalubridade,
in verbis
:

Art. 76 Os Servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem
jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário minuto vigente. (vigente)

A súmula vinculante nº 04 do Supremo Tribunal Federal firmou tese de que o salário mínimo não pode ser utilizado como base de cálculo do benefício, senão vejamos:

Súmula vinculante nº 04/STF:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Desta forma, o salário mínimo não poderá ser utilizado como
base de cálculo do benefício –
adicional de insalubridade -
porque declarada inconstitucional.
Entretanto,
diante da
declaração de inconstitucionalidade gera-
se
o chamado efeito
represtina
tório
das leis então revogadas (Lei nº 170/1994
e
Lei nº 305/1997).
E não obstante o juiz não ter fixado uma base de cálculo, por estarmos em sede de remessa necessária é possível suprir referida omissão pelo sentenciante.

Assim,
analisando
referidas

normas
, verifica-se que tais estatutos dos servidores
não
trazem em seu bojo norma específica sobre
a base de cálculo do
adicional de insalubridade, cuidando tão somente de forma genérica.
Nesse quadro, deve-se aplicar como base de cálculo o piso salarial da categoria, conforme previsão no art. 55, “a” da Lei nº 170/1994
do Município de Venda Nova do Imigrante
:

Art.55 - Os Servidores Públicos Municipais terão direito a: a) - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

Chega-se a essa conclusão sobretudo porque
“A impossibilidade de o salário mínimo ser substituído por decisão judicial decorre da impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Ou seja, na hipótese de lei definir o salário-mínimo para o cálculo de vantagem remuneratória, o Poder Judiciário não pode afastar a aplicação da norma inconstitucional e fixar de forma autônoma uma outra base de cálculo, diante da lacuna normativa criada pela declaração de inconstitucionalidade. Entretanto, não se pode perder de vista que a declaração de inconstitucionalidade não cria necessariamente uma lacuna normativa. A declaração de inconstitucionalidade produz o denominado efeito repristinatório, que consiste em reconhecer a vigência da lei ou norma pretensamente revogada pela lei inconstitucional. [...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 001170005837, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/08/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022)

Ass
im,
o
“
Excelso Supremo Tribunal Federal professa a compreensão de que mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário mínimo como base de cálculo Verbete Vinculante nº 4 da Súmula do Supremo (STF - RE 842995 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015). Pontifica também que não viola a Súmula Vinculante n.º 4 a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade”
(STF - Rcl 36134 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 24-09-2020 PUBLIC 25-09-2020).

Por fim, q
uanto aos consectários legais, a sentença caminhou bem notadamente porque é como tem estabelecido esta Corte sobre a matéria:

PELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ATÍLIO VIVACQUA-ES. ENFERMEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DE INSTITUIÇÃO PELO ENTE PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA MUNICIPALIDADE. FIXAÇÃO DO VENCIMENTO DO CARGO COMO BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL. EXIGÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA PARA DEFINIR O GRAU E OS PERCENTUAIS DEVIDOS. INEXISTÊNCIA DE EDIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAR O PERCENTUAL PAGO VOLUNTÁRIA E DISCRICIONARIAMENTE PELA MUNICIPALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA MODIFICADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. [...]7)
Com relação à atualização dos débitos, na forma dos precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 870.947/SE, Tema Repercussão Geral nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1495146/MG, nº 1492221/PR e nº 1495144/RS, Tema Repetitivo nº 905), tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública de diferenças salariais de servidor público, a correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09).
[...]. 9) Recurso provido parcialmente e sentença modificada em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 060170007417, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 29/04/2022) (grifei)

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso. Em remessa necessária
REFORMO

PARCIALMENTE

a sentença,
tão somente para reconhecer que a insalubridade em 20% (vinte por cento) recairá sobre o piso salarial da categoria
do recorrente
.

Configurada hipótese de majoração da verba honorária a teor do §11 do artigo 85 do CPC, em razão da sucumbência recursal, entretanto, o percentual deverá ser fixado quando da liquidação da sentença conforme disposto no inciso II do § 4 do art. 85 do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
REMESSA NECESSÁRIA
. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE
VENDA NOVA DO IMIGRANTE
. LEI Nº
1.1
1
5
/20
13
. PROVA TÉCNICA CONCLUSIVA.
PRELIMINAR DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA REJEITADA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF. EFEITO REPRESTINATÓRIO DAS NORMAS REVOGADAS. PISO SALARIAL DA CATEGORIA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Preliminar de
anulação da sentença por nulidade de perícia
:
E
stando devidamente fundamentado
a sentença e
o laudo pericial, respondendo satisfatoriamente aos quesitos formulados e sendo conclusivo quando ao ponto nodal da demanda, demonstra-se que a irresignação da parte foi unicamente porque o resultado da prova técnica lhe foi desfavorável.
Preliminar rejeitada.
2. Mérito.

Súmula vinculante nº 04/STF:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

3.

O
salário mínimo não poderá ser utilizado como
base de cálculo do benefício –
adicional de insalubridade -
porque declarada inconstitucional.
Entretanto,
diante da
declaração de inconstitucionalidade, gera-
se
o chamado efeito
represtina
tório
das leis então revogadas (Lei nº 170/1994
e
Lei nº 305/1997).
4.

Assim,
analisando
referidas

normas
, verifica-se que tais estatutos dos servidores
não
trazem em seu bojo norma específica sobre
a base de cálculo do
adicional de insalubridade, cuidando tão somente de forma genérica.
Nesse quadro, deve-se aplicar como base de cálculo o piso salarial da categoria, conforme previsão no art. 55, “a” da Lei nº 170/1994.
5.
O
“
Excelso Supremo Tribunal Federal professa a compreensão de que mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário mínimo como base de cálculo Verbete Vinculante nº 4 da Súmula do Supremo (STF - RE 842995 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015). Pontifica também que não viola a Súmula Vinculante n.º 4 a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade”
(STF - Rcl 36134 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 24-09-2020 PUBLIC 25-09-2020).
6.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária
conhecida para reformada parcialmente a
sentença.

DECISÃO
à unanimidade, rejeitar a preliminar, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, e REFORMAR PARCIALMENTE a sentença em remessa necessária, nos termos do voto relator.