Tribunal: TJES
Processo: 0003730-55.2018.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
A
PELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
qualificadora do uso de arma de fogo. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO. PROVAS DE UTILIZAÇÃO.
PALAVRA DAS VÍTIMAS. IMPOSSIBILIDADE
de
decote.
CUMULAÇÃO DE AUMENTOS PELA CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO FORMAL. DESCABIMENTO.
BIS IN IDEM.
AFASTAMENTO DO
CONCURSO FORMAL. PRECEDENTES.
DOSIMETRIA.
VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS. LIVRE ARBÍTRIO DO JUIZ.
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
VERIFICADAS
.
PRECEDENTES
DO STJ
.

INVIABILIDADE DE alteração
DO
regime
de pena
.
Quantum.

RÉU REINCIDENTE.

pena pecuniária.
REDUÇÃO. JUÍZO DE
proporcionalidade
COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SOMATÓRIO.
apelo PARCIALMENTE provido.

1. A ausência de apreensão ou perícia da arma de fogo utilizada no roubo não afasta a causa especial de aumento correspondente, desde que existentes outros meios aptos a comprovar seu efetivo uso na ação delituosa, o que restou cabalmente demonstrado. Precedentes do STJ.

2. Na hipótese de ocorrência de concurso formal e continuidade delitiva, afasta-se o primeiro, aplicando-se apenas o disposto no artigo 71 do Código Penal, sob pena de
bis in idem
. Precedentes do STJ.

3. A fixação da pena-base e valoração das circunstâncias judiciais, são
quest
ões
afeta
s
ao livre convencimento do juiz.
A valoração negativa de 04 (quatro) vetores (art. 59, CP) foi devidamente fundamentada, com base em elementos concretos dos autos, não havendo que se falar em alteração da pena-base.

4. Considerando o
quantum
de pena aplicada, e o fato de o recorrente ser reincidente, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal.

5. Realizado um juízo de proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a multa, impõe-se a redução da pena pecuniária, e posterior somatório, considerando o número de crimes, nos termos do artigo 72 do Código Penal.

6
. Recurso conhecido e parcialmente provido para
afastar o concurso formal e redimensionar as penas impostas a RODRIGO JOSÉ RODRIGUES, para o patamar de 14 (quatorze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 330 (trezentos e trinta) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003730-55.2018.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RODRIGO JOSE RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
qualificadora do uso de arma de fogo. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO. PROVAS DE UTILIZAÇÃO.
PALAVRA DAS VÍTIMAS. IMPOSSIBILIDADE
de
decote.
CUMULAÇÃO DE AUMENTOS PELA CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO FORMAL. DESCABIMENTO.
BIS IN IDEM.
AFASTAMENTO DO
CONCURSO FORMAL. PRECEDENTES.
DOSIMETRIA.
VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS. LIVRE ARBÍTRIO DO JUIZ.
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
VERIFICADAS
.
PRECEDENTES
DO STJ
.

INVIABILIDADE DE alteração
DO
regime
de pena
.
Quantum.

RÉU REINCIDENTE.

pena pecuniária.
REDUÇÃO. JUÍZO DE
proporcionalidade
COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SOMATÓRIO.
apelo PARCIALMENTE provido.

1. A ausência de apreensão ou perícia da arma de fogo utilizada no roubo não afasta a causa especial de aumento correspondente, desde que existentes outros meios aptos a comprovar seu efetivo uso na ação delituosa, o que restou cabalmente demonstrado. Precedentes do STJ.

2. Na hipótese de ocorrência de concurso formal e continuidade delitiva, afasta-se o primeiro, aplicando-se apenas o disposto no artigo 71 do Código Penal, sob pena de
bis in idem
. Precedentes do STJ.

3. A fixação da pena-base e valoração das circunstâncias judiciais, são
quest
ões
afeta
s
ao livre convencimento do juiz.
A valoração negativa de 04 (quatro) vetores (art. 59, CP) foi devidamente fundamentada, com base em elementos concretos dos autos, não havendo que se falar em alteração da pena-base.

4. Considerando o
quantum
de pena aplicada, e o fato de o recorrente ser reincidente, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal.

5. Realizado um juízo de proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a multa, impõe-se a redução da pena pecuniária, e posterior somatório, considerando o número de crimes, nos termos do artigo 72 do Código Penal.

6
. Recurso conhecido e parcialmente provido para
afastar o concurso formal e redimensionar as penas impostas a RODRIGO JOSÉ RODRIGUES, para o patamar de 14 (quatorze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 330 (trezentos e trinta) dias-multa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0003730-55.2018.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RODRIGO JOSE RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JAQUELINE CAZOTI DOS SANTOS - ES17894

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

RODRIGO JOS
É
RODRIGUES,

irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de São Gabriel da Palha (fls. 155/160), que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática do concurso formal de 03 (três) crimes de roubo, qualificados pelo emprego de arma de fogo
(
art
igo
157, § 2º-A, inc
iso
I, na forma do 70,
ambos do

CP
)
, na forma do artigo 71 do CP (continuidade delitiva), impondo-lhe a pena de 15 (quinze) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Extrai-se da denúncia que, na manhã de 24/12/2018, no município de São Gabriel da Palha/ES, o ora recorrente subtraiu para si, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, a quantia de R$ 487,00 (quatrocentos e oitenta e sete reais), e 01 (um) celular, ambos de propriedade do estabelecimento comercial “Auto Posto Fartura”, e ainda, a aliança do funcionário Leandro.

Decorridos poucos minutos do primeiro evento, o denunciado adentrou numa lanchonete, no município de Vila Valério/ES, e subtraiu, nas mesmas condições de execução, a quantia de R$ 100,00 (cem reais), e 01 (um) celular, de propriedade de Francieli Rosário.

As vítimas foram uníssonas em afirmar que a grave ameaça foi exercida com a utilização de arma de fogo (fls. 14/15 e mídia de fl. 143).

O apelante, em Juízo, confessou a autoria dos crimes, todavia, negou o emprego da arma (mídia de fl. 143), postulando pelo afastamento da majorante do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal.

Contudo, o STJ pacificou o entendimento de que a incidência da citada majorante, prescinde da apreensão e perícia do artefato, notadamente quando comprovada sua utilização, por outros meios de prova.

Nesse sentido:

"
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é dispensável a apreensão e a perícia da
arma
de
fogo
, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art.
157
do
Código Penal
, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no
roubo
, como no caso concreto, em que há declaração das vítimas
. (...)." (AgRg no HC 675.941/SP, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 25/08/2021). (grifo acrescido)

“
(...)
nos crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas" (AgRg no AREsp 1577607/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 9/3/2020).
4. No caso, se a vítima afirmou ter havido o emprego de arma de fogo, não é possível rever tal conclusão sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ.
(AgRg no AREsp 1871009/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 07/04/2022). (grifos acrescidos)

Incabível, portanto, afastar a majorante do emprego de arma de fogo.

No tocante à tese de impossibilidade de aplicação simultânea das causas de aumento de pena do concurso formal (artigo 70 do CP
1
), e do crime continuado (artigo 71 do CP
2
),

assiste razão à defesa.

Conforme orientação consolidada do STJ, na hipótese de ocorrência de concurso formal e continuidade delitiva, em regra,

afasta-se o primeiro,

aplicando-se apenas a regra disposta no artigo 71 do Código Penal, sob pena de
bis in idem
.

A propósito:

“(...) II - Pedido de aplicação cumulativa do concurso formal e do crime continuado. Impossibilidade.
A orientação desse Superior Tribunal de Justiça, quando configurada a ocorrência de concurso formal e crime continuado, é a de que se deve aplicar somente um aumento de pena, qual seja, o relativo à continuidade delitiva.
Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no HC: 729366 PB 2022/0074258-4, Rela. Min. João Otávio de Noronha. Julgamento: 10/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, DJe: DJe 13/05/2022). (grifos acrescidos)

Assim, na esteira do entendimento consolidado do c. STJ,
afasto a incidência da causa de aumento do concurso formal,
aplicando apenas a majorante do crime continuado, que, no caso concreto, deve incidir à fração de 1/5 (um quinto).

Cito precedente:

“(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte, e ainda que não se trate de diretriz legal,
"em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva,
aplica-se a fração de aumento de
1/6 pela prática de 2 infrações;
1/5, para 3 infrações;
1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (REsp n. 1.699.051/RS, Sexta Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 06/11/2017). (...).” (AgRg no AREsp n. 2.045.704/MA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022). (grifos acrescidos)

Passo à dosimetria da pena.

Sobre a
s
pena
s
-base fixada
s
na sentença,
e
a
valoração das circunstâncias judiciais,
verifiquei que o processo dosimétrico foi realizado com base em elementos concretos, constantes dos autos, não merecendo reparos.

O sentenciante valorou como desfavoráveis, quando da análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal,
o
s

vetores dos antecedentes criminais, personalidade, circunstâncias do fato
e
consequências do crime
,
o que resulto
u

na aplicação de pena-
base
mais severa,
de
07 (sete) anos de reclusão
.

E considerando as penas mínima e máxima, abstratamente cominadas ao crime de roubo, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e a fundamentação apresentada pelo sentenciante (livre convencimento motivado), entendo que os aumentos procedidos na primeira fase da dosimetria mostraram-se razoáveis e proporcionais.

A esse respeito, cito precedente do STJ:

“(...)
Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o Magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal.
(...) Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020). 3. (...) não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto (HC n. 557.108/MG, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 16/6/2021) (AgRg no HC n. 713.413/SE, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 4/8/2022). 4. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no AREsp: 1840942 TO 2021/0049552-1, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Data de Julgamento: 13/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2022).

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, foi realizada a compensação, nos termos da jurisprudência consolidada do c. STJ, e a pena intermediária foi mantida em 07 (sete) anos de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, a pena foi exasperada em 2/3 (dois terços), nos termos do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, tendo sido fixada a pena definitiva, para cada crime de roubo, de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Por fim, decotada a causa de aumento do concurso formal (artigo 70 do CP),e considerando prática de 03 (três) roubos, em continuidade delitiva (artigo 71 do CP),
aplico a pena de um só dos crimes, majorada de 1/5 (um quinto),

nos termos da fundamentação exposta nas linhas anteriores,
tornando-
a
definitiva
em
14 (quatorze) anos de reclusão.

Mantenho o
regime inicial
fechado
,
considerando o
quantum
de pena aplicada, e o fato de o recorrente ser reincidente, (artigo 33, § 2º, do Código Penal
3
).

Inviável a substituição da reprimenda por restritivas de direitos, vez que não atendidos os requisitos do artigo 44 do CP
4
.

Reduzo a pena pecuniária para 110 (cento e dez) dias-multa,
para cada crime,
atento ao

juízo de proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.

Realizo o somatório, nos termos da previsão do artigo 72 do Código Penal
5
, e torno definitiva a pena de 330 (trezentos e trinta) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Com estas considerações, CONHEÇO do recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para afastar o concurso formal e redimensionar as penas impostas a
RODRIGO JOS
É
RODRIGUES,
para o patamar de 14 (quatorze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 330 (trezentos e trinta) dias-multa.

Mantenho os demais termos da sentença.

É como voto.

1
Concurso formal

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

2
Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

3
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

4
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

5
Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)