Tribunal: TJES
Processo: 5012019-52.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Liminar
Data de julgamento: 2023-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - COBRANÇA A TÍTULO DE RECUPERAÇÃO DE ENERGIA - INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA DE FORMA UNILATERAL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - ENTENDIMENTO DO TJES - COBRANÇA INDEVIDA - ATO ILEGAL -
HONORÁRIOS - MAJORAÇÃO - ART. 85, § 11, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral.

2.
Restou incontroverso nos autos que a apuração da fraude no medidor de energia foi feita unilateralmente pelos prepostos da concessionária de energia, diante da inexistência de assinatura do apelado no TOI.

3.
O Art. 129, da Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade, entretanto, orienta que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

4.
Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do Art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012019-52.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO:
GILCEIA BRITTES DE OLIVEIRA

RELATOR(A):DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - COBRANÇA A TÍTULO DE RECUPERAÇÃO DE ENERGIA - INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA DE FORMA UNILATERAL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - ENTENDIMENTO DO TJES - COBRANÇA INDEVIDA - ATO ILEGAL -
HONORÁRIOS - MAJORAÇÃO - ART. 85, § 11, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral.

2.
Restou incontroverso nos autos que a apuração da fraude no medidor de energia foi feita unilateralmente pelos prepostos da concessionária de energia, diante da inexistência de assinatura do apelado no TOI.

3.
O Art. 129, da Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade, entretanto, orienta que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

4.
Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do Art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5012019-52.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
APELADO
: GILCÉIA BRITTES DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELANTE
: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXÃO - ES26921-S
Advogado do(a) APELADO
: ANGELICA DA SILVA PAINEIRAS - ES28012-A
RELATOR
: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.,
em face de sentença id. 5950008, proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da ação ajuizada em seu desfavor por
GILCÉIA BRITTES DE OLIVEIRA
,
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, declarando nulo o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), bem como a inexistência do débito
dele
decorrente, extinguindo o feito, com julgamento de mérito, com fulcro no Art. 487, I do CPC
.

Da narrativa processual extrai-se que a apelada foi surpreendido pelas cobranças feitas pela apelante através dos TOI's nº 9523461 e 9523462, no valor de R$ 6.716,20 (seis mil setecentos e dezesseis reais e vinte centavos) e R$ 5.402,37 (cinco mil quatrocentos e dois reais e trinta e sete centavos).

Após instrução regular do feito foi proferida sentença a qual julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, declarando nulos os Termos de Ocorrência de Irregularidade (TOI), bem como a inexistência do débito deles decorrentes, extinguindo o feito, com julgamento de mérito, com fulcro no Art. 487, I do CPC
.

Não obstante os argumentos apresentados pela recorrente, este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma
unilateral
pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica,
constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral
.

Neste Sentido:

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. In casu, denota-se que a Ação ajuizada pelo Recorrido busca a declaração de inexigibilidade dos débitos acusados pelo Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3314523,
diante do fato de que a Concessionária não o oportunizou para exercer a ampla defesa e o contraditório, elementos estes que são essenciais para que o débito apurado aufira legalidade. II. Na hipótese, verifico nos autos que a Recorrente deixou de colacionar qualquer elemento que comprove a devida notificação do Recorrido a respeito da visita que os prepostos da Concessionária realizaram à sua residência, tampouco em relação à perícia cujo resultado buscou apurar a existência de violação do relógio de energia elétrica.
III. É evidente a redação do artigo 133, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, cuja inteligência estabelece que a Concessionária é obrigada a cientificar o consumidor nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, dispositivo o qual não restou observado pela Recorrente, prejudicando flagrantemente o Recorrido. IV. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do Recorrido sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da Decisão Monocrática objurgada, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele. V. Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
, Agravo Interno Cível na Apelação 0000266-74.2019.8.08.0049, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
, Segunda Câmara Cível, DJe 6/12/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

2. Nessa oportunidade, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral.
3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, não há o que se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento, motivo pelo qual entende-se que a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo deve ser mantida. 4. Recurso conhecido e improvido” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator :
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE
.
1. –
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.
(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 011160060205, Relator:
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Conforme se observa no id. 6476184, é incontroverso que a apuração da suposta fraude no medidor de energia foi feita
unilateralmente
pelos prepostos da concessionária de energia, diante da inexistência de assinatura do apelado no "TOI", o que é contrário ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATOS DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO TRIBUNAL A QUO ENCONTRA-SE ALINHADO À ORIENTAÇÃO DO STJ.
I - Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito com pedido de tutela provisória e de danos morais. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente apenas para declarar a inexistência do débito verificado no Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI e determinar que a ré se abstenha de promover a suspensão do fornecimento de energia elétrica à unidade consumidora. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - Em relação à alegada violação do art. 7° da Lei n. 8.078/1990, dos arts. 2°, §§1º e 2º, e 5º da L1NDB, dos arts. 1°, 29 e 31 da Lei n. 8.987/1995, dos arts. 140, parágrafo único, e 373, I, do CPC/2015, e dos arts. 2° e 3°, XIX, da Lei n. 9.427/1996, o Tribunal a quo, na fundamentação do decisum recorrido, assim firmou seu entendimento (fl. 283): "[...] Um fato que não pode deixar de ser considerado é que o Termo de Ocorrência de Inspeção ? TOI não foi assinado por representante da apelada, constando a seguinte observação no local em que deveria ser aposta a assinatura: "cliente ausente" ((l. 24). Isso configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do 52° do preceptivo normativo retro transcrito. Nessas circunstâncias, tenho que deve ser aplicado ao caso o entendimento no sentido de que inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha do medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.
[...]" III -
Consoante se observa dos excertos reproduzidos do acórdão recorrido, o entendimento firmado pelo Tribunal a quo encontra-se alinhado à orientação dessa Corte Superior, no sentido da ilegalidade da cobrança de débito e de eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medido de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária prestadora do serviço
. IV - Agravo interno improvido. (
STJ
, AgInt no AREsp n. 1.926.879/ES, relator Ministro
Francisco Falcão
, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022.) - destaque.

Desse modo, agiu acertadamente o magistrado ao fundamentar que a atitude da concessionária de energia elétrica
configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa do autor na participação dele quando da lavratura do TOI e na realização da perícia administrativa
, que supostamente constatou irregularidade provocado por terceiros no medidor da parte autora.

Sobre este ponto, o artigo 129, §§ 2º e 3º, da Resolução ANEEL nº 414/2010 dispõe que, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade, entretanto, orienta que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

Assim, embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do Art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor,
o que não ocorreu nos autos
.

Ademais, considerando que fora deferida a inversão do ônus da prova (id. 5949909), cabia à concessionária de Energia Elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança,
ônus que a EDP não se desincumbiu
.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Ante o desprovimento do apelo da EDP, com fulcro no Art. 85, § 11º, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% (dois por cento), perfazendo o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação devidos pela Apelante em favor dos patronos do apelado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)