Tribunal: TJES
Processo: 5012244-08.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Promoção / Ascensão
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA. SELEÇÃO POR PROMOÇÃO. AGENTE DE SUPORTE EDUCACIONAL. SEDU/ES. CICLO 2022 EDITAL Nº 36/2022. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE 1(UMA) DAS 5(CINCO) AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL VÁLIDAS. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA SERVIDORA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A Lei Complementar Estadual nº 640/2012, que dispõe sobre regras de promoção por seleção, determina, em seu art. 7º, que “
para fins de promoção por seleção as cinco últimas avaliações de desempenho individuais que
antecedem ao ciclo de promoção ao
qual o servidor público concorre
”.

2. O Edital nº 36/2022 prevê expressamente a exigência, no item 2.1.2, de “ter [o servidor] no mínimo 5 (cinco) avaliações de desempenho individual válidas, no interstício de promoção, nos termos do Decreto nº 4215-R/18 e, conforme artigo 6º da Lei Complementar nº 640/12 e suas alterações”.

3. É entendimento assentado nas Câmaras Cíveis Reunidas deste e. TJES reconhecer a ilegalidade da atuação (omissão) da própria Administração quando da não realização da avaliação por parte do superior hierárquico, uma vez que, à luz da legislação de regência, a realização da avaliação de desempenho do servidor público para fim de promoção por seleção é um poder-dever da Administração Pública. Precedentes TJES.

4. No caso, verificando-se a omissão da própria Administração que não efetivou a avaliação anual da Impetrante tempestivamente, tampouco oportunizou sua realização quando interpelada pela servidora, e não havendo outro motivo para a exclusão da Impetrante do processo de promoção por seleção, Ciclo 2022, a concessão da segurança é medida que se impõe.

5. Segurança concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012244-08.2022.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: MAGDA ZUCOLOTTO NASCIMENTO

COATOR: SECRETARIA DE ESTADO DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS - SEGER e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA. SELEÇÃO POR PROMOÇÃO. AGENTE DE SUPORTE EDUCACIONAL. SEDU/ES. CICLO 2022 EDITAL Nº 36/2022. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE 1(UMA) DAS 5(CINCO) AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL VÁLIDAS. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA SERVIDORA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A Lei Complementar Estadual nº 640/2012, que dispõe sobre regras de promoção por seleção, determina, em seu art. 7º, que “
para fins de promoção por seleção as cinco últimas avaliações de desempenho individuais que
antecedem ao ciclo de promoção ao
qual o servidor público concorre
”.

2. O Edital nº 36/2022 prevê expressamente a exigência, no item 2.1.2, de “ter [o servidor] no mínimo 5 (cinco) avaliações de desempenho individual válidas, no interstício de promoção, nos termos do Decreto nº 4215-R/18 e, conforme artigo 6º da Lei Complementar nº 640/12 e suas alterações”.

3. É entendimento assentado nas Câmaras Cíveis Reunidas deste e. TJES reconhecer a ilegalidade da atuação (omissão) da própria Administração quando da não realização da avaliação por parte do superior hierárquico, uma vez que, à luz da legislação de regência, a realização da avaliação de desempenho do servidor público para fim de promoção por seleção é um poder-dever da Administração Pública. Precedentes TJES.

4. No caso, verificando-se a omissão da própria Administração que não efetivou a avaliação anual da Impetrante tempestivamente, tampouco oportunizou sua realização quando interpelada pela servidora, e não havendo outro motivo para a exclusão da Impetrante do processo de promoção por seleção, Ciclo 2022, a concessão da segurança é medida que se impõe.

5. Segurança concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5012244-08.2022.8.08.0000

RELATOR :
DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

IMPETRANTE : MAGDA ZUCOLOTTO NASCIMENTO.

ADVOGADO : ALEXANDRE JOSE MARQUES GONCALVES.

A. COATORA : SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

Adoto o relatório.

A controvérsia do presente mandado de segurança consiste em verificar a legalidade do ato administrativo que não incluiu o nome da Impetrante no quadro de servidores aptos a concorrerem à promoção por seleção – Ciclo 2022, regida pelo Edital nº 36/2022.

A Impetrante sustenta, em síntese, que (i) é Agente de Suporte Educacional, servidora pública estadual, de vínculo efetivo da SEDU/ES; (ii) no dia 03/11/2022, a Secretaria de Gestão de Recursos Humanos – SEGER lançou promoção por seleção, ciclo 2022, por meio do Edital nº 36/2022, contendo em seu anexo único os servidores aptos à referida promoção; (iii) apesar de fazer jus e se enquadrar nos requisitos exigidos, não constou da listagem de servidores, por suposta ausência de uma Avaliação de Desempenho Individual referente ao ano 2019; (iv) referida avaliação não foi efetivada por culpa da própria Administração, que se eximiu do seu dever de realizar a Avaliação de Desempenho Individual da servidora; (v) não se enquadra em nenhuma das condições de impedimento do Edital, possuindo mais de 5 (cinco) anos de exercício no cargo e classe, sem estar afastada do cargo em razão de penalidade disciplinar, licença para trato de interesses particulares, prisão por sentença transitada em julgado, desempenho de atividade fora do Poder Executivo Estadual ou exercício de mandato eletivo.

Oportunizado o contraditório, a autoridade coatora, por meio da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo, pugnou pela denegação da segurança, aduzindo que a própria servidora Impetrante
em momento algum se alertou para comunicar
à
sua Gestora acerca da pendência do Formulário de Avaliação de Desempenho Individual – FADI, ou apresentou recurso à CAD/SEDU para que sua avaliação fosse realizada dentro dos prazos
.

Conforme informação da SEGER acostada no ID 4360992, em que constam os motivos que levaram à exclusão da Impetrante da promoção por seleção, ciclo 2022, da carreira de Agente de Suporte Educacional, a Administração aponta que a servidora, embora possuísse o tempo mínimo para concorrer à promoção (5 anos na classe inferior), não possuía a avaliação de desempenho referente ao ciclo 2019.

Pois bem.

A Lei Complementar Estadual nº 640/2012
1
, que dispõe sobre regras de promoção por seleção, prevê, em seu art. 7º, que “
s
erão consideradas

para fins de promoção por seleção as
cinco últimas
avaliações de desempenho individuais que
antecedem ao ciclo de promoção
ao qual o servidor público concorre
”.

No caso, a promoção objeto de discussão refere-se ao
Ciclo 202
2
dos Agentes de Suporte Educacional (SEDU/ES), e a Administração deixou de incluir a Impetrante no rol de servidores aptos à promoção de carreira, em razão da ausência de Avaliação de Desempenho Individual do ano de
201
9
.

Sobre a questão, o Edital nº 36/2022 prevê expressamente a exigência, no item 2.1.2, de “
ter
[o servidor]
no mínimo
5 (cinco) avaliações de desempenho individual válidas
, no interstício de promoção,
nos termos do Decreto nº 4215-R/18
e, conforme artigo 6º da Lei
Complementar nº 640/12 e suas alterações
”.

Não obstante, é entendimento assentado nas Câmaras Cíveis Reunidas deste e. TJES reconhecer a
ilegalidade da atuação (omissão) da própria Administração quando da não
realização da avaliação por parte do superior hierárquico
, uma vez que, à luz da legislação de regência,
a realização da avaliação de desempenho do servidor público para fim de promoção por seleção é um poder-dever da Administração Pública
.

Nesse sentido, dispõe o art. 12, incisos II, III e IV, c/c art. 13, caput e parágrafo único, ambos do Decreto Estadual nº 4215-R/18, nestes termos:

Art. 12. Compete à unidade responsável pela administração de recursos humanos de cada Órgão ou Entidade:

(...)

II - operacionalizar o processo de avaliação de desempenho individual, disponibilizando os instrumentos de avaliação para cada avaliador;

III - acompanhar o processo de avaliação de desempenho individual
;

IV - tomar as medidas cabíveis para que os prazos sejam cumpridos nos termos deste Decreto;

Art. 13. Compete ao avaliador:

(...)

III -
realizar a avaliação de desempenho individual do servidor com objetividade
, limitando-se à observação e à análise do seu desempenho, abstendo-se de opiniões pessoais no processo de avaliação;

IV - elaborar, acompanhar e dar condições de aperfeiçoamento ao servidor, a fim de auxiliá-lo no aprimoramento das competências que interferem no seu desempenho;

V - tratar com o servidor os aspectos relevantes ocorridos em cada ciclo de avaliação;

VI - esclarecer eventuais omissões, contradições ou obscuridades constatadas;

VII - propor plano de capacitação e desenvolvimento para os servidores, com base nos resultados da avaliação de desempenho individual, caso seja necessário;

VIII - monitorar e avaliar o resultado do plano de desenvolvimento individual do servidor.

Parágrafo único. As regras e prazos estabelecidos neste Decreto, são de cumprimento obrigatório pelo avaliador, sob pena de apuração de responsabilidade funcional pelos prejuízos causados ao servidor avaliado.

Citam-se os precedentes desta c. Corte:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO à GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL EFETIVO. AGENTE DE SUPORTE EDUCACIONAL. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO NA CARREIRA. NECESSIDADE DE SE SUBMETER A 05 (CINCO) AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL. DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM DISPONIBILIZAR UMA DESTAS AVALIAÇÕES. SERVIDOR PÚBLICO QUE APENAS DECLARA A CIÊNCIA DA AVALIAÇÃO, SEM POSSUIR ATRIBUIÇÃO PARA IMPULSIONÁ-LA. AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE CULPA ao IMPETRANTE PELA DESÍDIA DO PODER PÚBLICO. ATO DE CIÊNCIA DA AVALIAÇÃO QUE REFLETE UM DIREITO DO SERVIDOR, O QUAL NÃO PODE SER UTILIZADO EM SEU DESFAVOR. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES, ISONOMIA E IMPESSOALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1) Merece ser preservada a concessão da gratuidade da justiça ao impetrante, na medida em que está demonstrado nos autos que este não possui condições financeiras de arcar com as despesas deste mandamus sem prejudicar a sua subsistência e de sua família, não podendo a Administração Pública se valer exclusivamente do mês em que o requerente aufere seu décimo terceiro salário para tentar construir cenário inexistente a respeito de sua situação financeira. Impugnação à gratuidade da justiça rejeitada.

2) Para que o servidor público efetivo do Poder Executivo do Estado do Espírito Santo possa participar do Processo de Promoção por Seleção, previsto na Lei Complementar Estadual nº 640/2012, a qual se encontra atualmente regulamentada pelo Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, deverá preencher os requisitos elencados no art. 2º da mencionada legislação, dentre os quais se encontra a necessidade de obter 05 (cinco) avaliações periódicas de desempenho individual, as quais serão realizadas no interstício de 05 (cinco) anos.

3)
A realização da avaliação de desempenho trata-se de direito do servidor público e de um poder-dever da Administração Pública, uma vez que é meio imprescindível para a progressão funcional do servidor. Se o Poder Público instituiu a avaliação de desempenho como requisito para a concessão da progressão, é certo que assumiu a obrigação de disponibilizá-la ao servidor, não podendo este ser sancionado pela omissão administrativa, beneficiando-se o ente público de sua própria inércia
.

4)
Os arts. 2º, 14, inciso IV, e 19, § 1º, ambos do Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, não transmitem ao servidor público a responsabilidade da implementação da avaliação de desempenho e nem de fiscalizar tal atribuição, que é exclusiva da Administração Pública, até mesmo porque o servidor não desfruta de elementos coercitivos para impor ao Poder Público que efetue a sua avaliação de desempenho, tendo, justamente por isso, que buscar o amparo do Poder Judiciário para sanar a aparente ilegalidade.

5
) Se a legislação determina que a promoção na carreira do servidor seja precedida pela avaliação de desempenho e sendo a implementação deste procedimento obrigatória pelo Poder Público, não poderia a autoridade coatora furtar-se ao seu cumprimento, mesmo que fosse necessário reabrir o prazo para a realização da avaliação, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

6) Na hipótese, a autoridade coatora asseverou que teria realizado a avaliação de desempenho individual do impetrante referente ao período de setembro de 2018 a fevereiro de 2019, mas como este não declarou a sua ciência, não poderia ser considerado avaliado. Acontece que a autoridade coatora não apresentou a referida avaliação anual de desempenho individual feita pela chefia imediata do impetrante e nem comprovou que o requerente teve a oportunidade de ter a ciência desta avaliação no prazo previsto pelo art. 19 do Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, o que, por si só, obsta a aplicação do § 1º deste dispositivo, vez que o requerente não teve a oportunidade de declarar sua ciência no período elencado na norma (01º/03 a 30/04).

7) A própria autoridade coatora confirma que o impetrante foi avaliado pela sua chefia imediata no período de setembro de 2018 a fevereiro de 2019, nada dispondo a respeito de eventual avaliação negativa, de modo que a sua desconsideração pelo simples fato de o requerente não ter declarado o seu ciente no período previsto no regulamento se revela manifestamente desproporcional e desarrazoável.

8) (...)

9) Como o impetrante foi inabilitado de participar do processo de promoção por seleção no ano de 2021 em decorrência de uma desídia da Administração Pública, não há que falar em ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade (art. 37, caput , da CF/88) com o reconhecimento do direito líquido e certo aventado neste mandamus , pois, na realidade, o Poder Judiciário está retificando uma distorção implementada pela autoridade coatora na interpretação das normas previstas na lei, decreto e edital do processo de promoção, justamente a fim de possibilitar que o impetrante seja avaliado com base nas mesmas condições estipuladas para os demais servidores.

10) Segurança concedida, ratificando a liminar outrora deferida.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210048888, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/03/2022, Data da Publicação no Diário: 22/03/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA PROMOÇÃO DE SERVIDOR AGENTE DE SUPORTE EDUCACIONAL AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA SUA REALIZAÇÃO DIREITO DO SERVIDOR AUSÊNCIA DE ASSINATURA INEXIGÊNCIA NÃO DEMONSTRAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO SERVIDOR SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O Edital nº 29/2021 reproduz, em suma, as disposições estabelecidas nos arts.2º e 3º da Lei Complementar Estadual nº640/2012, que estipula as regras de promoção por seleção para os servidores públicos estaduais. Nesse sentido, o único ponto impugnado pela Administração a fim de justificar a impossibilidade de participação do impetrante no processo de promoção foi a inexistência de 5 (cinco) avaliações de desempenho válidas. Isso porque o servidor não teve a avaliação individual do ciclo 2019 e não assinou as avaliações dos ciclos 2020 e 2021.

2.
Embora o Decreto Estadual nº640/2012 estabeleça a necessidade da assinatura do servidor avaliado, para fins de ciência (art.14, inciso II), essa só poderá ocorrer após a devida realização da avaliação. Logo, se a administração, em descumprimento à determinação legal a que está vinculada, deixa de realizar a avaliação de desempenho individual, não poderá posteriormente imputar ao servidor corresponsabilidade pelos eventuais prejuízos decorrentes. Ademais, uma vez que as avaliações de desempenho constituem requisito para promoção na carreira, a sua realização torna-se, inclusive, um direito do servidor.

3. (...)

6. In casu, em que pese a comprovação, pela impetrada, da realização da avaliação dos ciclos 2020 e 2021, não há qualquer demonstração, ainda que mínima, de que o impetrante tenha sido efetivamente cientificado e notificado para que pudesse assiná-la, de modo que não há como penalizá-lo, com a impossibilidade de participação no processo de promoção, pela inércia da Administração.

7. Segurança concedida.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210055677, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 16/03/2022)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL EFETIVO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. AUSÊNCIA. DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CULPA DO IMPETRANTE. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. -
Em conformidade com o disposto no art. 6º da Lei Complementar n. 640/2012 e nos arts. 4º e 5º do Decreto n. 4215-R/2018 é poder-dever da Administração Pública do Estado do Espírito Santo avaliar periodicamente o desempenho individual dos servidores efetivos para fim de promoção por seleção. Logo, viola direito líquido e certo do servidor a exclusão de processo de promoção por seleção por ausência de avaliação de desempenho individual válida. Isso porque se o Poder Público instituiu a avaliação de desempenho como requisito para a concessão da progressão, é certo que assumiu a obrigação de disponibilizá-la ao servidor, não podendo este ser sancionado pela omissão administrativa, beneficiando-se o ente público de sua própria inércia
(Mandado de segurança n. 0009581-45.2020.8.08.0000, órgão julgador: Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, data do julgamento: 10-03-2021, data da publicação no Diário: 22-03-2021).

2. - Segurança concedida.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100200018222, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 18/08/2021, Data da Publicação no Diário: 23/08/2021)

No mesmo sentido dos precedentes citados, da análise dos documentos acostados à inicial e das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, observa-se violação a direito líquido e certo da Impetrante, no presente caso.

Isso porque, antes da data fim do interstício de promoção, ocorrida em 30.06.2022, a servidora, em novembro/2021, solicitou informações da Administração acerca da ausência da avaliação FADI do período de 01.03.2018 a 28.02.2019, solicitando providências, uma vez que a avaliação seria um pré-requisito para participar do processo de promoção por seleção.

No entanto, em resposta, a Comissão de Avaliação de Desempenho Individual/SEDU apenas informou que a respectiva avaliação não teria sido efetivada dentro do prazo tempestivo conforme determina o Decreto em tela, impossibilitando a homologação pela CAD/SEDU.

Dessa forma, é possível verificar a omissão da própria Administração que não efetivou a avaliação anual da Impetrante tempestivamente, tampouco oportunizou sua realização quando interpelada pela servidora.

Portanto, não havendo outro motivo para a exclusão da Impetrante do processo de promoção por seleção, Ciclo 2022, a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, CONCEDO a segurança pleiteada, para determinar que a autoridade coatora inclua o nome da Impetrante na lista dos “Agentes de Suporte Educacional” aptos a participarem da promoção por seleção, ciclo 2022, regida pelo Edital nº 36/2022, desde que a ausência de avaliação de desempenho individual no período de 2019 tenha sido o único empecilho para tanto.

Sem condenação em custas processuais, na forma do art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13, bem como em honorários advocatícios, por força do artigo 25 da Lei 12.019/2009.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

1
Art. 7º Serão consideradas para fins de promoção por seleção as cinco últimas avaliações de desempenho individuais que
antecedem
ao ciclo de promoção ao qual o servidor público concorre.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanhar o voto do Em. Des. Relator.

Sessão dia 04/09/2023

Acompanho o eminente Relator.