Tribunal: TJES
Processo: 5003066-79.2022.8.08.0050
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2023-09-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003066-79.2022.8.08.0050
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: B B CESTA BASICA LTDA
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RELATÓRIO/VOTO

Sessão Virtual - 20 de setembro de 2023

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por

TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO em face da sentença proferida em ID 5056231, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo
procedente
o pleito autoral,

em parte, para: a) determinar à requerida o cancelamento das linhas telefônicas de n°. (028)-99917-2155, (028)-99977-8588, (028)-99977-9736, (028)-99982-0476, (028)-99977-9716 e (028)-99977-9766; b) condenar a requerida a restituir em dobro os valores desembolsados pelo autor, a partir de fevereiro de 2022, pelo pagamento das faturas referentes às linhas telefônicas indicadas no item anterior, inclusive vencidas no curso no processo, a se apurar por meros cálculos aritméticos. Correção monetária e juros moratórios legais contados das datas de desembolso e da citação, respectivamente. Julgo
improcedente
o pedido de indenização por danos morais.

Nos termos do recurso interposto, a recorrente requer que sejam julgados improcedentes os pedidos da parte Recorrida.

Por sua vez, o recorrido afirma ser acertada a sentença atacada, rogando por sua manutenção.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o recurso inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, com devido preparo realizado. Contrarrazões tempestivas. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DO MÉRITO

Colhe-se da sentença ID 5056229 que: “[...]
Trata-se de
ação de indenização por danos morais
proposta por
B B Cesta Básica LTDA
em face de
Telefônica Brasil S.A.
, ambas qualificadas nos autos, sob os seguintes fundamentos: a) é cliente do plano ‘’Smart Empresas’’, ofertado pela requerida; b) solicitou o cancelamento das linhas: (028)-99917-2155, (028)-99977-8588, (028)-99977-9736, (028)-99982-0476, (028)-99977-9716 e (028)-99977-9766, mas até o momento a requerida não efetivou o cancelamento e continua a cobrar o valor integral do plano de telefonia. Por tal motivo, postula que seja deferida tutela provisória de urgência, para que se efetive a suspensão das linhas telefônicas, sendo ao final canceladas e condenada a requerida a devolver os valores pagos indevidamente, além de indenização por danos morais no importe de R$ 12.000,00 (doze mil reais). [...].”

É o quanto basta.

Após analisar detidamente os autos,
entendo que é o caso de manter intocada a sentença guerreada, por seus próprios fundamentos
, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95. Nesse mesmo sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que
“a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”
.

Insta salientar, primeiramente, que em que pese a relação ter sido estabelecida entre duas pessoas jurídicas, a presente relação jurídica controvertida é de natureza consumerista.

Conforme ficou bem pontuado na r. sentença, a relação estabelecia entra as partes é caracterizada como relação de consumo, posto que “se aplica ao caso concreto o Código de Defesa do Consumidor, presentes as figuras de consumidor (inclusive com base na teoria Finalista Mitigada, em razão da vulnerabilidade econômica, jurídica e informacional da Autora) e fornecedor (arts. 2.º e 3º, CDC) nos polos da relação de direito material submetida a exame”. Senão vejamos:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Caracterizada a relação de consumo, milita, por conseguinte, em favor do recorrido os benefícios da inversão do ônus da prova, na forma do inciso VIII, do art. 6º da Lei nº 8.078/90, devendo, outrossim, a responsabilidade civil imputada à recorrente ser analisada à luz da teoria objetiva (art. 14 do CDC), bastando a comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo causal entre eles.

Tenho que a recorrente não foi capaz de apresentar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pretendido pelo recorrido, o que lhe caberia, a teor do disposto no art. 373, II, do Código de Processo Civil (CPC) e art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Pois bem. Explico:

É incontroverso que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do CDC, inclusive no que tange à inversão do ônus da prova conforme previsto no artigo 6º, inciso VIII do CDC.

Entendo que o fato em debate configura clara falha na prestação de serviços da parte recorrente, não merecendo amparo suas alegações, pois o recorrido conseguiu comprovar minimamente o alegado com juntada de protocolos de atendimento e faturas emitidas. Por sua vez, a recorrente deixa de demonstrar a regularidade de sua conduta (art. 14, §3º, I, CDC), não demonstrando que agiu atendendo a eventual solicitação autoral de cancelamento do contrato, o que não fez, haja vista que os documentos elencados se tratam de telas sistêmicas produzidas unilateralmente, não sendo possível comprovar sua veracidade.

Ademais, foi demonstrado durante o processo que houve descaso com o autor, o qual entrou em contato com a recorrente para resolver a questão, porém, sem obter êxito.

Diante do exposto,
verifico a falha na prestação dos serviços
.

Quanto à fixação das astreintes, sabe-se que a sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias à satisfação, inclusive, impondo majoração ou redução da multa, conforme dispõe o artigo 536 do CPC e o que se nota nos autos é que não caberia à ré deixar de cumprir a decisão.

Aliás, entende-se que as astreintes foram arbitradas pelo magistrado sentenciante em patamar razoável e proporcional à obrigação imposta, sobretudo pela essencialidade do serviço em caso de descumprimento da decisão liminar, o que não se revela exorbitante considerando a capacidade econômica da recorrente e a obrigação de fazer que lhe foi imposta. Além disso, foi fixado como limite máximo de multa cominatória o teto dos Juizados Especiais Cíveis, motivo pelo qual se mantém a sentença impugnada.

Com relação à repetição do indébito, entendo ser possível, pois o entendimento que hoje prevalece é que a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020.

Está superada a Tese 7 da Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 39):

"A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor."

Em razão disso, tenho como acertada a sentença proferida pelo Juízo a quo pelos seus próprios fundamentos conforme previsto no art. 46, da Lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do FONAJE.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INOMINADO E LHE NEGO PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença objurgada por suas razões e fundamentos.

Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO ADEMAR JOÃO BERMOND - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO PAULO ABIGUENEM ABIB - Voto no mesmo sentido.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO INOMINADO INTERPOSTO, E NO MÉRITO LHE NEGAR PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença objurgada por suas razões e fundamentos. Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)