Tribunal: TJES
Processo: 0027363-96.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0027363-96.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY CASSIANO CASTRO CALDEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. REJULGAMENTO. ART. 1030, II CPC. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO DE 2/3 DIANTE DO USO DE VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA FASE. TEMA 712 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em caso de condenação pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, de valoração da quantidade e da qualidade da droga apreendida, tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tema 712

2. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027363-96.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY CASSIANO CASTRO CALDEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0027363-96.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY CASSIANO CASTRO CALDEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. REJULGAMENTO. ART. 1030, II CPC. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO DE 2/3 DIANTE DO USO DE VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA FASE. TEMA 712 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em caso de condenação pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, de valoração da quantidade e da qualidade da droga apreendida, tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tema 712

2. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0027363-96.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY CASSIANO CASTRO CALDEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme relatado, trata-se de reanálise de Apelação criminal interposto em favor de WESLEY CASSIANO CASTRO CALDEIRA, em razão de decisão da Vice-Presidência do TJES baseada no art. 1030, II do CPC.

A questão submetida à reapreciação diz respeito à aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, pois a fundamentação conferida no acórdão anterior não atenderia aos requisitos da jurisprudência do STJ.

Narra a denúncia que em 25/10/2016, por volta das 13:50h, na Rua São Geraldo, bairro Rio Marinho, Vila Velha, policiais militares realizavam policiamento ostensivo naquela região, oportunidade em que avistaram o ora denunciado, podendo perceber que o referido, ao notar a aproximação daquela viatura policial, apresentou imenso nervosismo, levantando contra si sérias suspeitas. Em razão dessa fundada suspeita, foi o denunciado abordado e ao ser revistado, foram encontradas em seu poder 35 (trinta e cinco) buchas de “maconha” e 17 (dezessete) papelotes de “crack”.

A materialidade do crime pode ser comprovada, quais sejam, o Auto de Apreensão (fl. 19), e o Laudo de Exame Químico (fls. 74/75). Quanto à autoria, essa restou demonstrada por meio da prova oral colhida em juízo. Nesse passo, os Guardas Municipais ouvidos na Audiência de Instrução e Julgamento realizada em 09/04/2021 (Esalmar Silva Moraes e Giselle Carneiro Figueiredo), e que realizaram a prisão em flagrante delito do acusado, confirmaram a narrativa da denúncia e suas declarações em sede de inquérito policial.

O agente da guarda municipal de Vila Velha Esalmar Silva Morais confirmou o BU de fls. 04/06, bem como sua assinatura e depoimento de fl. 13, confirmando que o local é conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, que o acusado WESLEY estava sozinho no local e que EM SUA BUSCA PESSOAL, foram localizadas 35 buchas de maconha e 17 papelotes de crack.

De igual forma, a agente da guarda municipal de Vila Velha Giselle Carneiro Figueiredo confirmou o BU de fls. 04/06, bem como sua assinatura e depoimento de fls. 16, confirmando que o local é conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, que o acusado WESLEY estava sozinho no local e que acompanhou a sua busca pessoal realizada pelo outro agente, e pode ver que foram localizadas 35 buchas de maconha e 17 papelotes de crack com o acusado.

Assim sendo, tem-se comprovada nos autos a ocorrência do crime de tráfico de drogas, tendo o acusado incorrido em um dos núcleos verbais do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, qual seja, o de ter consigo entorpecentes, não havendo, portanto, que se falar em absolvição ou desclassificação de sua conduta para a de usuário de drogas, mesmo porque foi apreendida quantidade de droga incompatível com a circunstância de mero usuário.

Ao analisar a dosimetria realizada pelo Juízo de primeiro grau, no acórdão em reanálise assim restou fundamentado:

Passando à dosimetria da pena, verifico que na primeira fase o Juízo assim a fundamentou:

Culpabilidade que não ultrapassa ao dolo comum estabelecido pelo tipo penal; antecedentes imaculados; sem noticias seguras da conduta social do acusado nos autos; sem elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, seria necessária a existência de maiores elementos para aferição; os motivos do crime não foram revelados, ante a negativa de autoria, as circunstâncias são comuns a espécie, nada tendo a valorar; as consequências do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria do tipo penal; a vítima em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de urna das condutas típicas do crime em questão; a situação econômica do acusado não é boa.

Ante a análise acima precedida e conforme preceitua o Art. 42 da Lei nº 11.343/06, e, ainda, tornando por base a natureza e diversidade das substâncias apreendidas [35 (trinta e cinco) "buchas de maconha", pesando 54,4g. (cinquenta e quatro gramas e quatro decigramas) e 17 (dezessete) "papelotes de crack", com massa total de 3,8g (três gramas e oito decigramas) - vide Auto de Apreensão e Laudo Toxicológico de fis. 19 e 74-75, respectivamente], sou por fixar as penas em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

A sentença é muito clara ao se valer do art. 42 da Lei 11.343/06 para exasperação da pena base em 1 (um ano), não havendo espaço para alegação de ausência de fundamentação idônea.

Na segunda fase, inexistentes critérios para aferição.

Na terceira fase, o Juízo aplicou a figura do tráfico privilegiado na razão de 1/2, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão. Não há como se pleitear o reconhecimento de fração mais favorável ao Recorrente tendo em vista a quantidade e a variedade das drogas que levava consigo. Não se trata, aqui, de bis in idem pois a causa de diminuição foi aplicada. É sua gradação que pode ser ajustada às circunstâncias do caso em questão.

O Juízo de primeiro grau poderia, fazendo aplicar a distinção realizada pelo STJ em relação ao Tema 712 do STF, negar o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena com base na quantidade e variedade e drogas bem como nas circunstâncias da prisão do Recorrente (AgRg no HC n. 568.709/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021.).

Apesar disso, optou pelo acolhimento da causa especial de diminuição e, de fato, deveria tê-la aplicada em sua fração máxima. Agora, não tendo havido recurso por parte da acusação, cumpre-nos aplicar referido benefício em sua fração de 2/3, levando-nos a fixar a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão, sem que se altere o regime inicial de cumprimento de pena (que já era o aberto) e a conversão da privativa de liberdade em restritiva de direito.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para aplicar o benefício do tráfico privilegiado em sua fração de 2/3 e fixar a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.