Tribunal: TJES
Processo: 5008958-22.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Cessão de Crédito
Data de julgamento: 2023-03-08

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO DE ICMS. ORIUNDO DE OPERAÇÃO DESTINADA AO EXTERIOR. POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA. PREVISÃO DA LC 87/96 (LEI KANDIR). NORMA DE EFICÁCIA PLENA. IMPOSSIBILIDADE DE A LEI LOCAR IMPOR OUTRAS EXIGÊNCIAS. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1.
Preliminar de inadequação da via mandamental.
É cabível a presente ação mandamental que tem por finalidade assegurar a transferências dos créditos já reconhecidos, sem que o fisco exija requisitos presentes no RICMS/ES não constantes da Lei Kandir, eis que há ato concreto potencialmente ilegal a ser praticado pela autoridade coatora. Preliminar REJEITADA.
2. Mérito:
A possibilidade de transferência de créditos de ICMS decorrentes de operações destinadas ao exterior tem previsão no artigo 25, §1º, II, da Lei Complementar nº 87/96 que não estipula qualquer exigência a não ser “a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito”.
3.
O c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o referido dispositivo (artigo 25, §1º, II da Lei Complementar nº 87/96) é norma de eficácia plena, não sendo possível que lei estadual limite ou crie restrições ao seu exercício.
4.
Não há como negar que as previsões constantes do Decreto 1.090-R/2001 – RICMS/ES em seu artigo 112, II, bem como art. 132, caput e § 1º, art.136 e art. 136-B, exorbitam o poder regulamentar do Estado na matéria.
5.
Há, portanto, que se assegurar o direito da impetrante de transferir, para qualquer contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo, os saldos de ICMS acumulados e que vierem a ser acumulados oriundos de atividade de exportação devidamente reconhecidos em certidão da autoridade fazendária, estando desobrigada de cumprir as formalidades impostas pelos arts. 112, II, 132, §1º e 136-A a 136-D, do RICMS/ES.
6.
Segurança concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008958-22.2022.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: FORTUNA GRANITOS DO BRASIL LTDA
COATOR: SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5008958-22.2022.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: FORTUNA GRANITOS DO BRASIL LTDA

Advogado do(a) IMPETRANTE: ADELIO CECATO - ES22762
COATOR: SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Preliminar de inadequação da via mandamental

Conforme consta do relatório, o Estado suscita preliminar de inadequação da via mandamental destacando a Súmula STF nº 266, pela qual não caberia mandado de segurança contra lei em tese.

Sem amparo a arguição. Ao que se extrai da exordial, a presente ação mandamental tem por finalidade assegurar a transferências dos créditos já reconhecidos, sem que o fisco exija requisitos presentes no RICMS/ES não constantes da Lei Kandir, havendo ato concreto potencialmente ilegal a ser praticado pela autoridade coatora.

Assim, por não vislumbrar inadequação na via mandamental eleita,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

Mérito

Conforme consta do relatório, trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por Fortuna Granitos do Brasil Ltda. contra potencial ato coator a ser praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo em impor exigências para a transferência de créditos acumulados de ICMS.

O Impetrante pretende ver assegurado seu direito líquido e certo de transferir os créditos acumulados de ICMS, oriundos de atividade de exportação, na forma do artigo 25, §1º, II, da LC nº 87/96, já reconhecidos pela autoridade fazendária, independentemente de requerimento e do atendimento dos requisitos dos artigos 112, II; 132, §1º e 136-A a 136-D, do RICMS/ES.

Sustenta que os referidos dispositivos do RICMS/ES impõem restrições impeditivas aos direitos da impetrante, elencados no art. 53, § 2º, II, da Lei Estadual nº 7.000/2001, bem como no que dispõe o art. 25, § 1º, II, da Lei Complementar 87/96, que é de eficácia plena, não podendo ser objeto de regulamentação pela legislação Estadual, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Pois bem. Neste momento, em análise definitiva da questão, vislumbro assistir razão ao impetrante.

Vê-se que a possibilidade de transferência de créditos de ICMS decorrentes de operações destinadas ao exterior, tem previsão no artigo 25, §1º, II da Lei Complementar nº 87/96, com o seguinte teor:

Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

§ 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento:

[...]

II -
havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.

O referido dispositivo não estipula qualquer exigência a não ser
“a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito”.

Vê-se que para outras espécies de saldos credores, não oriundos de operações destinadas ao exterior, o legislador permite que as normas regulamentadoras estipulem outras condições, conforme redação do §2º, II do mesmo dispositivo que assevera:

§ 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que:

II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.

Portanto, reputo que no caso dos autos, tratando-se de crédito de ICMS de exportação, não há espaço para a norma regulamentadora estipular qualquer outra exigência não prevista na Lei Kandir.

Para sepultar qualquer tipo de dúvida acerca da questão, destaco que o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o referido dispositivo (artigo 25, §1º, II da Lei Complementar nº 87/96) é norma de eficácia plena, não sendo possível que lei estadual limite ou crie restrições ao seu exercício. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS ACUMULADOS EM RAZÃO DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS POR TERCEIRO ADQUIRENTE. LIMITAÇÃO IMPOSTA POR NORMAS REGULAMENTARES EDITADAS PELO ESTADO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de transferir o saldo credor de ICMS, utilizado na proporção que as exportações representem do total das saídas realizadas (art. 25, § 1º, II, LC n. 87/96), sem qualquer limitação, restrição ou cronograma de aproveitamento impostos indevidamente pelo Estado, inclusive no que se refere ao aproveitamento integral e imediato do seu montante por terceiro adquirente. II - No Tribunal a quo, a segurança foi parcialmente concedida, tão somente para declarar o direito da impetrante de realização de operações de transferência de crédito de ICMS, oriundos de operações de exportação, na forma prevista pela Lei Complementar n. 87/96, sem a imposição de requisitos previstos em norma estadual. III - A decisão proferida pelo Tribunal de origem, a qual foi dada na medida da pretensão deduzida, de que
o Estado federado exorbita de seu poder regulamentar ao limitar o aproveitamento dos créditos de ICMS de exportação de mercadorias por empresa cessionária, vai ao encontro da jurisprudência do STJ
. Confiram-se: AgInt no REsp 1.888.109/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/11/2020, DJe 19/11/2020 e REsp 1.505.296/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/9/2015, DJe 9/12/2015. [...] V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.921.101/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. ART. 25, §1º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS. NORMA DE EFICÁCIA PLENA. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO POR LEI LOCAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. [...] III - A Corte Estadual adotou entendimento pacificado nesta Corte Superior, segundo o qual
a aplicabilidade do disposto no art. 25, § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, que trata do aproveitamento de créditos de ICMS acumulados em decorrência de operações de exportação, trata-se de norma de eficácia plena, não sendo permitido à lei local impor qualquer restrição ou vedação à transferência dos referidos créditos, porquanto resultaria em infringência ao princípio da não cumulatividade.
[...] V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.888.109/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 19/11/2020.)

Voltando-me aos dispositivos locais, não há como negar que as previsões constantes do Decreto 1.090-R/2001 – RICMS/ES em seu artigo 112, II, bem como art. 132, caput e § 1º, art.136 e art. 136-B, exorbitam o poder regulamentar do Estado na matéria. Reproduzo o teor dos mencionados dispositivos:

Art. 112. O estabelecimento exportador que possuir, em qualquer período de apuração, saldo credor acumulado do imposto, regularmente escriturado, em razão de saídas amparadas com a não-incidência prevista no art. 4.º, II, ou no § 1.º, I a III do mesmo artigo, poderá utilizá-lo para:

[...]

II - transferi-lo, a qualquer título, a contribuinte do imposto localizado neste Estado, após o reconhecimento do crédito pelo Secretário de Estado da Fazenda,
observado o disposto nos arts. 132 a 136-D
; ou

[...]

Art. 132. Os estabelecimentos que possuam crédito acumulado do imposto deverão requerer a sua transferência e utilização ao Secretário de Estado da Fazenda.

§ 1.º - Relativamente aos estabelecimentos de que trata o art. 123, a transferência dos créditos somente poderá ser efetivada para utilização nos termos do art. 136-A a 136-D.

[...]

Art. 136. São vedadas ao requerente a transferência, a retransferência e a utilização de crédito objeto do requerimento, antes do recebimento da resposta emitida pela autoridade competente.

Art. 136-B. Os estabelecimentos exportadores que possuírem saldos credores acumulados do imposto, em face do disposto no art. 53. §§ 2.º a 4.º, da Lei n.º 7.000, de 2001, regularmente escriturados, somente poderão transferi-los após o reconhecimento do crédito pelo Secretário de Estado da Fazenda:

I - às empresas referidas no art. 136-A;

II - a fornecedores localizados neste Estado, quando da aquisição de máquinas, equipamentos, peças, partes e componentes, destinados a integrar o seu ativo permanente imobilizado, até o limite do imposto destacado na nota fiscal que acobertar a respectiva operação de fornecimento;

No mesmo sentido, já restou decidido neste e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo nos precedentes que cito:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE PLEITEIA RECONHECIMENTO DO DIREITO DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DA ATIVIDADE DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. PREVISÃO NA LEI KANDIR NÃO CONDICIONA O EXERCICIO DO DIREITO A NENHUM OUTRO REQUISITO A NÃO SER A EMISSÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE DE DOCUMENTO QUE RECONHEÇA O CRÉDITO. ILEGALIDADE DAS EXIGÊNCIAS IMPOSTAS PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHER PEDIDO GENÉRICO EM FAVOR DE TERCEIROS. IMPERTINÊNCIA SUBJETIVA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1) Na hipótese em apreço, a impetrante, na condição de contribuinte detentora de créditos de ICMS (tipo exportação), postula o reconhecimento do direito de transferência do referido saldo credor sem os limites e condições editados na legislação estadual. 2) A Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, X, 'a', ao imunizar de ICMS todas as exportações de mercadorias e serviços, assegurou a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. Permite-se, pois, que o exportador acumule créditos de ICMS, sendo possível o seu aproveitamento por outro estabelecimento do mesmo exportador ou mediante transferência a outro contribuinte. 3) Regulamentando o dispositivo constitucional, o art. 25, §1º, II, da Lei Complementar nº 87/96 estipula que, havendo crédito remanescente após a compensação dos saldos credores e devedores, estes podem ser transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. 4) A Lei Kandir não condiciona o exercício do direito de transferência de créditos de ICMS decorrentes de exportação a nenhum requisito específico a não ser a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. Deveras, quanto aos créditos de ICMS de exportação, basta a emissão de documento, pela autoridade competente que, no caso do Estado do Espírito Santo, é o Secretário de Estado da Fazenda (art. 53, §2º, II, da lei estadual nº 7.000/2001) - certificando a existência do saldo credor para que possa ser transferido pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo ente federado. 5) Seguindo esta linha de intelecção, o c. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que o aproveitamento do saldo, quando embasado no § 1° do art. 25 da Lei Complementar n. 87, não pode ser limitado por lei estadual, sob pena de infringir o princípio da não-cumulatividade. [...] 7) Segurança parcialmente concedida.(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210055909, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. EFEITOS FINANCEIROS DO MANDADO DE SEGURANÇA: DATA DA IMPETRAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DO SERVIDOR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É entendimento sedimentado nesta Corte de que o Mandado de Segurança não é via adequada para pleitear pagamentos de vencimentos e vantagens pecuniárias referentes a período anterior ao ajuizamento da inicial. Precedente: RMS 33.053/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 21.3.2018. 2. Agravo Interno do Servidor a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1736626 PR 2018/0091215-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/10/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2019)

Por fim, destaco não ignorar a existência de alguns julgados deste e. TJES em sentido contrário, entretanto, pelas razões apresentadas, filio-me ao entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, eis que, em meu sentir, melhor se coaduna com as diretrizes da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

Por essas razões,
CONCEDO
A SEGURANÇA
pleiteada para assegurar o direito da impetrante de transferir, para qualquer contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo, os saldos de ICMS acumulados e que vierem a ser acumulados oriundos de atividade de exportação devidamente reconhecidos em certidão da autoridade fazendária, estando desobrigada de cumprir as formalidades impostas pelos arts. 112, II, 132, §1º e 136-A a 136-D, do RICMS/ES.

Sem honorários advocatícios, por força do artigo 25 da Lei 12.019/2009.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO DE ICMS. ORIUNDO DE OPERAÇÃO DESTINADA AO EXTERIOR. POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA. PREVISÃO DA LC 87/96 (LEI KANDIR). NORMA DE EFICÁCIA PLENA. IMPOSSIBILIDADE DE A LEI LOCAR IMPOR OUTRAS EXIGÊNCIAS. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1.
Preliminar de inadequação da via mandamental.
É cabível a presente ação mandamental que tem por finalidade assegurar a transferências dos créditos já reconhecidos, sem que o fisco exija requisitos presentes no RICMS/ES não constantes da Lei Kandir, eis que há ato concreto potencialmente ilegal a ser praticado pela autoridade coatora. Preliminar REJEITADA.
2. Mérito:
A possibilidade de transferência de créditos de ICMS decorrentes de operações destinadas ao exterior tem previsão no artigo 25, §1º, II, da Lei Complementar nº 87/96 que não estipula qualquer exigência a não ser “a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito”.
3.
O c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o referido dispositivo (artigo 25, §1º, II da Lei Complementar nº 87/96) é norma de eficácia plena, não sendo possível que lei estadual limite ou crie restrições ao seu exercício.
4.
Não há como negar que as previsões constantes do Decreto 1.090-R/2001 – RICMS/ES em seu artigo 112, II, bem como art. 132, caput e § 1º, art.136 e art. 136-B, exorbitam o poder regulamentar do Estado na matéria.
5.
Há, portanto, que se assegurar o direito da impetrante de transferir, para qualquer contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo, os saldos de ICMS acumulados e que vierem a ser acumulados oriundos de atividade de exportação devidamente reconhecidos em certidão da autoridade fazendária, estando desobrigada de cumprir as formalidades impostas pelos arts. 112, II, 132, §1º e 136-A a 136-D, do RICMS/ES.
6.
Segurança concedida.

DECISÃO
À unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.