Tribunal: TJES
Processo: 0002577-86.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO EM PATAMAR INFERIOR. PRECEDENTES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes.

2.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59, do CP.

3.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).”

4.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002577-86.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUAN RAFAEL VITORINO GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO EM PATAMAR INFERIOR. PRECEDENTES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes.

2.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59, do CP.

3.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).”

4.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por LUAN RAFAEL VITORINO GONÇALVES, em face da r. sentença de fls. 433/434, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara.

De início, rememoro que a denúncia de fls. 02/04, narrou que:

“Segundo o inquérito policial em anexo, no dia 23 de agosto de 2017, por volta das 10h16min, na Rua Estrada Sentido Fazenda Tanque, bairro Castelo Branco, Cariacica/ES, o denunciado Luan Rafael Vitorino Gonçalves, enquanto figurava como passageiro no veículo tipo motocicleta, conduzida pela vítima Rewer Welcan Martins Mendes, aparentemente motivado por dívida com o tráfico de drogas, subtraiu a arma de fogo que a vítima portava e, em seguida, atirou, a queima roupa, pelas costas da vítima suso mencionada, fazendo com que ambos se desequilibrassem, oportunidade em que, após a vítima Rewer já se encontrava caída no chão, o denunciado Luan descarregou a arma de fogo, acertando-lhe 03 (três) outros tiros na região dorsal e 01 (um) na região frontal da cabeça.

Consta que, após a prática do crime suso mencionado, o denunciado Luan, se dirigiu à residência da vítima Rewer, localizada no bairro Padre Gabriel, Cariacica/ES, onde, após invadir a residência da mesma (vítima), subtraiu a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), 01 (um) aparelho de telefonia celular, além de outros objetos.

Consta da prova indiciária, que no dia dos fatos, o denunciado LUAN, pressionado por dívidas contraídas pelo seu engajamento com o tráfico de drogas do bairro Jardim Botânico, município de Cariacica/ES, bem como por ter perdido uma arma de fogo, a ele emprestada pelos referidos traficantes para que esse realizasse roubos, visando sanar seus débitos, decidiu roubar a arma de fogo e valores pertencentes à vítima Rewer Welcan Martins Mendes, “primo de consideração” do seu companheiro Valdeci Benedito Rodrigues.

Consta que, para perpetrar o delito, o denunciado LUAN informou a VALDECI que teria quitado o seu débito para com o tráfico de drogas daquela região e que deixaria a residência para voltar a morar no bairro Jardim Botânico.

Consta que, em seguida, o denunciado se dirigiu até a residência da vítima Rewer, onde lhe pediu uma carona até o bairro anteriormente mencionado, no que foi prontamente atendido pela vítima, visto que essa mantinha uma relação de amizade com o denunciado Luan.

Consta que, no momento em que transitavam pelo local dos fatos, o denunciado Luan, estando na garupa da motocicleta conduzida pela vítima Rewer, aproveitando-se da diminuição da velocidade do veículo ao passar sobre um buraco, subtraiu a arma de fogo que a vítima Rewer portava em sua cintura e, covardemente, utilizando de meios que impossibilitou qualquer chance de defesa da vítima, desferiu um disparo com referida arma de fogo, a queima roupa, na região dorsal inferior da vítima Rewer, fazendo com que ambos se desequilibrassem e caíssem da motocicleta.

Consta que, em ato contínuo, o denunciado LUAN, ainda de posse da arma de fogo subtraída da vítima REWER, disparou outras 03 (três) vezes contra a região dorsal da vítima REWER e, enquanto a mesma ainda se encontrava viva, disparou o último tiro presente na ARMA DE FOGO contra a parte frontal da cabeça da vítima REWER. [...]”.

Desse modo, considerando que na fase de pronúncia deve sempre prevalecer o princípio
in dubio pro societate
e entendendo o magistrado a quo suficientes os elementos constantes dos autos, o apelante foi pronunciado (fls. 356/358-v) como incurso nas sanções do artigo 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal, sujeitando-o ao julgamento perante o egrégio Tribunal Popular do Júri.

Realizada a referida sessão do Tribunal do Júri em 31 de outubro de 2022 (fls. 421/424), foi proferida a respeitável sentença de fls. 433/434, para o fim de julgar procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente pelo crime capitulado no artigo 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal, à pena de 18 (dezoito) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Inconformado com a condenação suso referenciada, o apelante interpôs seu recurso, no qual pugnou pela redução da pena-base, vez que o magistrado sentenciante utilizou fundamentação inidônea para exasperação, bem como para aumentar o patamar de redução referente à atenuante da confissão espontânea.

Ab initio,
cabe destacar que em razão da soberania dos vereditos, as decisões do Tribunal do Júri se revestem de inúmeras particularidades, motivo pelo qual o efeito devolutivo do recurso de apelação criminal se restringe aos fundamentos de sua interposição, elencados nas alíneas do inciso III, do artigo 593, do Código de Processo Penal, assim, tendo em vista que a defesa se insurgiu tão somente em face do quantum de pena aplicada, passo diretamente à sua análise.

Nessa linha, sabe-se que a fase da sentença destinada à dosimetria da pena requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime.”. (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

Se está a dizer, em outros termos, que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

In casu
, o magistrado a quo, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, concluiu por valorar 04 (quatro) vetores como desfavoráveis ao réu, quais sejam, culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime.

No tocante à culpabilidade, compreendido como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.

No caso em análise, analisando a fundamentação consignada na r. sentença, verifico que se refere à premeditação por parte do apelante, já que planejou o crime para obter dinheiro da vítima e quitar suas dívidas com os traficantes da região.

Acerca da matéria, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “a premeditação é fundamento idôneo para amparar a majoração da pena-base pela valoração negativa atribuída à culpabilidade. (STJ; AgRg-AREsp 2.222.211; Proc. 2022/0313045-2; ES; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 25/09/2023)”, razão pela qual o desvalor de tal vetorial merece ser mantido.

Quanto à conduta social, entendida como o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não estando vinculado ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, o magistrado a quo entendeu tal circunstância judicial como negativa, eis que o acusado mantinha relacionamento com pessoas envolvidas em crimes, inclusive em tráfico de drogas.

No ponto, constam nos autos diversas menções acerca do envolvimento do apelante no mundo do crime, em especial, o relato de Valdecy Benedito Rodrigues, em audiência de instrução e julgamento (fls. 178/179), no qual informa que “o réu era usuário de cocaína, praticava roubos e era envolvido com o tráfico de drogas”, motivo merece ser mantido tal desvalor.

Em idêntica orientação:

(...). 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias entenderam não ser favorável o proceder do acusado em sua comunidade, tendo em vista a existência de testemunhos nos autos que apontam o envolvimento do acusado com tráfico de drogas e com outros crimes, e não com base nas anotações criminais de sua folha de antecedentes. Tais fundamentos são considerados aptos pelo STJ a ensejar a análise negativa da conduta social. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.316.990/MG, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 17/8/2023).

(...). 1. A circunstância judicial da conduta social diz respeito ao comportamento do agente perante a sociedade, sua família, seu ambiente de trabalho, ou seja, perante seu grupo comunitário. Nessa linha, não há nenhuma ilegalidade em vista da negativação de tal circunstância com base no envolvimento do agravante com o tráfico de drogas praticado na região, já que tal circunstância indica o desfavor de seu comportamento perante a comunidade. Precedente. (...). (AgRg no HC n. 823.960/GO, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).

Prosseguindo, quanto às circunstâncias do crime, ou seja, aquelas condições relacionadas ao lugar do crime, ao tempo de sua duração, à atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, à mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta, os fundamentos utilizados na r. sentença, possuem ampla guarida na jurisprudência pátria.

Isso porque, “o acusado, no dia dos fatos, estava andando de moto com a vítima, onde o acusado era a garupa. Ato contínuo, ao passar por local ermo, o acusado efetuou vários disparos de arma de fogo contra as costas da vítima, com a motocicleta ainda em movimento, onde a referida perdeu o controle do veículo. Ainda, garantindo a efetividade na conduta criminosa praticada, o acusado se dirigiu até a vítima e efetuou mais um disparo na região frontal de sua cabeça”, hipótese que, perfeitamente, amolda-se ao disposto na qualificadora prevista no inciso IV, do § 2º, do art. 121, do Código Penal, relativa à traição, à emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

Sob tal enfoque, sabe-se que, “havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na primeira ou segunda fase da dosimetria, a depender da hipótese”. (HC 374.740/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/4/2018).

Assim, de igual modo, reputo como válida a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante para considerar as circunstâncias do crime como desfavoráveis ao acusado, já que o motivo fútil (inciso II, do § 2º, do artigo 121, do CP) foi aquele reconhecido para qualificar o delito.

Por fim, em relação às consequências do crime, ou seja, verifico que a vítima possuía, à época dos fatos, um filho de 01 (um) ano e 09 (nove) meses com sua ex-companheira, razão suficiente para ser inalterada tal negativação.

Isso porque, é firme a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, “no sentido de que o fato de a vítima do delito de homicídio ter deixado desamparado filho menor, privado de crescer sob os seus cuidados, configura circunstância que extrapola o resultado do tipo penal, constituindo motivação concreta e idônea para justificar a exasperação da pena-base a esse título. Precedentes”. (STJ; AgRg-REsp 1.942.880; Proc. 2021/0176065-0; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 26/10/2021; DJE 03/11/2021).

Acerca do patamar de majoração, considerando que o preceito secundário previsto no artigo 121, § 2º, do Código Penal, prevê como limites a serem aplicados pelo Juiz, a pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão, partindo da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, consagrado pela jurisprudência pretoriana, de igual modo, nada há para alterar no quantum basilar estabelecido, qual seja, 20 (vinte) anos de reclusão, a partir do desvalor de 04 (quatro) circunstâncias judiciais.

Prosseguindo, na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea, contida no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, tendo diminuído a pena em 02 (dois) anos. Porém, tal subtração é inferior ao padrão de 1/6 (um sexto) da pena-base, indicado na jurisprudência pretoriana, motivo pelo qual deve ser revista.

Nesse sentido:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Desse modo, ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), atenuo a pena em 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão, fixando a pena intermediária em 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, por ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Ausentes quaisquer causas de aumento e de diminuição da pena, fixo a pena definitiva de Luan Rafael Vitorino Gonçalves em 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal.

Na sequência, incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...) 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

À luz do exposto,
CONHEÇO do recurso, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, fixando a pena definitiva de Luan Rafael Vitorino Gonçalves em 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)