Tribunal: TJES
Processo: 5005055-04.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Competência Tributária
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL

–
VÍCIO
S
DO ART. 1.022
DO CPC
–

OMISSÃO –
ICMS DIFAL – LC 190/2022 – RESPEITO À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA – OPÇÃO DO LEGISLADOR
–
RECURSO PROVIDO.

1.
Certo é que os embargos declaratórios se prestam a esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão de ponto relevante e ainda para fins de corrigir erro material, conforme artigo 1.022 do Código de Processo Civil, possuindo, dessa forma, função eminentemente integrativa, sem a capacidade de, via de regra, levar a cabo a substituição ou alteração da decisão.

2.
Em análise do provimento jurisdicional ora combatido, em específico quanto ao vício de omissão apontado pela embargante, observo que, de fato, não houve manifestação acerca da sujeição da Lei Complementar 190/2022 à anterioridade nonagesimal, de forma que passo a analisar a referida tese.

3.
Como consignado no v. acórdão, entendo que é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, visto que a Lei Complementar nº. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo alterado apenas a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos.

4.
Entretanto, a cobrança do referido tributo deve e respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

5
.
Recurso conhecido e provido para, sanando a omissão, dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto, para conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005055-04.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LT COMERCIAL LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL

–
VÍCIO
S
DO ART. 1.022
DO CPC
–

OMISSÃO –
ICMS DIFAL – LC 190/2022 – RESPEITO À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA – OPÇÃO DO LEGISLADOR
–
RECURSO PROVIDO.

1.
Certo é que os embargos declaratórios se prestam a esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão de ponto relevante e ainda para fins de corrigir erro material, conforme artigo 1.022 do Código de Processo Civil, possuindo, dessa forma, função eminentemente integrativa, sem a capacidade de, via de regra, levar a cabo a substituição ou alteração da decisão.

2.
Em análise do provimento jurisdicional ora combatido, em específico quanto ao vício de omissão apontado pela embargante, observo que, de fato, não houve manifestação acerca da sujeição da Lei Complementar 190/2022 à anterioridade nonagesimal, de forma que passo a analisar a referida tese.

3.
Como consignado no v. acórdão, entendo que é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, visto que a Lei Complementar nº. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo alterado apenas a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos.

4.
Entretanto, a cobrança do referido tributo deve e respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

5
.
Recurso conhecido e provido para, sanando a omissão, dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto, para conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
LT COMERCIAL LTDA.
contra o v. acórdão de id. 4974788, em que esta colenda Primeira Câmara Cível negou provimento ao recurso interposto pela empresa embargante.

Em suas razões recursais, a embargante alega que o v. acórdão foi omisso porque não houve manifestação acerca da sujeição da Lei Complementar 190/2022 à anterioridade nonagesimal.

O embargado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

J
ÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL N.
5005055
-
04
.20
22
.8.08.00
24

EMBARGANTE: LT COMERCIAL LTDA.

EMBARGADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
LT COMERCIAL LTDA.
contra o v. acórdão de id. 4974788, em que esta colenda Primeira Câmara Cível negou provimento ao recurso interposto pela empresa embargante.

Em suas razões recursais, a embargante alega que o v. acórdão foi omisso porque não houve manifestação acerca da sujeição da Lei Complementar 190/2022 à anterioridade nonagesimal.

O embargado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Certo é que os embargos declaratórios se prestam a esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão de ponto relevante e ainda para fins de corrigir erro material, conforme artigo 1.022 do Código de Processo Civil, possuindo, dessa forma, função eminentemente integrativa, sem a capacidade de, via de regra, levar a cabo a substituição ou alteração da decisão.

Em análise do provimento jurisdicional ora combatido, em específico quanto ao vício de omissão apontado pela embargante, observo que, de fato, não houve manifestação acerca da sujeição da Lei Complementar 190/2022 à anterioridade nonagesimal, de forma que passo a analisar a referida tese.

Como consignado no v. acórdão, entendo que é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, visto que a Lei Complementar nº. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo alterado apenas a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos.

Entretanto, a cobrança do referido tributo deve e respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal,
in verbis
:

Lei Complementar nº. 190/2022

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

C
ons
tituição Federal

Art. 150.
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III –
cobrar tributos:

(...)

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Vejamos os entendimentos mais recentes externados pelos e. Tribunais Pátrios em demandas análogas:

ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES ESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR EDITANDO NORMAS GERAIS. No julgamento do tema 1.093, o STF reconheceu a invalidade da cobrança, com amparo no Convênio do Confaz 93/2015, de diferencial de alíquota do ICMS sobre operação interestadual que tenha por objeto mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. O STF modulou os efeitos de sua decisão, ressalvando apenas as ações judiciais em curso e de modo a possibilitar, até o exercício de 2022, a aprovação de Lei sobre o tema para a regular cobrança do tributo. Invoca-se, para a solução dos autos, o entendimento adotado pelo STF, no julgamento do RE1. 221.330, analisado sob o modo de recurso repetitivo, em que se admitiu a eficácia de Lei Complementar Estadual promulgada em data anterior à Lei Complementar federal para a cobrança de ICMS incidente na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica.
Adotada embora a teoria dos motivos determinantes da decisão do STF para admitir a eficácia da Lei Complementar Paulista 14.470 a partir da vigência da Lei Complementar federal 190, parece razoável admitir-se a tese fazendária de observância, na espécie, apenas da anterioridade nonagesimal, abonando-se a eficácia da Lei Complementar Paulista a partir de abril de 2022.
. Precedentes cônsonos deste Tribunal de Justiça: AC 1011545-22.2022.8.26.0053. Des. Maria Laura Tavares, AC 1026413-05.2022. Des. Luis Francisco Aguilar Cortez, AC 1016277-46.2022. Des. Vicente de Abreu Amadei. Provimento da remessa obrigatória e do recurso da Fazenda do Estado de São Paulo. (TJSP; APL-RN 1007943-23.2022.8.26.0053; Ac. 16848542; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Oscild de Lima Júnior; Julg. 15/06/2023; DJESP 20/06/2023; Pág. 2167)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO NO EXERCÍCIO DE 2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. NÃO APLICABILIDADE. No julgamento do TEMA 1.093, o Supremo Tribunal Federal reconheceu ser indevida a cobrança, em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente Lei Complementar disciplinadora. Sendo fixada, na oportunidade, a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Com edição da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, passou-se a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no caso de o destinatário de mercadorias não for contribuinte do imposto de ICMS, viabilizando a cobrança pelos Estados e suprindo a ausência de Lei Complementar. A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo a justificar a observância do art. 150, III, alínea b, da Constituição Federal, de modo que mereça a dilação do plano de eficácia da norma para o próximo exercício.
Diante da ausência de novação tributária, tendo a cobrança do diferencial de alíquota já ter sido instituída pelo Estado de Minas Gerais em momento prévio através da Lei Estadual nº 6.763/1975, é prudente que seja atrelada a eficácia da norma à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea c, da CF
. (TJMG; APCV 5123041-38.2022.8.13.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Juliana Campos Horta; Julg. 13/06/2023; DJEMG 16/06/2023)

À luz do exposto,
CONHEÇO dos embargos de declaração
e DOU-LHES PROVIMENTO
para dar parcial provimento ao recurso de apelação
interposto

para
conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n
º
. 190/2022.

Mantidos incólumes os demais termos do v. acórdão embargado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Em. Des. Relator.

Sessão dia 18/07/2023