Tribunal: TJES
Processo: 0005991-51.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-06-02

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL – REJEITADA – MÉRITO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESNECESSIDADE DO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU EM AGUARDAR O JULGAMENTO DO MÉRITO DO AGRAVO -
FUNDAP – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO – INCENTIVO FISCAL E CREDITÍCIO – ART. 195, §3º, DA CF –
PLEITO MANDAMENTAL QUE VISA TAMBÉM A RESTRIÇÃO DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL FEDERAL -
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Não há que se falar em irregularidade formal quando as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco do Magistrado de primeiro grau ao conceder a segurança pretendida na inicial. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: Tal como bem consignado pelo juízo
a quo
, inexiste qualquer disposição legal que preveja necessidade de que o magistrado da instância de origem espere o julgamento do recurso de agravo de instrumento para a prolação da sentença.

3. Ademais, a superveniência de sentença antes do julgamento do mérito do agravo é fato corriqueiro no Poder Judiciário, hipóteses em que ocorre a perda do objeto recursal e, consequentemente, o não conhecimento do recurso de agravo de instrumento na instância ad quem, na forma do artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil.

4. Os incentivos fiscais, por seu turno, podem ser compreendidos como espécie de normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção e desenvolvimento econômico e social em que o Estado garante uma facilitação ao desenvolvimento econômico e social.

5. O FUNDAP nada mais é que um financiamento privilegiado correspondente a parcela do tributo relativo ao ICMS devido nas operações de importações instituído em favor de empresas que possuem operações no Estado do Espírito Santo, bem como no diferimento do pagamento do referido imposto.

6. Assim, o FUNDAP, deferido às empresas sediadas no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tem o condão de promover o incremento das importações no Estado do Espírito Santo, configurando-se como verdadeiro incentivo fiscal.

7. Ao financiar o ICMS, retirando o dever da sociedade empresária de recolher o tributo com o seu ingresso no estabelecimento, o Estado está, efetivamente, concedendo um incentivo que visa o fomento da atividade industrial, alterando, para aquele contribuinte, o regime tributário ordinário por assim dizer.

8. E partindo dessa premissa, denota-se que o art. 195, § 3º, da Constituição Federal prevê, expressamente, que a pessoa jurídica, em dívida com o sistema de seguridade social, não pode receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

9. Como se denota, a Constituição Federal impõe a regularidade junto ao sistema de seguridade social para a pessoa jurídica que pretender contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, de modo que a exigência realizada pelo BANDES no sentido de que a recorrida exiba certidão negativa de débitos federais, é compatível com a previsão constitucional.

10. Ademais, apenas para efeito de argumentação, ainda que a tese sustentada pela autora e que foi acolhida na sentença no sentido de o FUNDAP não fosse considerado como benefício fiscal ou creditício fosse considerada verdadeira – o que repito, não é o caso -, ainda assim a previsão constitucional acima citada foi expressa em afirmar que a pessoa jurídica, da mesma forma, em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público, sendo que, neste caso, o BANDES é uma considerada uma instituição pública cuja principal função é promover financiamento para o desenvolvimento do negócio e, por consequência, da economia do Estado.

11. Assim, ainda que o art. 2º da Lei Estadual nº 6.668/2001 preveja, exclusivamente, que as empresas beneficiadas com o financiamento não podem estar em débito com a fazenda estadual, diante da norma constitucional acima preconizada, não há como aplicá-la até mesmo por uma questão de relação hierárquica entre as normas jurídicas.

12. Todavia, tendo em vista que o pleito mandamental não se restringiu apenas à dispensabilidade em relação à apresentação de Certidão Negativa relativa à Seguridade Social (mas de certidões de regularidade fiscal federal), dar-se-á parcial provimento ao apelo apenas para restringir a não apresentação somente de tal certidão por parte da impetrante/apelada.

13. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0005991-51.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PRES DO BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO BANDES
APELADO: TERRA NOVA TRADING LTDA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL – REJEITADA – MÉRITO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESNECESSIDADE DO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU EM AGUARDAR O JULGAMENTO DO MÉRITO DO AGRAVO -
FUNDAP – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO – INCENTIVO FISCAL E CREDITÍCIO – ART. 195, §3º, DA CF – RECURSO PROVIDO.

1. Não há que se falar em irregularidade formal quando as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco do Magistrado de primeiro grau ao conceder a segurança pretendida na inicial. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: Tal como bem consignado pelo juízo
a quo
, inexiste qualquer disposição legal que preveja necessidade de que o magistrado da instância de origem espere o julgamento do recurso de agravo de instrumento para a prolação da sentença.

3. Ademais, a superveniência de sentença antes do julgamento do mérito do agravo é fato corriqueiro no Poder Judiciário, hipóteses em que ocorre a perda do objeto recursal e, consequentemente, o não conhecimento do recurso de agravo de instrumento na instância ad quem, na forma do artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil.

4. Os incentivos fiscais, por seu turno, podem ser compreendidos como espécie de normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção e desenvolvimento econômico e social em que o Estado garante uma facilitação ao desenvolvimento econômico e social.

5. O FUNDAP nada mais é que um financiamento privilegiado correspondente a parcela do tributo relativo ao ICMS devido nas operações de importações instituído em favor de empresas que possuem operações no Estado do Espírito Santo, bem como no diferimento do pagamento do referido imposto.

6. Assim, o FUNDAP, deferido às empresas sediadas no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tem o condão de promover o incremento das importações no Estado do Espírito Santo, configurando-se como verdadeiro incentivo fiscal.

7. Ao financiar o ICMS, retirando o dever da sociedade empresária de recolher o tributo com o seu ingresso no estabelecimento, o Estado está, efetivamente, concedendo um incentivo que visa o fomento da atividade industrial, alterando, para aquele contribuinte, o regime tributário ordinário por assim dizer.

8. E partindo dessa premissa, denota-se que o art. 195, § 3º, da Constituição Federal prevê, expressamente, que a pessoa jurídica, em dívida com o sistema de seguridade social, não pode receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

9. Como se denota, a Constituição Federal impõe a regularidade junto ao sistema de seguridade social para a pessoa jurídica que pretender contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, de modo que a exigência realizada pelo BANDES no sentido de que a recorrida exiba certidão negativa de débitos federais, é compatível com a previsão constitucional.

10. Ademais, apenas para efeito de argumentação, ainda que a tese sustentada pela autora e que foi acolhida na sentença no sentido de o FUNDAP não fosse considerado como benefício fiscal ou creditício fosse considerada verdadeira – o que repito, não é o caso -, ainda assim a previsão constitucional acima citada foi expressa em afirmar que a pessoa jurídica, da mesma forma, em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público, sendo que, neste caso, o BANDES é uma considerada uma instituição pública cuja principal função é promover financiamento para o desenvolvimento do negócio e, por consequência, da economia do Estado.

11. Assim, ainda que o art. 2º da Lei Estadual nº 6.668/2001 preveja, exclusivamente, que as empresas beneficiadas com o financiamento não podem estar em débito com a fazenda estadual, diante da norma constitucional acima preconizada, não há como aplicá-la até mesmo por uma questão de relação hierárquica entre as normas jurídicas.

12. Recurso provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e, no mérito, por igual votação, dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 16/05/2023

R ELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES
em face da sentença de fls. 150/160, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
TERRA NOVA TRADING LTDA
,
concedeu a segurança, para determinar ao impetrado que s
e abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para renovação da adesão ao FUNDAP e liberação do financiamento do FUNDAP.

Em suas razões juntadas às fls. 162/180, aduz a parte recorrente, em síntese, que: (i) a r. sentença seria nula pelo fato de não ter aguardado o desfecho do recurso de agravo de instrumento pendente de apreciação no Tribunal de Justiça; e (ii) o pronunciamento judicial ora objurgado viola o disposto no art. 195, §3º, da CF, que impede que a pessoa jurídica em débito com a seguridade social contrate com o Poder Público ou dele receba incentivos fiscais ou creditícios.

A apelada, em sede de contrarrazões juntadas às fls. 199/215, pugnou, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso ante a suposta violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito, em trato subsidiário, pelo desprovimento do apelo.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID 3916366, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Instada a se manifestar acerca da preliminar suscitada, a parte recorrente peticionou no ID 4198572.

É o breve relatório.

Inclua-se o processo em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 04 de abril de 2023.

*

O SR. ADVOGADO DIEGO GOMES DUMNER:-

Boa tarde.

O caso, em primeira instância, é até bastante simples. A apelada, que é a impetrante do mandato de segurança, ela impetrou o mandato de segurança para poder, diante do ato praticado pelo BANDES, exigir uma certidão negativa de débitos federais, quando a lei não apresenta mais essa exigência.

A sentença concedeu a segurança para reconhecer a legalidade do ato, então veio o processo para o Tribunal para julgamento do recurso de apelação interposto pelo BANDES.

O recurso de apelação tem basicamente dois pontos. Ele traz uma preliminar que suscita que haveria ordem de suspensão do processo de primeira instância pelo Desembargador Relator do agravo de instrumento, que foi o Desbarador Telêmaco, mas o desembargador, na ocasião, por duas ou três vezes nos autos, expressamente disse que não havia ordem de suspensão do andamento do processo, tão somente da decisão. E também afirma que haveria decisão surpresa, não tem nenhuma aderência com a realidade do processo, porque houve prévia intimação de todos os atos.

E a questão central apresentada pelo BANDES diz respeito a um pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade da lei estadual que retirou a exigência de CND federal como critério, como condição, como requisito para adesão ao FUNDAP, que é um fundo de fomento das atividades portuárias do Estado Espírito Santo.

E esse pedido de inconstitucionalidade se deve a um fator.
O artigo 195, § 3º, da Constituição, veda a concessão de incentivo e benefício fiscal para empresas que tenham débito com a Seguridade Social.

E aí há três argumentos que são muito importantes para poder afastar a tese apresentada pelo banco. O primeiro deles é, o FUNDAP, definitivamente, não é um incentivo fiscal.

Para isso, precisamos entender um pouquinho como funciona uma operação de comércio exterior, de importação de mercadorias.
Quando a mercadoria entra em território nacional, no momento de desembaraço, é necessário fazer o recolhimento dos tributos incidentes. As empresas que aderem ao FUNDAP ganham um prazo diferente para fazer esse pagamento. O ICMS que seria recolhido na entrada, pode ser recolhido na saída da mercadoria do estabelecimento. É isso que o FUNDAP opera.

A concessão, a única coisa que o FUNDAP traz, portanto, é o diferenciamento do pagamento do tributo, e isso é muito importante, ele é integralmente recolhido no momento da saída da mercadoria, não há desconto, não há nada que reduza o valor tributo pago.

O diferimento do pagamento não configura benefício fiscal, e quem disse isso, não sou eu, na condição advogado da apelada. O Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento da ADI 3676, assim se manifestou: “Não se confunde a hipótese de diferimento do lançamento tributário com a de concessão de incentivos ou benefícios fiscais do ICMS.” E nem se diga, também, que a hipótese aqui do caso não é de diferimento de lançamento e sim de pagamento.

Trago então a ADI 4481, Ministro Luiz Roberto Barros, no julgamento do Pleno do STF, que também disse: “De acordo com a jurisprudência do STF, o mero diferimento do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução do valor devido, não configura benefício fiscal.” E é exatamente o caso dos autos.

Então, a lei que regulamenta o FUNDAP, não concede nenhum desconto, apenas o prazo de pagamento, o que está de acordo com a posição do STF, que não configura isso como benefício fiscal.

Outro ponto muito relevante é entender qual é a função do BANDES no cadastro das empresas do FUNDAP. Precisa entender que o FUNDAP é um programa de Estado, criado pelo governo do Estado para fomentar a atividade portuária no Estado do Espírito Santo.

O BANDES tem o único papel de gestor, ele faz o cadastro dessas empresas de acordo com o que estabelece a lei, se cumprem ou não os requisitos, sempre vinculado à lei.

Na condição de gestor, o BANDES não atua na concessão do crédito. O recurso que vai para o fundo é definido pelo Estado do Espírito Santo, de acordo com a política pública de fomento que ele elege para aquele ano. Todo ano, na Lei de Dotação Orçamentária sai a previsão do orçamento que vai ser dispensado para o FUNDAP.

Tanto é assim que os créditos do FUNDAP não aparecem no balanço do banco, ele não está submetido às normas do Banco Central para concessão de empréstimo, o que figura que também não é um benefício creditício.

Uma outra razão bastante importante para poder afastar o argumento trazido pelo BANDES é que, e aí eu vou fazer a leitura do parágrafo terceiro que o BANDES invoca: “A pessoa jurídica em débito com o Sistema de Seguridade Social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público, nem dele receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios.”

Veja que a Constituição Federal não tem aplicação direta, ela demanda de lei para poder ser aplicada.

E o que diz a lei que regulamenta o FUNDAP? A lei que regulamenta o FUNDAP estabelece que a única certidão que é exigível é a certidão negativa de débitos estaduais.

É bem verdade, Excelência, que entre 2001 e 2007, o FUNDAP exigia, sim, a CND Federal e Municipal, mas isso alterou em 2007. Mas apesar da alteração em 2007 ter ocorrido, o manual do FUNDAP, as cartilhas que o BANDES edita, ainda não houve essa atualização.

E eu vou pedir licença, porque eu localizei aqui um voto do Desembargador Fábio Clem, num julgamento exatamente igual, processo 533.13.50 de 2021, da Primeira Câmara Civil, em que não oportunidade de julgamento, Sua Excelência traz no voto, colaciona o item 12 do manual do FUNDAP, e na sequência ele cita o item 11, que é anterior. Ele diz o seguinte: “Já o item 11, do referido manual, estabelece que: fica vedada a concessão de financiamento previsto no artigo 4º da Lei nº 2.508 de 1970, que é a lei do FUNDAP, para empresas que estiverem inscritas em dívida ativa do Estado.

Então, mais uma vez, o próprio manual do BANDES, que está desatualizado, mas, ainda assim, contém uma previsão aqui lá no item 11, dizendo que a dívida do Estado não pode se exigir CND federal.

Esse voto do Desembargador Fabio Cleim socorre bastante a gente aqui, é um paradigma interessante para esse julgamento, porque também não se pode dizer que a Lei nº 8.212, estabelece como condição a CND federal. Porque a Lei nº 8.212 se refere a benefícios fiscais federais.

E, mais uma vez, nós não estamos nem falando de benefício fiscal, mas, ainda que fosse, seria estadual. E, portanto, a lei que regulamenta o FUNDAP não apresenta tal exigência.

E, já, um último argumento, precisamos levar em consideração que só há uma maneira de dar provimento ao recurso apresentado pelo BANDES. Qual é?
Afastar a aplicação da lei de 2007, que retirou a exigência da CND federal. E afastar a aplicação da lei de 2007, em razão do artigo 195, § 3º, significa afastá -la em razão de sua inconstitucionalidade.

Encontraria aqui um problema com relação a súmula vinculante nº 10, que estabelece que: “viola a cláusula de reserva de plenário, decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade da lei, afasta sua incidência em todo ou em parte.”

Então, esses são os argumentos de direito que nos levam a conduzir pelo não provimento do recurso de apelação do BANDES, mas há uma questão que não posso deixar de destacar. O BANDES é um Banco de Desenvolvimento do Estado do Espírito Santo. O FUNDAP é um programa criado em 1970, foi na época em que a economia cafeeira entrou em crise, tínhamos aqui no Estado, então, um grande potencial portuário e não tínhamos atividade para isso.

O Estado, então, criou o FUNDAP para desenvolver, para fomentar essa atividade. E o FUNDAP vem sendo... O sonho de todos os Estados é acabar com o FUNDAP, todos os Estados dizem que é um benefício fiscal. O sonho de todos eles é acabar com o FUNDAP.

E agora, vem um processo incidental como esse, o BANDES, talvez por amor ao processo, ao debate aqui, sustentar que não, que é sim o benefício fiscal, contra tudo que o Estado do Espírito Santo lutou durante todos esses anos, para reconhecer a inconstitucionalidade da lei que o próprio Estado editou, de acordo com o seu interesse e de acordo com a política pública que quer desenvolver.

Enfim, quantos argumentos direitos, são os três, então, que gostaria de destacar, que é com relação ao fato de o FUNDAP não ser benefício fiscal nem creditício, a falta de previsão legal que autoriza a exigência CND e, por fim, a questão da reserva de plenário.

Muito obrigado.

*

V O TO

(PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Senhor Presidente, gostaria de cumprimentar o ilustre advogado pela brilhante e aguerrida sustentação que acaba de fazer, e dizer que debrucei-me sobre esse processo por 20 dias, pedi adiamento por três sessões, a estudar o assunto e estou entendendo que o rumo mais correto é o que resolvi tomar, mas confesso a Vossas Excelências que ainda não estou em um terreno muito fértil, mas o juiz não pode empatar nem pode deixar de votar. Então, atendi aos reclames da minha consciência e estou prolatando o meu voto, que entendo ser o mais correto para a situação.

Passo ao voto.

A apelada, em contrarrazões recursais, afirma que o recurso ora em apreço não atacou os fundamentos da sentença objurgada, motivo pelo qual a sua irresignação não deve ser conhecida, já que violado o princípio da dialeticidade.

A impugnação fundamentada da decisão é requisito de admissibilidade recursal, cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

O processo deve ser estudado pelo ângulo da tutela jurisdicional, no sentido de conferir ao instrumento (processo) sua verdadeira finalidade que é a atuação das normas jurídicas de direito material para obtenção da pacificação social.

Cito, para demonstrar o aventado, José Roberto dos Santos Bedaque, que assim se manifesta:

“Tudo isso quer dizer que as questões eminentemente processuais devem ser reduzidas ao máximo. Apenas se justifica sua prevalência sobre aquelas relativas ao objeto litigioso do processo quando se tratar de exigência que vise à tutela de princípios maiores, como a ampla defesa, o contraditório etc. Muitos dos princípios processuais, por exemplo, se levados às últimas conseqüências, sem considerar a realidade fática sobre que irão incidir, podem tornar-se verdadeiros óbices aos escopos do processo.” (Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 58.)

Nesta esteira, os casos de inadmissão deveriam limitar-se àqueles em que não é possível delimitar a extensão do recurso, bem como naqueles em que as razões são completamente dissociadas do objeto litigioso.

No presente caso, as razões recursais apresentadas pelo apelante são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco do Magistrado
a quo
ao conceder a segurança pretendida na inicial.

Firme em tais considerações,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Voto no mesmo sentido.

*

V O TO

(MÉRITO)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES
em face da sentença de fls. 150/160, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
TERRA NOVA TRADING LTDA
,
concedeu a segurança, para determinar ao impetrado que s
e abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para renovação da adesão ao FUNDAP e liberação do financiamento do FUNDAP.

Em suas razões juntadas às fls. 162/180, aduz a parte recorrente, em síntese, que: (i) a r. sentença seria nula pelo fato de não ter aguardado o desfecho do recurso de agravo de instrumento pendente de apreciação no Tribunal de Justiça; e (ii) o pronunciamento judicial ora objurgado viola o disposto no art. 195, §3º, da CF, que impede que a pessoa jurídica em débito com a seguridade social contrate com o Poder Público ou dele receba incentivos fiscais ou creditícios.

A apelada, em sede de contrarrazões juntadas às fls. 199/215, pugnou pelo desprovimento do apelo.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID 3916366, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
TERRA NOVA TRADING LTDA
em razão de alegado ato coator praticado pelo
PRESIDENTE DO
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES
,
no qual objetiva seja determinado que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para renovação da adesão do FUNDAP e liberação do financiamento do FUNDAP.

A impetrante alegada que celebrou contratos de financiamentos com o Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S.A. (BANDES), no período de outubro, novembro e dezembro/2020 e janeiro/2021.

No entanto, deixou de receber os valores dos financiamentos firmados com o impetrado, sob a exigência de apresentação de certidões fiscais federais. A mesma exigência também foi realizada para a renovação da licença junto ao FUNDAP (Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias).

Argumenta, ainda, que tal exigência não encontra amparo legal, visto que o Manual Operacional do FUNDAP prevê expressamente que a concessão de financiamento é vedada para empresas inscritas em dívida ativa
estadual
, o que implicaria na apresentação de certidão de regularidade fiscal apenas no âmbito estadual.

Basicamente diante de tais fatos, pugnou, liminarmente, a suspensão de exigência de apresentação de qualquer certidão negativa que não fosse a Estadual, como determina o art. 2º da Lei Estadual nº 8.979/2007, viabilizando a renovação da licença junto ao FUNDAP e o recebimento de valores previstos nos contratos de financiamentos celebrados junto ao BANDES. No mérito, requer a convalidação da medida liminar.

Após a concessão da liminar, bem como as informações prestadas pela apontada autoridade coatora, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
concedeu a segurança pretendida.

Para tanto, consignou o juízo primevo, inicialmente, que a dependência de agravo de instrumento interposto em face da decisão liminar concedida, não influencia no julgamento do mérito do Mandado de Segurança impetrado, cabendo seu julgamento de forma autônoma e independente, de modo que
“[...] Deve prevalecer, assim, a decisão de cognição exauriente, e não aquela de cognição sumária, inexistindo qualquer previsão no Código de Processo Civil ‘
que obrigue ao magistrado aguardar o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento para proferir o decisum’
”.

Sustentou, ainda, que,
“[...] o direito líquido e certo da impetrante restou devidamente exposto, assim como a conduta ilícita do impetrado, que passou a exigir certidão de regularidade fiscal em desconformidade com a própria legislação que estabelece quais documentos deverão ser apresentados”.

Afirmou que a existência de certidões fiscais federais não encontra amparo legal, visto que o Manual Operacional do FUNDAP prevê expressamente que a concessão de financiamento é vedada para empresas inscritas em dívida ativa
estadual
, o que implica na apresentação de certidão de regularidade fiscal apenas no âmbito estadual.

Fundamentou, também, no sentido de que
“A impetrante, assim como inúmeras empresas, enfrenta um cenário peculiar trazido pela pandemia do novo coronavírus. A busca por financiamentos junto ao BANDES, objetivou manter adimplente compromissos financeiros, arcar com o pagamento dos funcionários, impostos e demais despesas inerentes ao exercício de sua atividade econômica”.

Diante de tal pronunciamento judicial, a parte apelante interpôs o presente recurso que passo a examinar.

Sustenta, inicialmente, o apelante que a r. sentença seria nula pelo fato de não ter aguardado o desfecho do recurso de agravo de instrumento pendente de apreciação no Tribunal de Justiça.

Em que pese tal alegação, entendo que ela não merece prosperar.

Isso porque, tal como bem consignado pelo juízo
a quo
, inexiste qualquer disposição legal que preveja necessidade de que o magistrado da instância de origem espere o julgamento do recurso de agravo de instrumento para a prolação da sentença.

Ademais, a superveniência de sentença antes do julgamento do mérito do agravo é fato corriqueiro no Poder Judiciário, hipóteses em que ocorre a perda do objeto recursal e, consequentemente, o não conhecimento do recurso de agravo de instrumento na instância ad quem, na forma do artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil.

Sobre o tema em apreço, cito precedentes do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, senão vejamos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVOS DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. SUPERVENIENCIA DE SENTENÇA NA ORIGEM. RECURSOS PREJUDICADOS
. 1. "A superveniência da sentença proferida no feito principal enseja a perda de objeto de recursos anteriores que versem sobre questões resolvidas por decisão interlocutória combatida via agravo de instrumento
" (STJ, AgRg no REsp 1.485.765/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 29/10/2015). 2. Agravos de instrumento e seus respectivos Embargos de Declaração prejudicados” (TJDFT. Acórdão 1339999, 07201794420208070000, Relatora: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2021, publicado no DJE: 24/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso).

____________________

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO NÃO CONCEDIDO. SENTENÇA PROFERIDA NOS AUTOS PRINCIPAIS. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGADO PREJUDICADO. RECURSO INADMISSÍVEL. DECISÃO MANTIDA.
1. Prolatada a sentença nos autos principais, o recurso de agravo de instrumento perde o seu objeto
, porquanto inaugurada nova fase processual, de acordo com o devido processo legal, nos moldes estabelecidos no sistema processual civil, que prevê o recurso de apelação para hipótese de insurgência da parte vencida contra a r. sentença, a teor do disposto no art. 1.009 do CPC. 2. O recurso de apelação, por devolver ao tribunal toda a matéria discutida no curso da demanda, deve apreciar todas as questões que não forem alcançadas pela preclusão, de acordo com o § 1º do art. 1.009 do CPC. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (TJDFT. Acórdão n. 1158495, 07139902120188070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 20/03/2019, Publicado no DJE: 27/03/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso).

Outrossim, em análise do agravo de instrumento tombado sob o nº 5002127-89.2021.8.08.0000, denota-se que este Relator em nenhum momento determinou a suspensão do feito de origem, de modo que não haveria óbice para o prosseguimento da presente ação mandamental.

Ultrapassado esse ponto, o recorrente alega, ainda, que o pronunciamento judicial ora objurgado viola o disposto no art. 195, § 3º, da CF, que impede que a pessoa jurídica em débito com a seguridade social contrate com o Poder Público ou dele receba incentivos fiscais ou creditícios.

Relembro que a presente demanda trata-se de mandado de segurança impetrado pela recorrida afirmando que o Presidente do BANDES estaria exigindo, ilegalmente, certidão negativa de débitos federais para a concessão de financiamento criado pelo FUNDAP, enquanto o item 11 do manual do FUNDAP e o art. 2º, da Lei Estadual nº 6.668/01 restringem a concessão do crédito, tão somente, às empresas inscritas em dívida ativa do Estado.

A recorrida, em sede de contrarrazões, aduz, em síntese, que o financiamento do FUNDAP não se caracteriza como benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Em uma análise detida dos autos, entendo que a tese deduzida em contrarrazões não merece ser acolhida.

Inicialmente, julgo relevante anotar que entende-se por
benefício fiscal
como um ato de disponibilidade do patrimônio público que
“ora extinguem (remissão), ora excluem (isenção, anistia), ora diminuem (redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido) o crédito tributário”
(ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 11. ed. Salvador: JusPodvim, 2017. p. 194).

Os
incentivos fiscais
, por seu turno, podem ser compreendidos como espécie de normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção e desenvolvimento econômico e social em que o Estado garante uma facilitação ao desenvolvimento econômico e social.

O FUNDAP, questão que interessa aos autos, nada mais é que um financiamento privilegiado correspondente a parcela do tributo relativo ao ICMS devido nas operações de importações instituído em favor de empresas que possuem operações no Estado do Espírito Santo, bem como no diferimento do pagamento do referido imposto.

Assim, o FUNDAP, deferido às empresas sediadas no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tem o condão de promover o incremento das importações no Estado do Espírito Santo, configurando-se como verdadeiro incentivo fiscal.

Ainda que o tributo seja recolhido integralmente, ao permitir o financiamento do ICMS, retirando o dever da sociedade empresária de recolher o tributo com o seu ingresso no estabelecimento, além do diferimento do prazo de pagamento, o Estado está, efetivamente, concedendo um incentivo que visa o fomento da atividade industrial, alterando, para aquele contribuinte, o regime tributário ordinário por assim dizer.

Inclusive, no portal da transparência do Estado do Espírito Santo
1
, encontramos a lista de todos os incentivos fiscais vigentes e dentre eles, nos itens 01 ao 27, encontram-se os incentivos decorrentes do FUNDAP.

De modo similar, colhe-se precedentes dos Tribunais Pátrios, nos quais se vislumbra que o FUNDAP é considerado um incentivo fiscal, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES. PIS/COFINS. DISCUSSÃO A RESPEITO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR À LUZ DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA (ART. 195, I, "B", DA CF/88. LC N. 7/70. LC N. 70/91. LEI N. 9.718/98. LEI N. 10.865/2004). QUESTÃO JURÍDICA RELEVANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO. NULIDADE. 1. Hipótese em que a recorrente se insurge contra acórdão do tribunal de origem que negou provimento à apelação para declarar a existência de relação jurídico-tributária no que concerne às contribuições do PIS e da COFINS, pelo fato, especificamente, de não ter havido a regular demonstração de que
ocorreu importação por conta e ordem de terceiros, uma vez que a contribuinte teria recolhido o ICMS como destinatária final do produto importado, supostamente para se beneficiar de
programa de incentivo fiscal (fundap) instituído pelo estado do Espírito Santo
. 2. A análise do contexto fático delineado nos autos denota que a solução da controvérsia exige a regular identificação dos efeitos decorrentes da aplicação das normas de regência, notadamente as seguintes: art. 195, I, "b", CF/88; Lei n. 9.718/98; as Leis complementares n. 70/91 e 07/70; e a Lei n. 10.865/2004. 3. Não havendo o tribunal a quo se pronunciado a respeito dessa legislação e da tese a ela vinculada, caracteriza-se afronta ao art. 535 do CPC, impondo-se a anulação da decisão proferida nos embargos, a fim de que outra seja proferida com apreciação da questão. 4. Recurso Especial provido para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória.
(STJ; REsp 1.437.363; Proc. 2013/0326645-0; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 02/12/2014)

______________

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. OPERAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO TRAVESTIDA DE ENCOMENDA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA DETENTORA DE BENEFÍCIOS DO FUNDAP COMO ADQUIRENTE. DANO AO ERÁRIO. FRAUDE/SIMULAÇÃO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS E SONEGAÇÃO FISCAL. PENA DE PERDIMENTO. 1. A questão controvertida nos autos se refere à aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas por interposição fraudulenta de terceiro. 2. Ao analisar os autos, verifica-se que há evidências de que a operação de importação não ocorreu, de fato, por encomenda, mas sim por conta e ordem de terceiro. Isso porque restou demonstrado o envio de um cheque administrativo pela empresa Melfi (encomendante) para a empresa Ambra (importadora), antes da realização da operação de comércio exterior. Tais fatos estão descritos com clareza no auto de infração.
3. Além disso, há notícias nos autos de que foi utilizada
empresa detentora de benefícios fiscais (FUNDAP)
para constar como adquirente, quando, na verdade, o real adquirente não possui direito a tais benefícios
. 4. Restou patente, portanto, que a impetrante tentou internar no país mercadorias, por meio do "emprego de documentos falsificados/adulterados mediante fraude ", ato presumidamente danoso ao erário e em desconformidade com a regras aduaneiras, situação que enseja a pena de perdimento dos bens. Logo, trata-se a hipótese dos autos de procedimento já concluído, com a edição de ato administrativo de aplicação de pena de perdimento. 5. Ademais, conforme ressaltado pelo Fisco, a importação sob a modalidade ¿por encomenda¿ em vez de ¿por conta e ordem de terceiro¿ enseja a redução da base de cálculo do IPI, além de limitação da alíquota de ICMS,
por se enquadrar no incentivo fiscal do FUNDAP
, assim, caracterizada a fraude/simulação na operação, com o intuito de obter vantagens indevidas e de sonegação fiscal, está correta a pena de perdimento das mercadorias aplicada. 6. Apelação improvid
a. (TRF 2ª R.; AC 0110198-22.2015.4.02.5001; Quarta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares; DEJF 17/12/2020)

_____________

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA REGISTRADA NO FUNDAP. DESTINATÁRIA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. CONTRIBUINTE DO ICMS. PIS E COFINS. STJ. 1. O FUNDAP é uma espécie de financiamento para apoio às empresas com sede no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tendo sido criado pela Lei Estadual 2.508, de 22.5.1970.
Assim, as empresas industriais que se utilizam de insumo importado, poderão se habilitar aos financiamentos FUNDAP, criando uma filial especializada em comércio exterior. A condição básica para o financiamento FUNDAP é o fato gerador do imposto e a necessidade do recolhimento. 2. Os benefícios do FUNDAP destinam-se às empresas importadoras sediadas no Estado do Espírito Santo, desde que haja o fato gerador e recolhimento de ICMS nesse Estado. 3. A importação realizada pela agravante encontra-se inserida no contexto do s
istema FUNDAP (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias), incentivo fiscal criado pelo governo do Espírito Santo
para promover o incremento das importações e exportações pelo Porto de Vitória e para ampliar a renda dos setores primário, secundário e terciário do Estado.
4. O referido incentivo fiscal ocorre não apenas por meio da concessão de financiamento, como também pelo diferimento do prazo para o pagamento do ICMS. Por conseguinte, um dos requisitos para a admissão da empresa no sistema FUNDAP é a de que a empresa seja tanto sediada no Espírito Santo quanto sujeita ao recolhimento do ICMS para esse Estado da Federação. Afinal, o recolhimento do ICMS para o Estado do Espírito Santo é pressuposto lógico para que esse Estado possa conceder o diferimento do prazo para o pagamento do referido imposto. 5. Estipula a Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, IX, " a", que o ICMS devido na entrada de mercadoria proveniente do exterior cabe ao Estado em que estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria. 6. Não houve contrato de comissão concluído na modalidade de remessa da mercadoria pelo exportador (proprietário), encarregando o comissário de revendê-la, oportunamente, pois não é essa. evidentemente. a situação da empresa requerente. 7. O exportador exportou mediante contratação em que o destinatário (importador) efetuou a aquisição da mercadoria (aperfeiçoou-se a aquisição do domínio). No caso, está revelado que a destinatária é a empresa requerente. 8. É fato incontroverso que a empresa recolheu o valor correspondente a ICMS em seu próprio nome, atribuindo a si a condição de destinatário final da mercadoria importada. Fica, portanto, descaracterizada a alegada importação por conta e ordem de terceiro, uma vez que, nessa hipótese, o terceiro é quem seria o contribuinte do ICMS e real destinatário da mercadoria. Não se aplica, in casu, as disposições contidas nos arts. 80 e 81 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. 9. Não merece reparo a sentença proferida, pois a pretensão da recorrente é auferir benefícios do FUNDAP, na qualidade de contribuinte de fato, mas, em momento posterior, alega não mais ser contribuinte, com o propósito de se eximir de outras obrigações tributárias, como ocorre com o PIS e COFINS. (Recurso Especial Nº 1.134.256. ES (2009/0149842-4). Relatora Ministra Eliana Calmon. DJ 19/11/2009.) 10. Apelação improvida. (TRF 2ª R.; Rec. 2002.50.01.001177-1; Terceira Turma Especializada; Rel. Juiz Fed. Conv. Chalu Barbosa; DEJF2 12/11/2010)

Portanto, ao contrário do que sustentado na r. sentença objurgada e nas contrarrazões apresentadas pela apelada, o FUNDAP se enquadra no conceito de incentivo fiscal, conforme admitido pelo próprio Estado do Espírito Santo em seu site (
https://transparencia.es.gov.br/Comum/IncentivosFiscais
), bem como por meio da Portaria 21-R/2018.

E partindo dessa premissa, denota-se que o art. 195, § 3º, da Constituição Federal prevê, expressamente, que a pessoa jurídica, em dívida com o sistema de seguridade social, não pode contratar com o Poder Público e nem receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Transcrevo o seu teor:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

[...]

§ 3º
A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”
.

Como se denota, a Constituição Federal impõe a regularidade junto ao sistema de seguridade social para a pessoa jurídica que pretender contratar com o Poder Público ou dele receber
benefícios
ou
incentivos

fiscais
ou
creditícios,
de modo
que a exigência realizada pelo BANDES no sentido de que a recorrida exiba certidão negativa de débitos federais, é compatível com a previsão constitucional.

Ademais, apenas para efeito de argumentação, ainda que a tese sustentada pela autora e que foi acolhida na sentença no sentido de o FUNDAP não fosse considerado como benefício fiscal ou creditício fosse considerada verdadeira – o que repito, não é o caso -, ainda assim a previsão constitucional acima citada foi expressa em afirmar que a

pessoa jurídica, da mesma forma, em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público,

sendo que, neste caso, o BANDES é uma considerada uma instituição pública cuja principal função é promover financiamento para o desenvolvimento do negócio e, por consequência, da economia do Estado
2
.

Assim, ainda que o art. 2º da Lei Estadual nº 6.668/2001
3
preveja, exclusivamente, que as empresas beneficiadas com o financiamento
não podem estar em débito com a fazenda estadual,
diante da norma constitucional acima preconizada, não há como aplicá-la até mesmo por uma questão de relação hierárquica entre as normas jurídicas.

Nesse contexto, seja por qualquer ângulo que se veja a questão ora debatida nestes autos, considero que equivocou-se o Julgador
a quo,
porquanto não observou o regramento do art. 195, da CF, de modo a olvidar-se de tratar das disposições constitucionais que regem o tema.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE

PROVIMENTO
, consequentemente,
DENEGO
a segurança e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo com resolução de mérito.

Condeno a impetrante, ora apelada, ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Deixo de aplicar a regra preconizada no art. 85, § 11, do CPC, diante da ausência de fixação de honorários advocatícios na origem.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Senhor Presidente, cumprimentando o ilustre advogado e o eminente Relator, estou com algumas dúvidas a respeito dessa demanda e, respeitosamente, peço vista dos autos, uma vez que os advogados foram ao me gabinete, entregaram memoriais e quero analisar mais detidamente.

*

lsl
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 30/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores, para rememorá-los, estamos diante do julgamento de recurso de apelação interposto pelo
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES
em face de sentença proferida em Mandado de Segurança impetrado por
TERRA NOVA TRADING LTDA em seu desfavor, na qual fora concedida a segurança, para determinar ao impetrado que
s
e abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para renovação da adesão ao FUNDAP e liberação do financiamento do FUNDAP.

Em sessão pretérita o douto Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, após a rejeição da preliminar, pronunciou-se pelo provimento do recurso

para denegar a segurança pretendida sob o fundamento maior de que
“a Constituição Federal impõe a regularidade junto ao sistema de seguridade social para a pessoa jurídica que pretender contratar com o Poder Público ou dele receber
benefícios
ou
incentivos fiscais
ou
creditícios, de modo que a exigência realizada pelo BANDES no sentido de que a recorrida exiba certidão negativa de débitos federais, é compatível com a previsão constitucional
”.

Pedi vista dos autos para examiná-los com acuidade, circunstância que ensejou minha compreensão em parcial sintonia com a relatoria.

Digo isto porque é certo que a previsão contida no § 3º, do art. 195, da CF não pode ser desconsiderada para o deslinde do caso sob exame.

Prevê indigitada norma que
“
A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

Assim, ao pretender a pessoa jurídica apelada renovar sua adesão ao FUNDAP e obter liberação do respectivo financiamento, deve atender os requisitos necessários para tanto.

No próprio Manual do Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias – FUNDAP consta que
“O Estado do Espírito Santo dispõe, como um dos seus instrumentos de dinamização econômica, do FUNDAP - Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias –
incentivo financeiro e fiscal
que alcança seu objetivo através do incremento e diversificação do intercâmbio comercial com o exterior, tendo como eixos centrais a
concessão de financiamento por meio do Bandes
(conforme Lei nº 2.508/70 regulamentada pelo Decreto 163-N/71)
e o diferimento do ICMS
cujo pagamento terá como termo final a data em que ocorrer a saída, a qualquer título, da mercadoria importada do estabelecimento do importador (conforme Lei nº 6.668/2001 e RICMS/ES), cuja autoridade fiscal é a Secretaria de Estado da Fazenda”,
a denotar no mínimo sua natureza de incentivo creditício, se não fiscal.

Sendo assim, a despeito da argumentação no sentido de que a alteração promovida pela Lei Estadual n. 8.679/2007 na Lei Estadual n. 6.668/2001 teria suprimido a necessidade de apresentação de certidões de regularidade fiscal federal ao somente prever a vedação de concessão do financiamento perante o FUNDAP em relação às empresas que estivessem em débito com a Fazenda Estadual, certo é que a interpretação a tal modificação não deve ser interpretada de forma tão simplista, eis que em dissonância com o ordenamento jurídico pátrio, especialmente com a Lei Maior.

Não hesito em afirmar que a nova previsão da Lei Estadual conquanto consinta na dispensa de documentos outros, com relação à prova de regularidade perante a seguridade social assim não o fizera, até mesmo porque a própria Constituição não distingue entre modalidades ou espécies quando proíbe o Poder Público de conceder benefícios ou incentivos a pessoa jurídica em débito com a Seguridade.

Aliás, o foco da exigência presente no § 3º do art. 195 da Constituição Federal não deve residir na comprovação da regularidade fiscal perante ente federativo distinto do qual integra o órgão interessado no ajuste, mas, para além disto, tem como razão para existir a regularidade perante a Seguridade Social como expressão do princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que visa fortalecer o respectivo regime, voltado a assistir os mais vulneráveis e que, como tal, se apresenta como verdadeiro imperativo de obediência, porquanto presumivelmente mais condizente com a preservação do próprio interesse público.

Aliás, a própria Lei que dispõe sobre a organização da Seguridade Social (Lei n. 8.212/91) também enuncia expressamente em seu art. 47, I, a, que
“É exigida Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente (...) da empresa (...)
na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele”;

Assim, exatamente como apregoado no voto de Relatoria, não há como desconsiderar a aplicação do regramento disposto no art. 195, § 3° da Carta Magna para o caso em debate.

Todavia, tendo em vista que o pleito mandamental não se restringiu apenas à dispensabilidade em relação à apresentação de Certidão Negativa relativa à Seguridade Social (mas de certidões de regularidade fiscal federal), entendo por dar parcial provimento ao apelo, de modo a conceder apenas parcialmente a segurança para restringir a não apresentação somente de tal certidão por parte da impetrante/apelada.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Senhor Presidente, pela ordem.

Na verdade, houve uma omissão da minha parte, porque pelo que o Desembargador Jorge Henrique está falando o mandado de segurança não cingia-se só a certidão federal, havia outras certidões. Também entendo que com relação as outras certidões, não há óbice, mas quanto a certidão da seguridade social, entendo que há óbice.

O que houve da minha parte foi uma certa omissão no julgado, não fui até o fim, só apreciei uma parte, então, quanto as demais certidões, acompanho o Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, lancei voto no sistema acompanhando integralmente a percepção do Desembargador Jorge Henrique, agora acompanhada também pelo Desembargador Telêmaco, porque o Bandes está exigindo mais do que a interpretação constitucional e a aplicação direta da Constituição por se tratar de uma norma de aplicação plena, permite. No 193 fala: certidão de seguridade social e o Bandes está exigindo a certidão de tributos federais, que é muito mais ampla do que a que a Constituição estabelece.

Com esses fundamentos, estou acompanhando o eminente Relator e o Des. Jorge Henrique.

*

lsl*

1
https://transparencia.es.gov.br/Comum/IncentivosFiscais

2
https://www.es.gov.br/bandes-banco-de-desenvolvimento-do-espirito-santo-s-a

3
Art. 2º Fica vedada a concessão do financiamento previsto no artigo 4º da Lei nº 2.508, de 22.5.1970, para as empresas que estiverem inscritas na dívida ativa do Estado, ou que possuírem lançamento de crédito tributário cuja exigibilidade não tenha sido suspensa.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005991-51.2021.8.08.0024

APELANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES

APELADA:
TERRA NOVA TRADING LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL)

A apelada, em contrarrazões recursais, afirma que o recurso ora em apreço não atacou os fundamentos da sentença objurgada, motivo pelo qual a sua irresignação não deve ser conhecida, já que violado o princípio da dialeticidade.

A impugnação fundamentada da decisão é requisito de admissibilidade recursal, cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

O processo deve ser estudado pelo ângulo da tutela jurisdicional, no sentido de conferir ao instrumento (processo) sua verdadeira finalidade que é a atuação das normas jurídicas de direito material para obtenção da pacificação social.

Cito, para demonstrar o aventado, José Roberto dos Santos Bedaque, que assim se manifesta:

“Tudo isso quer dizer que as questões eminentemente processuais devem ser reduzidas ao máximo. Apenas se justifica sua prevalência sobre aquelas relativas ao objeto litigioso do processo quando se tratar de exigência que vise à tutela de princípios maiores, como a ampla defesa, o contraditório etc. Muitos dos princípios processuais, por exemplo, se levados às últimas conseqüências, sem considerar a realidade fática sobre que irão incidir, podem tornar-se verdadeiros óbices aos escopos do processo.” (Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 58.)

Nesta esteira, os casos de inadmissão deveriam limitar-se àqueles em que não é possível delimitar a extensão do recurso, bem como naqueles em que as razões são completamente dissociadas do objeto litigioso.

No presente caso, as razões recursais apresentadas pelo apelante são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco do Magistrado
a quo
ao conceder a segurança pretendida na inicial.

Firme em tais considerações,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005991-51.2021.8.08.0024

APELANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES

APELADA:
TERRA NOVA TRADING LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES
em face da sentença de fls. 150/160, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
TERRA NOVA TRADING LTDA
,
concedeu a segurança, para determinar ao impetrado que s
e abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para renovação da adesão ao FUNDAP e liberação do financiamento do FUNDAP.

Em suas razões juntadas às fls. 162/180, aduz a parte recorrente, em síntese, que: (i) a r. sentença seria nula pelo fato de não ter aguardado o desfecho do recurso de agravo de instrumento pendente de apreciação no Tribunal de Justiça; e (ii) o pronunciamento judicial ora objurgado viola o disposto no art. 195, §3º, da CF, que impede que a pessoa jurídica em débito com a seguridade social contrate com o Poder Público ou dele receba incentivos fiscais ou creditícios.

A apelada, em sede de contrarrazões juntadas às fls. 199/215, pugnou pelo desprovimento do apelo.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID 3916366, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
TERRA NOVA TRADING LTDA
em razão de alegado ato coator praticado pelo
PRESIDENTE DO
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES
,
no qual objetiva seja determinado que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para renovação da adesão do FUNDAP e liberação do financiamento do FUNDAP.

A impetrante alegada que celebrou contratos de financiamentos com o Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S.A. (BANDES), no período de outubro, novembro e dezembro/2020 e janeiro/2021.

No entanto, deixou de receber os valores dos financiamentos firmados com o impetrado, sob a exigência de apresentação de certidões fiscais federais. A mesma exigência também foi realizada para a renovação da licença junto ao FUNDAP (Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias).

Argumenta, ainda, que tal exigência não encontra amparo legal, visto que o Manual Operacional do FUNDAP prevê expressamente que a concessão de financiamento é vedada para empresas inscritas em dívida ativa
estadual
, o que implicaria na apresentação de certidão de regularidade fiscal apenas no âmbito estadual.

Basicamente diante de tais fatos, pugnou, liminarmente, a suspensão de exigência de apresentação de qualquer certidão negativa que não fosse a Estadual, como determina o art. 2º da Lei Estadual nº 8.979/2007, viabilizando a renovação da licença junto ao FUNDAP e o recebimento de valores previstos nos contratos de financiamentos celebrados junto ao BANDES. No mérito, requer a convalidação da medida liminar.

Após a concessão da liminar, bem como as informações prestadas pela apontada autoridade coatora, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
concedeu a segurança pretendida.

Para tanto, consignou o juízo primevo, inicialmente, que a dependência de agravo de instrumento interposto em face da decisão liminar concedida, não influencia no julgamento do mérito do Mandado de Segurança impetrado, cabendo seu julgamento de forma autônoma e independente, de modo que
“[...] Deve prevalecer, assim, a decisão de cognição exauriente, e não aquela de cognição sumária, inexistindo qualquer previsão no Código de Processo Civil ‘
que obrigue ao magistrado aguardar o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento para proferir o decisum’
”.

Sustentou, ainda, que,
“[...] o direito líquido e certo da impetrante restou devidamente exposto, assim como a conduta ilícita do impetrado, que passou a exigir certidão de regularidade fiscal em desconformidade com a própria legislação que estabelece quais documentos deverão ser apresentados”.

Afirmou que a existência de certidões fiscais federais não encontra amparo legal, visto que o Manual Operacional do FUNDAP prevê expressamente que a concessão de financiamento é vedada para empresas inscritas em dívida ativa
estadual
, o que implica na apresentação de certidão de regularidade fiscal apenas no âmbito estadual.

Fundamentou, também, no sentido de que
“A impetrante, assim como inúmeras empresas, enfrenta um cenário peculiar trazido pela pandemia do novo coronavírus. A busca por financiamentos junto ao BANDES, objetivou manter adimplente compromissos financeiros, arcar com o pagamento dos funcionários, impostos e demais despesas inerentes ao exercício de sua atividade econômica”.

Diante de tal pronunciamento judicial, a parte apelante interpôs o presente recurso que passo a examinar.

Sustenta, inicialmente, o apelante que a r. sentença seria nula pelo fato de não ter aguardado o desfecho do recurso de agravo de instrumento pendente de apreciação no Tribunal de Justiça.

Em que pese tal alegação, entendo que ela não merece prosperar.

Isso porque, tal como bem consignado pelo juízo
a quo
, inexiste qualquer disposição legal que preveja necessidade de que o magistrado da instância de origem espere o julgamento do recurso de agravo de instrumento para a prolação da sentença.

Ademais, a superveniência de sentença antes do julgamento do mérito do agravo é fato corriqueiro no Poder Judiciário, hipóteses em que ocorre a perda do objeto recursal e, consequentemente, o não conhecimento do recurso de agravo de instrumento na instância ad quem, na forma do artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil.

Sobre o tema em apreço, cito precedentes do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, senão vejamos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVOS DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. SUPERVENIENCIA DE SENTENÇA NA ORIGEM. RECURSOS PREJUDICADOS
. 1. "A superveniência da sentença proferida no feito principal enseja a perda de objeto de recursos anteriores que versem sobre questões resolvidas por decisão interlocutória combatida via agravo de instrumento
" (STJ, AgRg no REsp 1.485.765/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 29/10/2015). 2. Agravos de instrumento e seus respectivos Embargos de Declaração prejudicados” (TJDFT. Acórdão 1339999, 07201794420208070000, Relatora: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2021, publicado no DJE: 24/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso).

____________________

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO NÃO CONCEDIDO. SENTENÇA PROFERIDA NOS AUTOS PRINCIPAIS. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGADO PREJUDICADO. RECURSO INADMISSÍVEL. DECISÃO MANTIDA.
1. Prolatada a sentença nos autos principais, o recurso de agravo de instrumento perde o seu objeto
, porquanto inaugurada nova fase processual, de acordo com o devido processo legal, nos moldes estabelecidos no sistema processual civil, que prevê o recurso de apelação para hipótese de insurgência da parte vencida contra a r. sentença, a teor do disposto no art. 1.009 do CPC. 2. O recurso de apelação, por devolver ao tribunal toda a matéria discutida no curso da demanda, deve apreciar todas as questões que não forem alcançadas pela preclusão, de acordo com o § 1º do art. 1.009 do CPC. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (TJDFT. Acórdão n. 1158495, 07139902120188070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 20/03/2019, Publicado no DJE: 27/03/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso).

Outrossim, em análise do agravo de instrumento tombado sob o nº 5002127-89.2021.8.08.0000, denota-se que este Relator em nenhum momento determinou a suspensão do feito de origem, de modo que não haveria óbice para o prosseguimento da presente ação mandamental.

Ultrapassado esse ponto, o recorrente alega, ainda, que o pronunciamento judicial ora objurgado viola o disposto no art. 195, § 3º, da CF, que impede que a pessoa jurídica em débito com a seguridade social contrate com o Poder Público ou dele receba incentivos fiscais ou creditícios.

Relembro que a presente demanda trata-se de mandado de segurança impetrado pela recorrida afirmando que o Presidente do BANDES estaria exigindo, ilegalmente, certidão negativa de débitos federais para a concessão de financiamento criado pelo FUNDAP, enquanto o item 11 do manual do FUNDAP e o art. 2º, da Lei Estadual nº 6.668/01 restringem a concessão do crédito, tão somente, às empresas inscritas em dívida ativa do Estado.

A recorrida, em sede de contrarrazões, aduz, em síntese, que o financiamento do FUNDAP não se caracteriza como benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Em uma análise detida dos autos, entendo que a tese deduzida em contrarrazões não merece ser acolhida.

Inicialmente, julgo relevante anotar que entende-se por
benefício fiscal
como um ato de disponibilidade do patrimônio público que
“ora extinguem (remissão), ora excluem (isenção, anistia), ora diminuem (redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido) o crédito tributário”
(ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 11. ed. Salvador: JusPodvim, 2017. p. 194).

Os
incentivos fiscais
, por seu turno, podem ser compreendidos como espécie de normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção e desenvolvimento econômico e social em que o Estado garante uma facilitação ao desenvolvimento econômico e social.

O FUNDAP, questão que interessa aos autos, nada mais é que um financiamento privilegiado correspondente a parcela do tributo relativo ao ICMS devido nas operações de importações instituído em favor de empresas que possuem operações no Estado do Espírito Santo, bem como no diferimento do pagamento do referido imposto.

Assim, o FUNDAP, deferido às empresas sediadas no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tem o condão de promover o incremento das importações no Estado do Espírito Santo, configurando-se como verdadeiro incentivo fiscal.

Ainda que o tributo seja recolhido integralmente, ao permitir o financiamento do ICMS, retirando o dever da sociedade empresária de recolher o tributo com o seu ingresso no estabelecimento, além do diferimento do prazo de pagamento, o Estado está, efetivamente, concedendo um incentivo que visa o fomento da atividade industrial, alterando, para aquele contribuinte, o regime tributário ordinário por assim dizer.

Inclusive, no portal da transparência do Estado do Espírito Santo
1
, encontramos a lista de todos os incentivos fiscais vigentes e dentre eles, nos itens 01 ao 27, encontram-se os incentivos decorrentes do FUNDAP.

De modo similar, colhe-se precedentes dos Tribunais Pátrios, nos quais se vislumbra que o FUNDAP é considerado um incentivo fiscal, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES. PIS/COFINS. DISCUSSÃO A RESPEITO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR À LUZ DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA (ART. 195, I, "B", DA CF/88. LC N. 7/70. LC N. 70/91. LEI N. 9.718/98. LEI N. 10.865/2004). QUESTÃO JURÍDICA RELEVANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO. NULIDADE. 1. Hipótese em que a recorrente se insurge contra acórdão do tribunal de origem que negou provimento à apelação para declarar a existência de relação jurídico-tributária no que concerne às contribuições do PIS e da COFINS, pelo fato, especificamente, de não ter havido a regular demonstração de que
ocorreu importação por conta e ordem de terceiros, uma vez que a contribuinte teria recolhido o ICMS como destinatária final do produto importado, supostamente para se beneficiar de
programa de incentivo fiscal (fundap) instituído pelo estado do Espírito Santo
. 2. A análise do contexto fático delineado nos autos denota que a solução da controvérsia exige a regular identificação dos efeitos decorrentes da aplicação das normas de regência, notadamente as seguintes: art. 195, I, "b", CF/88; Lei n. 9.718/98; as Leis complementares n. 70/91 e 07/70; e a Lei n. 10.865/2004. 3. Não havendo o tribunal a quo se pronunciado a respeito dessa legislação e da tese a ela vinculada, caracteriza-se afronta ao art. 535 do CPC, impondo-se a anulação da decisão proferida nos embargos, a fim de que outra seja proferida com apreciação da questão. 4. Recurso Especial provido para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória.
(STJ; REsp 1.437.363; Proc. 2013/0326645-0; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 02/12/2014)

______________

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. OPERAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO TRAVESTIDA DE ENCOMENDA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA DETENTORA DE BENEFÍCIOS DO FUNDAP COMO ADQUIRENTE. DANO AO ERÁRIO. FRAUDE/SIMULAÇÃO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS E SONEGAÇÃO FISCAL. PENA DE PERDIMENTO. 1. A questão controvertida nos autos se refere à aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas por interposição fraudulenta de terceiro. 2. Ao analisar os autos, verifica-se que há evidências de que a operação de importação não ocorreu, de fato, por encomenda, mas sim por conta e ordem de terceiro. Isso porque restou demonstrado o envio de um cheque administrativo pela empresa Melfi (encomendante) para a empresa Ambra (importadora), antes da realização da operação de comércio exterior. Tais fatos estão descritos com clareza no auto de infração.
3. Além disso, há notícias nos autos de que foi utilizada
empresa detentora de benefícios fiscais (FUNDAP)
para constar como adquirente, quando, na verdade, o real adquirente não possui direito a tais benefícios
. 4. Restou patente, portanto, que a impetrante tentou internar no país mercadorias, por meio do "emprego de documentos falsificados/adulterados mediante fraude ", ato presumidamente danoso ao erário e em desconformidade com a regras aduaneiras, situação que enseja a pena de perdimento dos bens. Logo, trata-se a hipótese dos autos de procedimento já concluído, com a edição de ato administrativo de aplicação de pena de perdimento. 5. Ademais, conforme ressaltado pelo Fisco, a importação sob a modalidade ¿por encomenda¿ em vez de ¿por conta e ordem de terceiro¿ enseja a redução da base de cálculo do IPI, além de limitação da alíquota de ICMS,
por se enquadrar no incentivo fiscal do FUNDAP
, assim, caracterizada a fraude/simulação na operação, com o intuito de obter vantagens indevidas e de sonegação fiscal, está correta a pena de perdimento das mercadorias aplicada. 6. Apelação improvid
a. (TRF 2ª R.; AC 0110198-22.2015.4.02.5001; Quarta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares; DEJF 17/12/2020)

_____________

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA REGISTRADA NO FUNDAP. DESTINATÁRIA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. CONTRIBUINTE DO ICMS. PIS E COFINS. STJ. 1. O FUNDAP é uma espécie de financiamento para apoio às empresas com sede no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tendo sido criado pela Lei Estadual 2.508, de 22.5.1970.
Assim, as empresas industriais que se utilizam de insumo importado, poderão se habilitar aos financiamentos FUNDAP, criando uma filial especializada em comércio exterior. A condição básica para o financiamento FUNDAP é o fato gerador do imposto e a necessidade do recolhimento. 2. Os benefícios do FUNDAP destinam-se às empresas importadoras sediadas no Estado do Espírito Santo, desde que haja o fato gerador e recolhimento de ICMS nesse Estado. 3. A importação realizada pela agravante encontra-se inserida no contexto do s
istema FUNDAP (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias), incentivo fiscal criado pelo governo do Espírito Santo
para promover o incremento das importações e exportações pelo Porto de Vitória e para ampliar a renda dos setores primário, secundário e terciário do Estado.
4. O referido incentivo fiscal ocorre não apenas por meio da concessão de financiamento, como também pelo diferimento do prazo para o pagamento do ICMS. Por conseguinte, um dos requisitos para a admissão da empresa no sistema FUNDAP é a de que a empresa seja tanto sediada no Espírito Santo quanto sujeita ao recolhimento do ICMS para esse Estado da Federação. Afinal, o recolhimento do ICMS para o Estado do Espírito Santo é pressuposto lógico para que esse Estado possa conceder o diferimento do prazo para o pagamento do referido imposto. 5. Estipula a Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, IX, " a", que o ICMS devido na entrada de mercadoria proveniente do exterior cabe ao Estado em que estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria. 6. Não houve contrato de comissão concluído na modalidade de remessa da mercadoria pelo exportador (proprietário), encarregando o comissário de revendê-la, oportunamente, pois não é essa. evidentemente. a situação da empresa requerente. 7. O exportador exportou mediante contratação em que o destinatário (importador) efetuou a aquisição da mercadoria (aperfeiçoou-se a aquisição do domínio). No caso, está revelado que a destinatária é a empresa requerente. 8. É fato incontroverso que a empresa recolheu o valor correspondente a ICMS em seu próprio nome, atribuindo a si a condição de destinatário final da mercadoria importada. Fica, portanto, descaracterizada a alegada importação por conta e ordem de terceiro, uma vez que, nessa hipótese, o terceiro é quem seria o contribuinte do ICMS e real destinatário da mercadoria. Não se aplica, in casu, as disposições contidas nos arts. 80 e 81 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. 9. Não merece reparo a sentença proferida, pois a pretensão da recorrente é auferir benefícios do FUNDAP, na qualidade de contribuinte de fato, mas, em momento posterior, alega não mais ser contribuinte, com o propósito de se eximir de outras obrigações tributárias, como ocorre com o PIS e COFINS. (Recurso Especial Nº 1.134.256. ES (2009/0149842-4). Relatora Ministra Eliana Calmon. DJ 19/11/2009.) 10. Apelação improvida. (TRF 2ª R.; Rec. 2002.50.01.001177-1; Terceira Turma Especializada; Rel. Juiz Fed. Conv. Chalu Barbosa; DEJF2 12/11/2010)

Portanto, ao contrário do que sustentado na r. sentença objurgada e nas contrarrazões apresentadas pela apelada, o FUNDAP se enquadra no conceito de incentivo fiscal, conforme admitido pelo próprio Estado do Espírito Santo em seu site (
https://transparencia.es.gov.br/Comum/IncentivosFiscais
), bem como por meio da Portaria 21-R/2018.

E partindo dessa premissa, denota-se que o art. 195, § 3º, da Constituição Federal prevê, expressamente, que a pessoa jurídica, em dívida com o sistema de seguridade social, não pode contratar com o Poder Público e nem receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Transcrevo o seu teor:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

[...]

§ 3º
A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”
.

Como se denota, a Constituição Federal impõe a regularidade junto ao sistema de seguridade social para a pessoa jurídica que pretender contratar com o Poder Público ou dele receber
benefícios
ou
incentivos

fiscais
ou
creditícios,
de modo
que a exigência realizada pelo BANDES no sentido de que a recorrida exiba certidão negativa de débitos federais, é compatível com a previsão constitucional.

Ademais, apenas para efeito de argumentação, ainda que a tese sustentada pela autora e que foi acolhida na sentença no sentido de o FUNDAP não fosse considerado como benefício fiscal ou creditício fosse considerada verdadeira – o que repito, não é o caso -, ainda assim a previsão constitucional acima citada foi expressa em afirmar que a

pessoa jurídica, da mesma forma, em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público,

sendo que, neste caso, o BANDES é uma considerada uma instituição pública cuja principal função é promover financiamento para o desenvolvimento do negócio e, por consequência, da economia do Estado
2
.

Assim, ainda que o art. 2º da Lei Estadual nº 6.668/2001
3
preveja, exclusivamente, que as empresas beneficiadas com o financiamento
não podem estar em débito com a fazenda estadual,
diante da norma constitucional acima preconizada, não há como aplicá-la até mesmo por uma questão de relação hierárquica entre as normas jurídicas.

Nesse contexto, seja por qualquer ângulo que se veja a questão ora debatida nestes autos, considero que equivocou-se o Julgador
a quo,
porquanto não observou o regramento do art. 195, da CF, de modo a olvidar-se de tratar das disposições constitucionais que regem o tema.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE

PROVIMENTO
, consequentemente,
DENEGO
a segurança e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo com resolução de mérito.

Condeno a impetrante, ora apelada, ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Deixo de aplicar a regra preconizada no art. 85, § 11, do CPC, diante da ausência de fixação de honorários advocatícios na origem.

É como voto.

1
https://transparencia.es.gov.br/Comum/IncentivosFiscais

2
https://www.es.gov.br/bandes-banco-de-desenvolvimento-do-espirito-santo-s-a

3
Art. 2º Fica vedada a concessão do financiamento previsto no artigo 4º da Lei nº 2.508, de 22.5.1970, para as empresas que estiverem inscritas na dívida ativa do Estado, ou que possuírem lançamento de crédito tributário cuja exigibilidade não tenha sido suspensa.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A – BANDES
em face da sentença de fls. 150/160, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
TERRA NOVA TRADING LTDA
, concedeu a segurança, para determinar ao impetrado que se abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para renovação da adesão ao FUNDAP e liberação do financiamento do FUNDAP.

O eminente relator proferiu voto para rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso e, no que atine ao mérito, em um primeiro momento, afastou a tese de nulidade da sentença pelo fato de não ter sido aguardado o desfecho do recurso de agravo de instrumento interposto em face da decisão

que deferiu a tutela de urgência. Na sequência, acolheu a tese recursal no sentido de que os benefícios decorrentes do FUNDAP se enquadram no conceito de incentivo fiscal e creditício, razão pela qual, força do § 3º do art. 195 da Constituição da República de 1988, a exigência das certidões negativas de débitos federais é compatível com a previsão constitucional, concluindo por reformar a sentença recorrida para
denegar a segurança pleiteada
.

Após detida análise dos autos, constata-se que a tese aventada pela impetrante na exordial se relaciona com a ausência de previsão, na legislação estadual, da necessidade de apresentação de
certid
ão
negativa de regularidade fiscal federa
l
para habilitação em financiamento no âmbito do FUNDAP. A seu turno, o banco impetrado sustenta que embora a Lei Estadual nº 8.679/2007 tenha modificado o art. 2º da Lei Estadual nº 6.668/2001, fazendo constar a vedação de concessão do financiamento perante o FUNDAP
somente em relação às empresas que estejam em débito com a Fazenda Estadual
, a Constituição Federal é explicita ao vedar a concessão de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios a empresas que possuam débitos junto ao Sistema de Previdência e Seguridade Social (art. 195, § 3º, CRFB/1988).

Nota-se, à fl. 30-v.º, que para dar prosseguimento à habilitação o impetrado exigiu as seguintes certidões, ausentes quando do protocolo do pedido, e reputadas dispensáveis pela impetrante:

- Certidão Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, data de vencimento em 09/01/2021;

- CND do INSS, data de vencimento em 09/01/2021;

- Dívida Ativa da União, data de vencimento em 09/011/2021

Pois bem.

Em consulta ao manual do Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias – FUNDAP
1
, disponibilizado no sítio eletrônico do BANDES, entidade gestora do Fundo, verifica-se que o FUNDAP é assim descrito:

O Estado do Espírito Santo dispõe, como um dos seus instrumentos de dinamização econômica, do FUNDAP – Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias –
incentivo financeiro e fiscal
que alcança seu objetivo através do incremento e diversificação do intercâmbio comercial com o exterior, tendo como eixos centrais a concessão de
financiamento por meio do Bandes
(conforme Lei nº 2.508/70 regulamentada pelo Decreto 163-N/71) e o
diferimento do ICMS
cujo pagamento terá como termo final a data em que ocorrer a saída, a qualquer título, da mercadoria importada do estabelecimento do importador (conforme Lei nº 6.668/2001 e RICMS/ES), cuja autoridade fiscal é a Secretaria de Estado da Fazenda.

Outrossim, o Portal da Transparência do Estado do Espírito Santo inclui expressamente o FUNDAP no relatório que lista os incentivos fiscais vigentes
2
. No mesmo sentido, verifica-se que o Fundo consta na Portaria SEFAZ nº 41-R/2020, que relaciona o atos normativos vigentes relativos às isenções, aos incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais.

Ainda que haja discussão quanto ao enquadramento ou não do FUNDAP como benefício de natureza fiscal, parece evidente que a habilitação no Fundo se caracteriza, ao menos, como incentivo creditício, na medida em que há a concessão de financiamento com juros módicos (1% ao ano), sem correção monetária, havendo ainda o diferimento no pagamento do ICMS.

Nesse contexto, sabe-se que o § 3º, do art. 195, da Constituição Federal veda a concessão de benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios
às pessoas jurídicas que estejam em débito com o
Sistema da Seguridade Social
.

Desse modo, considerando que os benefícios decorrentes da habilitação junto ao FUNDAP se enquadram como incentivos financeiro-fiscais (creditícios) e, tendo em conta a ainda a previsão constitucional que veda a concessão de benefícios desta natureza a empresas que estejam em débito perante o Sistema da Seguridade Social, mostra-se compatível com a Constituição Federal a exigência da
Certidão Negativa de Débitos perante o INSS
, ainda que a legislação local não exija tal documento.

Com efeito, uma vez que o Sistema da Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.212/1991, é razoável que o legislador constituinte tenha conferido especial tratamento ao tema, impedindo que Pessoas Jurídicas em débito com a
Seguridade Social
sejam beneficiadas com incentivos financeiros do Estado, porque essa vedação cumpre a relevante função de incentivar a regularidade das empresas em relação aos tributos em favor do Sistema em questão.

Todavia, não se vislumbra o mesmo tratamento constitucional em relação aos débitos de natureza tributária não relacionados à Seguridade Social, e considerando que a legislação local (art. 2º, Lei 8.679/2007) exige somente
Certidão Negativa de Débitos perante a Fazenda Estadual
, não há como se reputar legítima a exigência de Certidão Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, pois, quanto a estas, não há norma que sustente a imposição.

Retomando os termos da impetração, observa-se que muito embora o impetrante aponte como ato coator o e-mail encaminhado pelo BANDES
“exigindo certidões para liberar o financiamento”
, verifica-se na fundamentação e nos pedidos que, na verdade, o suplicante imputa como ilegal a exigência de Certidão de Regularidade Fiscal Federal (que engloba todos os créditos tributários federais e a Dívida Ativa da União), senão vejamos:

4 – Dos Pedidos

4.1 [...] seja determinado que a Autoridade Coatora
se abstenha de exigir da impetrante a apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal Federal
para renovação da adesão ao FUNDAP e liberação do financiamento do FUNDAP.

A sentença, a seu turno, concedeu exatamente o pleito formulado pelo impetrante CONCEDENDO A SEGURANÇA pretendida “determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para renovação da adesão ao FUNDAP”.

Portanto, muito embora se adira aos judiciosos fundamentos elencados pelo eminente Relator no que se refere à
legalidade da imposição de apresentação de Certidão Negativa relativa ao Sistema da Seguridade Social
, o objeto do presente Mandado de Segurança se refere à ilegal exigência da Certidão de Regularidade Fiscal Federal, que é mais ampla e abrangente do que a Certidão Negativa do INSS (ou da seguridade social), esta sim, repita-se, exigível em face da previsão contida no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, a qual, por ser norma de eficácia plena, pode ser aplicada diretamente, mesmo na omissão da Lei Estadual nº 8.679/2007.

Firme nessas razões, com a devida vênia ao eminente Relator,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença
CONCEDENDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA
unicamente em relação à dispensabilidade de apresentação de Certidão Negativa de Regularidade Federal que não se refira
especificamente
a débitos relativos ao Sistema da Seguridade Social.

É como voto.

1
Disponível em:
https://www.bandes.com.br/site/Download/Download?id=fwpT7OxrgEWFlZceOM7Xyg
. Acesso em: 08/05/2023.

2
https://transparencia.es.gov.br/Comum/incentivosfiscais/Download/10

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005991-51.2021.8.08.0024

APELANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES

APELADA: TERRA NOVA TRADING LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO
VISTA

Eminentes
Desembargadores
,
para rememorá-los, estamos diante do julgamento d
e
recurso de apelação interposto

pelo
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES
em
face de sentença proferida em Mandado de Segurança impetrado por
TERRA NOVA TRADING LTDA
em seu desfavor
,
na qual fora concedida a segurança, para determinar ao impetrado que
s
e abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para renovação da adesão ao FUNDAP e liberação do financiamento do FUNDAP.

Em sessão pretérita
o
d
out
o
Relator
Desembargador
Telêmaco Antunes de Abreu Filho,
após a rejeição da preliminar,
pronunciou-
se
pelo
provimento do recurso

para denegar a segurança pretendida sob o fundamento maior de que
“a Constituição Federal impõe a regularidade junto ao sistema de seguridade social para a pessoa jurídica que pretender contratar com o Poder Público ou dele receber
benefícios
ou
incentivos fiscais
ou
creditícios, de modo que a exigência realizada pelo BANDES no sentido de que a recorrida exiba certidão negativa de débitos federais, é compatível com a previsão constitucional
”.

Pedi vista dos autos para examin
á
-
los
com acuidade,
circunstância que ensejou
minha compreensão em
parcial
sintonia com a
relatoria
.

Digo isto porque é certo que a previsão contida no
§ 3º
, do art. 195, da CF não pode ser desconsiderada para o deslinde do caso sob exame.

Prevê indigitada norma que
“
A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

Assim, ao pretender a pessoa jurídica apelada renovar sua adesão ao FUNDAP e obter liberação do respectivo financiamento, deve atender os requisitos necessários para tanto.

No próprio Manual do Fundo par
a
o Desenvolvimento das Atividades Portuárias – FUNDAP consta que
“O Estado do Espírito Santo dispõe, como um dos seus instrumentos de dinamização econômica, do FUNDAP - Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias –
incentivo financeiro e fiscal
que alcança seu objetivo através do incremento e diversificação do intercâmbio comercial com o exterior, tendo como eixos centrais a
concessão de financiamento por meio do Bandes
(conforme Lei nº 2.508/70 regulamentada pelo Decreto 163-N/71)
e o diferimento do ICMS
cujo pagamento terá como termo final a data em que ocorrer a saída, a qualquer título, da mercadoria importada do estabelecimento do importador (conforme Lei nº 6.668/2001 e RICMS/ES), cuja autoridade fiscal é a Secretaria de Estado da Fazenda”,
a denotar no mínimo sua natureza de incentivo creditício, se não fiscal.

Sendo assim, a
despeito da argumentação no sentido de que a alteração promovida pela Lei Estadual n. 8.679/2007 na Lei Estadual n. 6.668/2001 te
ria
suprimido a necessidade de apresentação de certidões de regularidade fiscal federal ao somente prever a vedação de concessão do financiamento perante o FUNDAP em relação às empresas que estivessem em débito com a Fazenda Estadual, certo é que a interpretação a tal modificação não deve ser interpretada
de forma tão
simplista
, eis que em dissonância com
o ordenamento jurídico pátrio, especialmente com
a Lei Maior.

Não hesito em afirmar que a nova previsão da Lei Estadual c
onquanto consinta na dispensa
de
documentos
outros
,
com relação à
prova de regularidade perante a seguridade social
assim não o fizera
,
at
é
mesmo porque a própria
Const
it
uição não dis
ti
ngue entre modalidades
ou
espécies quando proíbe o Poder Público de
conceder benefícios ou incentivos a
pessoa jurídica em débito com a
Seguridade
.

Aliás, o
foco da exigência presente no § 3º do art. 195 da Const
it
uição Federal não
deve
resid
ir
na comprovação da regularidade fiscal perante ente federa
ti
vo dis
ti
nto do qual integra o órgão interessado no ajuste, mas, para além disto, tem como razão para exis
ti
r a regularidade perante a Seguridade Social como expressão do princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que visa fortalecer o respec
ti
vo regime, voltado a assis
ti
r os mais vulneráveis e que, como tal, se apresenta como verdadeiro impera
ti
vo de obediência, porquanto presumivelmente mais condizente com a preservação do
próprio
interesse público.

A
liás,
a própria Lei que dispõe sobre a organização da Seguridade Social
(Lei n. 8.212/91)
também enuncia expressamente em seu art. 47,
I, a
, que
“É exigida Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente
(...)
da empresa
(...)
na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele”;

Assim, exatamente como apregoado no voto de Relatoria, não há como desconsiderar a aplicação do regramento disposto no art. 195, § 3° da Carta Magna para o caso em debate.

Todavia, tendo em vista que o pleito mandamental não se restringiu apenas à dispensabilidade em relação à apresentação de Certidão Negativa relativa à Seguridade Social
(mas de certidões de regularidade fiscal federal)
, entendo por
dar parcial provimento ao apelo, de modo a
conceder apenas parcialmente a segurança
para
restringir a não apresentação somente de tal certidão por parte da impetra
nte
/apelada.

É
como
voto
.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS