Tribunal: TJES
Processo: 5004621-24.2021.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Tratamento médico-hospitalar; Planos de saúde; Liminar
Data de julgamento: 2023-03-21

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM PEDIDO APARTADO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A APELAÇÃO – MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR – EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE DE QUE O PLANO SEJA COMPELIDO A FORNECÊ-LA – CIRCUNSTÂNCIAS A SEREM INVESTIGADAS NO JULGAMENTO DE MÉRITO DA APELAÇÃO – SOBRESTADOS OS EFEITOS DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DEDUZIDOS PELO PACIENTE.

1) A
sentença proferida na ação originária julgou improcedente a pretensão deduzida pelo idoso, revogando a tutela de urgência outrora concedida em favor dele no sentido de que fosse fornecida a medicação
OFEV (esilato de nintedanibe
). Foi atribuído
efeito suspensivo à apelação interposta pelo enfermo por haver, na espécie, risco de dano grave para o idoso acaso fosse imediatamente cumprida a sentença da qual recorreu, com a abrupta interrupção no fornecimento de fármaco que tem gerado resultado satisfatório para controle de seu quadro pulmonar.

2) Até o julgamento definitivo do apelo cabe ponderar a respeito do “juízo do mal maior”, definido pela doutrina como a necessidade de “observar uma linha de equilíbrio com a qual o juiz leve em conta os males a que o interessado na medida se mostra exposto e também os que poderão ser causados à outra parte se ela vier a ser concedida” (DINAMARCO, Cândido Rangel.
Nova era do processo civil.
São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 64). Se, de um lado, pesa a melhora do grave quadro pulmonar do idoso (portanto o acesso ao direito à saúde), de outro pesam exclusivamente interesses financeiros da Unimed a respeito da compra e dispensação do fármaco.

4
)
À
luz do que foi decidido pelo
colendo Superior Tribunal de Justiça
nos
EREsp
nº
1886929
e
EREsp
nº
1889704
,
é possível –
excepcionalmente –
compelir o plano a cobrir medicamento de uso domiciliar, desde que
verificas as condicionantes de natureza técnica já explicitadas pelo Tribunal da Cidadania.
As circunstâncias porventura e
xcepcionais, entretanto, deverão ser apuradas no julgamento de mérito do apelo, justificando-se, por ora, a atribuição de efeito suspensivo ao indigitado recurso.

5) Agravo interno desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004621-24.2021.8.08.0000
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)
REQUERENTE: JURANDIR POZES GUIMARAES
REQUERIDO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
interpõe agravo interno contra decisão monocrática de minha lavra que – em incidente apartado de atribuição de efeito suspensivo a apelação manejado por
Jurandir Pozes Guimarães
– sobrestou a eficácia da sentença proferida na ação ordinária nº 0000605-50.2020.8.08.0032, por haver risco de dano à saúde do paciente e probabilidade de provimento de seu recurso.

O idoso, autor do incidente, é portador de fibrose pulmonar idiopática e, para controle da doença, vinha fazendo uso do fármaco
OFEV
(esilato de nintedanibe), prescrito por seu médico assistente, obtendo melhora em sua qualidade de vida e estabilização da doença. Todavia, a sentença proferida na ação ordinária por ele ajuizada em face da
Unimed
afastou a obrigatoriedade de que a Operadora do Plano custeasse a indigitada medicação, por se tratar de fármaco para uso domiciliar.

Atribuí efeito suspensivo à apelação interposta por
Jurandir
.

O apelo, a propósito, está atualmente concluso para julgamento no gabinete do Exmo. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, porquanto distribuído após minha remoção desta egrégia Terceira Câmara Cível.

A Operadora do Plano, por seu turno, interpôs agravo interno sustentando que “a patologia do apelante, ora agravado, é crônica, sem cura, contando apenas com tratamentos que podem ajudar a controlar os sintomas”. Registra que “a fibrose pulmonar idiopática (FPI), apesar de inúmeras pesquisas, não possui um tratamento eficaz e seguro. Não há evidência conclusiva que o uso de quaisquer intervenções farmacológicas modificadoras da doença aumente a sobrevida de pessoas com FPI (fibrose pulmonar idiopática)”, razão pela qual a “Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, realizou relatório, visando a avaliar a incorporação no Sistema Único de Saúde (SUS) da medicação esilato de nintedanibe, tendo chegado à conclusão pela não incorporação no SUS do esilato de nintedanibe para fibrose pulmonar idiopática”. Menciona que “o medicamento não possui cobertura contratual, visto se tratar de medicamento de uso domiciliar, sem estar ligado a um tratamento quimioterápico de acordo com RN 428/ANS, havendo exclusão contratual expressa (Cláusula IV, 4.1, 4.1.3, 4.1.6 e 4.1.7), além do fato de se tratar de medicamento excluso da cobertura também pelo artigo 10, VI, da Lei nº 9.656/98”. Pugna pela reforma da monocrática de minha lavra, para que seja conferida eficácia plena à sentença de improcedência dos pleitos deduzidos por
Jurandir
.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

V
O T
O

Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
interpõe agravo
interno
contra decisão monocrática de minha lavra que – em incidente apartado de atribuição de efeito suspensivo a apelação manejado por
Jurandir Pozes Guimarães
–
sobrestou a eficácia da sentença proferida na
ação ordinária nº
0000605-50.2020.8.08.0032, por haver
risco de dano à saúde do paciente e probabilidade de provimento de seu recurso.

O idoso, autor do incidente, é portador de fibrose pulmonar idiopática e, para controle da doença, vinha fazendo uso do fármaco
OFEV
(esilato de nintedanibe), prescrito por seu médico assistente, obtendo melhora em sua qualidade de vida e estabilização da doença. Todavia, a sentença proferida na ação ordinária por ele ajuizada em face da
Unimed
afastou a obrigatoriedade de que a Operadora do Plano custeasse a indigitada medicação, por se tratar de fármaco para uso domiciliar.

Atribuí efeito suspensivo à apelação interposta por
Jurandir
.

O apelo, a propósito,
está atualmente concluso para julgamento
no
gabinete do Exmo. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho,
porquanto distribuído após minha remoção desta egrégia Terceira Câmara Cível
.

A Operadora do Plano, por seu turno, interpôs agravo interno sustentando que “
a patologia do
a
pelante, ora agravado, é crônica, sem cura, contando apenas com tratamentos que podem ajudar a controlar os sintomas”.
Registra que “
a fibrose pulmonar idiopática (FPI), apesar de inúmeras pesquisas, não possui um tratamento eficaz e seguro. Não há evidência conclusiva que o uso de quaisquer intervenções farmacológicas modificadoras da doença aumente a sobrevida de pessoas com FPI (fibrose pulmonar idiopática)”,
razão pela qual a “
Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, realizou relatório, visando a avaliar a incorporação no Sistema Único de Saúde (SUS) da medicação esilato de nintedanibe, tendo chegado à conclusão pela não incorporação no SUS do esilato de nintedanibe para fibrose pulmonar idiopática”.
Menciona que “
o medicamento não possui cobertura contratual, visto se tratar de medicamento de uso domiciliar, sem estar ligado a um tratamento quimioterápico de acordo com RN 428/ANS, havendo exclusão contratual expressa (Cláusula IV, 4.1, 4.1.3, 4.1.6 e 4.1.7), além do fato de se tratar de medicamento excluso da cobertura também pelo artigo 10, VI, da Lei nº 9.656/98”.

Considerando que a sentença objurgada julgou improcedente a pretensão deduzida pelo idoso, revogando a tutela de urgência outrora concedida em favor dele, o apelo interposto por
Jurandir
– atualmente concluso para julgamento no gabinete do preclaro Desembargador Telêmaco –
não ostentaria efeito suspensivo automático, como prescreve o art. 1.012, §1º, inciso V, do CPC/15. A constatação justific
ou
o manejo do incidente
sub examine
pelo enfermo, com amparo no que preceituam os
§§3
º e 4º, do mesmo dispositivo legal,
in verbis
:

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

[...]

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;

[...]

§3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do §1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação.

§4º Nas hipóteses do §
1º
, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Atribuí o pretendido efeito suspensivo à apelação por considerar evidente, na espécie, o risco de dano grave para o idoso acaso fosse imediatamente cumprida a sentença da qual recorreu, com a abrupta interrupção no fornecimento de fármaco que tem gerado resultado satisfatório para controle de seu quadro pulmonar. Antes do uso do
OFEV
,
Jurandir
vinha experimentando uma rápida progressão da doença, que o deixou em estado fragilizado e com intensa dificuldade respiratória, situação que só foi controlada com o uso do medicamento em questão.

Outrossim, a interpretação de que se valeu o magistrado
a quo
para a revogar a tutela de urgência (qual seja: a inexistência de cobertura contratual para a dispensação de medicamento para tratamento domiciliar, agora deduzida pela
Unimed
) já havia sido apreciada pela egrégia Terceira Câmara Cível no bojo do agravo de instrumento interposto nestes autos, tendo o Colegiado registrado que –
embora h
ouvesse

julgados da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde da ANS
era
taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp nº 1.733.013/PR, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJ 10/12/2019, DP 20/02/2020; ainda: AgInt no REsp 1.852.728/SP, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DP 18/05/2020) – os indigitados precedentes não t
inham
eficácia vinculante e não representa
va
m uma modificação consistente na jurisprudência do Tribunal da Cidadania, já que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça continua
va
perfilhando o entendimento, de há muito adotado, no sentido que
“É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele
off label,
de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato”
(AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020, STJ). Aliás, dentro da própria Quarta Turma do STJ continua
ra
m sendo firmados precedentes no sentido de viabilizar a dispensação de remédio para tratamento domiciliar, nos seguintes moldes:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA
.
1. A jurisprudência desta Corte Superior entende que nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, inclusive quando se tratar de medicamento domiciliar. Incidência da Súmula 83 do STJ.
2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1893429/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI,
QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021
, DJe 28/05/2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA ABUSIVA. TRATAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL HABILITADO. RECUSA INDEVIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização, de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 24/9/2019).
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1904349/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2021,
DJe 09/06/2021)

Não bastasse isso, ponderei que até o julgamento definitivo do apelo – a ser implementado pelo culto Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, relator do recurso – cabia ponderar a respeito do “juízo do mal maior”, definido pela doutrina como a necessidade de “observar uma linha de equilíbrio com a qual o juiz leve em conta os males a que o interessado na medida se mostra exposto e também os que poderão ser causados à outra parte se ela vier a ser concedida” (DINAMARCO, Cândido Rangel.
Nova era do processo civil.
São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 64). Se, de um lado, pesava a melhora do grave quadro pulmonar de
Jurandir
(portanto o acesso ao direito à saúde), de outro pesavam exclusivamente interesses financeiros da
Unimed
a respeito da compra e dispensação do fármaco.

Por último, acrescento que à luz do que foi decidido pelo
colendo Superior Tribunal de Justiça
nos
EREsp
nº
1886929
e
EREsp
nº
1889704
,
é possível –
excepcionalmente –
compelir o plano a cobrir medicamento de uso domiciliar, desde que
verificas as condicionantes de natureza técnica já explicitadas pelo Tribunal da Cidadania,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. COBERTURA EXCEPCIONAL. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA
. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (
home care
) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)" (REsp 1.692.938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021).
2. Fundamentada nos julgamentos dos EREsp n. 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, da SEGUNDA SEÇÃO, ocorridos em 8.6.2022, a QUARTA TURMA decidiu recentemente que "o rol da ANS é, em regra, taxativo - ressalvadas excepcionalidades verificadas, através de critérios técnicos, no caso concreto. Precedentes
" (AgInt no REsp n. 1.918.404/SP, relator Ministro Marco Buzzi, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.987.867/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Entrementes, verificar se estão presentes as circunstâncias excepcionais –
rectius
: tratar-se de fármaco antineoplásico oral ou correlacionado, medicação assistida (
home care
) ou constando do rol da ANS para essa finalidade – é questão a ser apurada no julgamento de mérito do apelo, justificando-se, por ora, a atribuição de efeito suspensivo ao indigitado recurso, para que não haja cessação inopinada e imediata da entrega do fármaco a
Jurandir
.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO
, para manter incólume a monocrática objurgada.

É como voto!

VOTOS VOGAIS

021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM PEDIDO APARTADO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A APELAÇÃO – MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR – EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE DE QUE O PLANO SEJA COMPELIDO A FORNECÊ-LA – CIRCUNSTÂNCIAS A SEREM INVESTIGADAS NO JULGAMENTO DE MÉRITO DA APELAÇÃO – SOBRESTADOS OS EFEITOS DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DEDUZIDOS PELO PACIENTE.

1) A
sentença proferida na ação originária julgou improcedente a pretensão deduzida pelo idoso, revogando a tutela de urgência outrora concedida em favor dele no sentido de que fosse fornecida a medicação
OFEV (esilato de nintedanibe
). Foi atribuído
efeito suspensivo à apelação interposta pelo enfermo por haver, na espécie, risco de dano grave para o idoso acaso fosse imediatamente cumprida a sentença da qual recorreu, com a abrupta interrupção no fornecimento de fármaco que tem gerado resultado satisfatório para controle de seu quadro pulmonar.

2) Até o julgamento definitivo do apelo cabe ponderar a respeito do “juízo do mal maior”, definido pela doutrina como a necessidade de “observar uma linha de equilíbrio com a qual o juiz leve em conta os males a que o interessado na medida se mostra exposto e também os que poderão ser causados à outra parte se ela vier a ser concedida” (DINAMARCO, Cândido Rangel.
Nova era do processo civil.
São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 64). Se, de um lado, pesa a melhora do grave quadro pulmonar do idoso (portanto o acesso ao direito à saúde), de outro pesam exclusivamente interesses financeiros da Unimed a respeito da compra e dispensação do fármaco.

4
)
À
luz do que foi decidido pelo
colendo Superior Tribunal de Justiça
nos
EREsp
nº
1886929
e
EREsp
nº
1889704
,
é possível –
excepcionalmente –
compelir o plano a cobrir medicamento de uso domiciliar, desde que
verificas as condicionantes de natureza técnica já explicitadas pelo Tribunal da Cidadania.
As circunstâncias porventura e
xcepcionais, entretanto, deverão ser apuradas no julgamento de mérito do apelo, justificando-se, por ora, a atribuição de efeito suspensivo ao indigitado recurso.

5) Agravo interno desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.