Tribunal: TJES
Processo: 5000701-78.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2023-09-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000701-78.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ELIANE VITURINI RANGEL PEREIRA e outros
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça, ante à demonstração do salário percebido pela Recorrente (ID5471735), o que, somado à ausência de outros elementos que infirmem a presunção de vulnerabilidade econômica, corrobora com a declaração de hipossuficiência acostada aos autos (art. 99, §§2º e 3º, do CPC).

2. RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por ELIANE VITURINI RANGEL PEREIRA em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO, por meio da qual afirma que foi nomeada para exercer, sob designação temporária, a função de professora, tendo ocorrido o desvirtuamento da referida contratação, em virtude de subsequentes prorrogações, o que ensejaria a nulidade dos referidos contratos (art. 37, §2º da Constituição Federal) e o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS referentes ao período (art. 19-A da L. 8.036/90).

A r. Sentença JULGOU IMPROCEDENTE a pretensão autoral, com a EXTINÇÃO DO PROCESSO com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.

Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, reprisando as alegações deduzidas na exordial, no sentido de que estaria configurado o desvirtuamento da sua contratação temporária, em virtude de subsequentes prorrogações, fazendo jus à percepção dos depósitos do FGTS referentes ao período laborado.

Foram apresentadas contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Como relatoriado, trata-se de demanda judicial proposta pela ora Recorrente, tendo por objeto o reconhecimento da nulidade da sua contratação temporária para a função de professora, que, em virtude de sucessivas prorrogações, se prolongou de 2010 a 2021, fato que lhe asseguraria o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS referentes ao período.

Após reconhecer a incidência da prescrição quinquenal da pretensão autoral relativa ao período anterior a 25/01/2018, a r. Sentença julgou improcedente a demanda.

Em relação à prescrição parcial da pretensão autoral, a r. Sentença não merece qualquer censura, porquanto, tratando-se de demanda proposta após 13/11/2019, submete-se à prescrição quinquenal, na forma do art. 1º do Dec. 20.910/32, consoante jurisprudência do c. STJ,
in verbis
:

SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.". III -
O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação
. IV -
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
. Precedentes. V - Na espécie, a ação foi proposta em nov/2006, atraindo a prescrição trintenária, consoante modulação de efeitos promovida no ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF).[...] (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022)

No mesmo sentido, a jurisprudência do eg. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. TEMA N. 191 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA 466 DO STJ. SÚMULA 22 DO TJES. PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA N. 608 DO STF. PRESCRIÇÃO TRINTENAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. SENTENÇA ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. PERÍCIA MÉDICA SUFICIENTE. MÁCULA NO LAUDO PERICIAL INEXISTENTE. NÃO CARACTERIZADA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE ATIVIDADES LABORAIS EXERCIDAS E MOLÉSTIA CONTRAÍDA. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. ENCARGOS INCIDENTES SOBRE A CONDENAÇÃO. TEMA N. 810 DO STF. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. I DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO 1. Conforme art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988, as contratações temporárias dependem da necessidade temporária de excepcional interesse público. Referido dispositivo constitucional autoriza, a título de exceção, que indivíduos que não estejam investidos em cargos efetivos ou em comissão exerçam função pública por determinado período de tempo, quando estar-se diante de situações que extrapolam o ordinário. 2. O exercício da função de auxiliar de enfermagem, de caráter permanente, por mais de 7 (sete) anos, ainda que de forma não contínua, descaracteriza o interesse temporário e excepcional da contratação quando inexistem provas suficientes para justificá-la. 3. Nos termos do tema n. 191 da repercussão geral do STF, da súmula n. 466 do STJ e da súmula n. 22 do TJES, é devido o recolhimento das verbas do FGTS quando declarada a nulidade da contratação temporária. 4.
Consoante decidido pelo STJ, a modulação de efeitos do tema n. 608 do STF determina a aplicação do prazo prescricional de 30 (trinta) anos para as cobranças de valores não depositados do FGTS para as ações ajuizadas antes de 13/11/2019, como é o caso dos autos, em que a ação foi ajuizada em 20/04/2006
. 5. O Tema 608 do STF é também aplicável a demandas envolvendo a Fazenda Pública. 6. Se a sentença, por ser ilíquida, deixou de fixar o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais, postergando tal providência para a fase de liquidação de sentença, conforme preleciona o art. 85, § 4º, II, do CPC, da mesma forma deve ser procedido com relação aos honorários recursais, porquanto devidos em virtude do desprovimento do apelo voluntário, respeitados os limites legais e a observância da ordem de preferência legal dos critérios dos honorários (art. 85, §2º e 6º-A, do CPC; Tema 1.076 do STJ). 7. Recurso conhecido e desprovido. (
in omissis
) (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110221165, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/10/2022, Data da Publicação no Diário: 25/10/2022)

No mérito, por sua vez, a irresignação recursal merece prosperar.

Como cediço, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, é facultada à Administração Pública a contratação de pessoal por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Todavia, a regularidade da contratação temporária nos moldes da Constituição Federal exige que a própria atividade a ser desempenhada seja temporária ou que, ainda que a atividade seja permanente, a necessidade de preenchimento da vaga seja excepcional à luz do interesse público. Nessa esteira, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Trata-se de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Curso de Direito Administrativo, 31
a
Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Portanto, o que eiva a contratação temporária de nulidade são prorrogações exageradas ou sucessivas contratações que traduzam desconformidade com a natureza temporária e excepcional do cargo.

Na hipótese dos autos, é justamente o que se verifica, uma vez restar comprovado (ID 5471353, 5471354 e 5471355) que a ora Recorrente ocupou cargo temporário de professora, de fevereiro de 2017 a dezembro de 2021, ou seja, por 5 anos, o que denota o exercício de atividade perene, destituída de temporariedade e/ou excepcionalidade, importando em violação do disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal, bem como burlando a regra de contratação mediante concurso público, prevista no art. 37, II, da Constituição Federal.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Sendo assim, decotada a pretensão alcançada pela prescrição (período anterior a 25/01/2018), deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários celebrados entre as partes, por força do disposto no art. 37, §2º da Constituição Federal, bem como a obrigação de recolhimento das parcelas do FGTS referentes ao período laboral, nos termos do art. 19-A da L. 8.036/90.

Constituição Federal

Art. 37. (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Lei nº. 8.036/1990

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Este é o posicionamento sedimentado no eg. TJES, sumulado no verbete de nº 22:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

Saliente-se, ainda, que, diferentemente do que sustenta o Recorrido, o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS em virtude da nulidade de contratação temporária se aplica às contratações efetivadas no âmbito da administração pública, não se limitando às relações trabalhistas de natureza celetista, conforme se colhe da

farta jurisprudência do eg. TJES, valendo conferir, por todos, o seguinte aresto: TJES, Apelação Cível 035190222741, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022.

Por fim, em relação aos consectários legais, no julgamento do
REsp 1.495.146/MG, o c. STJ definiu a Tese nº 905, no sentido de que as condenações judiciais de natureza administrativa posteriores à vigência da L. 11.960/2009, como
in casu
, se submetem ao cômputo de
IPCA-E a contar de cada vencimento, a título de correção monetária, bem como a incidência de juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme trecho da
tese que ora se reproduz no que interessa:

3.1
Condenações judiciais de natureza administrativa em geral
.
As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c)
período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

O mesmo entendimento ecoa na jurisprudência do eg. TJES,
ex vi
:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. DEPÓSITOS DE FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (
in omissis
) 2. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, a contratação temporária reiterada, por longo período de tempo, como é o caso dos autos, descaracteriza a precariedade da contratação, de modo a ensejar os consectários legais. Nessas hipóteses, declarado nulo o contrato temporário, é devido o pagamento dos depósitos de FGTS. 3.
Tratando-se de condenação judicial de natureza administrativa, é de ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do Recorrente. Precedentes
. 4. Considerando tratar de verba ilíquida, a fixação dos honorários sucumbenciais será feita na liquidação. 5. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 023170011938, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/12/2021)

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, dou-lhe provimento para declarar a
nulidade dos contratos temporários firmados entre a Recorrente e o Recorrido de fevereiro de 2018 a dezembro de 2021, já devidamente decotado o período alcançado pela prescrição quinquenal (art. 1º do Dec. 20.910/32), oportunidade em que condeno o Recorrido a realizar o recolhimento do FGTS, com cômputo de IPCA-
E, a título de correção monetária, a contar de cada vencimento, e incidência de juros de mora, a partir da citação, pela remuneração oficial da caderneta de poupança. Sem custas judiciais e honorários advocatícios, ante o provimento do recurso (art. 55 da Lei 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. FGTS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)