Tribunal: TJES
Processo: 5004216-41.2021.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-06-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004216-41.2021.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JORGE LUIZ MENDES
RECORRIDO: BANCO BMG SA
RELATOR(A):GISELLE ONIGKEIT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA
: FRAUDE EM CONTRATO DE EMPRÉSTIMO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Preparo recolhido e comprovado no ID 3563243.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, o autor aduz que nunca assinou/contratou empréstimo com a requerida. Alega que apenas teve ciência quando recebeu em sua casa uma cobrança, porém a desconsiderou pois nunca fez essa requisição. Assim, depois de alguns meses ele conferiu no extrato de sua aposentadoria e se deparou com os descontos RMC.

Nas razões recursais (ID 3563241), o requerido requereu a regularidade da contratação, com a assinatura da autorização de consignação pela parte recorrida e que houve a prestação de todas as informações necessárias no contrato. Por fim, defende a inexistência de danos morais e subsidiariamente, requer a diminuição do
quantum
indenizatório fixado, bem como o descabimento do indébito.

O Juízo
a quo
julgou procedente a demanda, ante as provas carreadas aos autos, assim concluindo:

Ante ao exposto, atento ao disposto no art. 6º da LJE, entendo que a decisão mais justa e equânime é o acolhimento da pretensão autoral, pelo que JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL, para:

a) CONDENAR a requerida a restituir ao autor, em dobro, o montante debitado em seu benefício previdenciário, decorrente do contrato de empréstimo consignado 16878242, devendo ser juntado extrato atualizado em sede de cumprimento de sentença, valor este que deverá ser corrigido monetariamente a partir da propositura da ação e acrescido de juros a partir da citação (CC, art. 405);

b) DECLARAR a nulidade dos contratos em questão.

c) CONDENAR a parte requerida a pagar ao requerente, a título de ressarcimento pelos sobreditos danos morais, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), corrigido monetariamente conforme tabela oficial de índices da CGJ/ES, e juros moratórios de 1% a.m, tudo a contar da publicação da sentença.

Compreendo que o Juízo primevo laborou de forma acertada ao acolher os pedidos do autor.

Tendo em vista que estar-se diante de uma relação de consumo a aplicação do CDC é a via adequada de observação do caso (Súmula 297 do STJ). Assim, a facilitação da defesa dos direitos do consumidor é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, por ser hipossuficiente diante do banco réu, como feito pelo Juízo (ID 3563215).

In casu
, da análise dos documentos pessoais da Recorrida e os documentos apresentados pelo Recorrente, é evidente a probabilidade da fraude na contratação em nome da parte autora, uma vez que o Recorrente não se desencumbiu de provar a ausência na falha da prestação de serviço, diante da ausência de comprovação de qualquer meio utilizado para evitar eventuais fraudes que pudessem ser praticadas por terceiro quando do ato da celebração do contrato.

Como bem fundamentado pelo juízo
a quo
:

“
Feitas essas considerações iniciais, as quais reputamos oportunas e convenientes para o deslinde da quaestio em voga, verifico que procedem os pedidos iniciais.

Com efeito, os documentos coligidos pelo requerido como prova da contratação são refutáveis, uma vez que inconsistentes, já que não restou provada nenhuma transferência de valor em favor do autor.

Nesse sentido, o comprovante de TED juntado na contestação (pág.18) possui como destinatário AMADEUS MATOSO DE LARA, ou seja, pessoa diversa do autor.

Ademais, é verossímil a alegação do autor de que não utiliza aplicativos bancários e tampouco possui conta junto ao requerido, de modo que não poderia ter firmado contrato de forma eletrônica, como alega a defesa.

Portanto, o fato narrado na inicial é incontroverso.

Repise-se que, tratando-se de relação de consumo, caberia à parte demandada demonstrar a regularidade da contratação, o que, no presente caso, não foi verificado. Ademais, a boa-fé do consumidor é presumida, não tendo sido desconstituída pela requerida.”

Assim, verifica-se que a Recorrida não fora a responsável pela contratação, restando evidente a fraude, configurando, por conseguinte, a responsabilidade do banco réu, nos termos da Súmula nº 479, STJ.

O autor sustenta que não teria requerido o referido empréstimo. Dessa forma, caberia à instituição financeira demonstrar a regularidade na contratação, ônus este do qual não se desincumbiu, nesse sentido o STJ assim determinou no Tema 1061:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

Em análise ao conjunto instrutório dos autos, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que
“a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”
.

Quanto a repetição em dobro assim pacificou o entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
IV - A taxa Selic representa os juros moratórios e a correção monetária. V - Evidente a configuração dos danos morais face aos descontos indevidos incidentes sobre verba de natureza alimentar, qual seja, a aposentadoria do apelante. VI Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023)

[...]
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
[...]
8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EAREsp n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie.
[...](TJES, Classe: Apelação Cível, 035110237597, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022)

Com isso, tendo em vista que a controvérsia dos autos se deu a partir de maio de 2021, acertada foi a determinação de devolução em dobro.

Outrossim, tenho, por fim, que resta configurado o dano moral da consumidora, este considerado
in re ipsa
, ante o abalo na sua integridade psicológica e emocional, ante a falha na prestação do serviço pelo fornecedor, servindo, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir o banco Recorrente maior cuidado e respeito aos que utilizam seus serviços.

Dessa forma, registro que o valor fixado pela magistrada
a quo
, qual seja, a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos extrapatrimoniais, não se mostra desproporcional ou irrazoável, razão pela qual deve ser mantido.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento divergência, tão somente, para reconhecer a necessidade de devolução de forma simples dos valores descontados, da necessidade de devolução pela autora dos valores recebidos e da necessidade de compensação.

Digo isso em razão do fato de que nos casos de fraude, como a reconhecida nos autos, a instituição financeira também é vítima, não sendo o caso, portanto, de devolução em dobro dos valores, posto que ausente a má-fé, entendimento esposado anteriormente pelo STJ no qual continuo me filiando.

Também por ser vítima de fraude, não há como conceber que se trata de amostra grátis (também não há ato volitivo do banco, em tese), razão pela qual as partes devem retornar ao estado anterior ao da celebração do ajuste.

Por tais razões, conheço do recurso e dou parcial provimento ao mesmo para que seja determinada a devolução simples dos valores descontados, devendo o recorrido proceder com a devolução dos valores recbidos, devidamente corrigidos monetariamente e com juros de mora de 1% a contar do recebimento dos valores, admitindo-se a compensação, mantendo o restante do julgado. Sem condenação em custas ou honorários, face o resultado do julgamento. É como voto.