Tribunal: TJES
Processo: 5002493-22.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – MUDANÇA DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não mo
dificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (
não majorou/instituiu tributo)
, mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público.

2.
Portanto, não há direito líquido e certo para que seja cobrado o ICMS-DIFAL apenas em 2023, observado o princípio da anterioridade.

3.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002493-22.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: POSITIVO TECNOLOGIA S.A. e outros (3)
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – MUDANÇA DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não mo
dificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (
não majorou/instituiu tributo)
, mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público.

2.
Portanto, não há direito líquido e certo para que seja cobrado o ICMS-DIFAL apenas em 2023, observado o princípio da anterioridade.

3.
Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
d
ar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 11 de abril de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto
p
el
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da sentença proferida
no Id 4496171
pelo Juízo da
4
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que
concedeu
a segurança pleiteada
por POSITIVO TECNOLOGIA S/A e POSITIVO DISTRIBUIÇÃO, IMPORTAÇÃO E COMERCIO LTDA
para
declarar o seu direito
de não recolherem o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até 01 de janeiro de 2023.

Em suas razões recursais (Id 4496178), o Estado apelante sustenta que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo por lei ordinária estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos no RE 1287019 – Tema 1093, sendo que após a promulgação da LC nº 190/2022, a referida legislação estadual passou a ter eficácia.

Argumenta, ainda, que não incide o princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal por se tratar de lei complementar que veicula normas gerais e não de lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo, bem como aliado ao fato de que o ICMS-DIFAL está presente na ordem jurídica desde 2015, regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ.

Assim, requer o provimento do recurso para que seja denegada a segurança.

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada (Id 4496181), suscitando, preliminarmente a violação ao princípio da dialeticidade recursal. No mérito, defende, em síntese, a manutenção da r. sentença, uma vez que deve ser observada a anterioridade tributária a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

É
o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória, 23 de março de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme narrado, trata-se de
recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da sentença proferida pelo Juízo da
4
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que
concedeu
a segurança pleiteada
por POSITIVO TECNOLOGIA S/A e POSITIVO DISTRIBUIÇÃO, IMPORTAÇÃO E COMERCIO LTDA
para
declarar o seu direito
de não recolherem o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até 01 de janeiro de 2023.

Em suas razões, postula a apelante, em síntese, a reforma da sentença com a
denegaç
ão da segurança requerida sob o fundamento de que na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos no RE 1287019 – Tema 1093, após a promulgação da LC nº 190/2022, a legislação estadual
que instituiu o
ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo
(Lei E
stadual
nº 11.181/2020
)
,
passou a ter eficácia,
de modo que não incide
o princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal por
não
se tratar de lei que efetivamente institui ou aumenta o tributo.

PRELIMINAR DE AFRONTA À DIALETICIDADE RECURSAL

A parte apelada suscita, em sede preliminar, afronta ao princípio da dialeticidade recursal no recurso apresentado, tendo em vista que se tratam de fundamentos já apresentados em defesa, inexistindo impugnação ao comando sentencial.

Sem razão em seus argumentos.

O princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.

Sobre a questão, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial, por si só, não se revelam suficientes para aplicação do princípio da dialeticidade, sustentando que “
a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos
”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017.)

No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juízo
a quo
.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar alegada, razão pela qual passo à análise do mérito recursal.

É como voto.

MÉRITO

Pois bem, o julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Em 24/02/2021, o E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Nesse mister, em 17/05/2022, o Ministro Alexandre de Morais, Relator das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022,
especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal
,
indeferiu as medidas cautelares apresentadas nos seguintes termos:

Na presente hipótese, ainda em sede de cognição sumária, fundada em mero juízo de probabilidade, entendo AUSENTES os requisitos necessários para a concessão da medida liminar pleiteada por todos os Requerentes.

A CORTE apreciou matéria relacionada à instituição do diferencial de alíquota de ICMS no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Naquela mesma oportunidade, julgou-se a ADI 5469, também da

relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, com conclusão no sentido de que as inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”.

Desse modo, a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era
satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, na linha do que fora assinalado pela CORTE, como modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

A Requerente ABIMAQ invoca esse precedente para defender que a mesma premissa – de que a “novidade” operada pela EC 87/2015 caracterizaria relação nova, a ser regulada por lei complementar – imporia a aplicação da regra constitucional que limita a eficácia de toda instituição ou majoração de tributos ao exercício financeiro seguinte.

O efeito pretendido pela Requerente é diverso daquele apreciado

pelo Plenário no mencionado julgamento, considerando, sobretudo, a singularidade da sucessão normativa que tratou das alterações do ICMS em operações interestaduais.

Naquela oportunidade, observei que a situação atinente ao diferencial de alíquotas sobre operações relativas à circulação de

mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na previsão do art. 155, II, e também do § 2º, VII e VIII, da CF, com a redação da EC 87/2015, reclamava uma rigorosa comparação com o regime anterior a essa Emenda Constitucional, no qual, para as hipóteses em que o consumidor destinatário final fosse contribuinte do ICMS, já era adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o montante referente ao diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna e a interestadual).

Ou seja, já existia essa destinação de receita, recolhido mediante a cobrança do diferencial, em razão do que não se pode afirmar ter surgido uma inovação com a Emenda Constitucional.

Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte.

(...)

Consideradas essas regras de repartição do ICMS, no julgamento da ADI 4628 (Rel. Min. LUIZ FUX, Pleno, DJe de 24/11/2014), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, celebrado no âmbito do CONFAZ, que, regulando a incidência do ICMS em operações interestaduais não presenciais, estabelecia a tributação pelos Estados de origem e de destino, independentemente de os consumidores finais serem ou não contribuintes do imposto.

Nada obstante, sobretudo em razão da ampliação do e-commerce na conjuntura econômica nacional e, por consequência, da denominada guerra fiscal do comércio eletrônico, a EC 87/2015 constitucionalizou a sistemática estabelecida pelo referido Protocolo, suprimindo a distinção de tratamento entre operações e prestações interestaduais em razão da condição do destinatário (se contribuinte ou não do imposto).

Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos. Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade
, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo:

(...)

As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria);
questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido.

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

(...)

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.

Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.

Desta feita, o Excelso Pretório, ainda que em sede cautelar, já se manifestou no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Assim sendo, ao se examinar o plano de fundo da sistemática do Diferencial de Alíquota do ICMS incidente sobre as operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, tem-se que a partir da Lei Complementar Federal regulamentadora (LC 190/2022) houve a alteração da destinação do tributo, o qual anteriormente era totalmente devido ao Estado de origem e atualmente passa a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Portanto, considerando, ainda, que no julgamento do Tema 1093, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), havendo no âmbito do Estado do Espírito Santo previsão específica (Lei Estadual nº 7000/2001), não há que se falar em direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto.

Por todo o exposto,
CONHEÇO

e
D
O
U
PROVIMENTO

ao recurso
para denegar a segurança.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 11/4/2023.