Tribunal: TJES
Processo: 0001344-22.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001344-22.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFERSON MARTINS DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART
S
.
33,
CAPUT
,
E 35,
C/C ART.
40, INCISO IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06
.

1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
PRELIMINAR
REJEITADA. 2.
PRELIMINAR
DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA
.

REJEIÇÃO. EXPOSIÇÃO DOS FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS. ART. 41 DO CPP.

3.
MÉRITO
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06. 4.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
.
EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. 5.
DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA
BASEADA EM CONDENAÇÃO POSTERIOR AO CRIME APURADO NOS AUTOS. 6.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO
S IV
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
COMPROVAÇÃO D
O
EMPREGO DE ARMA DE FOGO
NO TRÁFICO DE DROGAS
.

7
.
RECURSO CONHECIDO
,
REJEITADAS AS PRELIMINARES
E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
,
COM A PARCIAL EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.
2.
PRELIMINAR
DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA
.
A exordial

descreveu satisfatoriamente o fato criminoso imputado a
o
apelante, indicando todas as circunstâncias relevantes do delito,
bem
com
o

apontando o
local do evento,
as
demais causas que contribuíram para o crime
e as condições de abordagem
, propiciando
ao réu
o devido exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo falar em nulidade da denúncia.
Preliminar rejeitada.

3.
MÉRITO
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,

além da apreensão de
utensílios
utilizados para
a produção de entorpecentes

e dinheiro em espécie
,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
4
.
Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos
nos depoimentos dos policiais militares
, o
s
qua
is
não evidencia
m
a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas.
I
mpositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do apelante da prática do crime de associação para o tráfico,
com a extensão dos efeitos ao corréu
.
5.
A reincidência reconhecida é relativa a
condenação
com trânsito em julgado
posterior
à
data do crime apurado
. Em sendo o trânsito em julgado da condenação criminal posterior à data do crime em apuração, não resta configurada a reincidência,
mas sim maus antecedentes. D
e rigor, portanto, o decote da reincidência
e redimensionamento da pena, com a readequação do regime inicial de cumprimento de pena
.

6.
C
onjunto probatório colhido
que
comprovou
a existência da arma
de fogo
e munições
no interior da casa do réu,
bem como sua ligação com o tráfico de entorpecentes,
especialmente porque o apelante fora apreendido em atividade para o tráfico e confessou aos militares ter
desferido disparos
instantes antes da apreensão
.

7
.
Recurso conhecido
,
preliminares rejeitadas

e,
no mérito,

parcialmente provido
,
com
a parcial extensão dos efeitos ao corréu
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001344-22.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFERSON MARTINS DE ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001344-22.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFERSON MARTINS DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART
S
.
33,
CAPUT
,
E 35,
C/C ART.
40, INCISO IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06
.

1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
PRELIMINAR
REJEITADA. 2.
PRELIMINAR
DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA
.

REJEIÇÃO. EXPOSIÇÃO DOS FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS. ART. 41 DO CPP.

3.
MÉRITO
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06. 4.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
.
EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. 5.
DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA
BASEADA EM CONDENAÇÃO POSTERIOR AO CRIME APURADO NOS AUTOS. 6.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO
S IV
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
COMPROVAÇÃO D
O
EMPREGO DE ARMA DE FOGO
NO TRÁFICO DE DROGAS
.

7
.
RECURSO CONHECIDO
,
REJEITADAS AS PRELIMINARES
E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
,
COM A PARCIAL EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.
2.
PRELIMINAR
DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA
.
A exordial

descreveu satisfatoriamente o fato criminoso imputado a
o
apelante, indicando todas as circunstâncias relevantes do delito,
bem
com
o

apontando o
local do evento,
as
demais causas que contribuíram para o crime
e as condições de abordagem
, propiciando
ao réu
o devido exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo falar em nulidade da denúncia.
Preliminar rejeitada.

3.
MÉRITO
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,

além da apreensão de
utensílios
utilizados para
a produção de entorpecentes

e dinheiro em espécie
,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
4
.
Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos
nos depoimentos dos policiais militares
, o
s
qua
is
não evidencia
m
a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas.
I
mpositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do apelante da prática do crime de associação para o tráfico,
com a extensão dos efeitos ao corréu
.
5.
A reincidência reconhecida é relativa a
condenação
com trânsito em julgado
posterior
à
data do crime apurado
. Em sendo o trânsito em julgado da condenação criminal posterior à data do crime em apuração, não resta configurada a reincidência,
mas sim maus antecedentes. D
e rigor, portanto, o decote da reincidência
e redimensionamento da pena, com a readequação do regime inicial de cumprimento de pena
.

6.
C
onjunto probatório colhido
que
comprovou
a existência da arma
de fogo
e munições
no interior da casa do réu,
bem como sua ligação com o tráfico de entorpecentes,
especialmente porque o apelante fora apreendido em atividade para o tráfico e confessou aos militares ter
desferido disparos
instantes antes da apreensão
.

7
.
Recurso conhecido
,
preliminares rejeitadas

e,
no mérito,

parcialmente provido
,
com
a parcial extensão dos efeitos ao corréu
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEFESA E, NO MÉRITO, dar parcial provimento AO RECURSO, COM A PARCIAL EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001344-22.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFERSON MARTINS DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede
preliminar,
a defesa
aventa a nulidade
absoluta
do processo, alegando
a ilegalidade da entrada
dos agentes públicos
na residência

e, consequentemente, da apreensão, tendo
em vista a inexistência de razões prévias
e autorização
a motivar o ingresso dos agentes públicos na residência do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o
Supremo Tribunal Federal, em
Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.”
Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese,
consta que
após ser abordado com droga, o próprio acusado
revelou à guarnição que possuía armamento em sua residência
.

Chegando ao local, a Sra. Glória Alves Martins franqueou a entrada dos militares, tendo, inclusive, acompanhado as buscas na residência,
onde foram encontradas mais substâncias entorpecentes e armamentos
.

Dessa forma, encontrava-se o
apelante
em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência.

C
onfira-se posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em situação semelhante:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CASO CONCRETO: FUNDADAS SUSPEITAS E EXPRESSO CONSENTIMENTO. ADVERTÊNCIA DE DIREITO AO SILÊNCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu nos seguintes fatos (fl. 273): "(...) o local, condomínio Jardim União, é bem conhecido pelo tráfico e uso de entorpecentes. Em rondas preventivas, como a guarnição sempre faz no local, dentro do condomínio e de madrugada, para coibir qualquer tipo de crime, sentiu um odor muito forte de maconha, vindo do bloco onde o réu morava. A guarnição identificou o apartamento, bateu na porta e foi atendido pelo réu. Questionado sobre o cheiro de maconha, ele disse que era usuário e estava fazendo o uso de maconha naquele momento. A guarnição perguntou se poderia olhar no apartamento para ver se tinha mais droga. Localizaram no quarto dele, em uma caixa de sapato, cocaína, balança de precisão e caderno com certa contabilidade, quanto tinha vendido e quanto tinha para receber. Dentro da caixa de sapato, tinha a cocaína já embalada pronta para a venda, a balança de precisão e o caderno com anotações. O réu falou que tinha saído da prisão há pouco tempo, que precisava fazer dinheiro, que estava trabalhando, mas o dinheiro não estava dando e que estava traficando há pouco tempo(...)". III - De qualquer forma, não há falar em invasão de domicílio porque o próprio paciente (que, inclusive, acompanhou a diligência) consentiu com o ingresso dos policiais na residência, o que foi confessado em seu interrogatório judicial. [...] Habeas corpus não conhecido.(HC n. 690.179/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021).

Pelo exposto
,
rejeito

a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA

A defesa do recorrente arguiu a presente preliminar requerendo o reconhecimento da inépcia da denúncia quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, alegando a não observância do artigo 41 do Código de Processo Penal, em relação à exposição pormenorizada do fato delituoso.

Preceitua o referido dispositivo legal:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Com efeito, o aludido preceito determina em sua primeira parte, que o titular da ação penal retrate na peça inaugural com a maior exatidão possível o fato criminoso e suas circunstâncias, de modo a permitir ao acusado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo vedada a denúncia incerta ou indeterminada.

Analisando os autos, em que pese as alegações recursais, entendo que a inicial acusatória descreveu satisfatoriamente o fato criminoso imputado ao apelante, indicando todas as circunstâncias relevantes do delito, bem como apontando o local do evento, as demais causas que contribuíram para o crime e as condições de abordagem, propiciando ao réu o devido exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo falar em nulidade da denúncia.

Neste sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO. EXPOR A VIDA OU A SAÚDE DE OUTREM A PERITO DIRETO E IMINENTE. ARTS. 304, 305, 306 E 308 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. OBEDIÊNCIA AO ART. 41 DO CPP. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO HOMICÍDIO PARA MODALIDADE CULPOSA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE DO DOLO EVENTUAL COM A QUALIFICADORA PREVISTA NO INCISO IV DO PARÁGRAFO 2º DO ART. 121 DO CP. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo acusado. Precedentes. 4. No caso, verifica-se que a inicial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, porquanto descreve as condutas atribuídas ao paciente, permitindo-lhe rechaçar os fundamentos acusatórios, narrando de modo suficiente que ele, dirigindo sob a influência de bebida alcoólica, em alta velocidade, com carona em seu carro, participava de disputa na direção de veículo automotor em via pública, quando bateu na motocicleta da vítima, provocando-lhe sua morte, bem como deixou de prestar socorro à ofendida e afastou-se do local do acidente. [...] (HC 634.637/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021).

Diante do exposto,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
JEFERSON MARTINS DE ALMEIDA
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentenç
a
prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
Guarapari
, que o condenou como incurso nas sanções dos artigos 33 e 35, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 1.632 (mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
04 de março de 2021,
o denunciado, juntamente ao corréu Benedito Corrêa Lima,
trazia consigo e tinha em depósito, substâncias entorpecentes destinadas à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamenta
r
, bem como se associaram para a prática do tráfico.

Nas
razões recursais, requer a defesa,
n
o mérito,
(I) desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (II)
absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico; (III) decote da agravante da reincidência; e (IV) decote da causa de aumento
de pena prevista no art.
40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

A
materialidade

do
s
delito
s

restou comprovada pelo

boletim unificado nº 44459710,
auto de apreensão,
auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas,
auto de constatação de eficiência de arma de fogo,
laudo pericial de exame químico nº 2.021/2021,
laudo pericial de exame de arma de fogo e material nº 2.626/2021
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
do apelante.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/
06
é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
trazer consigo
”
e “ter em depósito”
as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Embora esteja devidamente comprovada a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares, já citados anteriormente. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do
s
apelante
s
da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO o réu
JEFERSON MARTINS DE ALMEIDA
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06,
com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal,
ESTENDENDO OS EFEITOS AO CORRÉU BENEDITO CORRÊA LIMA,
com fulcro no art. 580 do Código de Processo Penal
.

E
m relação a
BENEDITO CORRÊA LIMA
, réu que não desejou apelar da sentença, resta
apenas a pena do crime de tráfico de drogas, sendo esta a de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
restando inalterados os demais termos da sentença
.

Q
uanto ao apelante
JEFERSON
, antes de realizar a adequação da pena definitiva arbitrada,
passo à apreciação do pleito referente ao decote da agravante da reincidência.

O
bservo que o douto Magistrado reconheceu a reincidência do réu
em razão dos autos nº 0001330-77.2017.8.08.0021, sendo que a condenação nesse processo é datada de 31/08/2021, ao passo que o crime cometido nestes autos é datado de 04/03/2021. Em sendo o trânsito em julgado da condenação criminal posterior à data do crime em apuração, não resta configurada a reincidência,
mas sim maus antecedentes.

D
e rigor, portanto, o decote da reincidência.

Passo à nova dosimetria da pena.

Fixada a pena-base no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Inexistentes causas de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento de pena contida no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06,
motivo pelo qual exaspero a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto),
fixando-a
definitivamente
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

N
este ponto,
inobstante tenha requerido a defesa o decote da referida causa de aumento, destaco que o conjunto probatório colhido
comprovou
a existência da arma
de fogo
e munições
no interior da casa do réu,
bem como sua ligação com o tráfico de entorpecentes,
especialmente porque o apelante fora apreendido em atividade para o tráfico e confessou aos militares ter
desferido disparos
instantes antes da apreensão
.

F
ixo o
regime inicial SEMIABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

M
antenho inalterados os demais termos da sentença condenatória.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO
,
REJEITO AS PRELIMINARES SUSCITADAS

E,
NO MÉRITO,

DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
,

para
absolv
er o apelante
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06
,
com extensão de efeitos ao corréu, bem como para decotar a agravante da reincidência
em relação ao apelante,
com o consequente redimensionamento da pena e alteração do regime inicial para cumprimento de pena
, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.