Tribunal: TJES
Processo: 0021256-89.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Promessa de Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DO VALOR INTEGRAL. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Por força da teoria da aparência, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva na hipótese em que, conquanto não tenha a sociedade empresária integrado o contrato de compra e venda, integre o mesmo grupo econômico da vendedora e tenha constado da publicidade do empreendimento imobiliário como responsável por sua entrega e comercialização. Preliminar rejeitada.

2) Quando o atraso da obra ocorre por culpa exclusiva do promitente vendedor, é devida a restituição integral do valor pago pelo promitente comprador. Precedentes.

3)
Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, “em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação.” (AgInt no AREsp 1.761.193/DF, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 13/4/2021).

4)
Embora o mero atraso na entrega de imóvel não seja suficiente, em regra, para ensejar danos morais, a sua ocorrência se verifica na hipótese de inadimplemento absoluto, ou seja, quando nem sequer tenha havido a conclusão das obras do empreendimento.

5)
A cláusula penal moratória deve incidir também na hipótese de inadimplemento relativo da construtora/incorporadora, mesmo quando prevista exclusivamente em benefício dela. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021256-89.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GRACIETE ALVES MORENO DE SOUZA e outros (3)
APELADO: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e outros
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DO VALOR INTEGRAL. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Por força da teoria da aparência, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva na hipótese em que, conquanto não tenha a sociedade empresária integrado o contrato de compra e venda, integre o mesmo grupo econômico da vendedora e tenha constado da publicidade do empreendimento imobiliário como responsável por sua entrega e comercialização. Preliminar rejeitada.

2) Quando o atraso da obra ocorre por culpa exclusiva do promitente vendedor, é devida a restituição integral do valor pago pelo promitente comprador. Precedentes.

3)
Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, “
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação.
” (AgInt no AREsp 1.761.193/DF, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 13/4/2021).

4)
Embora o mero atraso na entrega de imóvel não seja suficiente, em regra, para ensejar danos morais, a sua ocorrência se verifica na hipótese de inadimplemento absoluto, ou seja, quando nem sequer tenha havido a conclusão das obras do empreendimento.

5)
A cláusula penal moratória deve incidir também na hipótese de inadimplemento relativo da construtora/incorporadora, mesmo quando prevista exclusivamente em benefício dela. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE GRAN VIVER URBANISMO S/A

Alega a segunda apelante que não manteve com os recorridos relação jurídica a justificar a condenação, uma vez que o contrato de compra e venda de bem imóvel fora firmado exclusivamente com a corré e recorrente Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A.

Nada obstante, improcede a irresignação.

O empreendimento imobiliário retratado nos autos é conhecido por esta Corte, tendo em vista a multiplicidade de ações propostas por dezenas de consumidores que adquiram lotes localizados no condomínio Cidade Verde Serra, com data de entrega em maio de 2018, mas que fora abandonado e não acabado.

A legitimidade e, também, a responsabilidade da sociedade empresária Gran Viver Urbanismo S/A ressoa evidente, pois, conquanto não tenha integrado o contrato de compra e venda, figura como integrante do mesmo grupo econômico da vendedora (Cidade Verde Serra Empreendimentos) e constou da publicidade do empreendimento imobiliário como responsável por sua entrega e comercialização.

Nesse cenário, tem-se que os elementos presentes nos autos levam à aplicação da teoria da aparência, pelo que deve ser refutada a alegação de impertinência subjetiva para figurar na lide.

Em casos análogos, assim tem se pronunciado este Sodalício, como subsegue:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NÃO ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. INADIMPLEMENTO POR CULPA EXCLUSIVA DAS PROMITENTES-VENDEDORAS. DEVER DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE FORÇA MAIOR. DANO MORAL CARACTERIZADO. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA E RECURSO ADESIVO DAS REQUERIDAS DESPROVIDO.
1. Não prospera a alegação da requerida GRAN VIVER URBANISMO S.A., de que não é parte legítima passiva, especialmente porque vinculou o empreendimento a sua marca, asseverando ser responsável, além de negociar e vender os imóveis e integrar o mesmo grupo econômico da outra parte ré.
[...] 4. Apelação dos autores provida e recurso adesivo das rés desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180143231, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA QUE VEICULA PROPAGANDA AFIRMANDO SER A RESPONSÁVEL PELO EMPREENDIMENTO E QUE INTEGRA O MESMO GRUPO ECONÔMICO DAQUELA QUE FIGURA NO CONTRATO TEORIA DA APARÊNCIA INADIMPLEMENTO DAS VENDEDORAS COMPROVADO ATRASO NA ENTREGA DOS IMÓVEIS RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELOS SÚMULA Nº 543 DO STJ INCIDÊNCIA DO CDC - RECURSO DESPROVIDO.
1. Prevalece na jurisprudência do Colendo STJ o entendimento de que a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória, face a aplicação da teoria da asserção (STJ, AgRg no AREsp 775.463/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 22/06/2017). 2. A empresa que veicula em seu sítio eletrônico propaganda afirmando ser a responsável pela realização de determinado empreendimento imobiliário, negocia a venda dos imóveis com os clientes e integra o mesmo grupo econômico daquela que consta no contrato como promitente vendedora é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de rescisão contratual em razão da aplicação da teoria da aparência. Precedentes do STJ.
[...] 8. Recurso desprovido (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

Conforme ressaltado, o objeto da ação é a rescisão do contrato de compra e venda firmado com Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S.A, visando a aquisição de área localizada no loteamento Cidade Verde Serra, bem como a restituição dos valores quitados, tendo como causa de pedir o inadimplemento da obrigação, consubstanciada no atraso na execução das obras, já contabilizado o prazo de tolerância de 180 dias.

Vê-se, de início, que a primeira matéria suscitada pelas recorrentes, vale dizer, a possibilidade de retenção dos valores pagos em vista do distrato, reclama a observância da Súmula n. 543 do Tribunal da Cidadania:
“N
a hipótese de resolução de contrato de promessa de compra
e
venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
–
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”
.

No caso, restou incontroverso que a obra não fora entregue na data inicialmente prevista (maio de 2018), tampouco no prazo de tolerância de 180 dias, pelo que devida a restituição integral do valor pago pelos apelados, consoante jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

[...]
2. Quando o atraso da obra ocorre por culpa exclusiva do promitente-vendedor, é devida a restituição integral do valor pago pelo promitente-comprador, consoante disposto na súmula nº 543, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 011160107378, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019)

[...]
6. Verificado o atraso na entrega do imóvel e acatado, por este motivo, o pedido de rescisão do contrato, é devida a devolução integral dos valores dispendidos pela Adquirente, sem retenção, nos termos do disposto na Súmula nº 543 do STJ, bem com a multa estipulada no contrato
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 035150212815, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/05/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019)

Dessarte, a rejeição da pretensão de retenção de parte do valor inicialmente adimplido é medida que se impõe.

Quanto aos juros incidentes, a sentença merece pequena correção, haja vista que a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que,
“
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação.”
(AgInt no AREsp 1.761.193/DF, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 13/4/2021).

Em relação à indenização por danos morais, a orientação jurisprudencial do STJ e deste Tribunal é no sentido de que o mero atraso na entrega de imóvel não é suficiente a ensejar danos extrapatrimoniais, sendo imperativa a demonstração de situação excepcional. É de se conferir:

[...] 4.
O atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador
. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 1642314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017)

[...] 5.
O atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, em seu caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral.
6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 026170030006, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019)

No caso, todavia, a situação exposta nos autos denota circunstância excepcional a ensejar a reparação por danos morais, pois as recorrentes não atrasaram simplesmente a entrega; em verdade, nem sequer concluíram as obras do empreendimento.

Escorreita, nesse contexto, a sentença ao fixar a indenização em
R$ 10.000,00, sendo devido 1/4 para cada
apelado
,
porquanto condizente
com
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, como subsegue:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE CLARA PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. INOBSERVÂNCIA (SÚMULAS 5 E 7/STJ). DANO MORAL. CABIMENTO (SÚMULA 83/STJ). NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL, MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA. IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, SEJA NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES. DESCABIMENTO. AGRAVO PROVIDO. [...]
3. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial. 4.
Na hipótese, o atraso de aproximadamente 2 (dois) anos, após o prazo pactuado, considerando-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias e de mais de 6 (seis) meses após o casamento da parte autora, supera o mero inadimplemento contratual, devendo ser confirmada a indenização por danos morais
. Precedentes.
[...] (AgInt no REsp n. 1.699.271/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020.)

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NÃO ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. INADIMPLEMENTO POR CULPA EXCLUSIVA DAS PROMITENTES-VENDEDORAS. DEVER DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE FORÇA MAIOR. DANO MORAL CARACTERIZADO. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA E RECURSO ADESIVO DAS REQUERIDAS DESPROVIDO. [...]
2. Incontroverso que o empreendimento, sequer, foi finalizado, pelo contrário, restou inacabado e abandonado, de modo que o reconhecimento da culpa exclusiva das rés é medida que se impõe. 3.
A não entrega do empreendimento gerou mais que um mero dissabor cotidiano aos consumidores, sendo presumível a angústia, ansiedade e frustração por não poderem concretizar o tão sonhado dia da aquisição da casa própria, devendo a construtora ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada parte autora
.
[...] 4. Apelação dos autores provida e recurso adesivo das rés desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180143231, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022)

[...] 8.
O atraso injustificado na entrega de imóvel, por si só, não gera violação aos direitos de personalidade passível de indenização. Entretanto, no caso dos autos se está diante de ocorrência de circunstância excepcional, qual seja, mais de 01 (um) ano de atraso na entrega do imóvel, o que certamente resultou em angústia da parte autora na forma exigida para esses casos, de modo que cabível a fixação de indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
[...] (TJES, Classe: Apelação, 035150212815, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/05/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019)

Quanto à cláusula penal moratória, é cediço que o STJ, em julgamentos submetidos ao rito dos recursos repetitivos (Recursos Especiais 1.498.484, 1.635.428, 1.614.721 e 1.631.485), fixou a tese de que
“
n
o contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.”
(Tema 971)

Não merece reforma, portanto, a sentença ao fixar em favor dos consumidores apelados a multa moratória prevista na Cláusula 13 do contrato, incidente sobre as prestações adimplidas.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,

conheço do recurso

e a ele
dou parcial
pr
ovimento
para
fixar os

juros de mora sobre o valor a ser restituído a partir da citação
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.