Tribunal: TJES
Processo: 0003673-94.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-12-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO
ADMINISTRATIVO
.
CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. CONCESSÃO DE GRATUIDADE A MAIORES DE 60 (SESSENTA) ANOS DE IDADE.
FATO DO PRÍNCIPE.
REAJUSTE TARIFÁRIO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO PRESERVADO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Diante da
delimitação etária de 60 (sessenta) anos para a qualificação como pessoa idosa, inserta no artigo 1º, da Lei 10741/03,
menciona
o artigo 39
, em seu §3º, que, “
No caso das pessoas compreendidas na faixa etária entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficará a critério da legislação local dispor sobre as condições para exercício da gratuidade nos meios de transporte previstos no caput deste artigo
”,
previsão, registre-se, consentânea com a distribuição de competências dos entes federados, notadamente o
supracitado
artigo 30, inciso V, da CF/88.

II.
Na hipótese, a Emenda à Lei Orgânica 043, de 28.05.2019,
conferiu nova redação ao artigo 227,
caput
,
da Lei Orgânica 01/90,
do Município de São Mateus,
estendendo a
os maiores de 60 (sessenta) anos e aos portadores de deficiência (física, visual, auditiva e mental) a gratuidade de transporte coletivo convencional por ônibus e/ou barco
,
medida em linha com o artigo 230,
caput
, da CF/88, assim como o artigo 39, §3º, da Lei 10741/03.

III.
Conquanto não tenha sido indicada
a fonte dos recursos financeiros compensatórios,
subsiste
expressa previsão contratual para operar-se a revisão tarifária,
mecanismo contratual apto a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do
Contrato de Concessão de Transporte Público de Passageiros 037/2016
, como efeito direto da aplicação da
T
eoria do
F
ato do
P
ríncipe.

IV.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003673-94.2019.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VIACAO SAO GABRIEL LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO
ADMINISTRATIVO
.
CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. CONCESSÃO DE GRATUIDADE A MAIORES DE 60 (SESSENTA) ANOS DE IDADE.
FATO DO PRÍNCIPE.
REAJUSTE TARIFÁRIO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO PRESERVADO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Diante da
delimitação etária de 60 (sessenta) anos para a qualificação como pessoa idosa, inserta no artigo 1º, da Lei 10741/03,
menciona
o artigo 39
, em seu §3º, que, “
No caso das pessoas compreendidas na faixa etária entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficará a critério da legislação local dispor sobre as condições para exercício da gratuidade nos meios de transporte previstos no caput deste artigo
”,
previsão, registre-se, consentânea com a distribuição de competências dos entes federados, notadamente o
supracitado
artigo 30, inciso V, da CF/88.

II.
Na hipótese, a Emenda à Lei Orgânica 043, de 28.05.2019,
conferiu nova redação ao artigo 227,
caput
,
da Lei Orgânica 01/90,
do Município de São Mateus,
estendendo a
os maiores de 60 (sessenta) anos e aos portadores de deficiência (física, visual, auditiva e mental) a gratuidade de transporte coletivo convencional por ônibus e/ou barco
,
medida em linha com o artigo 230,
caput
, da CF/88, assim como o artigo 39, §3º, da Lei 10741/03.

III.
Conquanto não tenha sido indicada
a fonte dos recursos financeiros compensatórios,
subsiste
expressa previsão contratual para operar-se a revisão tarifária,
mecanismo contratual apto a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do
Contrato de Concessão de Transporte Público de Passageiros 037/2016
, como efeito direto da aplicação da
T
eoria do
F
ato do
P
ríncipe.

IV.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0003673-94.2019.8.08.0047

APELANTE: VIACAO SAO GABRIEL LTDA

APELAD
O
: MUNICIPIO DE SAO MATEUS

JU
IZ
: DR
. LUCAS MODENESI VICENTE

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por VIACAO SAO GABRIEL LTDA, em face da sentença proferida pelo JUÍZO DA
PRIMEIRA

VARA
CÍVEL DE SÃO MATEUS
/ES, no bojo
de AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada
em face do MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
,
cujo
decisum

julgou
im
procedente a pretensão autora
l
e condenou a apelante ao
e, quanto à reconvenção, ao pagamento d
as
custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, no montante de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, na forma do art
igo
85, § 3°, inciso I, do CPC/
15
.

Em suas razões recursais, sustentou ser “
empresa concessionária do serviço público de transporte municipal de passageiros no Município de São Mateus/ES, por meio do contrato administrativo de n.° 037/2016, após ter sido precedido de licitação (Concorrência Pública de n.° 002.2016).
”

Pontuou a
inaplicabilidade ao contrato de concessão, por
inconstitucionalidade,
da
Emenda à Lei Orgânica 043,
de 28.05.2019
,
que previu isenção
aos usuários do transporte público a partir dos 60 (sessenta) anos de idade, porquanto desacompanhad
a
da indicação da fonte de custeio para o benefício.

Salientou
não ser o caso de aplicação
da teoria do fato do príncipe, uma vez que
“
há previsão contratual expressa sobre qual é a regra para a hipótese de criação de novas gratuidades”,
de tal modo que, “considerando a sistemática do contrato 037/2016 do Município de São Mateus, não havendo a previsão da fonte de custeio na Emenda à Lei Municipal n°. 43, não há que se falar em sua aplicabilidade ao contrato com a realização de revisão tarifária para compensar o custo gerado pela gratuidade que ela institui, especialmente considerando que essa revisão, por certo, afetaria a modicidade tarifária a qual pretende se resguardar pela regra da cláusula 15.4 do contrato.
”

Registrou, ademais, que, apesar de “
o ‘fato do príncipe’ poder ser utilizado em detrimento de direitos contratuais do particular, jamais pode ele ser utilizado para justificar uma afronta de dispositivo expresso de Lei maior
”,
in casu
, o artigo 35, da Lei Federal 9074/95, porquanto, além de não indicar a origem dos recursos para o custeio da gratuidade, não se efetuou a revisão tarifária simultânea à instituição do benefício.

Neste viés, pleiteou a reforma da sentença “
para declarar a inaplicabilidade da ‘EMENDA À LEI ORGÂNICA N°. 43, de 28/05/2019’, do Município de São Mateus, relativamente aos serviços prestados pela Apelante na vigência do contrato 037/2016
” ou, subsidiariamente, “
que a aplicabilidade da EMENDA À LEI ORGÂNICA N°. 43, de 28/05/2019, do Município de são Mateus, ao contrato 037/2016, seja condicionada à simultânea revisão tarifária para recompor os custos da gratuidade por e
l
a instituída, cabendo a
o
Poder Concedente realizar a revisão para poder então instituir a gratuidade tarifária no transporte público Municipal de São Mateus para idosos entre 60 a 64 anos.
”

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça pel
o desprovimento recursal
.

Como é cediço, dispõe o artigo
230,
caput
e §2º, da CF/88, que “
A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as
pessoas idosas
, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida
”, de modo que “
Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.
”

Por sua vez, prescreve o artigo 30, inciso V, da CF/88, competir ao Municípios “
organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local,
incluído o de transporte coletivo
, que tem caráter essencial
”.

Nesse diapasão, o artigo 39,
caput
,
da Lei 10741/03 (Estatuto do Idoso), em perfeita sintonia com o texto constitucional, estabelece que “
Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares
”,
prevendo-
se
, ainda
, em seu §
2
º, que, “
Nos veículos de transporte coletivo de que trata este artigo, serão reservados 10% (dez por cento) dos assentos para as pessoas idosas
(...)
”.

Atento, contudo, a delimitação etária de 60 (sessenta) anos para a qualificação como pessoa idosa, inserta no artigo 1º, da Lei 10741/03,
menciona
o artigo 39
, em seu §3º, que, “
No caso das pessoas compreendidas na faixa etária entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos,
ficará a critério da legislação local dispor sobre as condições para exercício da gratuidade
nos meios de transporte previstos no caput deste artigo
”,
previsão, registre-se, consentânea com a distribuição de competências dos entes federados, notadamente o
supracitado
artigo 30, inciso V, da CF/88.

Na hipótese dos autos, verifico que a Emenda à Lei Orgânica 043, de 28.05.2019,
conferiu nova redação ao artigo 227,
caput
,
da Lei Orgânica 01/90,
do Município de São Mateus, conferindo-lhe
a seguinte redação:

“
Art. 227
Aos maiores de 60 (sessenta) anos e aos portadores de deficiência (física, visual, auditiva e mental) é garantida a gratuidade de transporte coletivo convencional por ônibus e/ou barco.”

Referida inovação legislativa consistiu, em suma, na redução do limite etário em 05 (cinco) anos, de 65 (sessenta e cinco)
1
para 60 (sessenta anos) de idade, para a concessão de gratuidade no transporte público municipal,
medida, reitere-se, em linha com o artigo 230,
caput
, da CF/88, assim como o artigo 39, §3º, da Lei 10741/03
.

Necessário salientar, por relevante, que “
O fato do príncipe, caracterizado como uma imposição de autoridade causadora de dano, de um lado, viabiliza a responsabilização do Estado; e, de outro, rompe do liame necessário entre o resultado danoso e a conduta dos particulares, configurando, em disputas privadas, nítida hipótese de força maior. Precedentes.
” (AgInt no REsp n. 1.237.376/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 1/9/2016, DJe de 8/9/2016.)

Especificadamente no que pertine ao caso dos autos, prevê o Contrato de Concessão de Transporte Público de Passageiros 037/2016, firmado entre as partes, em seu Item 15.4, que “
Novas gratuidades, ampliações das gratuidades
ou benefícios tarifários existentes, novos abatimentos ou novos benefícios tarifários
somente serão concedidos ou criados, ao longo da concessão, com a indicação da fonte dos recursos financeiros compensatórios,
de forma a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO DE CONCESSÃO
e não prejudicar a modicidade das tarifas.
”

Paralelamente, estabelece o Item 17.1, do instrumento contratual, que “
A TARIFA será revisada, a qualquer momento,
para restabelecer a equação originária entre os encargos da CONCESSIONÁRIA e as receitas da concessão
, formada pelas regras do presente CONTRATO e do Edital de Licitação, bem como pelas planilhas apresentadas na PROPOSTA vencedora da licitação,
sempre que ocorrerem quaisquer situações que afetem o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
”

Tal previsão contratual, ademais, vai ao encontro do disposto no artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8666/93, ao dispor sobre a excepcional possibilidade de alteração contratual “
para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito
ou fato do príncipe
, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
”

Em outras palavras
“
O art. 65, inc. II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993 prevê que só é admitida em caráter excepcional a repactuação de preço de contrato administrativo quando há ‘
fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual’
.
” (REsp n. 1.824.099/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 29/10/2019.).

Dito isso, n
ote-se estar-se diante de caso em que foi instituída gratuidade do transporte público municipal aos idosos entre 60 (sessenta) e 64 (sessenta e quatro) anos de idade, sem, entretanto, indicar-se a fonte dos recursos financeiros compensatórios,
mas com expressa previsão contratual para, nestas situações, operar-se a revisão tarifária.

Em caso análogo ao presente, no qual se discutiu a preservação do equilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo após a instituição de gratuidade em serviço público
para determinado grupo
(policiais militares)
,
manifestou-se o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, na
ADI 1052/RS, pela possibilidade de
que
referida contrapartida,
à prestadora de serviço público,
oper
e
-se por “
por subsídio direto,
revisão tarifária
, modificação do objeto do contrato, criação de receitas alternativas ou outros
”.

Consignou, ainda,
n
o acórdão, que
a instituição de
gratuidade
no transporte público a militares estaduais
, na linha da debatida nestes autos, não representaria fator determinante para comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo
,
o que ganha especial relevância,
in casu
,
face a
possibilidade, repita-se, de reajuste tarifário caso demonstre-se o
ventilado desequilíbrio,
prevista no Item 17.1, do Contrato 037/2016
.

Neste mesmo sentido, posicionou-se, novamente, o
Plenário do
e. Supremo Tribunal Federal,
n
a ADI 5667/DF,
ao registrar que
, conquanto seja certo que “
A intervenção do Estado na ordem econômica para a promoção e implementação de direitos fundamentais não pode acarretar ônus excessivos aos atores privados, mormente no caso de contratos administrativos, onde a presença de cláusulas exorbitantes do direito comum em prol do interesse público tem como contrapartida a garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de forma a resguardar os direitos dos contratados (artigo 37, XXI, da Constituição Federal)
”,
é necessário ter em mente que
“
O complexo normativo relativo à matéria (Decreto federal 8.537/2015; Resolução 5.063/2016 da ANTT; Lei federal 10.233/2001; Lei federal 12.966/2014; e Lei federal 8.666/1993) contempla mecanismos de correção de eventual desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos,
de forma que a reserva de vagas gratuitas e com valor reduzido para jovens de baixa renda não implica ônus desproporcional às empresas concessionárias do serviço público de transporte coletivo interestadual de passageiros.
” (ADI 5657, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-04-2023 PUBLIC 28-04-2023)

Nestes termos,
garantido mecanismo contratual apto a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do
Contrato de Concessão de Transporte Público de Passageiros 037/2016,

afasto a
alegação de
inconstitucionalidade da
Emenda à Lei Orgânica 043, de 28.05.2019,
dispensando, outrossim, a submissão da questão ao e. Tribunal Pleno, nos termos do artigo 949, parágrafo único, do CPC/15.

Melhor sorte não assiste à apelante ao alegar violação ao artigo 35, da Lei 9074/95, na medida em que, conforme já dito, o benefício tarifário concedido pelo Poder Concedente deverá, nos termos do Item 17.1, do

Contrato de Concessão, ensejar na revisão da tarifa

para
garantir,
a qualquer tempo,
caso necessário,
o equilíbrio econômico-financeiro
da avença,
ferramenta contratual, ademais, que já se encontrava à disposição das partes desde antes da alteração da Lei Orgânica.

Nem se diga
que a revisão tarifária seria incabível para preservar-se o princípio da modicidade,
consagrado no artigo 6º, §1º
2
, da Lei 8987/95
, eis que
tal parâmetro, marcado pela subjetividade
, além de somente ser possível
de
ser aferido
no caso concreto, após a apresentação dos cálculos pertinentes – o que não ocorreu na demanda,
na qual a demandante/apelante desistiu da prova pericial
–,
tem-se, por consectário lógico do próprio benefício estendido pelo Poder Concedente aos maiores de 60 (sessenta) anos de idade
,
que
a nova tarifa deverá absorver a eventual queda de arrecadação
sofrida pela Concessionária.

Note-se também militar contrariamente ao pleito recursal o disposto no
artigo 39, §2º, da Lei 10741/032,
eis que limita a
10% (dez por cento)
a reserva de
assentos para as pessoas idosas
nos
veículos de transporte coletivo,
percentual não excepcionalizado na Lei Orgânica do Município de São Mateus.

A corroborar tal posicionamento, manifestou-se o Excelentíssimo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, de que “
Há legalidade no repasse para a conta telefônica do valor referente ao aumento do PIS e da COFINS que incide sobre o faturamento de concessionária que presta serviço de telecomunicação
na hipótese em que há no contrato administrativo autorização prévia para a alteração da tarifa em casos de fato do príncipe, pois é necessário preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato,
podendo a variação da carga tributária do PIS e da COFINS desencadear a revisão automática das tarifas previstas no contrato de concessão, desde que recaia direta ou reflexamente sobre a atividade objeto da contratação.
” (REsp n. 976.836/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 5/10/2010.)

Nesta mesma linha, consignou o Juízo
a quo
que “
a concessão da gratuidade, da forma pela qual foi realizada, não impossibilita a requerente de cumprir o contrato entabulado, somente encarece a prestação do serviço, o que pode/deve ser regulado pela própria revisão da tarifa de transporte público, como efeito direto da aplicação da teoria do fato do príncipe.
”

Por fim, mister pontuar a idêntica conclusão adotada por este órgão colegiado por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento 0004438-65.2019.8.08.0047, de Relatoria do Eminente Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, ao depreender que “
é inquestionável a constitucionalidade da Emenda n. 43/2019 à Lei Orgânica do Município de São Mateus e não há neste caderno recursal comprovação do impacto financeiro alegado pela parte agravada a ocasionar o desequilíbrio econômico-financeiro contratual
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 047199000846, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso, oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial para 1
5
% (
quinze
por cento) sobre o valor
atualizado
da causa,
nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Redação anterior: Art. 227 Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos e aos portadores de deficiência (física, visual, auditiva e mental) é garantida a gratuidade de transporte coletivo convencional por ônibus e/ou barco. (Redação conferida pela Emenda à Lei Orgânica nº 016/02, em 11/11/2002)

2
Art. 6
º, Lei 8987/95.
Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§1
º
Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/15.