Tribunal: TJES
Processo: 0002351-10.2016.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE
ITAPEMIRIM
. SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL
.
VIGILANTE PATRIMONIAL
. ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE
.
PREVISÃO GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS
E NA LEI ORGÂNICA
. EXIGÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR EDITADA
DURANTE O TRANSCURSO DA DEMANDA
. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA NORMA PELO PODER JUDICIÁRIO
EM PERÍODO ANTERIOR. PAGAMENTO VOLUNTÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL APÓS A EDIÇÃO DA NORMA REGULAMENTAR. LAUDO PERICIAL ELABORADO POSTERIORMENTE E QUE NÃO PODE RETROAGIR SEUS EFEITOS PARA PERÍODO ANTERIOR
.
SENTENÇA
MANTIDA
.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de periculosidade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF), cuja
ratio decindi
é perfeitamente aplicável ao adicional de periculosidade.

2)
Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível, em regra, o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, como, por exemplo, a Consolidação das Leis Trabalhistas e as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego (item 16.2), sem qualquer tipo de menção/referência por parte de lei editada pelo Poder Público.

3
)
A despeito de o Lei Orgânica do município de Itapemirim-ES (art. 187, inciso XIV) e o Estatuto dos Servidores Públicos de Itapemirim-ES (art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.079/90) terem estabelecido genericamente a possibilidade de os servidores efetivos daquela municipalidade receberem o adicional de periculosidade, a própria legislação municipal impôs que a concessão desta vantagem pecuniária dependeria de regulamentação específica, a qual somente foi implementada voluntariamente pelo município recorrido em 20/09/2018, por meio da edição da Lei Complementar Municipal nº 231, obstando o acolhimento da pretensão recursal, ainda que tenha sido produzido laudo pericial confirmando o ambiente perigoso a que estão submetidos os servidores substituídos nesta demanda.

4
)
Nos termos da orientação do Pretório Excelso e consoante a legislação municipal, é indispensável a edição de regulamento específico pelo município apelado instituindo as hipóteses nas quais será admitida a concessão do adicional de periculosidade aos servidores públicos municipais substituídos e indicando as situações caracterizadoras do percentual/grau a ser reconhecido dentre aquela variação estipulada em lei, o que somente foi providenciado no final do ano de 2018, momento a partir do qual o ente municipal recorrido passou a voluntariamente efetuar o pagamento da referida vantagem econômica, consoante por ele próprio afirmado em contrarrazões e confirmado em consulta ao Portal Transparência.

5
)
O princípio da separação de Poderes impede que o Poder Judiciário interfira na atuação discricionária do Poder Executivo, somente sendo permitida a sua intervenção caso haja conduta inconstitucional, ilegal ou arbitrária, pela Administração Pública, o que não é o caso dos autos, considerando a inexistência de norma que regulamente a concessão do adicional de periculosidade aos servidores substituídos nesta demanda do município apelado no período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018, que se encontrava apenas genericamente assegurado no Estatuto dos Servidores e na Lei Orgânica.

6
)
Diante da natureza
propter laborem
do adicional de periculosidade, referida vantagem pecuniária somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local perigoso, o que pressupõe a existência de prova técnica, sendo que o eventual pagamento do adicional de periculosidade somente poderia ser implementado a partir do resultado do laudo pericial, na medida em que, em regra, não é possível presumir periculosidade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0002351-10.2016.8.08.0026
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SINDICATO DOS AGENTES DE SEG. PATRIM. MUNIC. ,DOS AGENTES COMUNIT. DE SEG. MUNIC. E DOS GUARDAS MUNIC. EST. ES.
APELADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE
ITAPEMIRIM
. SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL
.
VIGILANTE PATRIMONIAL
. ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE
.
PREVISÃO GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS
E NA LEI ORGÂNICA
. EXIGÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR EDITADA
DURANTE O TRANSCURSO DA DEMANDA
. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA NORMA PELO PODER JUDICIÁRIO
EM PERÍODO ANTERIOR. PAGAMENTO VOLUNTÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL APÓS A EDIÇÃO DA NORMA REGULAMENTAR. LAUDO PERICIAL ELABORADO POSTERIORMENTE E QUE NÃO PODE RETROAGIR SEUS EFEITOS PARA PERÍODO ANTERIOR
.
SENTENÇA
MANTIDA
.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de periculosidade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF), cuja
ratio decindi
é perfeitamente aplicável ao adicional de periculosidade.

2)
Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível, em regra, o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, como, por exemplo, a Consolidação das Leis Trabalhistas e as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego (item 16.2), sem qualquer tipo de menção/referência por parte de lei editada pelo Poder Público.

3
)
A despeito de o Lei Orgânica do município de Itapemirim-ES (art. 187, inciso XIV) e o Estatuto dos Servidores Públicos de Itapemirim-ES (art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.079/90) terem estabelecido genericamente a possibilidade de os servidores efetivos daquela municipalidade receberem o adicional de periculosidade, a própria legislação municipal impôs que a concessão desta vantagem pecuniária dependeria de regulamentação específica, a qual somente foi implementada voluntariamente pelo município recorrido em 20/09/2018, por meio da edição da Lei Complementar Municipal nº 231, obstando o acolhimento da pretensão recursal, ainda que tenha sido produzido laudo pericial confirmando o ambiente perigoso a que estão submetidos os servidores substituídos nesta demanda.

4
)
Nos termos da orientação do Pretório Excelso e consoante a legislação municipal, é indispensável a edição de regulamento específico pelo município apelado instituindo as hipóteses nas quais será admitida a concessão do adicional de periculosidade aos servidores públicos municipais substituídos e indicando as situações caracterizadoras do percentual/grau a ser reconhecido dentre aquela variação estipulada em lei, o que somente foi providenciado no final do ano de 2018, momento a partir do qual o ente municipal recorrido passou a voluntariamente efetuar o pagamento da referida vantagem econômica, consoante por ele próprio afirmado em contrarrazões e confirmado em consulta ao Portal Transparência.

5
)
O princípio da separação de Poderes impede que o Poder Judiciário interfira na atuação discricionária do Poder Executivo, somente sendo permitida a sua intervenção caso haja conduta inconstitucional, ilegal ou arbitrária, pela Administração Pública, o que não é o caso dos autos, considerando a inexistência de norma que regulamente a concessão do adicional de periculosidade aos servidores substituídos nesta demanda do município apelado no período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018, que se encontrava apenas genericamente assegurado no Estatuto dos Servidores e na Lei Orgânica.

6
)
Diante da natureza
propter laborem
do adicional de periculosidade, referida vantagem pecuniária somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local perigoso, o que pressupõe a existência de prova técnica, sendo que o eventual pagamento do adicional de periculosidade somente poderia ser implementado a partir do resultado do laudo pericial, na medida em que, em regra, não é possível presumir periculosidade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça.

7
)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto pelo
Sindicato dos Agentes de Segurança Patrimonial (SINDAGENTE)
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim-ES (fls. 203/verso), integrada pela decisão aclaratória de fl. 213, que, nos autos da
ação
de
ordinária
proposta pelo recorrente em desfavor do
Município de
Itapemirim
-ES
, julgou improcedente o pedido autoral de pagamento do adicional de periculosidade aos servidores substituídos ocupantes do cargo de Vigilante Patrimonial.

Depreende-se do caderno processual que o Sindicato dos Agentes de Segurança Patrimonial (SINDAGENTE) propôs ação ordinária em desfavor do município de Itapemirim-ES objetivando que os servidores municipais ocupantes do cargo de Vigilante Patrimonial, substituídos nesta demanda, passem a receber o adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) sobre os seus vencimentos, tendo em vista que a atividade por eles desenvolvida, na proteção do patrimônio público, é extremamente perigosa, atraindo a incidência dos arts. 7º, inciso XXII, e 39, § 3º, ambos da Constituição da República, o art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.079/90, e o art. 187, inciso XIV, da Lei Orgânica Municipal, os quais estabelecem referido direito, o qual é regulamentado pelo item 16.2 da NR do Ministério do Trabalho e Emprego.

Após o juízo
a quo
deferir a gratuidade da justiça ao sindicato autor e indeferir o pedido de tutela provisória (fls. 143/144), o ente municipal apresentar contestação, o requerente formular réplica, o magistrado singular sanear o feito (fls. 174/verso) e a prova pericial ser produzida pelo
expert
nomeado pelo juízo em 22/10/2019 (fls. 195/199), foi proferida sentença julgando improcedente a pretensão autoral, sob o fundamento que não existiria no município requerido norma regulamentadora do adicional de periculosidade previsto no art. 55, alínea “m”, do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela entidade sindical requerente.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se os servidores substituídos nesta demanda, ocupantes do cargo de Vigilância Patrimonial do município de Itapemirim-ES, fazem jus ao recebimento do adicional de periculosidade em período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231, de 20/09/2018.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de periculosidade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF), cuja
ratio decindi
é perfeitamente aplicável ao adicional de periculosidade.

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que
depende de integração legislativa
exarada pelo ente público competente
para que seja aplicada
,
não sendo possível,
em regra,
o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
(item
16.2
)
,
sem qualquer tipo de menção/
referência
por parte de lei editada pelo Poder Público
.

De fato, como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de
periculosidade
previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de periculosidade
ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas
.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ), cuja
ratio decidendi
é aplicável ao adicional de periculosidade.

Ciente destas premissas, o julgador monocrático reconheceu, na sentença objurgada, que não havia regulamentação no ordenamento jurídico do município de Itapemirim-ES e nem menção à utilização da legislação trabalhista a respeito da concessão de adicional de periculosidade aos servidores ocupantes do cargo de Vigilante Patrimonial e, por isso, julgou improcedente a pretensão autoral,
o que, a meu ver, revela-se correto
, na medida em que o Poder Judiciário não pode legislar para suprir lacuna voluntariamente mantida pelo Poder Executivo municipal.

A despeito de o Lei Orgânica do município de Itapemirim-ES (art. 187, inciso XIV
5
) e o Estatuto dos Servidores Públicos de Itapemirim-ES (art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.079/90
6
) terem estabelecido genericamente a possibilidade de os servidores efetivos daquela municipalidade receberem o adicional de periculosidade, a própria legislação municipal impôs que a concessão desta vantagem pecuniária dependeria de regulamentação específica, a qual somente foi implementada voluntariamente pelo município recorrido em 20/09/2018, por meio da edição da Lei Complementar Municipal nº 231, obstando o acolhimento da pretensão recursal, ainda que tenha sido produzido laudo pericial confirmando o ambiente perigoso a que estão submetidos os servidores substituídos nesta demanda.

Nos termos da orientação do Pretório Excelso e consoante a legislação municipal, é indispensável a edição de regulamento específico pelo município apelado instituindo as hipóteses nas quais será admitida a concessão do adicional de periculosidade aos servidores públicos municipais substituídos e indicando as situações caracterizadoras do percentual/grau a ser reconhecido dentre aquela variação estipulada em lei, o que somente foi providenciado no final do ano de 2018, momento a partir do qual o ente municipal recorrido passou a voluntariamente efetuar o pagamento da referida vantagem econômica, consoante por ele próprio afirmado em contrarrazões e confirmado em consulta ao Portal Transparência.

Diante da concessão do adicional de periculosidade aos servidores municipais substituídos a partir da edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018, a pretensão do sindicato autor ficou restrita ao período anterior desta legislação, respeitado o prazo prescricional quinquenal. Todavia, como neste período não havia norma regulamentadora do adicional de periculosidade, por se tratarem o art. 187, inciso XIV, da Lei Orgânica de Itapemirim-ES, o art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.079/90, de normas de eficácia limitada, não há possibilidade de o Poder Judiciário reconhecer a pretensão autoral de concessão da referida vantagem pecuniária, sob pena de atuar como legislador positivo, em franca violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

A esse respeito, Hely Lopes Meirelles leciona que
“as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é
conditio juris
da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo”
7
.

Independentemente das eventuais condições perigosas de trabalho nas quais os servidores substituídos estavam exercendo as funções do cargo de Vigilante Patrimonial, não há viabilidade de o Poder Judiciário impor ao município apelado que conceda o adicional de periculosidade em relação ao período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018, em respeito ao princípio da legalidade.

O princípio da separação de Poderes impede que o Poder Judiciário interfira na atuação discricionária do Poder Executivo, somente sendo permitida a sua intervenção caso haja conduta inconstitucional, ilegal ou arbitrária, pela Administração Pública, o que não é o caso dos autos, considerando a inexistência de norma que regulamente a concessão do adicional de periculosidade aos servidores substituídos nesta demanda do município apelado no período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018, que se encontrava apenas genericamente assegurado no Estatuto dos Servidores e na Lei Orgânica.

Não fosse o bastante, diante da natureza
propter laborem
do adicional de periculosidade, referida vantagem pecuniária somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local perigoso, o que pressupõe a existência de prova técnica, sendo que o eventual pagamento do adicional de periculosidade somente poderia ser implementado a partir do resultado do laudo pericial, na medida em que,
em regra
, não é possível presumir periculosidade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça, vejamos:

A Primeira Seção desta Corte consolidou orientação segundo a qual, “o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual” (STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018).
(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023, STJ).

Conforme entendimento sedimentado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.
(AgInt no AREsp n. 2.124.368/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 15/3/2023, STJ).

Portanto, ainda que o perito nomeado pelo juízo
a quo
tenha reconhecido que os servidores substituídos nesta demanda trabalham em condições perigosas, fazendo jus ao recebimento do adicional de periculosidade, tal conclusão somente possui validade para fatos posteriores a elaboração da referida prova técnica, que se deu em 22/10/2019, ocasião em que o município apelado já estava realizando o pagamento voluntário da mencionada vantagem pecuniária, justamente em virtude de ter editado a Lei Complementar Municipal nº 231/2018.

Como se vê, para o período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018 não há possibilidade de o Poder Judiciário conceder o adicional de periculosidade almejado pela entidade sindical apelante aos servidores substituídos nesta demanda, pois não havia norma regulamentadora desta vantagem econômica prevista apenas genericamente na legislação municipal e em virtude de o laudo pericial elaborado pelo expert nomeado pelo juízo possuir eficácia prospectiva somente a partir de outubro de 2019, quando os servidores substituídos já estavam auferindo a benesse por ato voluntário o município apelado.

Ao examinar situações de outros servidores públicos do município de Itapemirim-ES, esta Corte de Justiça chegou a mesma conclusão, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR – MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.
1. Somente após o laudo comprovar as condições de insalubridade do local de trabalho que os trabalhadores estão expostos, é que se fará jus ao respectivo adicional. 2. Não há que se falar em pagamento retroativo do adicional de insalubridade ao período anterior a elaboração da avaliação técnica. Precedentes do STJ e TJES.
3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 026150017502, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/03/2017, Data da Publicação no Diário: 31/03/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO RETROATIVO À DATA DA POSSE E NÃO DA REALIZAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A relação do servidor público, ocupante de cargo efetivo e de natureza estatutária, com o ente público apelante é regida pela Lei Municipal nº 4.009⁄1994, denominada Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Cachoeiro de Itapemirim⁄ES, que em seu art. 54, alínea ¿m¿, prevê o direito ao adicional de insalubridade. Extrai-se do preceito legal que o ente municipal condicionou o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica regulamentadora, que, nessa hipótese, inexiste. 2. O Superior Tribunal de Justiça, analisando situação que envolve servidor público da União e lei federal que previu o aludido adicional, manifestou entendimento no sentido de que trata-se de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada. O Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado firmou entendimento no mesmo sentido, condicionando a concessão do adicional de insalubridade à existência de lei prevendo o direito e regulamentando-o.
3. Remessa Necessária conhecida, Sentença reformada, para julgar improcedente os pedidos contidos na inicial. Apelo julgado prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 011120191132, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2016, Data da Publicação no Diário: 12/02/2016).

E, mais recentemente, esta Corte de Justiça transpareceu o mesmo entendimento aqui exposto a respeito da necessidade de norma regulamentadora do adicional de periculosidade e do efeito prospectivo do laudo pericial, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA ADICIONAL DE PERICULOSIDADE IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO LEI COMPLEMENTAR Nº 46/94 NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL RECURSO DESPROVIDO.
1- Apesar do adicional de periculosidade estar previsto na Lei Complementar nº 46/94, carece da regulamentação necessária à sua incidência, não podendo ser autoaplicável, tampouco permitir aplicação subsidiária do regramento trabalhista, tendo em vista que o regime jurídico do apelante é estatutário e, conforme entendimento deste e. TJES, a administração pública está adstrita ao princípio da legalidade na produção de seus atos, não podendo conformar-se a concessão do adicional de periculosidade com a simples menção legal de sua existência, principalmente quando carecer de regulamentação (TJES, Apelação Cível nº 024160231585). 2- Não havendo norma regulamentadora específica disciplinando o pagamento do adicional de periculosidade para a categoria em questão (técnico em eletrotécnica da SESA), em que pese a conclusão exposta no laudo pericial pela exposição à atividades perigosas, deve ser mantida a sentença que indeferiu a pretensão deduzida.
3- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151317690, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 06/04/2022).

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL VIGIA ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA IMPOSSIBILIDADE LAUDO PERICIAL IMPRESCINDIBILIDADE MARCO INICIAL DE RECEBIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR EM PERÍODOS PRETÉRITOS SENTENÇA REFORMADA.
1. A implementação do direito à percepção de adicional de periculosidade por servidores públicos civis está condicionada à existência de lei específica, em atenção ao que dispõem o inciso XXIII, do artigo 7º, c/c § 2°, do art. 39, da Constituição Federal. 2. Conforme orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu à perícia e à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 006160049406, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 15/12/2021).

Desse modo, diante da inexistência no âmbito daquela municipalidade de norma regulamentadora do direito ao adicional de periculosidade e da impossibilidade de utilização das Normas (federais) Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego no período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018, resta inviável ao Poder Judiciário conceder a referida vantagem econômica, razão pela qual
preservo a sentença que julgou improcedente
o
pleito autoral
.

Antes de concluir, a prevalecer a orientação que ora proponho, em prol da manutenção integral da sentença, impõe-se a majoração da verba honorária advocatícia sucumbencial, a teor do disposto no § 11, do art. 85, do Código de Processo Civil
8
. Nessa linha, considerando a atuação da Procuradoria do ente municipal apelado nesta instância revisora e a baixa complexidade fática da demanda, proponho a fixação dos honorários recursais em 2% (dois por cento), a fim de
estabelecer
definitivamente
os honorários advocatícios sucumbenciais em
1
2
% (
doze
por cento) sobre o valor
atualizado
da
causa
, preservando a
suspensão da exigibilidade do pagamento das verbas sucumbenciais
em relação ao sindicato apelante, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, tendo em vista ter sido agraciado com a benesse da gratuidade da justiça na decisão que indeferiu a tutela provisória, o que foi ratificado por ocasião da decisão saneadora e em nenhuma oportunidade foi revogado expressamente pelo juízo
a quo
.

Ante o exposto,
conheço
do recurso, para lhe
negar
provimento
, a fim de manter inalterada a sentença, majorando, via de consequência, os honorários advocatícios sucumbenciais, mantendo, por sua vez, a suspensão da exigibilidade do pagamento das verbas sucumbenciais,

É como voto.

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
Art. 187 – Aplicam-se aos servidores públicos municipais os direitos seguintes: (...); XIV – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

6
Art. 55 – Os servidores públicos municipais terão direito a: (...); m) adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

7
Direito Administrativo Brasileiro. 14ª ed. pg. 108.

8
“É devida a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: 'a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso' (cf. AgInt nos EREsp 1.539.725/DF).” (AgInt no REsp 1743365/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/10/2018, DJe 07/11/2018, STJ).

“(...) vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso.” (AgInt no REsp 1703414/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 22/02/2018, STJ).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.