Tribunal: TJES
Processo: 0000416-52.2015.8.08.0063
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Adicional de Serviço Noturno; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-06-02

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL – LAUDO PERICIAL – GRAU MÉDIO – PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1-

O
recebimento do adicional de insalubridade por servidor público municipal está condicionado à edição de lei específica hábil a assegurar e regulamentar o direito.

2-

Hipótese em que a legislação municipal previa, à época, o pagamento do adicional de insalubridade conforme as prescrições da legislação federal, ou seja, no percentual de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento).

3-
A prova pericial produzida é consistente e fundamentada em elementos fáticos e técnicos suficientes a amparar a conclusão de que a parte autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade
em seu percentual médio (20%)
, inexistindo razões para infirmá-lo.

4-
A jurisprudência do c. STJ orienta no sentido de que “o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual” (REsp 1.400.637/RS). Precedentes do c. STJ e do e. TJES.

5- Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000416-52.2015.8.08.0063
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
JUIZO RECORRENTE: JUÍZO DE DIREITO DE LARANJA DA TERRA - VARA ÚNICA
RECORRIDO: SANDRA ARGENTINA PEROZINI e outros
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL – LAUDO PERICIAL – GRAU MÉDIO – PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1-

O
recebimento do adicional de insalubridade por servidor público municipal está condicionado à edição de lei específica hábil a assegurar e regulamentar o direito.

2-

Hipótese em que a legislação municipal previa, à época, o pagamento do adicional de insalubridade conforme as prescrições da legislação federal, ou seja, no percentual de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento).

3-
A prova pericial produzida é consistente e fundamentada em elementos fáticos e técnicos suficientes a amparar a conclusão de que a parte autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade
em seu percentual médio (20%)
, inexistindo razões para infirmá-lo.

4-
A jurisprudência do c. STJ orienta no sentido de que “o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual” (REsp 1.400.637/RS). Precedentes do c. STJ e do e. TJES.

5- Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da Remessa Necessária para reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

V O T O

Consoante relatado,
trata-se de Remessa Necessária da Sentença de fls. 130/131, por meio da qual o MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Laranja da Terra, nos autos da “
Ação de Cobrança de Adicional de Insalubridade e Adicional Noturno
” ajuizada por Sandra Argentina Perozini Ferreira em desfavor do Município de Laranja da Terra,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral,
para condenar a parte requerida ao
“pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio, isto é, no percentual de 20% (vinte por cento) à parte autora, sobre a soma do vencimento base, desde a sua admissão, ressalvado o período alcançado pela prescrição quinquenal”
.

Devidamente intimadas da sentença, as partes não interpuseram recurso.

Assim, os autos subiram a este E. Tribunal de Justiça por força do reexame necessário da sentença, conforme dicção do art. 496 do Código de Processo Civil.

Após a instrução processual, com a realização de perícia judicial, o MM Juiz prolatou a sentença recorrida destacando que:

A perita do Juízo, em pericia realizada in loco (laudo pericial de fls. 88/95), atestou que a autora exerce, desde a sua admissão, as funções típicas do cargo de auxiliar de enfermagem e em contato permanente com agentes biológicos, razão pela qual, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em seu percentual médio, qual seja, 20% (vinte por cento) sobre o salário-base.

[...]

O requerido impugnou o laudo pericial alegando apenas que os profissionais auxiliares de enfermagem possuem Equipamentos de Proteção Individual - EPI e por esta razão estaria afastada a exposição aos agentes insalubres, o que não merece prosperar, eis que a perita do Juízo atestou que os referidos equipamentos não são capazes de eliminar a atuação dos agentes insalubres.

[...]

O inciso I do art. 55 do Estatuto dos Servidores de Laranja da Terra, prevê o pagamento de “Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei”;

Observa-se, portanto, que no corpo legislativo deste município, não ha regulamentação a respeito dos trabalhos insalubres, perigosos e outros, remetendo a legislação estatutária do ente a federal, nos exatos termos do art. 143 da Lei 184/97, que prescreve que “o município cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos funcionários”. Portanto, não havendo regulamentação no âmbito do município, deve a legislação local se adequar à federal, sendo esta descrita no anexo 14 da Norma Regulamentadora n° 15 do Ministério do Trabalho.

[...]

Desta forma, resta cristalino que as atividades exercidas pela requerente enquanto auxiliar de enfermagem junto ao município requerido configura labor insalubre de caráter permanente, conforme atestado pelo laudo pericial, fazendo jus ao pleiteado adicional.

[...]

Em que pese o pedido inicial do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento), a NR do Ministério do Trabalho acima transcrita que apresenta a relação das atividades que envolvem agentes biológicos, determina que é devido o adicional de insalubridade, em grau médio, quando o agente realiza trabalhos em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, como o caso dos autos. Nesta senda, deve prevalecer a conclusão pericial de que a parte autora faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) (grau médio).

Com a Emenda Constitucional nº 19/98 o recebimento do adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, XXIII, da Constituição da República, foi retirado do rol dos direitos estendidos aos servidores públicos, o que não obsta sua instituição pelos Estados e Municípios.

Assim, o recebimento do adicional de insalubridade por servidor público municipal, como no caso em análise, está condicionado à edição de lei específica hábil a assegurar e regulamentar o direito.

Neste sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.
2. Reclamação trabalhista. Adicional de insalubridade. 3
.
Gratificação de atividade perigosa que depende de regulamentação em lei local.
Acórdão não diverge de assentada jurisprudência do STF. 4. Adicional de férias. 5. Fundamentos recursais dissociados do que foi consignado no acórdão a quo. Impossibilidade. Súmula 284. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 973038 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017).

Como registrado na sentença, a legislação municipal previa, à época, o pagamento do adicional de insalubridade conforme as prescrições da legislação federal, ou seja, no percentual de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento).

A prova pericial produzida é consistente e fundamentada em elementos fáticos e técnicos suficientes a amparar a conclusão de que a parte autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em seu percentual médio (20%), inexistindo razões para infirmá-lo.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL PROVA PERICIAL GRAU MÁXIMO VALORAÇÃO DA PROVA IPCA-E APLICAÇÃO RECURSO DESPROVIDO
. 1. O magistrado não está adstrito à conclusão da perícia técnica, por vigorar em nosso ordenamento jurídico o princípio do livre convencimento motivado do juiz, cabendo-lhe a adequada valoração da prova.
Nada obstante, o laudo pericial produzido nos autos revela-se consistente e amparado em elementos fáticos e técnicos suficientes a amparar a conclusão acerca do grau de insalubridade a que submetidos os servidores municipais, inexistindo razões para infirmá-lo.
2. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, deve ser fixado o IPCA-E, e aplicados juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 048170027162, Relator: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO A PARTIR DO LAUDO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1.
A jurisprudência do c. STJ orienta no sentido de que o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores
. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (REsp 1.400.637/RS). Precedentes do c. STJ e do e. TJES. 2. Sentença mantida. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível, 024120363221, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2020, Data da Publicação no Diário: 16/10/2020).

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SERRA. AUXILIAR DE CONSULTÓRIO DENTÁRIO. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO COMPROVADO POR PERÍCIA. FORMA DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. RECURSO DESPROVIDO.
1) Para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, necessária a regulamentação de lei municipal específica, em atenção ao disposto no inciso XXIII do artigo 7º c/c §2° do art. 39 da Constituição Federal (Recurso Extraordinário nº 169173/SP). 2)
No caso específico do Município de Serra, o adicional de insalubridade encontra previsão no artigo 156 da LC n° 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos). 4) É devido o pagamento de adicional de insalubridade quando a prova dos autos demonstra que o local de trabalho da servidora pública, ocupante do cargo de Auxiliar de Consultório Dentário se enquadra no grau máximo de insalubridade.
5) Tratando-se de demanda de natureza não tributária, a correção monetária incide, do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97. 7) Apelo desprovido. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 048160177647, Relator: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/12/2019, Data da Publicação no Diário: 10/12/2019).

Todavia, acerca da retroatividade do adicional de insalubridade, o Superior Tribunal de Justiça – STJ
possui entendimento sedimentado de que não é possível presumir a insalubridade no período anterior à confecção do laudo pericial, isto é, não cabe pagamento retroativo de adicional de insalubridade, o qual só é devido a partir do laudo pericial que constata a existência da insalubridade. Senão vejamos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO NO PUIL 413/RS. POSSIBILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Aplica-se a caso de servidor público municipal o entendimento de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018), se não apontado qualquer elemento diferenciador da legislação local em relação à federal, como ocorre na situação dos autos.2. Agravo Interno não provido.(AgInt nos EDcl no PUIL n. 1.954/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 15/6/2021, DJe de 1/7/2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES.
1. Ressalte-se que "'o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual'. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas." (EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.921.219/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 20/6/2022.).

Desse modo, o marco inicial para o recebimento do adicional de insalubridade deve ser a data de elaboração do laudo pericial de fls. 88/95, em que o perito efetivamente reconheceu que a parte autora exercia atividades insalubres.

Ante o exposto
, conheço da remessa necessária e reformo em parte a sentença de fls.
130/131, somente para estabelecer o marco inicial do do pagamento relativo ao adicional de insalubridade como sendo a data do laudo pericial (31/08/2018).

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer da remessa necessária e reformar parcialmente a sentença.

Após analisar os autos, não tenho dúvidas em acompanhar a conclusão exposta pelo eminente Relator, para reformar em parte a sentença em remessa necessária, a fim de somente estabelecer o marco inicial o pagamento do adicional de insalubridade como sendo a data de elaboração do laudo pericial (31/08/2018), na medida em que a prova técnica somente possui efeitos prospectivos.