Tribunal: TJES
Processo: 5001377-78.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO
.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL
nº 11.181 DE 2020
.
AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO.
NÃO CONFIGURAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA

1. O
Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e provido.
Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001377-78.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: YALOM COMERCIO ELETRONICO DE JOIAS E RELOGIOS LTDA
RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO
.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL
nº 11.181 DE 2020
.
AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO.
NÃO CONFIGURAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA

1. O
Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e provido.
Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU
Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001377-78.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
YALOM COMERCIO ELETRÔNICO DE JOIAS E RELÓGIOS LTDA

RELATOR: DES.
CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, irresignado contra a sentença ID 15887159 (autos originários), através da qual a MM. Juíza de primeiro grau, constatando que a Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou o art. 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, trazendo a necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a aplicação do diferencial de alíquota de ICMS, com aplicação dos prazos constitucionais para cobrança do tributo, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, reconhecendo o direito de não recolhimento do diferencial “DIFAL”, além da restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022.

Nas razões recursais ID 4091153 - pág. 01/47, o Estado Apelante sustenta, em apertada síntese que: 1) após a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que dá nova redação aos incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da Constituição da República, passa a ter respaldo constitucional a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, cabendo ao Estado destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual; 2) com a edição do Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, que em substituição ao Convênio ICMS n. 93/2015 regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, reafirmou-se a possibilidade dos Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022; 3) no Estado do Espírito Santo, o ICMS-DIFAL encontra-se disciplinado pelo art. 3º, inciso XVI, e §§8º e 9º, da Lei n. 7.000/2001 (a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo), incluídos pela Lei n. 11.181/2020; 4) a Lei Complementar n. 190, publicada em 05/01/2022, que altera a Lei Complementar n. 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, suprindo a exigência de lei complementar de normas gerais, e; 5) tratando-se de compensação envolvendo o ICMS, deve haver lei estadual versando especificamente sobre a possibilidade de compensação. Ocorre que semelhante lei até hoje não foi editada no Estado do Espírito Santo, o que impede a compensação pretendida.

Pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o intuito de impedir a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS,
defendendo que a LC nº 190/2022 foi publicada em 04/01/2022, não podendo seus efeitos incidirem no ano de 2022
.

Ao analisar a demanda, a magistrada primeva entendeu indevida a cobrança do diferencial de ICMS no ano de 2022 com base nos seguintes argumentos:

Nesse contexto, em princípio, os Estados da Federação poderiam exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022.

Entretanto, diante da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, a questão da incidência do ICMS/DIFAL previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015 ganhou novos aspectos jurídicos que devem ser observados, sob pena de violação ao texto constitucional.

O art. 150, III, “b” da Constituição Federal impede que os entes federativos cobrem tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a leique os instituiu ou aumentou. Trata-se do princípio da anterioridade tributária, considerado pelo Supremo Tribunal Federal como direito fundamental do contribuinte.[...]

Registro, nesse ponto, que não há como acolher a tese do Estado do Espírito Santo no sentido de que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ação direta de inconstitucionalidade nº 5.469, Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e Tema de Repercussão Geral nº 1093 estabeleceu a cobrança do ICMS/DIFAL pressupõe a edição de Lei Complementar, enquanto a modulação dos efeitos admitiu a cobrança do imposto a partir do ano de 2022.

E isso porque, como já mencionado, a tese assentada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS, motivo pelo qual a exigência da exação pressupõe a edição de lei complementar.

Em outras palavras, a decisão do Pretório Excelso não é substitutiva da Lei Complementar, mas, apenas, estabeleceu parâmetros para a exigência do tributo. [...]

É que a edição da Lei Complementar nº 190/2022 por si só não permite que os Estados da Federação cobrem imediatamente o ICMS/DIFAL previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015.

A exigência do ICMS pressupõe a edição de lei ordinária estadual editada posteriormente à Lei Complementar nº 190/2022, uma vez que o sistema jurídico brasileiro não permite o saneamento de lei anteriormente considerada inconstitucional ou ilegal.

Demonstrada a inconstitucionalidade da exigência do ICMS/DIFAL no ano de 2022, a segurança, nesse ponto, deve ser concedida.[...]

Em face do exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA pretendida para:

A) DECLARAR o direito da Impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais e do Fundo de Amparo à Pobreza (Fecop)

nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano#calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo.

B) DECLARAR o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Julgo extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I da legislação processual.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. Segue ementa do acórdão:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

Nesse sentido, foi reconhecida a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a alteração da forma de distribuição de recursos trazida pela emenda Constitucional nº 85/2015.

Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual
nº 11.181 de 2020,
tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

Ao analisar pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, o Ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a Lei Complementar nº 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação
”. O Ministro ressaltou, ainda, que “
em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
”.

Com base nesse entendimento, não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecida pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada. Os Tribunais Pátrios, em situações análogas, vem adotando o mesmo entendimento:

53725674 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito tributário e constitucional. Mandado de segurança. Pretensão de tutela de urgência recursal. Pedido de suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS difal. Alegação de incidência da anterioridade anual para eficácia da LC nº 190/2022. Inaplicabilidade. Alteração da Lei complementar nº 87/96 (lei kandir). Difal ICMS. Norma que veicula apenas normas gerais. Re 1287019 (tema 1093/stf). Decisão mantida. Recurso improvido.
A LC 190, de 04/01/2022, que alterou a Lei complementar nº 87/96 (lei kandir), não institui ou majorou o tributo, veiculou apenas normas gerais para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que a competência legislativa na união, se limita editar normas gerais, na forma do art. 146, III, da CF, sendo competência do estado instituir ou majorar o ICMS, de modo que eventual exigência da anterioridade deve ser desta Lei e não da que apenas regula normas gerais.
Assim, se a LC 190/22 trouxe disposição legal exigindo a sujeitação à anterioridade nonagesimal, não autoriza realizar interpretação extensiva para submeter a norma à exigência à anterioridade anual.
A suprema corte ao dispor que a Lei estadual que tratou do difal estaria com a eficácia suspensa, até a edição da Lei federal, não invalidou as Leis estaduais, de modo que elas produzem efeito após o advento da Lei complementar federal, observada apenas a anterioridade nonagesimal, por expressa disposição legal, como supracitado.
Destarte, não evidenciada a probabilidade do direito invocado, de modo que a decisão agravada que deferiu em parte a tutela de urgência, deve ser mantida. Recurso improvido. (TJMS; AI 1406011-84.2022.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo; DJMS 29/07/2022; Pág. 131)

6500556232 - MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. Recolhimento de Diferencial de Alíquota de ICMS DIFAL, incidente sobre vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes, durante o exercício financeiro de 2002. Cabimento. Normatização constitucional sobre DIFAL advinda da EC 87/2015, prévia às legislações estadual e federal de regência sobre o tema.
Exação instituída, o Estado de São Paulo, pela Lei Estadual 17.470, de 13 de dezembro de 2021, com eficácia suspensa até a vigência da Lei Complementar Federal 190, de 4 de janeiro de 2022.
Entendimento no E. Supremo Tribunal Federal.
Inexistência de inconstitucionalidade e/ou ofensa aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. Lesão a direito líquido e certo não demonstrada.
Segurança denegada. Descabida a devolução de valores. Cobrança hígida. Desprovido o recurso da impetrante, providos o da Fazenda do Estado e o reexame necessário. (TJSP; APL-RN 1018629-74.2022.8.26.0053; Ac. 15862730; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Borelli Thomaz; Julg. 20/07/2022; DJESP 25/07/2022; Pág. 3454)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI FISCAL. ICMS- DIFAL. LEI ESTADUAL Nº21.781/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO.
A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.042001-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/07/2022, publicação da súmula em 27/07/2022)

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
, DOU
-LHE
PROVIMENTO
, para denegar a segurança pretendida
.

Prejudicado o exame da remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Voto com o relator.
Acompanho o e. Relator, para DAR PROVIMENTO ao recurso.