Tribunal: TJES
Processo: 0001104-52.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
157
,
CAPUT
, D
O CÓDIGO PENAL
– RECURSO DA DEFESA –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/
8
(UM
OITAVO
) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL –
INCABÍ
VEL
–
DESCLASSIFICAÇÃO PARA
A FORMA TENTADA
–
IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 3. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. No caso em tela, a majoração da pena basilar não e mostra desproporcional, além do que, encontra-se devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal. 5. Restando comprovada a inversão da posse do bem subtraído, mostra-se inviável a desclassificação do delito de roubo em sua modalidade consumada para a modalidade tentada, prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal. Precedentes. 6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001104-52.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELIAS BRITO DE MELO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
157
,
CAPUT
, D
O CÓDIGO PENAL
– RECURSO DA DEFESA –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/
8
(UM
OITAVO
) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL –
INCABÍ
VEL
–
DESCLASSIFICAÇÃO PARA
A FORMA TENTADA
–
IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 3. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. No caso em tela, a majoração da pena basilar não e mostra desproporcional, além do que, encontra-se devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal. 5. Restando comprovada a inversão da posse do bem subtraído, mostra-se inviável a desclassificação do delito de roubo em sua modalidade consumada para a modalidade tentada, prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal. Precedentes. 6. Recurso conhecido e improvido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ELIAS BRITO DE MELO
, inconformado com a sentença de fls. 93/94-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3593608, prolatada pelo magistrado da 3ª Vara Criminal de São Mateus.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03, narrou que:

[...], no dia 21 de marco de 2021, por volta das 19h, na Rodovia BR-101, bairro Vila Nova, neste município, o
denunciado
subtraiu para si, mediante grave ameaça, a quantia de aproximadamente R$50,00 (cinquenta reais) pertencente a empresa
Viação São Gabriel
.

Narra a peça inquisitiva que, na data e local supracitados, o
denunciado
deu sinal para que um ônibus da empresa Viação São Gabriel parasse. Dessa forma, o motorista identificado como Marco Aurelio Soares Graptuna parou para que
Elias
subisse. Decorre que, ao adentrar no ônibus, o
denunciado
, colocando a mão na cintura fingindo estar armado, anunciou um assalto, dirigindo-se até o caixa do veículo e subtraindo a quantia de aproximadamente R$50,00 (cinquenta reais).

Ato contínuo, o
denunciado
se evadiu do veículo, percorrendo pela Rodovia BR-101. Porém, o motorista do ônibus, ao notar que
Elias
não estava armado, o seguiu, tendo a ajuda de diversas pessoas. Dessa forma, o
denunciado
foi alcançado próximo ao estabelecimento Orvel, sendo então acionada a polícia militar.

Ao chegar no local, a polícia militar realizou a abordagem e busca pessoal no
denunciado
, mas não foi encontrado nenhuma quantia em dinheiro e nem qualquer instrumento utilizado para ameaçar o motorista.

A prova da
materialidade
e os indícios suficientes de
autoria
do delito encontram-se, portanto, evidenciados nos autos pelo
BU n
º
44589598
de fls. 04/05 e pelos
termos de declara
ç
ão
de fls. 06/08.

Ante o exposto, encontra-se
o denunciado
ELIAS BRITO DE MELO
incurso no delito previsto no
artigo 157,
caput
, do Código Penal Brasileiro
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, o magistrado da 3ª Vara Criminal de São Mateus julgou procedente a pretensão punitiva estatal, vindo a condenar o apelante nas sanções do artigo 157,
caput
, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa requer a modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, além do reconhecimento da prática do crime em sua forma tentada, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados sinteticamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise dos pleitos defensivos relacionados à dosimetria da pena.

No que concerne à fixação da pena basilar, a defesa do apelante não questiona a análise procedida das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, mas tão somente a necessidade de modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, através da aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial desfavorável, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese o teor do pedido defensivo, saliento a impossibilidade de acolhimento do mesmo.

Por oportuno, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador.

Sobre o tema, importante trazer à colação recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AGRG no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/20
20, DJe 9/10/2020) - (AGRG no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).
2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base do crime de homicídio duplamente qualificado em 16 anos de reclusão, valorando negativamente a vetorial dos antecedentes, tendo em vista a existência de duas condenações criminais transitadas em julgado, pelos crimes de roubo duplamente majorado e tráfico de drogas, em harmonia, portanto, com a jurisprudência desta Casa. 3. A existência de duas condenações anteriores justifica a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal para a circunstância judicial dos antecedentes (AGRG no HC n. 446.455/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/02/2020). 4. Adotada fundamentação concreta e idônea para o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto), não há falar em violação ao disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a vetorial antecedentes com base em 2 (duas) condenações criminais transitadas em julgado ostentadas pelo recorrente (AGRG no RESP n. 1.942.930/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 699.488; Proc. 2021/0325808-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021)

Desse modo, em conformidade com o já delineado, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO MINISTERIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASILARES. VALORAÇÃO NEGATIVA DE VETORES JUDICIAIS. ‘CULPABILIDADE’. POSSIBILIDADE. GRAU EXACERBADO DEMONSTRADO. ‘PERSONALIDADE’. VIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS PARA AVALIAÇÃO. ‘CIRCUNSTÂNCIAS’. CABIMENTO. MODUS OPERANDI ULTRAPASSOU OS LIMITES NORMAIS PARA A ESPÉCIE. ‘CONSEQUÊNCIAS’. ADMISSIBILIDADE. VÍTIMA JOVEM. PREJUÍZO IMENSURÁVEL CAUSADO AOS FAMILIARES. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ‘CONDUTA SOCIAL’. ACEITABILIDADE. VALORAÇÃO INIDÔNEA. AUMENTO DO QUANTUM ATRIBUÍDO PARA CADA VETOR JUDICIAL. 1/8 (UM OITAVO) PARA 1/6 (UM SEXTO). INACEITABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. [...].
6. O Julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 7. Apelo conhecido e parcialmente provido.
(TJAC; ACr 0005398-57.2019.8.01.0001; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 10/05/2021; Pág. 10)

No caso em tela, a majoração da pena basilar não e mostra desproporcional, além do que, a elevação da pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal previsto pelo artigo 157 do Código Penal encontra-se devidamente fundamentado nos termos do artigo 59 do Código Penal, diante da presença de 02 (duas) circunstâncias valoradas negativamente, ou seja, os antecedentes e os motivos do crime.

Prosseguindo, a defesa pleiteia o reconhecimento da prática do crime em sua forma tentada, com a consequente aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal.

Após analisar a prova produzida, entendo não assistir razão à defesa.

Nessa quadra, urge salientar que a vítima Marco Aurelio Soares Graptuna, motorista da Viação São Gabriel, ao prestar suas declarações perante a autoridade policial, afirmou que o acusado conseguiu pegar o dinheiro que estava na gaveta do coletivo, e que saiu correndo em direção à BR 101,
in verbis
:

[...] QUE: o declarante é motorista de ônibus da Viação São Gabriel e na noite de hoje fazia a linha Santa Teresa a Pedra Dagua; Que o acusado estava no ponto em frente à US3, no bairro Boa Vista e deu sinal para o declarante parar; Que no momento que o declarante abriu a porta do ônibus o acusado entrou e colocou a mão na cintura, como se estivesse armado, anunciando um assalto, direcionando-se para a gaveta onde fica o dinheiro; Que para pegar o dinheiro o acusado soltou a mão do objeto que segurava na cintura, então o declarante pegou um “porrete” que carrega com ele no ônibus e tentou golpear o acusado, porém não o atingiu; Que o acusado pegou o dinheiro que havia na gaveta, aproximadamente R$50,00 em dinheiro e saiu correndo em direção à BR 101; Que o declarante percebeu que ele não estava armado e saiu correndo atrás do acusado; Que várias pessoas estavam na rua no momento e viram o declarante perseguindo o acusado, tendo ajudado-o a detê-lo; Que conseguiram alcançá-lo em frente a Orvel e o seguraram, ate a chegada da polícia militar; Que não foi possível recuperar o dinheiro, pois não estava mais com ele quando foi detido. [...]. (fl. 11 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3593608)

Em juízo (mídia de fl. 92 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3593608), a vítima confirmou a declaração ora transcrita, vindo a acrescentar que passou a perseguir o acusado com o intuito de reaver o dinheiro subtraído da gaveta do coletivo, e ainda, que ele teria dispensado a arma que estava na sua cintura e o dinheiro num matagal que ele teria transposto na tentativa de fuga. Além disso, registrou que o réu teria roubado outros 02 (dois) motoristas da Viação São Gabriel em dias anteriores, através do mesmo
modus operandi
.

Importante salientar que as declarações da vítima restaram confirmadas pelos depoimentos dos Policiais Militares Wesley Darwin da Conceição Santos e Wender Jean Vechi, constantes às fls. 09/09-verso e 10/10-verso e na mídia de fl. 92 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3593608.

Assim, ao contrário do alegado pela defesa do apelante, resta evidente a consumação do crime de roubo, tendo em vista que restou demonstrada à inversão da posse da quantia subtraída, mediante emprego de grave ameaça.

Portanto, mostra-se incabível o reconhecimento da prática do crime em sua forma tentada, tendo em vista que conforme entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, a consumação do roubo se dá quando o agente se torna possuidor da coisa, ou seja, no instante em que a retira da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que por curto espaço de tempo, prescindindo-se inclusive de posse mansa e pacífica.

Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar no ano de 2015 o REsp 1499050/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, cuja conclusão é de observância obrigatória pelos demais órgãos jurisdicionais, consolidou o entendimento acima esposado,
in verbis
:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ROUBO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 2.
A jurisprudência pacífica desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal é de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, mediante violência ou grave ameaça, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Jurisprudência do STF (evolução).
3. Recurso especial representativo de controvérsia provido para, reconhecendo que a consumação do crime de roubo independe da posse mansa e pacífica da res furtiva, restabelecer a pena e o regime prisional fixados na sentença. (REsp 1499050/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 09/11/2015)

Posteriormente, o Tribunal da Cidadania editou a Súmula nº 582 reforçando tal posicionamento. Veja-se:

Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

Decidindo no mesmo sentido, destaco aresto jurisprudencial deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. VIABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. CABIMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.
Uma vez demonstrado que o apelado teve a posse da Res furtiva, ainda que por breves instantes, subtraindo-a da esfera de vigilância da vítima, resta configurada a forma consumada do delito previsto no artigo 157, caput, do Código Penal, não havendo que se falar em tentativa.
[...]. (TJES; Apl 0003060-80.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 25/09/2019; DJES 01/10/2019)

Portanto, inviável, no presente caso, a desclassificação do delito de roubo em sua modalidade consumada para a modalidade tentada, prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal.

Por conseguinte, por não haver qualquer reforma a ser feita em relação ao
quantum
da pena fixada ao apelante, incabível o acolhimento do pedido subsidiário de modificação do regime prisional imposto ao mesmo.

Diante dos argumentos exarados e, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)