Tribunal: TJES
Processo: 5005274-89.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-06-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR VISANDO A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFAL PARA O EXERCÍCIO DE 2022, POR CONTA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DA ANTERIORIDADE ANUAL. REJEIÇÃO. OFENSA NÃO OBSERVADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA QUANTO À PRETENSÃO RECURSAL SUBSIDIÁRIA DE DEPÓSITO DO VALOR CONTROVERSO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Não obstante a data da promulgação da Lei Complementar n.º 190/22, há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais. Isso porque a publicação da Lei Complementar n.º 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual n.º 10.446/2015. Por conseguinte, se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo, o que não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.
2) Respeito aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal que deve ser aferido em relação à Lei que institui ou aumenta o tributo, e não à que veicula normas gerais.
3) Ademais, afasta-se a pretensão alternativa da agravante de depósito do valor controverso, pois veiculada apenas no âmbito recursal, ou seja, não consta pedido nesse sentido na petição inicial, de modo que, obviamente, a matéria não foi analisada pelo Julgador atuante em primeiro grau de jurisdição, o que configura supressão de instância. Nesse aspecto, reitere-se, não tendo a referida pretensão (de depósito) sido submetida à análise do Magistrado atuante em primeiro grau de jurisdição, seu julgamento no âmbito deste recurso é vedado, sob pena de supressão de instância.
4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão guerreada, que indeferiu o pedido de tutela antecipada de urgência em que pretendia a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005274-89.2022.8.08.0000
AGRAVANTE: REPTEC EQUIPAMENTOS DE SEGURANCA E UNIFORMES LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR VISANDO A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFAL PARA O EXERCÍCIO DE 2022, POR CONTA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DA ANTERIORIDADE ANUAL. REJEIÇÃO. OFENSA NÃO OBSERVADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA QUANTO À PRETENSÃO RECURSAL SUBSIDIÁRIA DE DEPÓSITO DO VALOR CONTROVERSO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Não obstante a data da promulgação da Lei Complementar n.º 190/22, há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais. Isso porque a publicação da Lei Complementar n.º 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual n.º 10.446/2015. Por conseguinte, se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo, o que não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.
2) Respeito aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal que deve ser aferido em relação à Lei que institui ou aumenta o tributo, e não à que veicula normas gerais.
3) Ademais, afasta-se a pretensão alternativa da agravante de depósito do valor controverso, pois veiculada apenas no âmbito recursal, ou seja, não consta pedido nesse sentido na petição inicial, de modo que, obviamente, a matéria não foi analisada pelo Julgador atuante em primeiro grau de jurisdição, o que configura supressão de instância. Nesse aspecto, reitere-se, não tendo a referida pretensão (de depósito) sido submetida à análise do Magistrado atuante em primeiro grau de jurisdição, seu julgamento no âmbito deste recurso é vedado, sob pena de supressão de instância.
4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão guerreada, que indeferiu o pedido de tutela antecipada de urgência em que pretendia a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
REPTEC EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E UNIFORMES LTDA
(id. 2742535), no qual pretende a reforma da decisão proferida na origem, que, em sede de “mandado de segurança” (n.º 5015354-40.2022.8.08.0024) impetrado contra ato supostamente coator praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda Estadual
, indeferiu o pedido de tutela antecipada de urgência em que pretendia a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar. Explico.

Nas razões do recurso, alega
a sociedade empresária
agravante, essencialmente, que
o “decisum” impugnado não se sustentaria, na medida em que:
(i)
após o julgamento pelo STF do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de repercussão geral) que reconheceu a necessidade de edição de lei complementar federal veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquotas alusivo ao ICMS introduzido pela EC nº 87/2015, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL; e
(ii)
seria necessária a observância ao
princípio da anterioridade, previsto no artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, de modo que os Estados apenas poderiam cobrar o imposto a partir de 01/01/2023. Assim, pretende a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN; ou, em caráter alternativo, que lhe seja reservado o direito de efetuar depósito judicial do tributo, enquanto direito subjetivo de que disporia.

O cerne da matéria

se resume em analisar a (i)legalidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário o consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, em respeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", “in verbis”:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (STF, RE 1287019, Relator: Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, J 24/02/2021, DJ 24/05/2021).

Destarte, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1.093).

Consoante o entendimento do Pretório Excelso, mostra-se inválida, em princípio, a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Entretanto, em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 “para regulamentar a cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Em seguida, foi publicado o Convênio ICMS nº 236, em 06/01/2022, autorizando a cobrança do DIFAL pelos Estados e Distrito Federal, a partir da data de sua publicação.

Por outro lado, o ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte foi instituído desde 2015, pela Lei Estadual n.º 10.446/2015, que foi editada de acordo com a EC 87/2015, de modo que o tributo tem sido exigido desde então.
Destaco, portanto, que a referida lei estadual não foi considerada inconstitucional e que a Lei Complementar n.º 190/2022 veicula normas gerais, não implicando instituição de tributo
.

Reitero que não desconheço o entendimento de que, nos termos do art. 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anterioridade de exercício devem ser observadas na nova relação jurídico-tributária relativa ao DIFAL.

No entanto, filio-me ao posicionamento segundo o qual, não obstante a data da promulgação da Lei Complementar n.º 190/22, há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais. Isso porque a publicação da Lei Complementar n.º 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual n.º 10.446/2015. Por conseguinte, se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo,
o que não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal
.

Com efeito, a Lei Complementar n.º 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo,
o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal
, previstos no art. 150, II, “b”
, da Constituição Federal.

Saliento que a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano.

Ao que tudo indica, a regra que antes somente se aplicava às operações e prestações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, passou a ser aplicada também ao destinatário consumidor final não contribuinte do imposto, de forma que, “a priori”
,
reputo pela inocorrência de criação de novo tributo.

Outrossim, não verifico majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto
. Nesse contexto, corroborando a desnecessidade de observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, cito a jurisprudência dos tribunais pátrios:

[...] ICMS. Diferencial de alíquotas. Cobrança. Ano calendário de 2022. Possibilidade.
A instituição do ICMS-Difal não acarreta a criação ou majoração de tributo, razão pela qual é cabível sua cobrança já em 2022. O termo inicial da anterioridade nonagesimal é a Lei Estadual 14.470/21 que não discrepa do disposto na LC Federal 190/22
(TJSP, Apelação n.º 1002620-37.2022.8.26.0053 - 15781844; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Relatora: Desª Teresa Ramos Marques; J 22/06/2022; DJ 27/06/2022).

[...]MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. LEI ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA PROMULGAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL 190/2022. NÃO CRIAÇÃO DE TRIBUTO. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. TEMA 1094 STF. 1 – O Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do leading case do tema 1.094, entendeu que a lei estadual instituidora do tributo publicada após a atribuição de competência tributária pela Constituição Federal e antes da edição da lei complementar geral é válida, mas sua eficácia fica postergada até a edição da referida lei pela União. 2 – A
Lei Complementar n. 190/2022, sendo norma geral, não instituiu o DIFAL no âmbito do Estado de Goiás, que já havia lei instituidora desde 2015
. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJGO, Agravo de Instrumento n.º 5112239-08.2022.8.09.0051, Relator: Des. Maurício Porfírio Rosa, 5ª Câmara Cível, J 09/05/2022, DJ 09/05/2022).

[...] Mandado de segurança. Pedido de liminar para fins de suspensão de diferencial de alíquota (difal) do ICMS. Julgamento do STF da adi nº 5469, que condicionava a exigência do difal à confecção de Lei complementar específica. Posterior edição de Lei complementar federal (de nº 190/2022), que supre o quanto decidido pelo STF, no caso do tema 1093. Ausência do necessário fumus bonus juris, haja vista que
a lcf nº 190/2022 não criou nem instituiu novo tributo, mas apenas dispôs sobre regramento geral acerca do diferencial de alíquota interestadual do ICMS (difal/icms), não demandando, portanto, a exigência de anterioridade ânua
[...] (TJMS, Agravo de instrumento n.º 1405106 79.2022.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Relator: Des. Nélio Stábile; DJ 21/06/2022).

[...]
Pretensão à suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL
, cobrado pelo Estado de São Paulo, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022. Impossibilidade. Ausência de fumus boni iuris.
Lei Complementar nº 190/2022 que apenas regulamentou a cobrança do tributo, no que tange aos contribuintes e ao sujeito ativo, ou seja, não o instituiu, de modo que não deve se submeter ao princípio da anterioridade geral
[...]

(TJSP; Agravo de Instrumento n.º 2097846-17.2022.8.26.0000 - 15729865; São Paulo; Décima Segunda Câmara de Direito Público; Relator: Des. Osvaldo de Oliveira; J 27/05/2022; DJ 23/06/2022).

[...]
SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS/DIFAL
. Ausência de probabilidade do direito. Tema 1.093 (re nº 1.287.019/DF). Lei Estadual instituída antes da promulgação da Lei Complementar federal nº 190/2022.
Ausência de criação de tributo. Desnecessidade de observância da anterioridade anual e nonagesimal. Periculum in moran inverso. Prejuízo potencial à economia pública
[...] (TJGO; Agravo de instrumento n.º 5196014-18.2022.8.09.0051; Quarta Câmara Cível; Relatora: Desª Elizabeth Maria da Silva; J 08/06/2022; DJ 10/06/2022).

[...] MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. LEI ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA PROMULGAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL 190/2022. NÃO CRIAÇÃO DE TRIBUTO. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA. OBSERVÂNCIA ANTERIORIDADE ANUAL. DESNECESSIDADE. TEMA 1094 STF. DECISÃO MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do leading case do tema 1.094, entendeu que a lei estadual instituidora do tributo publicada após a atribuição de competência tributária pela Constituição Federal e antes da edição da lei complementar geral é válida, mas sua eficácia fica postergada até a edição da referida lei pela União. 2.
A Lei Complementar n. 190/2022, sendo norma geral, não instituiu o DIFAL no âmbito do Estado de Goiás, que já havia lei instituidora desde 2015, de modo que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal não precisam ser observados, já que não houve a instituição de tributo
. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJGO, Agravo de Instrumento n.º 5199946-14.2022.8.09.0051, Relator: Des. Marcus da Costa Ferreira, 5ª Câmara Cível, J 30/05/2022, DJ 30/05/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão de concessão da liminar, visando a suspensão da cobrança do DIFAL para o exercício de 2022, por conta dos princípios da anterioridade e da anualidade. Inadmissibilidade.
Princípios da anterioridade e nonagesimal devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo e não em relação à norma que veicula normas gerais
. Instituição do tributo pela lei estadual nº 17.470/21. LCF nº 190/22 apenas trata de normas gerais. Observância do Tema 1094 do STF. Decisão mantida. Recurso improvido (TJSP, Agravo de Instrumento n.º 2033487-58.2022.8.26.0000; Relator: Des. Claudio Augusto Pedrassi; 2ª Câmara de Direito Público; J 15/03/2022; DJ 15/03/2022).

[...] Mandado de Segurança. ICMS. Diferencial de alíquota (DIFAL). Cobrança a partir de 1º de abril de 2022. Admissibilidade.
Lei Complementar Federal nº 190/22 que apenas veicula normas gerais, conferindo eficácia à Lei Estadual nº 17.470/21, a qual instituiu o tributo no âmbito do Estado de São Paulo
.
Ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade anual não verificada
. Precedentes. Ausência de direito líquido e certo. Manutenção da denegação da ordem que se impõe. Recurso desprovido (TJSP; Apelação n.º 1013827-33.2022.8.26.0053 - 15788338; Segunda Câmara de Direito Público; Relator: Des. Renato Delbianco; J 23/06/2022; DJ 07/07/2022).

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Afastamento da cobrança do diferencial de alíquota. DIFAL. LE nº 17.470/21. Norma que permaneceu com sua eficácia suspensa, produzindo efeitos a partir da edição da LC nº 190/22, observado o disposto no art. 3º desta última, consoante entendimento do C. STF no julgamento do Tema 1094 da repercussão geral.
Respeito aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal que deve ser aferido em relação à Lei que institui ou aumenta o tributo, e não à que veicula normas gerais
. Questão que já é objeto de ADI, na qual, contudo, não foi deferida liminar, permanecendo válida a cobrança. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido (TJSP; Apelação n.º 1013270-46.2022.8.26.0053 - 15773974; Segunda Câmara de Direito Público; Relatora: Desª Vera Lucia Angrisani; J 21/06/2022; DJ 07/07/2022).

Ademais, foram propostas no STF as ações diretas de inconstitucionalidade n.º 7.066, n.º 7.070, n.º 7.075 e n.º 7.078, versando exatamente sobre a submissão da Lei Complementar n.º 190/2022 aos princípios referenciados, nas quais, em decisão publicada no DJe de 20/05/2022, além de extinta uma delas por ilegitimidade ativa (ADI 7.075),
foram indeferidos os pedidos liminares sob o fundamento expresso de não aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual
.

Consigno, por fim, que na suspensão de liminar e de sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000, o Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo se manifestou acerca da matéria, registrando a possibilidade de imediata cobrança do tributo, diante da validade das leis estaduais que tratam do tema, notadamente após a Lei Complementar nº 190/2022 e, inclusive, estendendo os efeitos de tal decisão suspensiva à demandas similares:

“[...] A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

‘[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)’.

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual ‘[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre ‘a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto’.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral
.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos
.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557)
.

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de suspensão de liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024
”.

Enfatizo que a Presidência deferiu o pedido formulado no aludido incidente de suspensão de segurança considerando o risco da proliferação de decisões idênticas (“efeito multiplicador”), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de caracterização de desequilíbrio das finanças do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais.

Sem ignorar os juízos de valores distintos exercidos neste agravo de instrumento e na suspensão de segurança deferida pela Presidência desta Corte (n.º 0001127-08.2022.8.08.0000),
compreendo que (i) os fundamentos nela consignados no sentido da perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado mostram-se suficientes para configurar “periculum in mora” em favor do Estado; e (ii) haveria uma quebra de hierarquia caso os efeitos da suspensão de segurança n.º 0001127-08.2022.8.08.0000 fossem esvaziados de imediato pela manutenção do decisório impugnado no presente agravo de instrumento, razão pela qual o provimento do recurso é medida que se impõe
.

Ademais, afasto a pretensão alternativa da agravante de depósito do valor controverso, pois veiculada apenas no âmbito recursal, ou seja, não consta pedido nesse sentido na petição inicial, de modo que, obviamente, a matéria não foi analisada pelo Julgador atuante em primeiro grau de jurisdição, o que configura supressão de instância.
Nesse aspecto, friso, não tendo a referida pretensão (de depósito) sido submetida à análise do Magistrado atuante em primeiro grau de jurisdição, seu julgamento no âmbito deste recurso é vedado, sob pena de supressão de instância
, conforme julgados que passo a colacionar:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. -
Conforme já assentado por este egrégio Tribunal de Justiça, o recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ‘ad quem’, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
(Agravo de instrumento n. 0003418-75.2019.8.08.0035, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rcl. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, data do julgamento: 04-02-2020, data da publicação no Diário: 14-02-2020; Agravo de instrumento n. 0002776-20.2019.8.08.0030, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, data do julgamento: 10-02-2020, data da publicação no Diário: 10-03-2020) [...]. 3. - Recurso desprovido (TJES, Embargos de Declaração Cível em Agravo de Instrumento n.º 024169013406, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 14/09/2021, DJ 24/09/2021).

[...]
Se o pedido não foi examinado pelo magistrado de primeiro grau, não pode ser objeto do recurso, sob pena de supressão de instância
[...] (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.21.095172-9/001, Relator: Desª. Evangelina Castilho Duarte, 14ª Câmara Cível, J 02/09/2021, DJ 02/09/2021).

[...]
O agravo de instrumento tem efeito devolutivo restrito à matéria abordada pela decisão atacada, de tal modo que as questões não tratadas no decisum, não poderão ser analisadas em sede recursal sob pena de supressão de instância, bem como violação ao princípio do juiz natural e do duplo grau de jurisdição
[...] (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0344.08.040848-9/001, Relatora: Desª. Cláudia Maia, 14ª Câmara Cível, J 24/01/2019, DJ 01/02/2019).

Reitero que o âmbito da devolutividade do recurso de agravo de instrumento limita-se à questão resolvida pela decisão de que se recorreu (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, V vol., Forense: Rio de Janeiro, 1974, p. 387).
Em suma, o fato da matéria não ter sido apreciada pelo Julgador “a quo” obsta a sua análise por este Órgão revisor
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto
por
REPTEC EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E UNIFORMES LTDA
(id. 2742535) e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão objurgada, que
indeferiu o pedido de tutela antecipada de urgência em que pretendia a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN.

É
como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 06/06/2023 às 16:20:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46487506062023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR