Tribunal: TJES
Processo: 5013335-62.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013335-62.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: GUEDES, LEAO BORGES E MORAES ADVOGADOS E CONSULTORES ASSOCIADOS
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5013335-62.2021.8.08.0035

RECORRENTE:
TELEFONICA BRASIL S.A.

RECORRIDO:
GUEDES, LEAO BORGES E MORAES ADVOGADOS E CONSULTORES ASSOCIADOS.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

JUIZ SENTENCIANTE:
TEREZA AUGUSTA WOELFFEL.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE TELEFONIA. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS. RECONHECIDA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONTRATANTE. TEORIA FINALISTA MITIGADA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA ABUSIVA DE RENOVAÇÃO TÁCITA DO CONTRATO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de indenização por danos morais e pedido de tutela de evidência urgência ajuizada por
GUEDES, LEAO BORGES E MORAES ADVOGADOS E CONSULTORES ASSOCIADOS
em face de
TELEFÔNICA BRASIL S.A.

Em síntese, a parte autora relata que: a) desde 2008 mantém contrato de telefonia com a Requerida, com 18 linhas em utilização; b) o plano corporativo deixou de ser vantajoso e a autora requereu o cancelamento de algumas linhas; c) a Requerida condicionou o cancelamento de referidas linhas ao pagamento de multas no valor de R$897,00 e de R$1.071,00, incluídas nas faturas regulares

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para o fim de: a) DECLARAR a inexigibilidade das multas cobradas no valor de R$ 897,00 (oitocentos e noventa e sete reais) e de R$ 1.071,00 (Mil e setenta e um reais), meses de referência 08/2021 e 09/2021, respectivamente, b) DETERMINO que TELEFONICA BRASIL S/A se abstenha de suspender os serviços ou inscrever o nome da parte Autora em cadastros restritivos de crédito, em relação aos débitos discutidos no feito, sob pena de multa diária por descumprimento; c) e em relação aos débitos/contratos discutidos nos autos, DECLARO o direito de a parte autora proceder, caso queira, a portabilidade, se for o caso, sem a cobrança de qualquer multa de fidelidade, conforme fundamentação. d) CONDENO a requerida TELEFONICA BRASIL S/A a restituir a parte Autora a quantia que pagou pelas MULTAS assinaladas nesses autos, R$ 897,00 (oitocentos e noventa e sete reais) e de R$ 1.071,00 (mil e setenta e um reais) correspondentes aos meses de referência: 08/2021 e 09/2021, com juros e correção monetária desde o desembolso (ID 9697783 e ID 9697784). e) JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos. E, assim, dou por resolvido o mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, declarando extinto o processo.

Irresignada com a sentença proferida no ID nº 4617913, a requerida interpôs Recurso Inominado, argumentando pela inaplicabilidade do CDC, e pela legalidade da cobrança da multa.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Em análise detida dos autos, e sob a luz da jurisprudência vigente, entendo que o presente recurso não merece provimento, mantendo incólume a sentença vergastada.

Primeiramente, no que se refere à relação de consumo entre as duas partes, é cediço que para que se configure como consumidor, nos termos do art. 2º do CDC, se faz necessário que a pessoa seja usuário final do produto ou serviço, de forma que, sendo pessoa jurídica, é necessário que fique caracterizado que o produto ou serviço contratado seja destinado à própria empresa, e não para seus clientes. No entanto, demonstrada a hipossuficiência (técnica, jurídica ou econômica) em relação ao fornecedor, aplica-se a teoria finalista mitigada, de forma a reconhecer a existência da relação de consumo entre as partes, independente de comprovação de que a pessoa jurídica contratante é a consumidora final do produto ou serviço. É o que ocorre nas relações em que a pessoa jurídica contrata serviço de telefonia, sendo diverso o objeto de comercialização da empresa.

Ante o exposto, seguem precedentes em igual sentido:

APELAÇÃO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE TELEFONIA. PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. VÍCIO NO SERVIÇO. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. OFENSA. INOCORRÊNCIA. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade recursal se o recorrente expõe devidamente os motivos pelos quais rechaça o recurso impugnado, a fim de justificar seu pedido de anulação, reforma, esclarecimento ou integração do referido decisum. 2.
Admite-se a mitigação da teoria finalista e a ampliação do conceito de consumidor na hipótese em que se evidencie a vulnerabilidade (técnica, jurídica ou econômica) da parte em relação ao fornecedor, mesmo que não seja destinatária final do produto ou serviço
. 3. Para o convencimento do julgador, a prova deve ser claramente indicada nos autos, principalmente, quando se trata de relação de consumo e quem alega os fatos é o próprio fornecedor. 4. Havendo prova precisa da versão apresentada pelo cliente de planos de telefonia de falha na prestação do serviço (faturas e pagamentos), porquanto não observadas as normas regulamentares que regem a relação entre as partes, não há como aderir à versão da operadora que comprova sua tese por meio de telas do sistema interno, ademais impugnadas pelo consumidor. 5. Preliminar rejeitada. Negou-se provimento ao recurso. (TJDF; APC 07082.64-98.2021.8.07.0020; Ac. 165.5237; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Fabrício Fontoura Bezerra; Julg. 25/01/2023; Publ. PJe 14/02/2023) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ALEGADA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E COBRANÇA EXCESSIVA DE VALORES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. CONTRATAÇÃO POR PESSOA JURÍDICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONFIGURAÇÃO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. CONTRATANTE TÉCNICA E JURIDICAMENTE HIPOSSUFICIENTE EM RELAÇÃO À CONTRATADA. LIDE QUE SE SUBMETE AO MICROSSISTEMA CONSUMERISTA. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo,
tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada)
(STJ, AgInt no AREsp 1545508/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 11-2-2020). SUSTENTADA LEGALIDADE DOS VALORES COBRADOS, BEM COMO AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INACOLHIMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELA EMPRESA DE TELEFONIA QUE NÃO SE DEU DE FORMA SATISFATÓRIA CONFORME O ACERVO PROBATÓRIO. RESCISÃO CONTRATUAL QUE É DEVIDA, POR CULPA DA RÉ. ADEMAIS, EMPRESA DE TELEFONIA QUE NÃO JUNTOU DOCUMENTAÇÃO HÁBIL À COMPROVAR A LEGALIDADE DOS VALORES COBRADOS A MAIOR, EM RELAÇÃO AO PLANO CONTRATADO PELA PARTE AUTORA. ÔNUS QUE LHE COMPETIA (ART. 6º, VIII, CDC C/C ART. 373, II, CPC). PARTE AUTORA QUE, POR SUA VEZ, LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR OS FATOS NARRADOS À EXORDIAL (ART. 373, I, CPC). SENTENÇA QUE NÃO COMPORTA REPAROS. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS (ART. 85, §11, DO CPC). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC; APL 0050563-71.2009.8.24.0023; Sétima Câmara de Direito Civil; Relª Des. Haidée Denise Grin; Julg. 09/02/2023) (g.n.)

CÍVEL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELEFONIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL E PENDÊNCIA FINANCEIRA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. DECISÃO AGRAVADA QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 6º, VIII, DO CDC. Insurgência da requerida. (I) alegada ausência de relação de consumo, em razão de a autora ser pessoa jurídica e não destinatária final do serviço. Não acolhimento.
Teoria finalista mitigada que considera como consumidor o contratante com vulnerabilidade técnica, econômica ou jurídica em relação ao fornecedor. Atividade da autora distinta da prestação de serviços de telefonia. Indício de vulnerabilidade técnica frente à ré
. (II) pretenso afastamento da inversão do ônus da prova. Não acolhimento. Hipossuficiência e verossimilhança das alegações da autora presentes. Decisão confirmada. Recurso não provido. (TJPR; AgInstr 0053581-40.2022.8.16.0000; Cianorte; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Lilian Romero; Julg. 05/12/2022; DJPR 07/12/2022) (g.n.)

Ainda, mesmo que inexistente a mitigação da teoria finalista, no caso em tela, é aplicável a teoria finalista clássica, uma vez observado que o serviço de telefonia não é repassado para os clientes da pessoa jurídica, sendo esta a usuária final do serviço, utilizando para sua própria comunicação, não existindo destinação econômica deste. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PESSOA JURÍDIA. SERVIÇOS DE TELEFONIA. PESSOA JURÍDICA. INCIDÊNCIA CDC. COBRANÇA INDEVIDA. DISCREPÂNCIA COM OS TERMOS CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NEGATIVAÇÃO. ÔNUS IMPUTÁVEL À PESSOA JURÍDICA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. REGULARIDADE DO VALOR EXIGIDO. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA.
Presente relação de consumo entre a operadora de telefonia e a empresa autora, na medida em que utiliza o serviço de telefonia como consumidora final, tendo em vista que não faz parte do seu objeto à comercialização ou representação dos serviços oferecidos pela ré, aplicáveis ao caso as disposições existentes no CDC
. Incumbe à empresa de telefonia comprovar a regularidade da cobrança que excede a franquia contratada e que fora questionada pelo consumidor, com a demonstração dos serviços efetivamente prestados que lastreiam o débito, de sorte que desincumbida desse ônus probatório, não há que se falar em inexistência débito. Em que pese o descontentamento com a prestação de serviços pela operadora de telefonia ré, não restou demonstrada qualquer ofensa aos direitos de personalidade, imagem ou bom nome da parte autora a causar-lhe danos passíveis de reparação, devendo ser mantida a sentença pela improcedência o pedido de indenização por danos morais. A repetição em dobro do indébito prevista no artigo 42, do CDC, pressupõe pagamento indevido e alheio aos termos do contrato pelo consumidor, o que não restou demonstrado na espécie. (TJMG; APCV 5051298-07.2018.8.13.0024; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Valdez Leite Machado; Julg. 02/02/2023; DJEMG 02/02/2023) (g.n.)

Dado todo o exposto, entendo que resta configurada a relação de consumo, pelo qual o recorrido preenche os pressupostos para que se configure como consumidor (art. 2º do CDC) e o recorrente se configure como fornecedor (art. 3º do CDC).

Reconhecida a relação de consumo, deve-se levar em consideração as proteções explicitadas no CDC quando feita a análise do contrato de telefonia. Nesse diapasão, é cristalino que o presente se trata de um contrato de adesão (art. 54 do CDC), pelo qual o fornecedor deve atentar-se a discorrer de forma clara sobre as cláusulas contidas no contrato, de forma a prestar de forma eficiente o seu dever de informação previsto no art. 6º, III, do CDC, principalmente aquilo que se refere a cláusulas limitativas do direito do consumidor (art. 54, §4º, do CDC), como o é a renovação automática do contrato. Não é o que se pode extrair ao analisar o conjunto probatório.

O contrato firmado entre as partes, demonstra-se extenso e de difícil leitura, devido a suas letras demasiadamente pequenas, o que, por si só, dificulta a percepção do conteúdo real do contrato. Ademais, não há em todo o seu texto qualquer destaque indicando as cláusulas limitativas do direito do consumidor.
Notável, portanto, a abusividade da cláusula que renova tacitamente o contrato de telefonia, apresentando-se como patente abuso de direito por parte do recorrente, fazendo necessário o reconhecimento da sua nulidade.

Declarada nula a referente cláusula,
imperioso que seja reconhecida a inexistência dos débitos referentes às multas pelo cancelamento do contrato, uma vez que incontroverso que, ao tempo do pedido de cancelamento, já havia sido ultrapassado o prazo de 24 (vinte e quatro) meses do contrato original.

Dado o exposto, é razoável e correta a sentença firmada em primeira instância, devendo a mesma ser mantida pelos seus próprios fundamentos, de acordo com o disposto no Enunciado nº 11 das Turmas Recursais do Espírito Santo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença incólume, pelos seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)