Tribunal: TJES
Processo: 0010134-16.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. SEGUNDO RECURSO NÃO CONHECIDO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
JUROS DE OBRA. DANOS MORAIS. PRIMEIRO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Interpostas duas apelações contra a sentença, a segunda não deve ser conhecida por força da preclusão consumativa. Recurso não conhecido

2)
Revertida a cláusula penal moratória, deve ser garantido ao consumidor, conforme previsto no contrato, a incidência de juros de mora de 1% ao mês e multa moratória de 2%, calculada sobre o valor das mensalidades, mês a mês, no período de atraso contratual. Precedentes.

3)
O STJ, no julgamento do Tema 970, decidiu pela impossibilidade de condenação cumulativa ao pagamento de multa decorrente de cláusula penal contratual, decorrente do atraso na entrega imóvel, e de indenização pelos lucros cessantes.

4)
Ainda que mencionado apenas os lucros cessantes, o Superior Tribunal de Justiça já expôs em diversos julgados a impossibilidade de cumulação também em relação à indenização por danos emergentes, inclusive nas situações de pagamento alugueis decorrentes de atraso na entrega do imóvel pela construtora.

5)
É legítima, conforme jurisprudência firmada pelo STJ em sede recurso repetitivo, a cobrança de juros de obra
“após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.”
(REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

6)
Reconhecida a mora da apelada pelo atraso na conclusão das obras, o ressarcimento dos juros de obra restringe-se ao período de inadimplemento.

7)
O mero atraso na entrega de imóvel não é suficiente a ensejar lesão extrapatrimonial, sendo imperativa a demonstração de situação excepcional. Precedentes.

8)
Primeiro recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010134-16.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: WAGNER FERREIRA PIMENTA
APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

De início, ressalta-se que o recorrente apresentou duas apelações contra a sentença de fls. 330/342, de modo que a segunda (fls. 374/388) não deve ser conhecida, por força da preclusão consumativa.

Dito isso, a ação indenizatória originária tem como causa de pedir o inadimplemento da recorrida por atraso na entrega de imóvel, ao passo que, no apelo, a controvérsia diz respeito à multa moratória, à possibilidade de sua cumulação com os danos emergentes, à restituição integral dos valores despendidos a título de juros de obra e à reparação por danos morais.

Como bem salientou a magistrada de primeira instância, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor (tese fixada nos recursos repetitivos REsp’s 1.614.721 e 1.631.485).

De todo modo, merece um pequeno retoque a sentença. Isso porque, revertida a cláusula penal moratória, deve ser garantido ao consumidor apelante, conforme previsto no item 4.2 do contrato (fl. 36), a incidência de juros de mora de 1% ao mês e multa moratória de 2%, calculada sobre o valor das mensalidades, mês a mês, no período de atraso contratual. Nesse sentido:

DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. EXTRAPOLAMENTO DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE PARA ENTREGA DAS CHAVES. PRAZO DE TOLER NCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. VALIDADE. TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA. AMPLIAÇÃO DO PRAZO. DESCABIMENTO. PREJUDICIALIDADE. MULTA CONTRATUAL. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MATERIAL. DANOS EMERGENTES. COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. ATRASO EXCESSIVO. FRUSTRAÇÕES QUE TRANSBORDAM O MERO DISSABOR. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. [...]
III. A multa contratual tem como base de cobrança o valor das prestações, que porventura, não fossem pagas nos respectivos vencimentos, sendo estabelecido juros de 1% (um por cento) ao mês e multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso atualizado e já acrescido dos juros citados. No caso, não há falar-se em alteração da base de cálculo para impor, em substituição ao valor das parcelas, o valor atualizado do contrato sob de incorrer em manifesta desproporcionalidade.
[...] VII. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048160201009, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022)

Quanto ao segundo questionamento, sabe-se que o STJ, no julgamento do Tema 970, decidiu pela impossibilidade de condenação cumulativa ao pagamento de multa decorrente de cláusula penal contratual, decorrente do atraso na entrega imóvel, e de indenização pelos lucros cessantes.

Ainda que mencionado apenas os lucros cessantes, o Superior Tribunal de Justiça já expôs em diversos julgados a impossibilidade de cumulação também em relação à indenização por danos emergentes, inclusive nas situações de pagamento alugueis decorrentes de atraso na entrega do imóvel pela construtora.
Ex vi
:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3.
Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
. [...] (STJ. 2017/0299705-0. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1710524 – SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro MOURA RIBEIRO. Data de Julgamento:10/08/20. Dje:14/08/20)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE CLARA PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. INOBSERVÂNCIA (SÚMULAS 5 E 7/STJ). DANO MORAL. CABIMENTO (SÚMULA 83/STJ). NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL, MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA. IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, SEJA NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES. DESCABIMENTO. AGRAVO PROVIDO. [...]
5. Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Precedentes.
6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a condenação por danos emergentes. (STJ. 2017/0239736-7. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1699271 – SP. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: Ministro Raul Araújo. Data de Julgamento: 30/11/20. Dje:18/12/20)

No que se refere à alegada abusividade dos juros de obra, não há como acolher a pretensão recursal, porquanto firmada no STJ, em sede recurso repetitivo, a orientação de ser legítima a sua cobrança
“após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.”
(REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

Nesse sentido, exsurge acertada a conclusão exarada na sentença, pois, reconhecida a mora da apelada pelo atraso na conclusão das obras, o ressarcimento dos juros de obra restringe-se ao período de inadimplemento.

Em relação à pretensão indenizatória por danos morais, a jurisprudência do STJ e deste Tribunal é pacífica no sentido de que o mero atraso na entrega de imóvel não é suficiente a ensejar lesão extrapatrimonial, sendo imperativa a demonstração de situação excepcional,
in verbis
:

[...] 4.
O atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1642314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA AOS AUTORES ÔNUS PROBATÓRIO TRANSFERIDO AO IMPUGNANTE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS AUTORES AFASTADA TEORIA DA ASSERÇÃO MÉRITO RECURSAL PROPRIAMENTE DITO: PROVA PERICIAL REQUERIMENTO EM SEDE RECURSAL IMPOSSIBILIDADE INSTRUÇÃO SUFICIENTE IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM RESCISÃO POR CULPA DA VENDEDORA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
5. O atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, em seu caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral.
6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 026170030006, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019)

No caso, inexistem circunstâncias excepcionais a justificar a ocorrência de lesão à esfera moral, sobretudo porque o atraso na entrega da unidade imobiliária foi de apenas 03 (três) meses, entre agosto e novembro de 2014.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
não conheço do segundo apelo
, mas conheço e dou parcial provimento ao primeiro para fixar os
juros de mora em 1% ao mês e a multa moratória em 2%, calculada sobre o valor das mensalidades, mês a mês, no período de atraso contratual
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. SEGUNDO RECURSO NÃO CONHECIDO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
JUROS DE OBRA. DANOS MORAIS. PRIMEIRO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Interpostas duas apelações contra a sentença, a segunda não deve ser conhecida por força da preclusão consumativa. Recurso não conhecido

2)
Revertida a cláusula penal moratória, deve ser garantido ao consumidor, conforme previsto no contrato, a incidência de juros de mora de 1% ao mês e multa moratória de 2%, calculada sobre o valor das mensalidades, mês a mês, no período de atraso contratual. Precedentes.

3)
O STJ, no julgamento do Tema 970, decidiu pela impossibilidade de condenação cumulativa ao pagamento de multa decorrente de cláusula penal contratual, decorrente do atraso na entrega imóvel, e de indenização pelos lucros cessantes.

4)
Ainda que mencionado apenas os lucros cessantes, o Superior Tribunal de Justiça já expôs em diversos julgados a impossibilidade de cumulação também em relação à indenização por danos emergentes, inclusive nas situações de pagamento alugueis decorrentes de atraso na entrega do imóvel pela construtora.

5)
É legítima, conforme jurisprudência firmada pelo STJ em sede recurso repetitivo, a cobrança de juros de obra
“após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.”
(REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

6)
Reconhecida a mora da apelada pelo atraso na conclusão das obras, o ressarcimento dos juros de obra restringe-se ao período de inadimplemento.

7)
O mero atraso na entrega de imóvel não é suficiente a ensejar lesão extrapatrimonial, sendo imperativa a demonstração de situação excepcional. Precedentes.

8)
Primeiro recurso parcialmente provido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, não conhecer do segundo recurso e dar parcialmente provimento ao primeiro.