Tribunal: TJES
Processo: 0003077-54.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. SALAS COMERCIAIS. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO A PREÇO DE CUSTO. ATRASO NA ENTREGA DAS UNIDADES POR MOTIVOS DE CASO FORTUITO INTERNO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONCORDÂNCIA DOS CONDÔMINOS EM ASSEMBLEIA. LUCROS CESSANTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1) O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, deve ser aferida com base na Teoria da Asserção, ou seja, a partir das alegações aduzidas na inicial, sem adentrar na análise probatória (STJ - AgInt no AREsp: 1710782 SP 2020/0134110-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 08/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/03/2021). A apelante figura nos contratos de fls. 52/96, firmados com o requerente/apelado, como Promitente Vendedora/Construtora, além de ser a construtora responsável pela execução das obras previstas no instrumento contratual. Ademais, os pagamentos alusivos à fração ideal do imóvel objeto da avença eram efetuados em favor da apelante (fl. 53). Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada por SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA no recurso de apelação.

2) Ainda que a cláusula sexta do contrato disponha que o prazo de 32 (trinta e dois) meses para a entrega se inicia a partir do término das fundações, a própria construtora afirmou aos condôminos que estava contando o prazo a partir de 01/09/2010, gerando a expectativa de boa-fé de que as unidades imóveis seriam entregues em abril de 2013 (ou seja, até maio de 2013).

3) Não se observa das atas das assembleias do condomínio a efetiva concordância e aprovação dos condôminos quanto aos sucessivos atrasos, o que afasta a aplicação do art. 49 da Lei 4.591/64. Na verdade, trata-se de mera comunicação da construtura apelante quanto aos atrasos.

4) Embora a cláusula 6.1 preveja que o prazo de 32 (trinta e dois meses) para a entrega das unidades possa ser prorrogado por acontecimentos como greves de operários, chuvas, entre outros, entendo que a redação da cláusula é demasiado aberta, ao ponto de ser abusiva, pois, na verdade, permite a prorrogação do prazo “ad aeternum” por uma variedade de situações que são previsíveis à construtora.

5) “Os transtornos enfrentados pela construtora durante a execução das obras, em virtude da greve dos empregados da construção civil, dos períodos extensos de chuvas imprevistas e de escassez de mão de obra qualificada, constituem fortuito interno que não tem o condão de excluir a sua responsabilidade pelo inadimplemento contratual, por refletir situação que incide durante o processo de execução da obra, sendo inerente à atividade elaborada pela construtora [...]” (TJES, Apelação Cível n.º 048140222703, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J 18/02/2020, DJ 28/02/2020).

6) Portanto, não há que se alterar o entendimento exarado pelo Magistrado de primeira instância na sentença objurgada, pelo qual “a fim de apurar o período do atraso, tem-se que o marco inicial é o de abril de 2013, que para fins de cálculo do tempo de atraso hei por bem entender como sendo 30.04.2013, e o marco final a data de entrega das chaves, qual seja 11 de maio de 2015, ou seja, 24 meses e 11 dias de atraso”. Consequentemente, acertada a condenação do apelante em indenização por danos materiais a título de lucros cessantes no importe de 0,5% do valor do imóvel, ao mês, durante o período de atraso (24 meses e 11 dias de atraso).

7) Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003077-54.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA
APELADO: JOSE CARLOS CELARO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0003077-54.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA

APELADO: JOSE CARLOS CELARO
Advogado do(a) APELANTE: WANDERSON GONCALVES MARIANO - ES11660-A
Advogado do(a) APELADO: FABIO FIRME NICOLETTI - ES19752

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
, com vistas ao reexame da r. sentença de fls. 434/441, proferida pelo Douto Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha.

Depreende-se dos autos que se trata, na origem, de
ação indenizatória
, ajuizada por
JOSÉ CARLOS CELARO
em face do ora apelante. Sustenta o requerente/apelado, em sua exordial, que adquiriu três salas comerciais no condomínio do edifício
SN OFFICE TOWER
, comercializadas pela empresa ora apelada, sob a forma de construção a preço de custo. Alega que, entretanto, os imóveis foram entregues com 32 (trinta e dois) meses de atraso injustificado, razão pela qual requer indenização a título de danos materiais e morais.

O Juízo “
a quo
” proferiu sentença, julgando parcialmente procedente o pleito autoral “
para condenar a requerida/apelante ao pagamento de indenização por danos materiais a título de lucros cessantes, no importe de 0,5% do valor do imóvel, ao mês, durante o período de atraso (24 meses e 11 dias), com incidência de juros legais a partir da citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, ou seja, a partir de cada mês em que teria recebido os alugueis durante o período de atraso da obra
”. Ademais, condenou a empresa requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

Irresignada, a empresa requerida interpôs o presente recurso de apelação (fls. 469/490), no qual, preliminarmente, alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, sendo a pessoa jurídica
SN OFFICE TOWER
a parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

Quanto ao mérito, aduz que o contrato de compra e venda da unidade adquirida pelo requerente é de construção por administração sobre o preço de custo, no qual o valor convencionado e sua correção funcionam apenas como estimativa do contrato. Afirma ser modalidade contratual tipificada em lei e que efetivamente foi o ajustado entre as partes, já que em nenhum momento se esteve diante de um empreendimento vendido a preço fechado.

Sustenta, em síntese, que não há que se falar em atraso de obra, pois o prazo foi deliberado em assembleia e aprovado pelo condomínio, e, ainda, que no presente caso, a obra somente não foi entregue antes por vontade dos condôminos, que preferiram esperar até que se liberasse o Habite-se.

Requer seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, extinguindo-se o processo, sem resolução do mérito, condenando-se a apelada aos ônus sucumbenciais.

Subsidiariamente, requer seja reformada a sentença, para, no mérito, ser julgada totalmente improcedente a pretensão autoral, não havendo que se falar em atraso na entrega do empreendimento e, por consequência, em indenização por lucros cessantes, condenando-se a apelada ao pagamento dos ônus sucumbenciais. Ou ainda, que seja considerado que o atraso na entrega do empreendimento foi de apenas cinco meses.

O apelado apresentou contrarrazões às fls. 530/540, nas quais requer seja negado provimento ao recurso de apelação.

I – DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
SUSCITADA PEL
A
APELANTE SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA

Em suas razões recursais (fls. 469/490), alega a apelante, preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, pois “
a construção por administração é uma modalidade negocial tipificada em lei, onde o condomínio de construção é que concentra todos os direitos sobre os valores das contribuições individuais dos condôminos, cabendo à empresa construtora, meramente, receber um percentual a ser pago pelo respectivo condomínio
”.

Sustenta que “
não é a apelante [...] quem cobra os valores dos condôminos pelos custos da obra, ela apenas transmite uma estimativa para o condomínio, para a construção do empreendimento, e fornece os meios administrativos para que os condôminos se organizem e construam sob sua própria responsabilidade, tendo a construtora como prestadora de serviços
”.

Aponta que “
apenas poderá figurar no polo passivo de determinada demanda aquele que possuir algum vínculo com a obrigação a ele correspondente, o que não ocorre com a construtora, que não pode ser restituição ou se responsabilizar, a qualquer título, a algo que não lhe pertence”
.

Aduz, finalmente, que a pessoa jurídica
SN OFFICE TOWER
é a parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

Pois bem. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, deve ser aferida com base na
Teoria da Asserção
, ou seja, a partir das alegações aduzidas na inicial, sem adentrar na análise probatória
(STJ - AgInt no AREsp: 1710782 SP 2020/0134110-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 08/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/03/2021).

“
In casu
”, observa-se dos autos que a apelante figura nos contratos de fls. 52/96, firmado
s
com o requerente/apelado, como Promitente Vendedora/Construtora, além de ser a construtora responsável pela execução das obras previstas no instrumento contratual. Ademais, os pagamentos alusivos à fração ideal do imóvel objeto da avença eram efetuados em favor da apelante
(fl. 53)
.

Pelo exposto,
entendo que
resta configurada a legitimidade passiva
ad causam
da recorrente.

Nesse sentido, já decidiu este Egrégio Sodalício em casos semelhantes:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE IDENIZAÇÃO INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA TERMO DE ADESÃO PARA A FORMAÇÃO DE CONDOMÍNIO E CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO EM REGIME DE ADMINISTRAÇÃO LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA - TAXA DE ADESÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - PRESCRIÇÃO TRIENAL INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS INDEVIDA.
1. Na hipótese, malgrado subsista a figura do condomínio, este era administrado pela apelada, a qual, além de figurar no contratos na qualidade de Promitente Vendedora/Construtora, era quem recebia os pagamentos alusivos à fração ideal do imóvel objeto da avença firmada entre as partes. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada.
[...] 8. Recurso desprovido.

(TJ-ES - AC: 00194240220158080035, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/09/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. CONSTRUÇÃO. MODALIDADE A PREÇO DE CUSTO. ART. 58 E SEGUINTES DA LEI 4.591/64. RESPONSABILIDADE DOS CONDÔMINOS PROPRIETÁRIOS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PREÇO ESTIMADO. INADIMPLÊNCIA DE ALGUNS CONDÔMINOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva eis que, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a legitimidade ad causam da parte se verifica a partir da narrativa autoral, ou seja, se dos fatos narrados pela parte autora se demonstra que a requerida possui, em tese, a possibilidade de sujeição à pretensão deduzida na inicial, está, portanto, configurada a sua legitimidade. Precedentes do TJES.
[...] 8. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES - AC: 0017808-21.2017.8.08.0035, Relator: Des. Subs. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Data de Julgamento: 18/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/02/2020)

Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
suscitada por SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA no recurso de apelação.

II – DO MÉRITO

Superada essa questão, passo à análise do mérito do apelo.

Consta dos autos que o requerente, ora apelado, firmou com a construtora recorrente, na data de 09/07/2010, “contrato de promessa de compra e venda de fração ideal de terreno e de construção de edifício comercial, pelo sistema de administração de preço de custo” (
fls. 52/96), para a aquisição das unidades imobiliárias nº 301, 1206, 1207 do Condomínio do Edifício “SN Office Tower”.

Uma vez que a construção do empreendimento em questão se deu pela modalidade “obra a preço de custo” ou “regime de administração”, aplica-se ao caso a Lei 4.591/64, assim como consignado pelo Juízo “
a quo
”.

Referido diploma normativo dispõe que:

Art. 49.
Os contratantes da construção, inclusive no caso do art. 43, para tratar de seus interêsses, com relação a ela, poderão reunir-se em assembléia, cujas de
l
iberações, desde que aprovadas por maioria simples dos votos presentes, serão válidas e obrigatórias para todos êles
salvo no que afetar ao direito de propriedade previsto na legislação.

No presente caso, o Douto magistrado de primeira instância considerou que a apelante entregou a obra com atraso de 24 meses e 11 dias,
determinando, por conseguinte, o pagamento de indenização por danos materiais,
a título de
lucros cessantes, ao apelado
.

Em suas razões recursais, a construtora sustenta que, “
instituído o Condomínio, foram realizadas assembleias para decisões de matérias inscritas na pauta de votação, além da prestação de contas e demonstrações das despesas para aprovação, que eram matérias rotineiras de discussão, ante o modelo contratual do empreendimento”.

Alega que “
Constata-se das assembleias que todas as atas se encontram assinadas, possuindo, assim, eficácia perante todos os condôminos. Nesse sentido, as previsões de entrega feitas inicialmente podem ser postergadas, sob aprovação dos condôminos, sem que isso represente qualquer responsabilidade da construtora em arcar com tal ônus”
.

Argumenta que não é razoável “
imputar à construtora o ônus em arcar com indenização por lucros cessantes por atraso na entrega da obra se o prazo fixado foi em comum acordo, deliberado por toda a coletividade que compõe o condomínio em obras a preço de custo
”.

Nesse sentido, aponta que as fundações terminaram no mês de agosto de 2011, o que, considerando o prazo de entrega de 32 meses após o término das fundações, configuraria o prazo final de entrega inicialmente previsto como abril de 2014. Afirma que, em setembro de 2014, sugeriu a entrega das unidades antes de liberado o Habite-se, o que foi rejeitado em assembleia pelos condôminos.

Assevera que sempre ofereceu aos condôminos todas as informações possíveis acerca do empreendimento, e que a entrega da obra se deu em abril de 2015 por fatores constantes nas atas das assembleias de condomínio realizadas, “
motivos todos que eximem a construtora de culpa, ilegalidade ou má execução, pois em nenhum deles concorreu a [apelante] (quais sejam, falta de mão de obra qualificada, greve na construção civil, fortes chuvas e novas determinações do Corpo de Bombeiros, assim como atrasos nos pagamentos dos condôminos)”
.

Já o apelado, em suas contrarrazões, sustenta que “
a construtora apelante descumpriu com todos os prazos mencionados nas atas de assembleia, como também nunca houve expressa anuência por parte dos condôminos, pelo contrário, a construtora apenas comunicava que atrasaria o empreendimento conforme sua mera liberalidade
”.

Argumenta, ainda, que o atraso de cerca de 24 meses na entrega das chaves foi por culpa da apelante, que a construtora sempre afirmou que as unidades seriam entregues até maio de 2013 e que os 32 (trinta e dois) meses do prazo de entrega se iniciaram em 01/09/2010.

Finalmente, alega que nunca houve decisão dos condôminos em receber as chaves após o habite-se, visto que existe previsão contratual de que as chaves tão somente seriam entregues após o habite-se (cláusula 13.7).

Pois bem.
A cláusula sexta do contrato firmado entre as partes dispõe acerca do prazo de entrega da obra, nos seguintes termos (fl. 56):

“
PRAZO DE ENTREGA DA OBRA:
A CONSTRUTORA compromete-se a entregar ao Condômino a unidade que lhe está destinada no ‘CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SN OFFICE TOWER’, dentro do prazo de 32 (trinta e dois) meses, contados da data do término das fundações, considerando-se tal a data de término da concretagem da última ‘sapata’ ou bloco de fundação, seja ela direta ou indireta.

6.1 -
Estar
á
o prazo sujeito a prorrogaç
ã
o em todos
o
s casos fortuitos ou de força maior, além dos motivos exemplificados, sem pretensão exaustiva, a seguir elencados: redução, falta ou atraso de pagamento das contribuições para a construção por parte de todos ou de qualquer condômino; greves de operários; chuvas prolongadas; falta de materiais de construção, insumos ou produtos necessários à utilização na obra; desequilíbrio de preços dos produtos em decorrência da existência de ágios, ou de quaisquer condições anormais de mercado; impossibilidade de obtenção ou aplicação de materiais em decorrência de medidas governamentais, crises nacionais ou internacionais, reformas econômicas ou outros atos de intervenção do governo; demora de ligação de luz, força e água; suspensões de transporte; realização de modificações nas unidades por solicitação de Condôminos; embargos de obra em decorrência de ação ou pendência judicial com terceiros; enfim, toda e qualquer ocorrência que, diretamente ou não, por motivos alheios, venham a retardar ou impedir a entrega das unidades contratadas.

[...]

6.3 – Qualquer prorrogação de prazo acaso ocorrida será comunicada pela CONSTRUTORA à comissão de Representantes do Condomínio.

No presente caso,
consta da ata da assembleia do condomínio do dia 14/09/2010 (fl. 132), reunião presidida pelo Sr. Joel Santos Neves Filho, diretor da empresa construtora, que “
Mesmo a obra física ainda não tendo sido iniciada, o prazo de 32 (trinta e dois) meses de obra já se iniciou em 01/09/2010. Permanece o prazo de entrega inicialmente previsto para o mês de maio/2013”
.

Na ata da assembleia de 19/02/2013, o Sr. Joel Santos Neves Filho, ao falar sobre os atrasos previstos na obra, registrou que “
Inicialmente o prazo previsto para entrega do edifício seria em Abril de 2013
”
.

Ainda que a cláusula sexta do contrato disponha que o prazo de 32 (trinta e dois) meses para a entrega se inicia a partir do término das fundações, a própria construtora afirmou aos condôminos que estava contando o prazo a partir de 01/09/2010, gerando a expectativa de boa-fé de que as unidades imóveis seriam entregues em
abril de 2013 (ou seja, até maio de 2013)
.

O
bserva-se das atas das assembleias do condomínio, que instruem os autos, que a apelante
informou os condôminos acerca de atrasos relacionados a greve de operários, chuvas, falta de mão de obra especializada e orçamento de chegada superior ao esperado.

A previsão de entrega da obra foi sendo progressivamente adiada, para 08/2013 (ata do dia 19/02/2013 – fls. 46/47) e 03/2014 (ata do dia 17/12/13 – fls. 49/50), por exemplo, sendo que o habite-se foi expedido em 27/04/2015 e as chaves só foram efetivamente entregues em 11/05/2015.

Registro que não se observa das atas das assembleias do condomínio a efetiva
concordância e aprovação
dos condôminos quanto aos sucessivos atrasos,
o que, a meu ver, afasta a aplicação do art. 49 da Lei 4.591/64
.
Na verdade, trata-se de mera comunicação da construtura apelante quanto aos atrasos. Por exemplo, na ata de 19/02/2013 (fls. 46/47), lê-se: “
O Sr. Joel explicou que [...] Devido as greves e outros percalços como chuvas por exemplo,
este prazo será prorrogado para Agosto/2013
”.

Embora a cláusula 6.1 preveja que o prazo de 32 (trinta e dois meses) para a entrega das unidades possa ser prorrogado por acontecimentos como greves de operários, chuvas, entre outros, entendo que a redação da cláusula é demasiado aberta, ao ponto de ser abusiva, pois, na verdade, permite a prorrogação do prazo
“ad aeternum
” por uma variedade de situações que são previsíveis à construtora.

Nesse diapasão, comungo do entendimento de que
“
os transtornos enfrentados pela construtora durante a execução das obras, em virtude da greve dos empregados da construção civil, dos períodos extensos de chuvas imprevistas e de escassez de mão de obra qualificada, constituem fortuito interno que não tem o condão de excluir a sua responsabilidade pelo inadimplemento contratual, por refletir situação que incide durante o processo de execução da obra, sendo inerente à atividade elaborada pela construtora
[...]” (TJES, Apelação Cível n.º 048140222703, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J 18/02/2020, DJ 28/02/2020).

Noutro giro, entendo não ser possível considerar que a obra somente não foi entregue antes
por vontade dos condôminos, que na
assembleia
de 10/07/2014 teriam preferido esperar o habite-se
(fls. 279/280)
. Isso porque está previsto no contrato, na cláusula 13.7 (fl. 62), que o Condomínio do Edifício SN Office Tower será colocado à disposição de seus condôminos pela Construtora “
concluída a edificação e obtido o habite-se
”.
Portanto, os condôminos apenas reiteraram o disposto em contrato na assembleia, pois não finalizadas as obrigações da construtora.

Por todo o exposto, não vejo motivos para alterar o entendimento exarado pelo Magistrado de primeira instância na sentença objurgada, pelo qual “
a fim de apurar o período do atraso, tem-se que o marco inicial é o de abril de 2013, que para fins de cálculo do tempo de atraso hei por bem entender como sendo 30.04.2013, e o marco final a data de entrega das chaves, qual seja 11 de maio de 2015, ou seja, 24 meses e 11 dias de atraso”.

Consequentemente, entendo acertada a condenação do apelante em indenização por danos materiais a título de lucros cessantes
no importe de 0,5% do valor do imóvel, ao mês, durante o período de atraso (24 meses e 11 dias de atraso).

No mesmo sentido, é o entendimento dos Egrégios Tribunais Pátrios:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - PRELIMINARES - INTEMPESTIVIDADE E AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE - REJEIÇÃO - CONTRATO DE CONSTRUÇÃO A PREÇO DE CUSTO - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - DEMONSTRAÇÃO - TERMO FINAL DO ATRASO - ENTREGA DAS CHAVES AO SÍNDICO DO CONDOMÍNIO - POSSIBILIDADE - DESPESAS DE CONDOMÍNIO E LUCROS CESSANTES - RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA - MULTA MORATÓRIA - BIS IN IDEM - DANOS MORAIS - CONFIGURADOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO.
[...]
Nos termos do artigo 58 da Lei nº 4.591/64, na modalidade de incorporação imobiliária contratada pelo regime de administração ou por 'preço de custo', o construtor é responsável unicamente pela execução da obra em conformidade com as deliberações dos condôminos/adquirentes e de acordo com os aportes econômicos realizados por estes.
Havendo comprovação de que o imóvel foi entregue após a data fixada em deliberação condominial e não tendo a construtora se desincumbido de afastar eventual responsabilidade pelo atraso, impõe-se a ela o dever de indenizar pelos danos decorrentes deste atraso.

[...]
De acordo com a jurisprudência dominante do STJ, é cabível a condenação da construtora em indenização por lucros cessantes pelo retardo na entrega de imóvel, independente de sua comprovação, tendo em vista que tal demora impossibilita o adquirente de fruir do bem. O Superior Tribunal de Justiça, também sob a sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos, firmou entendimento na direção de que a multa moratória se confunde com a natureza do ressarcimento por lucros cessantes, não podendo haver cumulação dessas imposições.
[...]

(TJ-MG - AC: 10000210710026001 MG, Relator: Mônica Libânio, Data de Julgamento: 06/01/2022, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/01/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILÁRIA. SALA COMERCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL. A demanda envolve promessa de compra e venda de sala comercial do empreendimento "Lumina Corporate", em regime de construção por administração ou preço de custo, na qual o Autor fundamenta a sua pretensão no alegado aumento excessivo do valor do contrato e o atraso na entrega do imóvel, cingindo a controvérsia apenas acerca do dano moral passível de reparação. Parte Ré que foi vendedora da fração ideal do terreno vinculado ao contrato de construção. Valores destinados à construção que foram pagos pelo Autor diretamente à Ré, a qual se confunde com a incorporadora. Não restou caracterizada a construção realizada sem fins lucrativos por condomínio constituído por um grupo de pessoas reunidas. Utilização da sala comercial como fonte de renda em futura locação que não retira do adquirente a condição de destinatário final, para fins de incidência do Código de Defesa do Consumidor. Contrato de adesão. Eleição ao juízo arbitral que não poderá prevalecer, sendo uma opção do consumidor, em consonância com o art. 4º, § 2º da Lei 9.307/96.
Incontroverso o atraso na entrega da unidade imobiliária. Motivos aduzidos pela Ré para afastar sua mora que são inerentes ao empreendimento imobiliário e configuram fortuito interno, o que afasta a tese de caso fortuito e força maior.
Atraso na conclusão da obra pelo período superior a um ano que não pode ser reputado razoável ou mero inadimplemento contratual, caracterizando dano moral. Na espécie, o valor de R$ 10.000,00 fixado na sentença mostra-se em consonância com os parâmetros normalmente arbitrados para casos semelhantes, não merecendo reforma. RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-RJ - APL: 00701145420148190038 RIO DE JANEIRO NOVA IGUACU 6 VARA CIVEL, Relator: Des(a). DENISE NICOLL SIMÕES, Data de Julgamento: 04/12/2018, QUINTA CÂMARA CÍVEL)

Apelação. Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Atraso na entrega de unidade imobiliária. Validade da cláusula de tolerância reconhecida. Súmula 164 do TJSP.
Alegação de escassez de mão de obra especializada e alta dos preços dos materiais de construção que constituem hipóteses de fortuito interno, que não afastam a responsabilidade das fornecedoras.
Súmula 161 do TJSP.
Atraso reconhecido durante o período de março a dezembro de 2014. Danos materiais. Lucros cessantes que se presumem diante do atraso na entrega da unidade imobiliária, sendo desnecessária a prova de sua ocorrência.
Indisponibilidade do bem que acarreta a perda dos frutos que ele geraria no período. Súmula 162 do TJSP. Indenização arbitrada em 0,5% do valor atualizado do imóvel por mês de atraso. Multa moratória invertida. Descabimento. Súmula 159 do TJSP. Juros da obra. Possibilidade de restituição dos encargos contratuais adimplidos pelos promitentes compradores à Caixa Econômica Federal em razão do atraso da obra. Despesas condominiais. Impossibilidade de repasse de tais valores aos promitentes compradores que jamais foram imitidos na posse do bem. Obrigação de natureza propter rem. Pretensão de restituição do valor pago a título de comissão de corretagem pela compromissária compradora. Validade da transferência do encargo ao consumidor (REsp. n. 1.599.511). Inexistência de previsão expressa no contrato firmado entre as partes. Restituição da quantia apontada pela consumidora, em razão da ausência de impugnação específica das rés. Taxa de assessoria técnico-imobiliária. Custo contratual a ser suportado pela fornecedora. Restituição devida. Danos morais não caracterizados. Mero inadimplemento contratual. Situação que não ultrapassou o mero aborrecimento ou dissabor cotidiano. Atraso da obra por período inferior a um ano. Ausência de lesão a direito da personalidade. Indenização indevida. Recursos parcialmente providos.

(TJ-SP - APL: 10813518120148260100 SP 1081351-81.2014.8.26.0100, Relator: Hamid Bdine, Data de Julgamento: 09/03/2017, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/03/2017)

No mesmo sentido, este Egrégio Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CONTRATO DE COMPRA E VENDA SALAS COMERCIAIS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO A PREÇO DE CUSTO OU CONDOMÍNIO FECHADO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICABILIDADE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ALEGADA PELA AUTORA ATRASO NA ENTREGA PEDIDO DE RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES INADIMPLÊNCIA DOS CONDÔMINOS RELEVÂNCIA NÃO DESCORTINADA SUPOSTAS DIFICULDADES TÉCNICAS RISCO EMPRESARIAL ATRASO CARACTERIZADO PRAZO DE TOLERÂNCIA ADMITIDO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS PROVEITO ECONÔMICO A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1) O fato de estar o negócio sujeito à incidência de legislação específica (rectius: Lei 4.591/64), por encerrar a compra e venda de imóveis submetidos ao regime de incorporação imobiliária, não afasta a natureza de relação de consumo que encarta, daí porque já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que Em que pese o contrato de incorporação ser regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1.006.765/ES, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/03/2014, DJe 12/05/2014).

2) Da leitura das atas de assembleias anexadas, algumas delas mencionam a questão atinente à inadimplência, cujo valor apurado em dezembro/2013 foi de cerca de R$ 206.000,00, conforme assembleia realizada em 05/12/2013 e, apesar do verificado aumento da inadimplência meses depois, passando a R$ 435.021,20 em junho de 2014, há de se convir que, nessa primeira apuração, o empreendimento já deveria estar pronto e entregue aos condôminos.

3) Os fatores alegados pela construtora nas assembleias, como dificuldades técnicas enfrentadas, escassez de mão de obra, chuvas verificadas durante a execução das obras, não são classificados como fortuito externo, a afastar a responsabilidade da construtora pelo atraso na conclusão da obra, por se tratarem de circunstâncias previsíveis e deveriam ser absorvidas pelas empreiteiras, considerando a teoria do risco empresarial.

4) As atas das assembleias são fundamentais para compreensão de que toda a questão técnica envolvendo o empreendimento, notadamente o cronograma físico de execução da obra, não era decidida pelos condôminos, que eram apenas cientificados dos sucessivos estágios das obras e recebiam justificativas dos prepostos da construtora para o atraso contabilizado.

5) Nem sequer seria necessária a previsão de prazo no contrato de promessa de compra e venda se a construtora a ele não se vinculasse e não necessitasse cumprir. Ainda que tal prazo seja uma mera estimativa, é certo que a previsão contratual criou legítima expectativa na adquirente de que receberia as chaves das salas comerciais, pelo menos, em dezembro/2013, quando findaria o prazo de tolerância.

6) Procede o pedido ii formulado na inicial de ressarcimento por lucros cessantes por estar sedimentada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente-vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1876587/SP, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 21/06/2021, DJe 01/07/2021).

7) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, à qual se harmoniza a deste egrégio Tribunal de Justiça, entende não haver abusividade na estipulação do prazo de tolerância para a conclusão de empreendimento imobiliário e entrega das chaves aos adquirentes das unidades, de tal modo que, somente após sua significativa extrapolação, presumir-se-á o prejuízo do comprador.

8) O fato de o prazo de tolerância ser de 8 (oito) meses, isto é, em torno de 240 (duzentos e quarenta) dias, não implica, por si só, em abusividade a ensejar a nulificação da Cláusula 18ª da promessa de compra e venda, daí porque deve ser mantida a sentença de improcedência do pedido iii formulado pela autora.

9) Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

(TJ-ES - APL:
0002042-54.2019.8.08.0035
, Relatora: Eliane Junqueira Munhós Ferreira, Data de Julgamento: 05/10/2021, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/10/2021)

Assim,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

Ante o improvimento do recurso,
condeno o recorrente em custas processuais e
honorários advocatícios recursais
que fixo em
2
% (
dois
por cento) sobre o valor
do proveito econômico
(art. 85, §11 do Código de Processo Civil)
, de forma que
os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pelo apelante, serão majorados de 1
0
% (
dez
por cento) para 1
2
% (
doze
por cento) sobre o valor
do proveito econômico.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Desembargador Relator

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/12/2022 às 19:08:35, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44965719122022
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. SALAS COMERCIAIS. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO A PREÇO DE CUSTO. ATRASO NA ENTREGA DAS UNIDADES POR MOTIVOS DE CASO FORTUITO INTERNO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONCORDÂNCIA DOS CONDÔMINOS EM ASSEMBLEIA. LUCROS CESSANTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1) O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, deve ser aferida com base na Teoria da Asserção, ou seja, a partir das alegações aduzidas na inicial, sem adentrar na análise probatória (STJ - AgInt no AREsp: 1710782 SP 2020/0134110-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 08/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/03/2021). A apelante figura nos contratos de fls. 52/96, firmados com o requerente/apelado, como Promitente Vendedora/Construtora, além de ser a construtora responsável pela execução das obras previstas no instrumento contratual. Ademais, os pagamentos alusivos à fração ideal do imóvel objeto da avença eram efetuados em favor da apelante (fl. 53). Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada por SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA no recurso de apelação.

2) Ainda que a cláusula sexta do contrato disponha que o prazo de 32 (trinta e dois) meses para a entrega se inicia a partir do término das fundações, a própria construtora afirmou aos condôminos que estava contando o prazo a partir de 01/09/2010, gerando a expectativa de boa-fé de que as unidades imóveis seriam entregues em abril de 2013 (ou seja, até maio de 2013).

3) Não se observa das atas das assembleias do condomínio a efetiva concordância e aprovação dos condôminos quanto aos sucessivos atrasos, o que afasta a aplicação do art. 49 da Lei 4.591/64. Na verdade, trata-se de mera comunicação da construtura apelante quanto aos atrasos.

4) Embora a cláusula 6.1 preveja que o prazo de 32 (trinta e dois meses) para a entrega das unidades possa ser prorrogado por acontecimentos como greves de operários, chuvas, entre outros, entendo que a redação da cláusula é demasiado aberta, ao ponto de ser abusiva, pois, na verdade, permite a prorrogação do prazo “ad aeternum” por uma variedade de situações que são previsíveis à construtora.

5) “Os transtornos enfrentados pela construtora durante a execução das obras, em virtude da greve dos empregados da construção civil, dos períodos extensos de chuvas imprevistas e de escassez de mão de obra qualificada, constituem fortuito interno que não tem o condão de excluir a sua responsabilidade pelo inadimplemento contratual, por refletir situação que incide durante o processo de execução da obra, sendo inerente à atividade elaborada pela construtora [...]” (TJES, Apelação Cível n.º 048140222703, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J 18/02/2020, DJ 28/02/2020).

6) Portanto, não há que se alterar o entendimento exarado pelo Magistrado de primeira instância na sentença objurgada, pelo qual “a fim de apurar o período do atraso, tem-se que o marco inicial é o de abril de 2013, que para fins de cálculo do tempo de atraso hei por bem entender como sendo 30.04.2013, e o marco final a data de entrega das chaves, qual seja 11 de maio de 2015, ou seja, 24 meses e 11 dias de atraso”. Consequentemente, acertada a condenação do apelante em indenização por danos materiais a título de lucros cessantes no importe de 0,5% do valor do imóvel, ao mês, durante o período de atraso (24 meses e 11 dias de atraso).

7) Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.