Tribunal: TJES
Processo: 5011201-36.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor; Classificação e/ou Preterição; Liminar
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VEDAÇÃO DE DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, NO CASO.
CANDIDATO APARENTEMENTE NÃO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PARA NEGROS. REPROVAÇÃO, SEGUNDO CONSTA, LEGÍTIMA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No presente, tal como registrado pelo recorrente, o pedido de liminar formulado pela parte

agravada não se encontra entre as exceções que autorizam o deferimento de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º da Lei n. 9.494/97 c/c art.1º, §3º, da Lei nº 8437/92, pois esgota, no todo ou em parte, o objeto da ação

2. Recorrente não obteve nota mínima para sua aprovação na cota para negros.

3. Decisão mantida.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011201-36.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: HUGO KAISER COSTA
RELATOR(A):MANOEL ALVES RABELO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VEDAÇÃO DE DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, NO CASO.
CANDIDATO APARENTEMENTE NÃO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PARA NEGROS. REPROVAÇÃO, SEGUNDO CONSTA, LEGÍTIMA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No presente, tal como registrado pelo recorrente, o pedido de liminar formulado pela parte

agravada não se encontra entre as exceções que autorizam o deferimento de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º da Lei n. 9.494/97 c/c art.1º, §3º, da Lei nº 8437/92, pois esgota, no todo ou em parte, o objeto da ação

2. Recorrente não obteve nota mínima para sua aprovação na cota para negros.

3. Decisão mantida.

4. Recurso conhecido e desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011201-36.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: HUGO KAISER COSTA

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Cuida-se de agravo interno no agravo de instrumento interposto por HUGO KAISER COSTA, no qual seu autor, em suma, pugna pela reconsideração ou reforma da decisão proferida no ID 3777446, que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal requerida pelo Estado, nestes autos.

Narra o recorrente que o agravado publicou edital de concurso público de nº 01/2022, para o provimento de cargo de soldado Combatente (QPMP-C).O agravante inscreveu-se para o concurso de ingresso de Soldado Combatente, inscrição nº 8720033394, realizado pela Fundação AOCP , para concorrer os cargos e vagas disponíveis, como cotista negro.

Informa que foi aprovado na Prova Escrita Objetiva , da 1º primeira fase do certame com 32(trinta e dois) pontos,(doc. anexo) em uma prova objetiva om um total da prova 80 pontos, conforme previsão editalícia .item, 11.3, 11.4, 11.4.1e 11.4.2., abaixo transcrito.

Porém, prossegue, foi desabilitado pela Fundação AOCP, sob a alegação que ficou fora da linha de corte dos cotistas negros.

Aduz que, na oportunidade, a AOCP respondeu que o último cotista negro entrou foi realmente com 32(trinta e dois pontos), porém fora da previsão editalícia, informou que os candidatos negros que figuram na listagem de negros, com pontuação entre 34 a 32 , são candidatos que estão em duas cotas a mesmo tempo, ou seja, de negros e indígenas.

Entende que “Como não existe essa regra editalicia , que é a lei do concurso, como foi classificados tiveram negros com 32(trinta e dois pontos) , que é a mesma pontuação do autor, isso fere o principio da isonomia entre os candidatos e até a legalidade. Tendo assim autor com mesma pontuação direito de seguir no concurso tendo a sula prova de redação corrigida”.

Registra que o Estado, em sua tese, omitiu isso ao Relator, argumentando que o embargante tinha sido eliminado por esta fora da linha de corte, porém omite a publicação dos cotistas negros com 32 pontos, sem qualquer referência que são índios também.

Afirma que “Apesar de todo o respeito em relação ao posicionamento do Excelentíssimo Desembargador, é visto que não há equívoco na sua decisão pois abarcou a tese de defesa do Estado do E.S., que omitiu o fato de desrespeito a regra editalicia acima citada, motivando a interposição de Agravo Interno em face da decisão abaixo, o qual suspendeu os efeitos da liminar concedida ao embargante. segue transcrição”.

Alega que “A Exclusão do requerente do certame, constitui discriminação inaceitável que configura grave violação ao preceito constitucional acima transcrito e da dignidade de Pessoa Humana”.

Pugna pela reconsideração da decisão atacada ou, alternativamente, pelo conhecimento e provimento do presente recurso.

Em sede de resposta apresentada no ID 4139030, o Estado, preliminarmente, afirma que existiria expressa vedação legal para o deferimento de medidas liminares que esgotem o objeto da ação.

Na sequência, defende a ausência de probabilidade do direito, “na medida em que o autor/agravado na qualidade de candidato do concurso público em questão sequer alcançou a pontuação mínima exigida para avançar de fase no certame”.

Alega que “conjugando o item 14.1.1 do edital com o número de vagas identificados no item 1.2 pode-se alcançar a conclusão de que apenas os primeiros 1.020 (um mil e vinte) candidatos negros na classificação final da correção da prova objetiva é que fariam jus a correção da prova de redação. Verifica-se do resultado publicado no sitio da Comissão Organizadora do concurso público que a nota de corte (nota do candidato negro na posição 1.020 na classificação final da correção da prova objetiva) foi de 35,00 (trinta e cinco) pontos”.

Expõe que identifica-se que o candidato Cayque de Souza da Paixão Rosa, inscrição n.º 8720033297, obteve a pontuação de 35 (trinta e cinco) pontos, figurando na posição n.º 1.020, de modo que este se tornou o paradigma para admitir os demais candidatos com a mesma pontuação em prosseguir nas demais etapas do certame. Diferentemente dos demais candidatos que, repita-se, por terem alcançado a nota de corte da etapa foram incluídos na listagem daqueles que teria as provas de redação corrigidas, o agravado alcançou apenas a pontuação de 32 (trinta e dois) pontos.

Ressalta que “O autor/agravado tenta induzir ao entendimento de que candidatos vinculados às vagas destinadas a indígenas teriam sido contabilizados em duplicidade no certame, ocupando vagas destinadas à candidatos autodeclarados negros. Não é o que ocorreu”.

Os candidatos listados ao final preencheram no campo de inscrição da autodenominação de negros e indígenas. Porém, apenas obtiveram nota para aprovação na classificação de indígenas e, como consta na publicação, estão inseridos na listagem dos candidatos indígenas que terão a prova de redação corrigida.

Ao final, pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente.

Pois bem.

Nesta fase, corroboro com a posição por mim adotada na decisão vergastada, que assim se manifestou sobre o tema:

“No presente, tal como registrado pelo recorrente, o pedido de liminar formulado pela parte agravada não se encontra entre as exceções que autorizam o deferimento de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º da Lei n. 9.494/97 c/c art.1º, §3º, da Lei nº 8437/92, pois esgota, no todo ou em parte, o objeto da ação.

Nesse sentido, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE QUEDAS DO IGUAÇU. COMARCA DE QUEDAS DO IGUAÇU. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR. TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA INDEFERIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER SATISFATIVO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. AFRONTA AO ARTIGO 1º, § 3º, DA LEI N.º 8.437/92.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM QUE INDEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA. APLICAÇÃO DAS LEI N.º 9.494/97 RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0000865-02.2022.8.16.9000 - Quedas do Iguaçu - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO PAMELA DALLE GRAVE FLORES PAGANINI - J. 25.07.2022)

(TJ-PR - AI: 00008650220228169000 Quedas do Iguaçu 0000865-02.2022.8.16.9000 (Acórdão), Relator: Pamela Dalle Grave Flores Paganini, Data de Julgamento: 25/07/2022, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 25/07/2022)

Além da vedação legal antes identificada, para que provimentos que tais sejam deferidos em desfavor da Fazenda, oportuno registrar que, ao compulsar os autos, verifiquei, ainda, que ausente o
fumus boni juris
para deferimento do provimento atacado por este recurso.

Explico.

O Edital do certame, Edital 01/2022, prevê, em seu item 14.1.3 que:

“Os candidatos não classificados dentro do número máximo estabelecido no subitem 14.1.1., ainda que tenham a nota mínima prevista no subitem 11.4, estarão automaticamente desclassificados no Concurso Público”.

Por isso, para que o candidato do concurso tivesse a sua prova de redação corrigida pela banca examinadora, era necessário que se classificasse em posição equivalente ao limite de 06 (seis) vezes a quantidade das vagas ofertadas (conforme item 14.1.1 do Edital antes referido).

O Edital que ora se comenta ofertou 170 (cento e setenta) vagas, o que importa dizer que analisando em conjunto o item 14.1.1 do edital com o número de vagas identificados no item 1.2, pode-se concluir que apenas os primeiros 1.020 (um mil e vinte) candidatos negros na classificação final da correção da prova objetiva é que fariam jus a correção da prova de redação.

A nota de corte do candidato 1020, ao final da correção da prova objetiva, foi 35 (trinta e cinco) e tendo o ora recorrido tirado em tal fase 32 (trinta e dois), conclui-se, de forma simples, que este último não alcançou pontuação mínima para prosseguir, sendo sua eliminação, segundo consta, por isso, legítima.

Por isso, por ora,
DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL para tornar sem efeito, por ora, a decisão vergastada”.

A meu sentir, o Estado demonstra que não houve, na classificação afeta a negros e indígenas, qualquer mistura entre os aprovados afetos a tais nichos, pois o que houve, em verdade, foi que o recorrente não teria atingido a pontuação mínima, nos termos acima esclarecidos, o que deu azo a sua reprovação.

Mantenho, portanto, os termos da decisão atacada e, por isso,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO.

JULGADO O PRESENTE, APÓS, CONCLUSOS PARA ANÁLISE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

É COMO VOTO.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o nobre Relator.

Sr. Presidente, eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão proferida pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Cariacica-ES que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Hugo Kaiser Costa
, deferiu liminarmente a tutela provisória, para determinar a imediata reintegração do autor no concurso público, mediante submissão da sua prova escrita (redação) à banca examinadora, para correção, com o consequente avanço nas demais fases, em caso de classificação, até ulterior deliberação daquele juízo.

Em cognição sumária, o eminente Relator, Des. Manoel Alves Rabelo, proferiu decisão deferindo
“a antecipação dos efeitos da tutela recursal para tornar sem efeito, por ora, a decisão vergastada”
, sob o fundamento que o candidato agravado não teria alcançado a nota de corte para ter a sua prova discursiva corrigida pela banca examinadora, motivo pelo qual, aparentemente, teria sido corretamente eliminado do certame, o que ensejou a interposição do
recurso de agravo interno que é objeto de apreciação nesta oportunidade
.

Ao iniciar a votação deste agravo de instrumento, o
eminente Relator, Des. Manoel Alves Rabelo
, se manifestou pelo
des
provimento do recurso
de agravo interno
, a fim de preservar a sua decisão monocrática que sobrestou a eficácia da decisão proferida pelo juízo
a quo,
que concedeu a tutela provisória no processo originário, reproduzindo os fundamentos invocados anteriormente e acrescentando que
“
o Estado demonstra que não houve, na classificação afeta a negros e indígenas, qualquer mistura entre os aprovados afetos a tais nichos, pois o que houve, em verdade, foi que o recorrente não teria atingido a pontuação mínima, nos termos acima esclarecidos, o que deu azo a sua reprovação”
.

Em virtude da resolução da questão devolvida a exame desta instância revisora depender da análise das normas contidas no edital e por ter o preclaro Relator proposto a revogação da tutela provisória concedida, impossibilitando a permanência do agravado no certame, entendi prudente pedir vista dos autos para ter acesso ao caderno processual.

Todavia, após examinar detidamente o instrumento convocatório do certame e as provas constantes nos autos, não tenho dúvida em acompanhar a conclusão exposta pelo eminente Relator, na medida em que, aparentemente, o candidato recorrente não logrou êxito em demonstrar, a princípio, que superou a cláusula de barreira necessária para que tivesse sua prova discursiva corrigida em relação aos candidatos que se autodeclararam negros.

O impetrante/agravado se inscreveu no concurso público para provimento da graduação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, regulado pelo Edital nº 01/2022, tendo optado por concorrer às vagas reservadas para candidatos que se autodeclarassem negros (ID 18751891), que era no total de 170 (cento e setenta).

Para que o candidato do concurso que optou pelas vagas reservadas ao que se autodeclararam negros tivesse a sua prova de redação corrigida pela banca examinadora, era necessário que se classificasse em posição equivalente ao limite de 06 (seis) vezes a quantidade de vagas ofertadas (item 14.1.1 do Edital), o que atrai a conclusão que somente os primeiros 1.020 (um mil e vinte) candidatos autodeclarados negros na classificação final do resultado da prova objetiva fariam jus a correção da prova discursiva.

A respeito da matéria, é importante destacar que o
Supremo Tribunal Federal
firmou
precedente vinculante
, por meio do
Tema Repercussão Geral nº 376
, no sentido que
“
É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.”
.

Feita esta ressalva, de acordo com o resultado divulgado da prova objetiva do concurso público, a pontuação 35 (trinta e cinco) foi a que alcançou 1.020 (um mil e vinte) candidatos autodeclarados negros do certame, sendo esta, portanto, a nota de corte para a correção da prova de redação.

Neste ponto, é importante ressaltar que, consoante previsão editalícia (item 14.1.2), todos os candidatos autodeclarados negros do certame que empataram na pontuação de corte de 35 (trinta e cinco) pontos na prova objetiva, ainda que superado o número 1.020 (um mil e vinte), foram habilitados para terem suas provas discursivas corrigidas pela banca examinadora.

Partindo dessa premissa, como o autor do processo originário, recorrente deste agravo interno, obteve apenas 32 (trinta e dois) pontos na prova objetiva, não alcançou a pontuação necessária para superar a cláusula de barreira que permitiria a correção de sua prova discursiva, razão pela qual, a princípio, sua eliminação do certame foi correta.

A dúvida que gerou o ajuizamento do processo originário pelo recorrente decorreu da divulgação dos candidatos que terão a prova de redação corrigida onde constou a lista dos autodeclarados negros que obtiveram pontuação inferior a nota de corte, o que alcançaria a pontuação obtida pelo recorrente na prova objetiva.

Ocorre que, consoante a banca examinadora já havia informado ao recorrente durante a realização do concurso, os candidatos ali classificados com as notas 32 (trinta e dois), 33 (trinta e três) e 34 (trinta e quatro),
inscreveram-se no certame na condição de negros e indígenas
, e como a nota de corte dos candidatos autodeclarados indígenas foi justamente 32 (trinta e dois), figuraram em ambas as listas, mas para concorrer nas próximas fases apenas na condição de indígenas.

No escopo de afastar qualquer dúvida, transcrevo a resposta que a banca examinadora concedeu ao recorrente durante o certame:

“Referente ao questionamento conforme consta em edital, 14.1.1 Somente será corrigida a Prova de Redação do candidato que: obter a pontuação estabelecida no subitem 11.4 (da Prova Objetiva) e estiver classificado na Prova Objetiva até o limite de 6 (seis) vezes a quantidade de vagas disponíveis para as vagas da Ampla Concorrência, Negros e Indígenas, além de não ser eliminado por outros critérios estabelecidos neste Edital. 14.1.2 Todos os candidatos empatados com o último colocado na Prova Objetiva, dentre o limite disposto no item anterior, terão sua Prova de Redação corrigida. Para a vaga de negros tem 170 vagas, então 170 vezes 6 serão chamados 1020 candidatos negros e os empatados na nota de corte, a nota de corte para negros foi 35.00, os candidatos com notas inferiores a esta são candidato INDIOS que também se declararam negros, e figuram nas duas listas de negros e de índios. No seu caso a nota na prova objetiva foi 32.00, então foi eliminado no corte.”

Em outras palavras, os candidatos que o recorrente pretende utilizar como paradigma para justificar sua manutenção no concurso público, com base no princípio da isonomia, estão na lista dos autodeclarados negros que terão a prova discursiva corrigida apenas porque também se inscreveram na condição de indígenas, e somente nesta condição é que permanecem no certame por terem alcançado a nota de corte de 32 (trinta e dois) pontos.

O edital do certame não veda a possibilidade de determinado candidato se autodeclarar negro e indígena, cabendo a esse candidato, no momento oportuno e desde que aprovado nas fases anteriores, participar do procedimento de heteroidentificação (negros) e/ou da avaliação especial (indígenas), conforme item 6.8 do Edital nº 01/2022 - CFSd/2022, de 07.06.2022, isto é, uma cota não exclui a outra.

Muito embora a banca examinadora não tenha utilizado a melhor técnica de identificação dos candidatos autodeclarados negros habilitados para terem a prova de redação corrigida, tanto que a informação final da planilha de classificação gerou a mencionado dúvida, inexiste, ao menos por ora, ilicitude a ser reconhecida que pudesse autorizar a intervenção do Poder Judiciário para manter o recorrente no certame, sob pena de afronta aos princípios da separação de Poderes, da legalidade e da vinculação ao edital.

Por tais ideias,
acompanho o posicionamento exposto pelo eminente Relator
, no sentido de
negar
provimento
ao recurso de agravo interno e, com isso, preservar a decisão monocrática proferida no recurso de agravo de instrumento que sobrestou a eficácia do
decisum
emanado do juízo a quo, que deferiu a tutela provisória.

E é como voto.