Tribunal: TJES
Processo: 0004248-93.2019.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004248-93.2019.8.08.0050

APELANTE: KLAYSTON SANTOS MIGUEL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO

(
ART. 1
2
, DA LEI
Nº
10.826/03).
DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO DELITO, TRANSITADA EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS.
PONDERAÇÃO NEGATIVA
DO VETOR
PERSONALIDADE COM BASE
EM AÇÕES PENAIS EM CURSO
.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 444, DO STJ
. RECONHECIMENTO DA
S
ATENUANTE
S
DE
MENORIDADE E
CONFISSÃO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6.
SÚMULA
231,
DO
STJ.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
MAUS ANTECEDENTES
. NÃO
CABIMENTO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base. Precedentes.

2. Nos termos da orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444, do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base. Assim sendo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente. Precedentes.

3. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

4. O Superior Tribunal de Justiça orienta que seja aplicado o índice de 1/6 (um sexto) para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa. Precedentes.

5. A
i
ncidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231, do STJ).

6
. Ponderado negativamente o vetorial antecedentes, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7
.
Recurso a que se dá
parcial
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004248-93.2019.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KLAYSTON SANTOS MIGUEL
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004248-93.2019.8.08.0050

APELANTE: KLAYSTON SANTOS MIGUEL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
KLAYSTON SANTOS MIGUEL

em face da r. Sentença (Id. 4110411, Vol. 01, pp. 317/331) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10826/03, e o absolvendo quanto ao delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Emerge da Denúncia (Id. 4110411, pp. 05/06) que, no dia 22/11/2019, por volta das 20h24m, na Rua Planalto, Bairro Nova Bethania, Viana, durante patrulhamento, policiais militares abordaram o denunciado, momento em que a equipe fora informada da existência de mandado de busca e apreensão em desfavor do denunciado. Em busca pessoal, fora encontrado 01 (um) aparelho celular. Ao ser questionado se havia algo de ilícito na residência em que estava, o denunciado salientou que havia algumas munições. Desta feita, os policiais dirigiram-se até a casa onde o denunciado informou morar durante os finais de semana, tendo sido encontradas no quarto do denunciado 08 (oito) munições calibre .380, todas de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. No mesmo local, o denunciado guardava, para consumo pessoal, 02 (duas) buchas de maconha e 01 (um) pino de cocaína.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa não se insurge contra a autoria e a materialidade delitivas, restringindo seu pleito, tão somente, à revisão da dosimetria da pena.

Pois bem. Na primeira fase do cálculo dosimétrico, ao proceder à análise das circunstâncias judiciais insertas no art. 59, do Código Penal, o Juízo primevo fixou a reprimenda basal em 02 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, mediante o sopesamento negativo dos moduladores antecedentes e personalidade, senão vejamos:

“
A CULPABILIDADE (extensão da reprovação): a conduta do réu apresenta reprovabilidade normal a espécie do delito praticado, o que torna a conduta inserida no próprio tipo, nada tendo a se valorar; seus
ANTECEDENTES
são maculados. Existe o registro de uma ação penal anterior, com trânsito em julgado em dezembro de 2019 e duas ações penais posteriores aos fatos (autos nº 0000816-66.2019.8.08.0050 – tráfico, 0001174-94.2020.8.08.0050 – tráfico e 0000616-88.2021.8.08.0050 – tráfico). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base (Habeas Corpus STJ nº 456.096-RJ de 02 de agosto de 2018); a
PERSONALIDADE
do réu é voltada para as práticas criminosas, sendo informado pelos policiais militares ouvidos neste caderno processual que o mesmo é envolvido no tráfico de drogas no bairro Nova Bethânia, o que se comprova nas três ações penais que responde nesta comarca, conforme acima especificado;
não há dados suficientes a possibilitar uma avaliação acerca da CONDUTA SOCIAL do acusado, razão pela qual deixo de ponderá-la para efeitos para fixação da pena; o MOTIVO do crime não destoa daquele normalmente verificado na prática usual do delito, não demonstrando, portanto, maior reprovabilidade da conduta; as CIRCUNSTÂNCIAS do crime não revelam questão que demonstra maior desvalor do ilícito; o ato ilícito não apresentou CONSEQUÊNCIAS além das inerentes à própria prática; sobre o COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: neste delito não há necessidade de se auferir o comportamento da vítima”.

Ora, revela-se escorreita a desvaloração do modulador “antecedentes”, eis que, nos termos da orientação do STJ,
“a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020).

Por outro lado, verifica-se que a ponderação negativa da operadora
“personalidade”
fora arregimentada em

ações penais em curso
. Nesse contexto, insta salientar que, a teor da orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444, do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.
“Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente” (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).

Digno de nota registrar, outrossim, que
“a valoração negativa da personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, etc., sendo prescindível a existência de laudo técnico confeccionado por especialistas nos ramos da psiquiatria e psicologia para análise quanto a personalidade do agente” (AgRg no REsp n. 1.301.226/PR, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 28/03/2014).

Destarte, considerando a vedação quanto à utilização de ações penais em curso para desvalorar a circunstância judicial da personalidade, é de rigor o afastamento da desvaloração do referido vetorial.

Superada tal aresta, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020)" (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Dessa forma, o mesmo critério
“(...) não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)". (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Desse modo, ponderado negativamente o modulador “antecedentes”, e adotando-se como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime, fixo a reprimenda basal em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e multa.

Na etapa intermediária, não incidem agravantes a serem aquilatadas. Fora reconhecida a incidência das atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, alínea d, do Código Penal.

À luz de tal panorama, impende frisar que, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, o Superior Tribunal de Justiça
“orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020), como no caso dos autos.

Desta feita, na segunda fase do cálculo dosimétrico, ante o reconhecimento das atenuantes da menoridade e confissão, adotando-se a fração paradigma de 1/6 (um sexto), e, em observância à Súmula 231, do STJ,
segundo a qual a i
ncidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, fixo a pena intermediária em 01 ano de detenção e multa.

Na terceira fase, à míngua de causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas,
TORNO DEFINITIVA
a pena de
0
1
(
um
) ano de
detenção e 10 (dez
) dias-multa
, fixando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente atualizado.

Em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento dos apelantes
ABERTO
.

Por fim, ponderado negativamente o vetorial “antecedentes
”
, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, a fim de redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004248-93.2019.8.08.0050

APELANTE: KLAYSTON SANTOS MIGUEL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO

(
ART. 1
2
, DA LEI
Nº
10.826/03).
DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO DELITO, TRANSITADA EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS.
PONDERAÇÃO NEGATIVA
DO VETOR
PERSONALIDADE COM BASE
EM AÇÕES PENAIS EM CURSO
.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 444, DO STJ
. RECONHECIMENTO DA
S
ATENUANTE
S
DE
MENORIDADE E
CONFISSÃO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6.
SÚMULA
231,
DO
STJ.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
MAUS ANTECEDENTES
. NÃO
CABIMENTO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base. Precedentes.

2. Nos termos da orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444, do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base. Assim sendo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente. Precedentes.

3. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

4. O Superior Tribunal de Justiça orienta que seja aplicado o índice de 1/6 (um sexto) para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa. Precedentes.

5. A
i
ncidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231, do STJ).

6
. Ponderado negativamente o vetorial antecedentes, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7
.
Recurso a que se dá
parcial
provimento.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.