Tribunal: TJES
Processo: 0001796-62.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Depósito Judicial; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ASSINATURA SEM DISPONIBILIZAÇÃO DE MINUTOS. INCIDÊNCIA DO TEMA N. 827 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA A PARTIR DO JULGAMENTO DO MÉRITO DO TEMA. NOTAS FISCAIS POSTERIORES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em que pese os argumentos trazidos pela apelante em seu recurso, a dinâmica por ela narrada não escapa da esfera de discussão travada nos autos do RE n. 912.888/RS (Tema n. 827 – STF), na medida em que foi incluída na tese fixada nesse julgamento a incidência do ICMS sobre serviços de comunicação até nas hipóteses em que não são disponibilizados minutos ao usuário do serviço.
2.
Muito embora a empresa recorrente alegue que os efeitos desse julgamento não podem retroagir para atingir relação jurídica pretérita já consumada, deve-se destacar que, em 02/06/2023, transitou em julgado o acórdão que julgou os embargos de declaração no tema de repercussão geral citado acima, em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de constitucionalidade da incidência do ICMS sobre o serviço prestado, para que o imposto possa ser cobrado a partir da data do julgamento do mérito do tema (21/10/2016).
3.
Portanto, considerando que as faturas e notas fiscais acostadas à inicial (fls. 36-41) são posteriores à data do julgamento do mérito do Tema n. 827, tem-se por regular a incidência e a cobrança do ICMS.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001796-62.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CLARO NXT TELECOMUNICACOES LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ASSINATURA SEM DISPONIBILIZAÇÃO DE MINUTOS. INCIDÊNCIA DO TEMA N. 827 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA A PARTIR DO JULGAMENTO DO MÉRITO DO TEMA. NOTAS FISCAIS POSTERIORES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em que pese os argumentos trazidos pela apelante em seu recurso, a dinâmica por ela narrada não escapa da esfera de discussão travada nos autos do RE n. 912.888/RS (Tema n. 827 – STF), na medida em que foi incluída na tese fixada nesse julgamento a incidência do ICMS sobre serviços de comunicação até nas hipóteses em que não são disponibilizados minutos ao usuário do serviço.
2.
Muito embora a empresa recorrente alegue que os efeitos desse julgamento não podem retroagir para atingir relação jurídica pretérita já consumada, deve-se destacar que, em 02/06/2023, transitou em julgado o acórdão que julgou os embargos de declaração no tema de repercussão geral citado acima, em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de constitucionalidade da incidência do ICMS sobre o serviço prestado, para que o imposto possa ser cobrado a partir da data do julgamento do mérito do tema (21/10/2016).
3.
Portanto, considerando que as faturas e notas fiscais acostadas à inicial (fls. 36-41) são posteriores à data do julgamento do mérito do Tema n. 827, tem-se por regular a incidência e a cobrança do ICMS.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0001796-62.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CLARO NXT TELECOMUNICACOES LTDA

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE MENDES MOREIRA - MG87017-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por Claro NXT Telecomunicações S.A. (fls. 235-251), contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (fls. 151-154), que denegou a segurança pleiteada, que visava a determinação de abstenção das autoridades coatoras de (i) autuar a impetrante pelo não recolhimento do ICMS sobre receitas decorrentes dos serviços cobrados a título de assinatura sem franquia de minutos e (ii) tomar qualquer medida tendente à exigência do imposto, bem como negar-lhe a emissão de certidões com efeitos negativos ou aplicar-lhe sanções pecuniárias, incluindo, mas não se limitando, ao protesto e/ou inscrição no CADIN ou registro equivalente do referido tributo.

Via de consequência, o magistrado condenou a impetrante ao pagamento de custas processuais.

A apelante Claro NXT Telecomunicações S.A. sustentou em seu recurso de apelação (fls. 235-251), resumidamente, (i) que o serviço móvel pessoal, por ela fornecido mediante assinatura mensal sem franquia de minutos ou transmissão de dados, não se trata de serviço de comunicação, mas sim uma atividade meramente preparatória à prestação do serviço de comunicação, e não pode ser tributado; (ii) que, embora tenha havido equívoco de premissa no julgamento do RE n. 912.888/RS, existem precedentes aplicáveis ao caso concreto que caminham no sentido de ser inexigível o ICMS; (iii) subsidiariamente, que o acórdão proferido nos autos do RE n. 912.888/RS ainda não transitou em julgado em razão da pendência do julgamento de embargos de declaração, e a retroação dos seus efeitos atentaria contra a segurança jurídica, uma vez que o posicionamento dos tribunais superiores era favorável ao contribuinte na hipótese narrada; (iv) subsidiariamente, que seja o feito sobrestado até o julgamento do Tema n. 827 do Supremo Tribunal Federal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo a analisar o mérito do apelo.

Em que pese os argumentos trazidos pela apelante em seu recurso, a dinâmica por ela narrada não escapa da esfera de discussão travada nos autos do RE n. 912.888/RS (Tema n. 827 – STF), na medida em que foi incluída na tese fixada nesse julgamento a incidência do ICMS sobre serviços de comunicação até nas hipóteses em que não são disponibilizados minutos ao usuário do serviço.

Peço vênia para transcrever trecho da ementa do acórdão proferido pela Suprema Corte no RE n. 912.888/RS (Tema n. 827 – STF):

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 572.020 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 13/10/2014), assentou que o ICMS não incide sobre serviços preparatórios aos de comunicação, tais quais o de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (= contratação do serviço), cadastro de usuário e equipamento, etc., já que tais serviços são suplementares ou configuram atividade-meio. 2. A tarifa de assinatura básica mensal não é serviço (muito menos serviço preparatório), mas sim a contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito prestado pela concessionárias de telefonia, consistente no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a incidência do ICMS. 3. Fica aprovada a seguinte tese de repercussão geral: “O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário”. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 912888, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-097 DIVULG 09-05-2017 PUBLIC 10-05-2017)

Muito embora a empresa recorrente alegue que os efeitos desse julgamento não podem retroagir para atingir relação jurídica pretérita já consumada, deve-se destacar que, em 02/06/2023, transitou em julgado o acórdão que julgou os embargos de declaração no tema de repercussão geral citado acima, em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de constitucionalidade da incidência do ICMS sobre o serviço prestado, para que o imposto possa ser cobrado a partir da data do julgamento do mérito do tema (21/10/2016).

Se não, vejamos trecho do acórdão que julgou os embargos de declaração no Tema n. 827:

[...] 1. O conceito constitucionalmente admissível para comunicação envolve a efetiva prestação do serviço de transmissão de sinais de um emissor a um receptor, mediante um canal. Tais sinais compõem a mensagem, que será decodificada segundo uma chave. 2. Na razões de embargos de declaração, o embargante alega que o conceito de “assinatura básica mensal” foi mal empregado, na medida em que ele é aplicável apenas à prestação de serviços de comunicação, e não aos serviços preparatórios ou ancilares necessários à própria telecomunicação (que corresponderia à “assinatura básica mensal sem franquia”). 3. Apesar das ressalvas dos votos vencidos quanto ao mérito da discussão, não há erro de fato, nem de premissa. 4. Portanto, inexistente contradição entre premissa e conclusão que autorize a rediscussão da matéria pelo instrumento dos embargos de declaração. Eventual revisita à matéria deve ser realizada mediante os instrumentos adequados do devido processo legal constitucional. 5. Estão presentes os requisitos que ensejam a modulação temporal dos efeitos da declaração de constitucionalidade. 6. Anteriormente à formação deste precedente, havia legítima expectativa consolidada à favor da não incidência do ICMS sobre as operações remuneradas pela “assinatura básica mensal sem franquia de minutos”. 7. Formavam essa expectativa legítima: 7.1. A circunstância de o STJ possuir jurisprudência pacífica em favor dos contribuintes; 7.2. A existência de decisões desta Suprema Corte dando por infraconstitucional ou dependente de reexame de provas a análise da matéria; 7.3. A robustez do argumento pela inconstitucionalidade e a complementar contingência do argumento contrário, demonstrada na formação da linha vencida (de modo a afastar unanimidade). 8. Embargos de declaração conhecidos e aos quais se dá parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a “assinatura básica mensal sem franquia” a partir da data de publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016 (No sentido da ata de julgamento como marco para modulação de efeitos: RE 605552-ED-segundos, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2021, DJe 12/04/2021; ADI 2040-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 08/09/2021; ADI 1220, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13/03/2020; ADI 3498, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 1º/06/2020). (RE 912888 ED-segundos, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-05-2023 PUBLIC 18-05-2023)

Portanto, considerando que as faturas e notas fiscais acostadas à inicial (fls. 36-41) são posteriores à data do julgamento do mérito do Tema n. 827, tem-se por regular a incidência e a cobrança do ICMS.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença proferida na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 11/07/2023:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.