Tribunal: TJES
Processo: 5011304-43.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Responsabilidade Civil; Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – LASERTERAPIA – USO OF-LABEL – TRATAMENTO JÁ DISPONIBILIZADO PELO PLANO DE SAÚDE – MEDIDA URGENTE DEFERIDA – DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1 – No caso dos autos, o próprio agravante confirma que já autorizou a laserterapia em momento anterior e a alegação de que a recorrida teria abandonado o tratamento traduz matéria, cuja complexidade ensejará análise acurada com observância ao contraditório e dilação probatória, o que, aliada a constatação de que a matéria sequer foi apreciada pela Magistrada singular, inviabiliza a pretensão liminar recursal.

2 – Segundo a jurisprudência do e. STJ,
“[...]
"é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental" (AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020), especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário[...
]”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

3 – Considerando que a natureza da demanda e os fundamentos da decisão impugnada, privilegia-se os termos da interlocutória recorrida, máxime porque, além de possuir índole eminentemente provisória, não traduz teratologia que justifique sua reforma, ainda que parcial.

4 – Agravo de Instrumento não provido.

Vitória, 11 de abril de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011304-43.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A
AGRAVADO: MATILDE LUBE MARTINS PETZOLD
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – LASERTERAPIA – USO OF-LABEL – TRATAMENTO JÁ DISPONIBILIZADO PELO PLANO DE SAÚDE – MEDIDA URGENTE DEFERIDA – DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1 – No caso dos autos, o próprio agravante confirma que já autorizou a laserterapia em momento anterior e a alegação de que a recorrida teria abandonado o tratamento traduz matéria, cuja complexidade ensejará análise acurada com observância ao contraditório e dilação probatória, o que, aliada a constatação de que a matéria sequer foi apreciada pela Magistrada singular, inviabiliza a pretensão liminar recursal.

2 – Segundo a jurisprudência do e. STJ,
“[...]
"é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental" (AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020), especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário[...
]”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

3 – Considerando que a natureza da demanda e os fundamentos da decisão impugnada, privilegia-se os termos da interlocutória recorrida, máxime porque, além de possuir índole eminentemente provisória, não traduz teratologia que justifique sua reforma, ainda que parcial.

4 – Agravo de Instrumento não provido.

Vitória, 11 de abril de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra interlocutória proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada pela recorrida em desfavor da recorrente, deferiu em parte a medida urgente pleiteada, para determinar
“[...]que
a parte requerida autorize/cubra/custeie o tratamento de laserterapia em favor da requerente inclusive, com todo material necessário a realização do tratamento, conforme laudo médico id 16744739, sob pena de cominação de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do artigo 537, § 1ºdo CPC, para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, limitada ao valor da causa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta (Súmula nº 410/STJ).
[...]”
(Id. 17523529, dos autos originários).

Em suas razões, o agravante sustenta basicamente que não possui obrigação em autorizar o tratamento pretendido pela recorrente, pois
“[...]apesar da laserterapia estar prevista no rol da ANS, a obrigatoriedade no seu fornecimento é atinente, apenas, aos tratamentos relativos à mucosite oral e orofaringe (Item 51 do Anexo II da Resolução Normativa nº. 465/2021), motivo diverso ao que consta no laudo médico apresentado[...]”
pela parte, conforme justificou a Auditoria Médica do recorrente. Que a autora foi atendida em 2020 e submetida à sessões de hiperbáricas e, diante do insucesso, foi autorizado tratamento à laser em novembro de 2020 o que culminou com “[...]o fechamento total das lesões, conforme laudo médico em anexo. No entanto, como a Embargada não interrompeu o uso da medicação dolantina subcutânea, que causa o aparecimento das feridas. Que o tratamento permaneceu até julho de 2021, mas foi abandonado em seguida pela requerente, denotando ausência de abusividade na conduta do agravante. A final, requereu a reforma da decisão, com consequente indeferimento da medida urgente em comento. (Id. 2095123)

Decisão constante do evento n. 4082815, por meio da qual indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Sem contrarrazões, nem informações do juízo de origem.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 21 de março de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Ao que se vê dos autos a agravada alegou que
“[...]
padece de fortes dores na coluna, problemas psicológicos tais como Ansiedade e Depressão, (anexos laudos/comprovantes de patologias), sendo a principal questão desta exordial as “feridas” que possui em seus membros inferiores e região abdominal[...]”
. Diante da negativa do recorrente ajuizou a demanda originária requerendo em sede liminar
“[...]o reestabelecimento de tratamento a laser em suas feridas, pela Clínica Epitelize, bem como o atendimento domiciliar, caso seja necessário, em razão do seu estado de saúde[...]”
, o que foi parcialmente deferido pela Magistrada singular, para determinar
“[...]que
a parte requerida autorize/cubra/custeie o tratamento de laserterapia em favor da requerente inclusive, com todo material necessário a realização do tratamento, conforme laudo médico id 16744739, sob pena de cominação de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do artigo 537, § 1ºdo CPC, para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, limitada ao valor da causa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta (Súmula nº 410/STJ).
[...]”
(Id. 17523529, dos autos originários)

O agravante pretende a reforma da decisão em comento alegando basicamente que não possui obrigação em autorizar o tratamento pretendido pela recorrente, pois
“[...]apesar da laserterapia estar prevista no rol da ANS, a obrigatoriedade no seu fornecimento é atinente, apenas, aos tratamentos relativos à mucosite oral e orofaringe (Item 51 do Anexo II da Resolução Normativa nº. 465/2021), motivo diverso ao que consta no laudo médico apresentado[...]”
pela parte, conforme justificou a Auditoria Médica do recorrente. Que a autora foi atendida em 2020 e submetida à sessões de hiperbáricas e, diante do insucesso, foi autorizado tratamento à laser em novembro de 2020 o que culminou com “[...]o fechamento total das lesões, conforme laudo médico em anexo. No entanto, como a Embargada não interrompeu o uso da medicação dolantina subcutânea, que causa o aparecimento das feridas. Que o tratamento permaneceu até julho de 2021, mas foi abandonado em seguida pela requerente, denotando ausência de abusividade na conduta do agravante. (Id. 2095123)

Ao proferir a decisão constante do evento n. 4082815 entendi por bem em denegar o pedido de atribuição de efeito suspensivo e agora quando da análise do mérito do agravo, tenho que melhor sorte não alberga o recorrente.

Ocorre que, conforme cuidei de ressaltar na decisão antes mencionada, o próprio agravante confirma que já autorizou o procedimento em questão em momento anterior e a alegação de que a recorrida teria abandonado o tratamento traduz matéria, cuja complexidade ensejará análise acurada com observância ao contraditório e dilação probatória, o que, aliada a constatação de que a matéria sequer foi apreciada pela Magistrada singular, inviabiliza a pretensão liminar recursal.

Além disso, anoto que
“[...]
Segundo a jurisprudência do STJ, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental" (AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020), especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário[...
]”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

A propósito, atente-se para a jurisprudência deste sodalício:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. NEGATIVA. ABUSIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. VALORAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. MARCO INICIAL. CITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA. BIS IN IDEM.

1. Tratando-se de medicação com registro na ANVISA, é dever da operadora de plano de saúde fornecer o remédio indicado pelo médico que acompanha a paciente, não cabendo ao plano de saúde estabelecer o tipo de tratamento adequado.

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

3. A declaração de ilegalidade da negativa de fornecimento de medicação para tratamento médico por parte de plano de saúde, como no presente caso, gera danos morais in re ipsa .

4. Quanto ao valor, fixado em R$ 8.000,00 (oito mil reais), entendo que referida quantia atende a finalidade de repreensão do agente a fim de evitar a reiteração do ato ilícito, assim como recompensa a vítima pelo abalo sofrido de modo satisfatório.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 0005414-16.2016.8.08.0035 (035160047243), Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020)

Nesse contexto, considerando que a natureza da demanda de origem e os fundamentos da decisão impugnada, entendo por bem em privilegiar os termos da interlocutória recorrida, máxime porque, além de possuir índole eminentemente provisória, não traduz teratologia que justifique sua reforma, ainda que parcial.

Por derradeiro, consigno que perfilho do entendimento de que a decisão judicial proferida em primeiro grau de jurisdição só deve ser reformada pelo órgão
ad quem
no caso de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que, como antes ressaltado, não é o caso.

A propósito,
“[...]
a
construção pretoriana conforta a liminar como ato judicial entregue ao livre convencimento e prudente discrição do juiz
,
só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico.[...]” (STJ – REsp: 154894/PE – Min. Rel. Milton Luiz Pereira – 1ª Turma – 12/05/1998 – DJ: 29.06.1998)

Pelo exposto,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 11.04.2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
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