Tribunal: TJES
Processo: 5000072-68.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário; Nulidade
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. (IR)RETROATIVIDADE DAS ALTERAÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI Nº 14230/2021. TESES FIRMADAS PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PRECEDENTE COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE INVALIDAÇÃO DE TODAS AS PROVAS. AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO. PROVAS OBTIDAS DE FORMA INDEPENDENTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE COISA JULGADA MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. MERA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE EFEITOS NESTA SEARA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PRESENÇA DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS DOLOSOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Questões de Ordem Pública – (Ir)retroatividade das alterações instituídas pela Lei 14.230/2021

I.I.
As
Questões de Ordem Pública suscitadas na espécie consubstanciam-se, segundo o Recorrente, na circunstância de que “
em 26 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei n°. 14.230/2021, que promoveu alterações na Lei n°. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), produzindo efeitos imediatos e retroativos sobre o caso concreto, em especial, quanto à necessidade (i) de decretação da prescrição da pretensão sancionatória; (ii) de extinção do processo por força de sentença penal favorável ao agravante; (iii) de ausência de elementos mínimos (iii.1) a enquadrar o agravante no art. 3º da LIA e (iii.2) a demonstrar a presença de dolo específico nas condutas a ele imputadas pelo MPES
”.

I.II.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a Repercussão Geral quanto
à questão da (ir)retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021 (Tema 1.199), firmou as seguintes teses no âmbito do ARE 843.989/PR, sob a Relatoria Ministro ALEXANDRE DE MORAES: "
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
" (Ata de julgamento publicada no DJe de 18/08 e 02/09/2022).

I.III.
À
vista do que deliberado por aquela Corte Constitucional no referido precedente de especial carga vinculativa, demonstra-se inafastável a sua observância na espécie, sendo irrelevante a ausência de eventual trânsito em julgado naquele feito, porquanto é cediço que “
o julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma
” (STF - RE 1065205 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227

DIVULG 03-10-2017

PUBLIC 04-10-2017).

I.IV.

Na espécie, torna-se impositiva a rejeição das aludidas Questões de Ordem Pública suscitadas pelo Recorrente, pois, em consonância com as teses firmadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no destacado precedente, não há se falar na aplicação retroativa do regime prescricional instituído pela Lei nº 14.230/2021. E, quanto aos demais aspectos, ficou claro neste caso que a Sentença penal apontada pelo Recorrente, confirmada por Acórdão da Egrégia Primeira Câmara Criminal (id. 973603, p. 01/24), não ostenta natureza absolutória, consoante adverte a jurisprudência (
ex vi
STJ – AgRg no REsp 1983501/SP), eis que se limitou única e exclusivamente a rejeitar a denúncia por ausência de justa causa sob o fundamento de ilicitude das provas que a lastreavam. Além disso, no que concerne à imprescindibilidade de configuração de conduta dolosa, a Decisão recorrida, ao descrever a dinâmica dos fatos que amparam a imputação da prática de ato ímprobo pelo Recorrente, bem evidencia, ao menos em sede de cognição sumária, a presença de indícios do elemento subjetivo (dolo), até porque a própria descrição fática objeto de imputação não seria compatível com eventual postura culposa.

I.V.
Questões de Ordem Pública rejeitadas.

II. Preliminar de Nulidade de Provas

II.I.

In casu
, as provas tidas pelo Recorrente como nulas foram produzidas em momento pré-processual à Ação de Improbidade Administrativa de origem, eis que autorizada a sua produção no Expediente Sigiloso nº 001/2007 e em outros Procedimentos em apenso pelo Magistrado, cuja suspeição restou posteriormente declarada por esta Egrégia Segunda Câmara Cível na Exceção de Suspeição nº 100090018530.

II.II.
De acordo com o § 3º, do artigo 489, do Código de Processo Civil, “
a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé
”. Da mesma forma, consoante adverte a histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
para interpretar uma sentença, não basta a leitura de seu dispositivo, o qual de ser integrado com a fundamentação, que lhe dá o sentido e o alcance. Precedentes
” (STJ - REsp n. 1.368.195/RJ, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe de 9/4/2013).

II.III.
Na espécie, contrariamente ao que defendido pelo Recorrente, a declaração de nulidade dos atos decisórios do Magistrado pronunciada na aludida Exceção de Suspeição não teve a aptidão de atingir a sua atuação na fase pré-processual da Ação de Improbidade Administrativa, não maculando, portanto, as provas cuja produção restou autorizada pelo Juiz antes da propositura da referida ação.

II.IV.

In casu,
extrai-se da leitura integral e sistemática do Acórdão lavrado na Exceção de Suspeição em comento que a declaração de nulidade “
de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos ex tunc
” relacionou-se, por evidente, a todos que foram praticados nos autos da Ação de Improbidade Administrativa, notadamente a partir da Decisão inicial de processamento da demanda, e não desde a fase pré-processual, na qual foi autorizada a produção das questionadas provas.

II.V.
De acordo com a orientação pontificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “
a sanção processual cominada para o reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade nos autos, tendo o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 contemplado o chamado direito de exclusão (exclusionary rule), gestado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana (e.g. Case Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 1886). Não há, pois, a contaminação de todo o processo, permanecendo válidas as provas lícitas dela não decorrentes ou que advieram de fontes autônomas, consoante o vetusto entendimento deste Supremo Tribunal (RHC 74.807-4/MT, Segunda Turma, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 20/6/1997, p. 28.507; HC 74530/AP, Primeira Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 13/12/1996; HC 75892/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 17/4/1998; HC 76.171/SP, Segunda Turma, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 27/2/1998)
” (STF - Ext 1486, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190

DIVULG 25-08-2017

PUBLIC 28-08-2017).

II.VI.

In casu
, dessume-se da Decisão recorrida (id. 950460, p. 39) que o recebimento da Ação de Improbidade em face do Recorrente não restou lastreado em eventuais provas que teriam sido produzidas na fase pré-processual por Decisão do Magistrado declarado suspeito, mas sim com amparo em indiciários elementos probatórios obtidos pelo Recorrido independentemente de qualquer chancela judicial, eis que são documentos públicos extraídos de processos administrativos mantidos junto à Administração Pública Municipal que revelam a discrepância entre o valor de avaliação do imóvel e a importância paga por sua desapropriação e, ainda, a suposta participação do Recorrente em procedimentos administrativos, inclusive em reunião em que teria sido definido o sobrepreço do bem expropriado, de modo que tudo isso exige, por certo, que se proceda a profícua apuração acerca da imputação na demanda de origem.

II.VII.
Preliminar rejeitada.

III. Preliminar de Coisa Julgada Material

III.I.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se uníssona em assentar que “
as esferas cível, administrativa e penal são independentes, com exceção dos casos de absolvição, no processo criminal, por afirmada inexistência do fato ou negativa de autoria, o que não é o caso dos autos, na medida em que decidido que o fato não constitui infração penal. Nesse sentido, dentre outros: AgInt no AREsp 1.347.654/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/3/2020; AgInt no REsp 1.678.327/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1º/3/2019; REsp 1.431.610/GO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/2/2019
” (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.464.563/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.). Em outras palavras, “
conforme entendimento sufragado por esta Corte, a absolvição operada no Juízo criminal somente se comunica com a esfera administrativa quando negada a existência do fato ou da autoria. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.678.327/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019; REsp 1431610/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 26/2/2019
” (STJ - AREsp n. 1.358.883/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 9/9/2019).

III.II.
No caso em apreço, constata-se, por meio da leitura do Acórdão (id. 973603, p. 01/24) lavrado pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, que, por ocasião do julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011 (Rel. Desembargador WILLIAN SILVA), a denúncia da Ação Penal intentada em face do Recorrente foi rejeitada única e exclusivamente sob o fundamento da ilicitude das provas que a lastreavam, sendo que em nenhum momento houve a sua absolvição sumária. Portanto, não se trata de pronunciamento judicial de natureza absolutória,
consoante adverte a jurisprudência (ex vi STJ – AgRg no REsp 1983501/SP), de modo que não produz efeitos na espécie.

III.III.
Preliminar rejeitada.

IV. Mérito

IV.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a orientação “
no sentido de que a análise do elemento anímico do agente depende de instrução probatória e, consequentemente, do recebimento da inicial para a realização de tal instrução. Na fase em que o processo se encontra, vigora o princípio in dubio pro societate, bastando a presença de elementos indiciários do cometimento do ilícito qualificado. Na dúvida, recebe-se a inicial. A rejeição depende da certeza quanto à não ocorrência da improbidade. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.372.557/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 7/10/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.428.945/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 14/3/2019, DJe 16/4/2019
” (STJ - AREsp n. 1.639.103/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 15/6/2021).

IV.II.
Na espécie, a AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA de origem foi proposta pelo Recorrido em face do Recorrente e de Outros, imputando-lhes a prática de atos ímprobos dolosos que levaram à desapropriação de imóvel localizado no MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM por valor bem acima ao de mercado, supostamente em favor de MOHAMAD SALIM SLAIBI. Frente ao delineado contexto, postula-se, no feito de origem, a condenação do Recorrente e de Outros com amparo no artigo 10,
caput
e inciso V, da Lei Federal nº 8.429/1992, com redação vigente à época dos atos apontados como ímprobos.

IV.III.
A Decisão recorrida, ao tratar da admissibilidade da Ação de Improbidade Administrativa de origem, assentou, à luz da documentação apresentada pelo Recorrido, que existem elementos indiciários que exigem a instauração da referida demanda, em ordem a apurar, por meio de percuciente dilação probatória, se a atuação do Recorrente no delineado cenário de condutas dolosas supostamente ímprobas ocorreu, ou não, no exercício legal da advocacia.

IV.IV.
Na hipótese dos autos,
infere-se, portanto, que a pretensão recursal não se demonstra apta a afastar, na embrionária fase do feito originário, a plausibilidade quanto à prática de atos ímprobos pelo Recorrente, de modo que a sua atuação, à vista da substanciosa fundamentação que alicerça a Decisão recorrida, deve ser objeto de profunda apuração no curso da Ação de Improbidade de origem, cuja admissibilidade, por conseguinte, revela-se impositiva para a devida instrução probatória diante dos elementos indiciários carreados até o momento, permitindo-se, com isso, apurar se foram excedidos, ou não, os limites do regular exercício da advocacia pelo Recorrente e de sua eventual participação na consecução de atos que resultaram na ímproba desapropriação do imóvel por valor bem superior ao de mercado, em prejuízo ao Erário Municipal.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000072-68.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALEMER JABOUR MOULIN
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

DATA DA SESSÃO: 07/02/2023

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000072-68.2021.8.08.0000

“SEM NOTAS ORAIS”.

ts*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
V
OTO DE VISTA –
ACOMPANHAR A RELATORA

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
ALEMER JABOUR MOULIN
em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro De Itapemirim (id. 950460, integralizada no id. 950463), nos autos da ação de improbidade administrativa proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do recorrente e de outros, cujo decisum, recebeu a petição inicial em face do agravante e dos demais réus (exceto em desfavor do ESPÓLIO DE SÔNIA LUZIA COELHO MACHADO e VOLMAR CARLOS LOPES), ratificando a medida de indisponibilidade de seus bens e determinando o prosseguimento da demanda originária.

Na sessão datada de 29/11/2022, a eminente relatora, Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, votou no sentido de rejeitar as questões de ordem pública e preliminares suscitadas pelo recorrente, e, no mérito, para negar provimento ao recurso de agravo de instrumento.

Na oportunidade, solicitei vista dos autos para analisar com mais proximidade as questões debatidas no presente recurso.

QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA:

O agravante, na petição acostada no Id nº 1960075, suscitou as seguintes questões de ordem pública, alicerçadas na circunstância de que “em 26 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei n°. 14.230/2021, que promoveu alterações na Lei n°. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), produzindo efeitos imediatos e retroativos sobre o caso concreto, em especial, quanto à necessidade de: (i) decretação da prescrição da pretensão sancionatória; (ii) extinção do processo por força de sentença penal favorável ao agravante; (iii) ausência de elementos mínimos (iii.1) a enquadrar o agravante no art. 3º da LIA e (iii.2) a demonstrar a presença de dolo específico nas condutas a ele imputadas pelo MPES”.

Sobre o ponto, nos termos do que foi decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema nº 1.199, da repercussão geral (ARE 843.989/PR), não há se falar na aplicação retroativa do regime prescricional instituído pela Lei nº 14.230/2021, o que afasta a tese de prescrição da pretensão sancionatória no caso concreto.

Quanto à existência de sentença penal favorável ao recorrente, observa-se que o referido provimento, que foi confirmado pela colenda Primeira Câmara Criminal (Id nº 973603, fls. 01/24), limitou-se à rejeição da denúncia pela falta de justa causa, o que lhe retira o seu caráter absolutório. Nesse sentido, colhe-se o seguinte aresto do Tribunal da Cidadania também apontado pela culta relatora:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AOS ARTS. 395 E 397 DO CPP. INÉPCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. CONSEQUÊNCIA JURÍDICA INCORRETA. MATÉRIA EFETIVAMENTE PREQUESTIONADA. DESNECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO. 2. DISTINÇÃO RELEVANTE. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DISTINTAS. POSSIBILIDADE OU NÃO DE RENOVAÇÃO DA AÇÃO PENAL. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No que concerne aos óbices indicados pelo agravante, tem-se que o acórdão recorrido expressamente se refere à inépcia e à ausência de justa causa, circunstâncias fáticas que, sendo reconhecidas pelas instâncias ordinárias, soberanas no exame dos fatos e das provas dos autos, acarretam a consequência jurídica da rejeição da denúncia, e não da absolvição sumária. Assim, sem necessidade de reexame do conjunto probatório, verifico que o tema trazido ao conhecimento do STJ foi efetivamente submetido ao crivo da Corte local que, no entanto, aplicou o direito de forma distinta da interpretação dada aos dispositivos legais considerados violados. 2. Apenas a atipicidade enseja a absolvição sumária, com fundamento no art. 397, III, do CPP. Eventual inépcia da denúncia ou ausência de justa causa enseja apenas a rejeição da inicial acusatória, em observância ao art. 395, I e III, do mesmo diploma processual. Não se pode descurar que a distinção entre os institutos da absolvição sumária e da rejeição da denúncia se mostra de extrema relevância, uma vez que a primeira impede nova acusação e a segunda não, possibilitando a renovação da acusação desde que corrigidos os vícios identificados. - "A absolvição sumária é hipótese de julgamento antecipado do mérito da pretensão punitiva que exige a demonstração inequívoca e manifesta da ocorrência das hipóteses do art. 397 do CPP, inclusive quanto à atipicidade da conduta pela ausência de especial fim de agir nos tipos penais que o exigem". (APn 895/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 15/05/2019, DJe 07/06/2019). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.983.501/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

Outrossim, da análise da inicial (Id nº 950456), observa-se a imputação de condutas dolosas ao recorrente, notadamente a condução de procedimento administrativo de desapropriação consensual junto ao Município de Cachoeiro de Itapemirim, em conluio com outros atores, em que o expropriado foi indenizado em valor muito superior ao de mercado.

Já quanto à existência ou não de elementos mínimos para demonstrar a presença de dolo específico nas condutas descritas na inicial em relação ao agravante, trata-se de tema concernente ao próprio mérito recursal, seara em cabe a análise de tal argumento.

Desse modo, acompanho o voto de relatoria para
REJEITAR
as questões de ordem pública suscitadas pelo agravante.

PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS:

Sustenta o recorrente que a inicial deve ser de plano rejeitada, considerando a absoluta imprestabilidade da prova que embasa a ação de improbidade administrativa originária.

Com efeito, quando do julgamento da exceção de suspeição registrada sob o nº 0001853-36.2009.8.08.0000, esta colenda 2ª Câmara Cível declarou, à unanimidade, a suspeição do magistrado que presidia o feito originário, e, por maioria de votos, reconheceu a nulidade dos atos decisórios do excepto com efeito
ex tunc
.

Contudo, como bem apontado pela eminente relatora, o aludido v. acórdão que reconheceu a parcialidade do magistrado não promoveu nenhuma interferência em sua atuação na fase pré processual, quando colhidas as provas ditas ilícitas, mas tão somente a partir do despacho inicial da ação de improbidade administrativa, conforme esclarecido pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, por registro em notas taquigráficas, por ocasião do julgamento da exceção de suspeição nº 0001853-36.2009.8.08.0000 ((Id nº 973605, fls. 69/70):

“O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Estarei pronunciando a súmula no sentido de que à unanimidade foi acolhida a exceção de suspeição e no tocante a modulação do momento em que essa suspeição iniciou, foi a partir do despacho inicial, isso por maioria de votos, nos termos do voto do eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, que fica designado para feitura do acórdão, e com encaminhamento de cópia a Corregedoria.

*

D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade, rejeitar o agravo retido e as preliminares arguidas, para quanto ao mérito e por igual votação, reconhecer a suspeição arguida e por maioria de votos, considerar a suspeição a partir do despacho inicial, nos termos do voto do Desembargador Carlos Simões Fonseca.”

Ademais, do cotejo dos fundamentos da decisão ora agravada, verifica-se que o recebimento da inicial está principalmente amparado em elementos indiciários acessados sem a necessidade de autorização judicial, ou seja, documentos públicos extraídos de processos administrativos da municipalidade que, isoladamente, indicam relevante diferença entre as avaliações realizadas no imóvel para fins de desapropriação, prevalecendo valor supostamente dissociado da realidade mercadológica do local com participação direta do agravante no procedimento.

Diante do exposto, acompanho o voto de relatoria para
REJEITAR
a preliminar.

PRELIMINAR DE COISA JULGADA MATERIAL:

Como cediço, são independentes as esferas cível, administrativa e penal, à exceção das situações de absolvição, no processo criminal, com fundamento na inexistência do fato ou na negativa de autoria, o que não é o caso dos autos, em que a denúncia da ação penal correlata à ação de improbidade administrativa, ajuizada em face do agravante foi rejeitada, exclusivamente, sob razões de decidir conclusivas pela ilicitude das provas, isto é, não houve absolvição por inexistência do fato ou negativa de autoria, nos seguintes moldes:

“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. INQUÉRITO POLICIAL QUE TEVE POR BASE PROVAS PRODUZIDAS EM INQUÉRITO CIVIL CUJA NULIDADE FORA RECONHECIDA POR ESTE TRIBUNAL. IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL DE TAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. VIOLAÇÃO AO ART. 312 DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA. IRREGULARIDADE DE TRAMITAÇÃO DO INQUÉRITO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROTOCOLO E DOCUMENTAÇÃO DOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS. VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE N° 14 DO STF. OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AOS INVESTIGADOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É indubitável que a exigência de protocolo das petições e demais postulações realizadas pelos jurisdicionados se dá justamente para que se tenha um controle de sua tramitação e regularidade. Embora o Ministério Público considere esta regra elencada no art. 312 do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça de menor importância, não se pode olvidar que esta formalidade é de grande valia para a correta tramitação das petições em juízo. Neste particular, não se pode admitir que as comunicações entre as partes e Juiz se dê de maneira informal. Todos os atos processuais devem estar devidamente documentados como forma de se prestigiar o devido processo legal, dentre eles o contraditório e ampla defesa. 2. Vê-se, ainda, que o próprio inquérito criminal instaurado em desfavor dos recorridos tramitou de forma irregular, sem que se procedesse o protocolo e registro, sendo os autos remetidos a Procuradoria e ao Gabinete do Magistrado sem controle. Aqui, pode-se dizer, de forma inequívoca, que houve violação ao enunciado sumular vinculante no 14 do STF. Ou seja, as conclusões e as provas não seguiram uma formalidade tal que pudesse dar acesso aos investigados após devidamente documentadas. 3. Não bastasse isso, a parcialidade do Juiz que deferiu as provas fora questionada e reconhecida por este Tribunal por ocasião do julgamento da exceção de suspeição nº 0001853 36.2009.8.08.0000. Ou seja, as provas produzidas por ocasião do inquérito civil, que foram transladadas ao inquérito criminal tiveram a sua nulidade reconhecida por este E. Tribunal, sendo impossível a sua utilização como forma de respaldar a justa causa para o recebimento da ação penal. 4. Além disso, demais provas existentes no inquérito criminal não foram descobertas de fonte independente tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada. Não se pode olvidar, ainda, que a presença de apenas um depoimento testemunhal, sem qualquer amparo por outros elementos de prova, não justifica o recebimento da ação penal. 5. Não se pode olvidar, ainda, que toda essa situação ocasionou prejuízo aos réus, os quais, como dito, suportaram ofensa ao seu direito a ampla defesa, contraditório e devido processo legal, na medida em que tiveram produzidas contra si provas determinadas por Juízo reconhecidamente parcial. 6. Recurso a que se nega provimento.” (TJES – Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011, Rel. Des. WILLIAN SILVA, Primeira Câmara Criminal, julg. 27/04/2016, DJe 05/05/2016)

Diante do exposto, acompanho a douta relatora para
REJEITAR
a preliminar de coisa julgada.

MÉRITO:

No que toca ao mérito recursal, deve-se fixar a premissa de que “
é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do
in dubio pro societate
, a fim de possibilitar maior resguardo do interesse público
” (AgInt no AREsp 1318886/MS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 08/08/2019).

Na situação sob exame, em linha com a eminente relatora, identifico a presença de indícios suficientes para o recebimento da petição inicial, notadamente extensa documentação que sugere, minimamente, avaliações discrepantes do imóvel expropriado que devem ser apuradas, dada a possibilidade de que o imóvel tenha sido desapropriado por valor manifestamente ao de mercado, em detrimento do erário e com participação dolosa direta do agravante.

Diante do exposto, acompanho integralmente as conclusões alcançadas pela eminente relatora para
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000072-68.2021.8.08.0000
AGRAVANTE:
ALEMER JABOUR MOULIN
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATORA DESª. SUBSTª. ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA
VOGAL DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO DE VISTA

Eméritos Desembargadores, pedi vista dos autos para melhor análise da controvérsia que diz respeito a agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
ALEMER JABOUR MOULIN
em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim (id. 950460, integralizada no id. 950463), nos autos da ação de improbidade administrativa proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do recorrente e de outros, cujo decisum, recebeu a petição inicial em face do agravante e dos demais réus (exceto em desfavor do Espólio de Sônia Luzia Coelho Machado e Volmar Carlos Lopes), ratificando a medida de indisponibilidade de seus bens e determinando o prosseguimento da demanda originária.

A irresignação recursal, por meio da roupagem de questão de ordem e de preliminares, em apertada síntese, se baseia
(i)
na nulidade das provas apresentadas;
(ii)
na comunicabilidade de coisa julgada material existente na seara criminal ao caso posto; e,
(iii)
na aplicação retroativa da Lei nº 14.230/21 que alterou, por sua vez, de forma substancial a normativa existente que embasava a ação de improbidade ajuizada (Lei 8.429/92), em especial – quanto a este ponto - no tocante
(a)
ao implemento da prescrição da pretensão sancionatória;
(b)
a extinção do processo ante a existência de sentença penal favorável; e,
(c)
a inexistência de elementos mínimos para o enquadramento da questão no art. 3º da LIA, sobretudo ante a ausência de demonstração pelo
parquet
da presença do dolo específico na conduta imputada.

Aduz, ademais, quanto ao mérito da questão, que sua conduta se restringiu ao mais legítimo exercício da advocacia, principalmente porque “
o órgão ministerial limitou-se a presumir a existência de dolo por parte do ora agravante, mediante a rasa afirmativa de que participou da negociação pleiteando o aumento do valor do terreno desapropriado como verdadeira parte interessada e não como advogado, mas não apresentou indícios mínimos que embasassem essas alegações
”.

Iniciada a votação em 29 de novembro de 2022 na Segunda Câmara Cível desta egrégia Corte Estadual, a emª. Relatora, Desª Substituta
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA
, proferiu judicioso voto no sentido de rejeitar as questões de ordem pública e preliminares suscitas pelo agravante para, no mérito, negar provimento ao recurso interposto.

Ato contínuo, pediu vista dos autos o em. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
para analisar com mais proximidade as questões debatidas no presente recurso, oportunidade em que, após o exame minucioso da matéria, acompanhou
in totum
o voto de relatoria apresentado.

Diante da densidade da questão posta, julguei prudente pedir vista dos autos para melhor examinar a questão.

Registro, desde logo, que
passo ao exame conjunto de todos os pontos
, enfrentando-os, todavia, juntamente ao mérito recursal por entender que com ele guarda estrita conexão e reflexo, como passo a explicitar.

Pois bem.

Fixada tal premissa e pedindo vênia aos que entendem de forma diversa, entendo que o recurso merece provimento ante a uma
somatória de fatores que me levam à conclusão quanto a rejeição da inicial da ação improbidade administrativa
.

Explico.

Embora a ação de improbidade possua natureza cível e, por óbvio, o ato de improbidade administrativa não se classifique como crime propriamente dito, fato é que as
sanções
previstas no referido regramento
se caracterizam por sua gravidade
,
aplicando-se
, por tal razão, os
princípios do direito administrativo
sancionador
que, por sua vez, muito se assemelham aos princípios do direito penal, conforme se depreende do previsto no § 4º, do art. 1º, da nova Lei nª 14.230/2021, ao dispor que:

Art. 1º [...]

§ 4º - Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os
princípios constitucionais do direito administrativo
sancionador
.

Não por outro motivo que desde o julgamento do Resp nº 765212/AC, em brilhante passagem de voto de vista proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques, componente do Superior Tribunal de Justiça, assentou-se que “
a
s sanções
da Lei de Ação Popular, da Lei de Ação Civil Pública
e da Lei de Improbidade Administrativa não têm caráter penal, mas formam o arcabouço do direito administrativo sancionador, de cunho eminentemente punitivo
,
fato que autoriza trazermos à baila a lógica do Direito Penal, ainda que com granus salis
. É razoável pensar, pois, que pelo menos os princípios relacionados a direitos fundamentais que informem o Direito Penal devam, igualmente, informar a aplicação de outras leis de cunho sancionatório
”, acrescendo, ainda:

[...] de acordo com essa linha de argumentação, um princípio norteador do Direito Penal que, em minha opinião, deve ter plena aplicação no campo do Direito Administrativo sancionador é o princípio da culpabilidade [...]”.

Baseado nesta premissa de aproximação da lógica inerente do direito penal ao direito administrativo sancionador e, até mesmo, como desdobramento do princípio da culpabilidade a ambas as esferas citadas, é que se pode classificar como uma das principais novidades advindas da Lei nº 14.230/2021, justamente, o fato de que todas as espécies de atos de improbidade administrativa passaram a exigir a comprovação do dolo por parte do agente público ou do terceiro, mesmo nas hipóteses de atos que causaram prejuízo ao erário, não bastando a culpa para configuração da improbidade.

Por
dolo
, por sua vez, a nova lei o define, com base em seu art. 1º, § 2º, como a “
vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei
,
não bastando a voluntariedade do agente
”.

Neste ponto, ganha relevo a
necessidade de demonstração
, no caso em apreço, do
elemento subjetivo mínimo
(
dolo específico
) para o enquadramento da conduta supostamente praticada pelo agravante, além, é claro, do
alicerce probatório que a embasa
, o que, desde logo, julgo inexistir.

Isso porque, tal como destacado pela defesa, além de reconhecida por esta 2ª Câmara Cível a parcialidade do magistrado na produção de provas (Exceção de Suspeição nº 100090018530, DJ 4.2.2011) que, por sua vez, culminou na declaração de nulidade

de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos
ex tunc
, foi, ainda, já em meados de 2016, rejeitada a inicial acusatória que tratava dos mesmos fatos ora em apuração ante a ausência de suporte probatório a respaldá-la (justa causa), sendo tal decisão confirmada, à unanimidade, pela 1ª Câmara Criminal, quando da apreciação do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011, cuja a ementa restou assim estabelecida
:

“
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA
. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU.
INQUÉRITO POLICIAL QUE TEVE POR BASE PROVAS PRODUZIDAS EM INQUERITO CIVIL CUJA NULIDADE FORA RECONHECIDA POR ESTE TRIBUNAL
. IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL DE TAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. VIOLAÇÃO AO ART. 312 DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA. IRREGULARIDADE DE TRAMITAÇÃO DO INQUÉRITO CRIMINAL.
AUSÊNCIA DE PROTOCOLO E DOCUMENTAÇÃO DOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS. VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE N° 14 DO STF. OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AOS INVESTIGADOS
. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É indubitável que a exigência de protocolo das petições e demais postulações realizadas pelos jurisdicionados se dá justamente para que se tenha um controle de sua tramitação e regularidade. Embora o Ministério Público considere esta regra elencada no art. 312 do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça de menor importância, não se pode olvidar que esta formalidade é de grande valia para a correta tramitação das petições em juízo. Neste particular,
não se pode admitir que as comunicações entre as partes e Juiz se dê de maneira informal. Todos os atos processuais devem estar devidamente documentados como forma de se prestigiar o devido processo legal, dentre eles o contraditório e ampla defesa
. 2. Vê-se, ainda, que o próprio inquérito criminal instaurado em desfavor dos recorridos tramitou de forma irregular, sem que se procedesse o protocolo e registro, sendo os autos remetidos a Procuradoria e ao Gabinete do Magistrado sem controle.
Aqui, pode-se dizer, de forma inequívoca, que houve violação ao enunciado sumular vinculante no 14 do STF. Ou seja, as conclusões e as provas não seguiram uma formalidade tal que pudesse dar acesso aos investigados após devidamente documentadas
. 3. Não bastasse isso, a parcialidade do Juiz que deferiu as provas fora questionada e reconhecida por este Tribunal por ocasião do julgamento da exceção de suspeição nº 0001853 36.2009.8.08.0000.
Ou seja, as provas produzidas por ocasião do inquérito civil, que foram transladadas ao inquérito criminal tiveram a sua nulidade reconhecida por este E. Tribunal, sendo impossível a sua utilização como forma de respaldar a justa causa para o recebimento da ação penal
. 4. Além disso, demais
provas existentes no inquérito criminal não foram descobertas de fonte independente tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada
. Não se pode olvidar, ainda, que a presença de apenas um depoimento testemunhal, sem qualquer amparo por outros elementos de prova, não justifica o recebimento da ação penal. 5. Não se pode olvidar, ainda, que toda essa situação ocasionou prejuízo aos réus, os quais, como dito, suportaram ofensa ao seu direito a ampla defesa, contraditório e devido processo legal, na medida em que tiveram produzidas contra si provas determinadas por Juízo reconhecidamente parcial. 6. Recurso a que se nega provimento.” (
TJES
– Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011, Rel. Des.
WILLIAN SILVA
, Primeira Câmara Criminal, DJ 5.5.2016 - destaquei).

Infere-se, portanto, da ementa acima que, ao ser afastada a prova ilícita reconhecida no julgamento da Exceção de Suspeição pela 2ª Câmara Cível, posicionou-se a 1ª Câmara Criminal desta Corte no sentido que “
as provas produzidas por ocasião do inquérito civil, que foram transladadas ao inquérito criminal tiveram a sua nulidade reconhecida por este E. Tribunal, sendo impossível a sua utilização como forma de respaldar a justa causa para o recebimento da ação penal
”.

Acrescendo-se, ainda, na ementa em alusão, que as “
demais
provas existentes no inquérito criminal
não foram descobertas de fonte independente

tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada
”.

Assim, embora sabedor de eventual
divergência
quanto à extensão efetiva do artigo 21, §§ 3º e 4º, da Lei de Improbidade aos casos de ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, tem-se que,
ainda que
não se aplique a
tese de vinculação entre a decisão criminal proferida e a presente ação de improbidade
, no mínimo saltam aos olhos que o
volume de irregularidades praticadas e reconhecidas por este eg. Tribunal de Justiça no decorrer da investigação cível, somada a já também reconhecida ausência de justa causa na seara criminal, não tenham reflexo algum
, como refutado no decorrer dos judiciosos votos proferidos, no
tocante à comprovação dos elementos mínimos probatórios para o prosseguimento da ação de improbidade
, nele, incluídos, a vontade livre e consciente do agravante de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Melhor esclarecendo, eminentes pares, com todas as vênias, repito, aos judiciosos e fundamentados votos proferidos até então.

Ainda
que não se aplique a
tese de vinculação entre a decisão criminal proferida e a presente ação de improbidade
, repito, chama a atenção o fato de que a
ausência de justa causa
, conceituada como “
um lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um procedimento penal (prova da materialidade e indícios de autoria), funcionando como uma garantia contra o uso abusivo do direito de acusar
” (LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de processo penal
: volume único. Salvador: ed. JusPodivm, 2016, p. 1.274),
não tenha qualquer reflexo frente o recebimento da inicial quanto ao agravante
na ação de improbidade administrativa.

Nesse sentido,
embora
sabedor da
recente decisão liminar monocrática proferida em 27 de dezembro de 2022 que se encontra pendente de submissão ao plenário do Supremo Tribunal Federal
(julgamento
ad referendum
) quanto à
suspensão
da eficácia do art. 21, § 4º, da LIA (
pendente de publicação ainda
),
tem-se de forma clara por toda fundamentação desenvolvida que não se está a aplicar a efetiva vinculação entre as esferas.
Pelo contrário
, o que se enfrenta neste agravo de instrumento não é a coisa julgada decorrente da ação penal correlata,
mas sim os fundamentos
que me fazem entender que as provas, até então produzidas, não se apresentam de forma suficiente para o recebimento da inicial de improbidade
.

Dessa forma, não bastasse toda a ilegalidade reconhecida e externada tanto no julgamento da exceção de suspeição como na rejeição da inicial acusatória por ausência de justa causa, que já conduziriam - diga-se de passagem - ao provimento do presente agravo de instrumento,
repito,

independentemente da discussão no tocante ao emprego do
art. 21, § 4º, da LIA
,
tem-se que o magistrado de primeiro grau
foi
expresso e enfático
em sua
fundamentação
no sentido de que
se valeria
justamente dessas provas já declaradas ilícitas
como elemento para o recebimento da inicial da presente ação de improbidade, numa espécie de ponderação de valores, senão vejamos:

Depreende-se de forma clara, portanto, que o próprio Magistrado de primeiro grau,
ao reconhecer a precariedade de elementos probatórios mínimos para o recebimento da inicial
da presente ação de improbidade administrativa,
passa a fundamentar a validade de utilização de provas que, ele mesmo, classifica como ilícitas
, facultando, para após este momento processual, a necessidade do Ministério Público se “
desincumbir do ônus probatório que lhe cabe (CPC, art. 373, I) por meio da colheita de outros meio sob o crivo do contraditório e devido processo legal”,
proceder este há muito refutado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
, senão vejamos:

[....]
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
EM DESFAVOR DE MAGISTRADO. ART. 9º, IV DA LEI 8.429/92 (UTILIZAR, EM OBRA OU SERVIÇO PARTICULAR, VEÍCULOS, BEM COMO O TRABALHO DE SERVIDORES PÚBLICOS, EMPREGADOS OU TERCEIROS CONTRATADOS PELO FÓRUM).
PROVAS DECLARADAS ILÍCITAS
POR TEREM SIDO COLHIDAS POR AUTORIDADE INCOMPETENTE.
AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
.
REJEIÇÃO DA AÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO
. AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL DO RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A argumentação recursal é insuficiente para desconstruir o acórdão recorrido;
isso porque, as provas que embasaram o Inquérito Civil e a Ação de Improbidade instaurada contra a Magistrada foram declaradas ilícitas, inexistindo outras suficientes para fundamentar o referido procedimento
, segundo a Corte Estadual. Assim, não se trata da existência de documentos que contenham indícios suficientes da prática de ato de improbidade, mas da absoluta falta desses. 2. Tanto é assim que o
órgão ministerial afirma em seu Apelo Nobre que a falta de prova pré-constituída da prática de ato lesivo não é hábil a fundamentar a extinção liminar da ação, pois, em fase de dilação probatória, esses elementos poderão ser demonstrados
;
todavia, essa não é a diretriz desta Corte, que exige existam fundados indícios, baseados na prova juntada com a inicial, da efetiva ocorrência do ato improbo, indícios esses não caracterizados no caso concreto, ante a ilicitude da coleta da prova, sendo certo que, contra a referida declaração de ilicitude, o próprio Parquet não se insurge
. 3. Ausente regularidade formal ao Recurso Especial do Parquet, que ora defende a existência de outras provas não declaradas ilícitas - sem no entanto dizer quais seriam - ora afirma que a ausência de provas não impede o prosseguimento da ação, porque os elementos probatórios podem surgir durante a instrução criminal. [...] (
STJ
, REsp nº 1.299.020/ES, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
, Primeira Turma, DJ 26.9.2013 - destaquei).

E ainda:

DIREITO SANCIONADOR E ADMINISTRATIVO
. RECEBIMENTO DA INICIAL. REVOGAÇÃO DAS HIPÓTESES NORMATIVAS QUE EMBASARAM A ACUSAÇÃO. ESVAZIAMENTO DA PRETENSÃO.
PROPOSITURA DA AÇÃO QUE DEVE SER ACOMPANHADA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS NARRADOS E DO DOLO DO ACUSADO
. a) O Autor pretende a condenação do Requerido, nos tipos do artigo 11, “caput”, inciso I (“praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”) e II (“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”), da Lei Federal nº 8.249/92, por supostamente ter mantido Servidores comissionados no quadro da Administração Pública Municipal, com desvio de funções típicas de cargos efetivos, apesar do Termo de Ajustamento de Conduta firmado em 2018 (no sentido de exonerá-los ou readequar suas funções). b) Contudo, os incisos I e II do artigo 11, da Lei Federal nº 8.429/92 foram revogados pela Lei Federal nº 14.230/2021, esvaziando as hipóteses normativas que embasaram a acusação. c) Vale ressaltar que Lei Federal nº 14.230/2021 previu, no parágrafo 3º do artigo 11, que “O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.”, sendo que a normas alegadamente violadas, no caso, foram revogadas. d)
Ainda que assim não fosse, a Lei Federal nº 14.230/2021 passou a exigir, também, a individualização da conduta e juntada de elementos probatórios mínimos tanto dos fatos quanto do dolo, já na propositura da demanda
. e) E, nos autos, não existem indícios mínimos de que os Comissionados atuaram permanentemente em desvio de função (mas, apenas que exerceram eventualmente atividades típicas de cargo efetivo, especialmente em razão da falta de servidores e da Pandemia COVID-19), e, muito menos, de que o Requerido agiu com dolo de beneficiar a si e terceiros, ou sequer má-fé. f) Por fim, oportuno ressaltar que não houve prejuízo ao erário, na medida que serviços foram efetivamente prestados ao Município por todos os comissionados. 2) AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. (
TJPR
, Processo nº 0029966-55.2021.8.16.0000, Rel. Des.
LEONEL CUNHA
, 5ª Câmara Cível, DJ 4.7.2022 - destaquei).

De mais a mais, malgrado tenha o voto condutor de relatoria assentado que “
esta Egrégia Segunda Câmara Cível em nenhum momento decretou a nulidade das Decisões do Magistrado na fase pré-processual
, não atingindo, via de consequência, a validade das provas cuja produção restou autorizada anteriormente à propositura da Ação de Improbidade Administrativa de origem
”, com a
nítida conotação de superar o vício reconhecido expressamente pela própria decisão de primeiro grau
e, ainda, destacado no posterior julgamento (no ano de 2016) quanto à rejeição da inicial acusatória pela 1ª Câmara Criminal, concluiu o voto de relatoria ainda que:

De todo modo, apenas para evitar inadvertida objeção, tem-se por oportuno aprofundar ainda mais a análise da questão,
pois, ainda que tivesse sido reconhecida a nulidade das provas produzidas na aludida fase pré-processual, disso não resultaria, de forma automática, a invalidação dos indícios probatórios obtidos pelo Recorrido independentemente de autorização judicial
.

Tese esta que, uma vez mais,
apesar
da independência das esferas penal e civil
, se apresenta colidente com
a valoração probatória
que restou sedimentado no posterior julgamento do recurso em sentido estrito pela Primeira Câmara Criminal, no ano de 2016, ao assentar, repito, que as
“
demais
provas existentes no inquérito criminal
não foram descobertas de fonte independente

tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada
”.

Assento, ademais, que as premissas de julgamento expostas nada destoam do recente julgamento proferido pelo
Supremo Tribunal Federal no tocante à aplicação da Lei nº 14.230/21 (Tema 1.199):

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior
; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (Ata de julgamento publicada no DJe de 18/08 e 02/09/2022)

Dessa forma, ao serem alinhados todos os elementos acima expostos,
a
despeito da não
vinculação da seara penal a civil
, fato é que a sucessão dos elementos acima externados impedem, ao meu ver, conclusão outra que não seja o provimento do presente agravo de instrumento.

Ante o exposto, pedindo todas as vênias a quem possa entender de forma diversa,
DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento para não receber a inicial da presente ação de improbidade quanto ao ora agravante.

É como voto.

Vitória, 24 de janeiro de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 24/01/2023 às 14:52:45, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45129124012023
.
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
ALEMER JABOUR MOULIN
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
(id. 950455) em razão da
DECISÃO
(id. 950460, integralizada no id. 950463) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, nos autos da
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face do Recorrente e Outros, cujo
decisum
, recebeu a Petição Inicial em face do Recorrente e dos demais Réus (exceto em desfavor do ESPÓLIO DE SÔNIA LUZIA COELHO MACHADO e VOLMAR CARLOS LOPES), ratificando a medida de indisponibilidade de seus bens e determinando o prosseguimento da demanda originária.

O Recorrente suscita a
Preliminar de Nulidade de Provas
apresentadas pelo Recorrido, eis que “
produzidas ilegalmente pelo Ministério Público, em momento pré-processual, com diligências sendo ordenadas por Juiz reconhecidamente suspeito”,
motivo pelo qual as referidas provas não podem ser utilizadas na demanda de origem.

Arguiu também a
Preliminar de Coisa Julgada Material
, diante da Decisão transitada em julgado na esfera penal, onde se concluiu
“pela inexistência de conduta irregular praticada pelo advogado ora agravante”.

No
Mérito
, sustenta, em síntese, que (
I
)
“as alegações do Ministério Público Estadual, ao menos no que diz respeito ao ora agravante, são manifestamente improcedentes, eis que e evidente e indubitável que a sua conduta não caracteriza ato de improbidade administrativa, senão apenas o mais legítimo exercício da advocacia”;
(
II
)
“sua postura de contestar o laudo apresentado pela Caixa Econômica Federal – empregado pelo MPE como parâmetro para sustentar o superfaturamento da desapropriação – não poderia ser diferente, sob pena de ai sim prejudicar os interesses de seu cliente, que cerca de sete anos antes pagou quase o dobro pelo mesmo terreno”;
(
III
)
“a simples indicação da existência de uma pretensa ‘contradição’ – fundada no fato de o agravante ter defendido a desproporcionalidade do valor do IPTU, num primeiro momento, e, anos depois, a insuficiência do valor da indenização para desapropriação – e absolutamente rasa para que se presuma que o ora recorrente agiu em benefício próprio e contra o interesse público”;
(
IV
)
“o único valor percebido pelo ora agravante, no total de R$ 10.000,00, o foi em razão de serviços prestados no processo de execução e decorreu de contrato firmado no ano de 1991”;
(
V
)
“o órgão ministerial limitou-se a presumir a existência de dolo por parte do ora agravante, mediante a rasa afirmativa de que participou da negociação pleiteando o aumento do valor do terreno desapropriado como verdadeira parte interessada e não como advogado, mas não apresentou indícios mínimos que embasassem essas alegações”.

Pleiteia, neste contexto, a concessão de efeito suspensivo, “
para o fim de suspender o curso da ação de improbidade administrativa nº 0019497-90.2008.8.08.0011 (011080194977)”
. E, ao final, que “
seja conhecido e provido o presente recurso, para o fim de reformar a decisão recorrida e rejeitar a ação de improbidade administrativa nº 0019497-90.2008.8.08.0011 (011080194977) em face do agravante, julgando-se improcedentes os pedidos ali formulados, em virtude da flagrante inexistência de indícios de ato de improbidade a ele imputáveis”.

Despacho (id. 955979), determinando
“a intimação do Recorrente ALEMER JABOUR MOULIN, para, no prazo de 15 (quinze) dias, adotar as providências necessárias a regularização do presente instrumento recursal, colacionando a correspondente documentação de forma ordenada, inclusive, legível, e observada a correta sequência temporal de todos os atos processuais, com indicação das peças necessárias a compreensão das teses defensivas lançadas na Peça Recursal”,
determinando, ainda,
“intimação da parte Recorrida para, sequencialmente, no prazo legal, apresentar Contraminuta ao presente Agravo de Instrumento”.

Contraminuta no id. 1159331, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Petição do Recorrente (id. 1960075), na qual, incidentalmente, suscita novas
Questões de Ordem Pública
, consubstanciadas na circunstância de que “
em 26 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei n°. 14.230/2021, que promoveu alterações na Lei n°. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), produzindo efeitos imediatos e retroativos sobre o caso concreto, em especial, quanto à necessidade (i) de decretação da prescrição da pretensão sancionatória; (ii) de extinção do processo por força de sentença penal favorável ao agravante; (iii) de ausência de elementos mínimos (iii.1) a enquadrar o agravante no art. 3º da LIA e (iii.2) a demonstrar a presença de dolo específico nas condutas a ele imputadas pelo MPES
”.

Despacho (id. 1964495), determinando a intimação do Recorrente
“para que efetive juntada aos presentes autos de todos os anexos existentes em relação à Ação de Improbidade Administrativa, exclusivamente, e, primitivamente, relacionados ao ato de propositura da referida demanda judicial, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de não conhecimento do Recurso”
.

Petição do Recorrente (id. 2121510), acostando a cópia do Inquérito Civil nº 002-A/2007, do Inquérito Civil nº 002/2007, do Expediente Sigiloso nº 01/2007 e do Processo Administrativo n. 1.244/2006.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 2531874), pela rejeição das Preliminares e das Questões de Ordem Pública, bem como, pelo desprovimento do recurso.

Decisão (id. 2930570), indeferindo o efeito suspensivo.

Intimadas as partes acerca do aludido
Decisum
, inclusive com a cientificação da Procuradoria de Justiça (id. 3399340), retornaram os autos conclusos.

Expendido esse sucinto relato acerca dos atos processuais praticados neste Juízo
ad quem
, passo ao exame das matérias vertidas na hipótese, sendo oportuno relembrar que, por ocasião da análise do pedido de efeito suspensivo, cujo indeferimento restou empreendido por meio da Decisão (id. 2930570), da lavra desta Relatoria, foram explicitados os seguintes fundamentos,
in verbis:

“DECIDO
.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame do pedido de efeito suspensivo, cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

Com efeito, não se pode olvidar que “
nos termos do art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de recurso que em regra não é dotado de efeito suspensivo, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave ou de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso
” (STJ - AgInt no TP 2.923/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 22/10/2020).

De início, tem-se por indispensável examinar as
Questões de Ordem Pública
arguidas incidentalmente pelo Recorrente por meio da Petição inserta no id. 1960075, pois, a depender do que restar dirimido em relação a elas, as demais matérias suscitadas neste recurso poderão, ou não, restar prejudicadas.

QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA

Consoante relatado, o Recorrente arguiu, incidentalmente, novas
Questões de Ordem Pública
, consubstanciadas na circunstância de que “
em 26 de outubro de 2021, entrou em vigor a
Lei n°. 14.230/2021, que promoveu alterações na Lei n°. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), produzindo efeitos imediatos e retroativos
sobre o caso concreto, em especial, quanto à necessidade (i) de decretação da prescrição da pretensão sancionatória; (ii) de extinção do processo por força de sentença penal favorável ao agravante; (iii) de ausência de elementos mínimos (iii.1) a enquadrar o agravante no art. 3º da LIA e (iii.2) a demonstrar a presença de dolo específico nas condutas a ele imputadas pelo MPES
”.

Nota-se, portanto, que tais matérias encontram-se invariavelmente atreladas à tese de que, segundo o Recorrente, “
no que for mais benéfica, as alterações e inovações introduzidas pela Lei n°. 14.230/2021 à Lei n°. 8.429/92 deverão ser imediata e retroativamente aplicadas ao caso concreto
” (id. 1960075, p. 09).

A propósito da matéria, não se ignora, por certo, a existência de substanciosos debates no atual cenário nacional, tanto assim que o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, no
ARE 843.989/PR
, reconheceu a existência de
Repercussão Geral
em relação à questão da (ir)retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021 (Tema 1.199), sendo, posteriormente, determinada pelo Eminente Relator,

Ministro ALEXANDRE DE MORAES
, “
a suspensão do processamento dos Recursos Especiais nos quais suscita, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021
” (DJe 04/03/2022).

Neste particular, é cediço que “
a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la
” (STF - RE 966177 RG-QO, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019

DIVULG 31-01-2019

PUBLIC 01-02-2019).

Deste modo, à míngua de comando emanado do Excelso Supremo Tribunal Federal apto a suspender a análise da matéria na presente seara, máxime porque a ordem suspensiva em comento restou imposta restritivamente aos casos em que há Recurso Especial com a suscitação da matéria, ainda que por simples petição,
tem-se por necessário o exame da questão nesta oportunidade
.

No trato da matéria, não se pode perder de vista, por certo, a compreensão de que “
no sistema de direito constitucional positivo brasileiro, a eficácia retroativa das leis (a) é excepcional, (b) não se presume, (c) deve emanar de texto expresso de lei e - circunstância que se reveste de essencialidade inquestionável - (d) não deve e nem pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada (RT 218/447 - RF 102/72 - RF 144/166 - RF 153/695)
” (STF – AI 244578/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julg. 23/06/1999, DJ 18/08/1999, P-00017).

Deste modo, surge relevante, por certo,
a percepção de que a Lei Federal nº 14.230/2021, a par das alterações que empreendeu à Lei Federal nº 8.429/1992, não conta com norma que determina, de forma expressa, a retroatividade das modificações levadas a efeito pela novel Legislação
.

Nada obstante, nota-se que a tese que advoga a retroatividade das normas benéficas encontra-se substancialmente alicerça no fato de que a Lei Federal nº 14.230/2021 incluiu o
§ 4º, ao artigo 1º, da Lei Federal nº 8.429/1992
, dispondo que “
a
plicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador
”.

Neste passo, importa perquirir se é possível extrair do destacado preceito a compreensão de que a garantia estabelecida no
inciso XL, do artigo 5º, da Constituição Federal
, que assegura a
retroatividade da

Lei Penal
mais benéfica
, aplica-se, ou não, ao regramento sancionatório de natureza civil por atos de improbidade administrativa.

A esta altura, revela-se oportuna a precisa advertência do
Eminente Ministro EROS GRAU
de que “
não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços
” (
in
Ensaio e discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, 5ª ed., Malheiros, p. 44), de modo que a norma em destaque não pode ser examinada de forma isolada e descontextualizada, sendo necessário interpretá-la sistematicamente à vista do arcabouço normativo constitucional vigente.

Sem descurar-se dessa premissa, colhem-se da doutrina constitucionalista as judiciosas lições de que (
I
)
a Lei Federal nº 14.230/2021 não possui regra expressa de retroatividade de suas normas
; (
II
)
o § 4º, incluído no artigo 1º, da Lei Federal nº 14.230/2021, não estabelece, enquanto princípio constitucional do direito administrativo sancionador, a retroatividade da Lei civil sancionatória mais benéfica
; (
III
)
a própria jurisprudência demonstra-se contraditória quanto à aplicação retroativa de benéficas normas sancionatórias
; e, ainda, (
IV
)
a garantia do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, não se aplicaria ao sistema normativo civil-sancionatório pela prática de atos de improbidade administrativa, sob pena, inclusive, de vulneração do regramento constitucional protetivo ao princípio da moralidade administrativa
, nos seguintes termos,
in litteris:

“G.1.A)
Direito administrativo sancionador
:
Discute-se, ainda, a extensão da aplicação do inciso XL do art. 5º da Constituição às normas administrativas penais que beneficiem particulares, até porque a redação do dispositivo fala apenas em "lei penal"
.

Sem embargo, a legislação contempla casos de retroação de normas administrativas penais. Nesse sentido, o CTN manda retroagir normas tributárias em favor de contribuintes infratores. Basta notar que o inciso II do art. 106 do CTN, a par de proibir a retroação que alcance casos definitivamente julgados (retroatividade máxima), determina a aplicação retroativa da lei tributária que: (a) deixar de definir um ato como infração; (b) deixar de tratar um ato "como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo"; ou (c) cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato. (Ver item 4.1.2 do Capítulo 11 da Parte II).

Ressalvado o direito tributário penal, porém,
a jurisprudência do STJ é contraditória quanto à retroatividade benéfica em face das outras normas sancionatórias aplicáveis por autoridades administrativas
. Vários acórdãos do STJ recusaram a extensão analógica do art. 106, II, do CTN para outros setores, a exemplo do recente AgInt no REsp 1.796.106/PR, 1ª Turma, j. em 26-6-2019. No entanto, conforme alguns julgados da mesma Turma do STJ, embora indevida essa aplicação analógica, a retroatividade de normas administrativas penais decorreria, implicitamente, do próprio inciso XL do art. 5° da Constituição. Ou seja, a garantia constitucional da retroatividade da lei penal benéfica se estenderia ao campo do chamado direito administrativo sancionador.

Nessa última linha, em precedentes relacionados a multas administrativas aplicadas pela antiga Sunab - Superintendência Nacional de Abastecimento, bem como pela ANTT - Agência Nacional De Transportes Terrestres, a 1ª Turma do STJ entendeu que o "art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage" (v. REsp 1.153.083/MT, j. em 6-11-2014; e AgInt no REsp 1.602.122/RS, j. em 7-8-2018). O próprio Ministro SERGIO KUKINA, que posteriormente relatou o mencionado REsp 1.796.106/PR em sentido contrário, já relatara, pouco antes, acórdão segundo o qual "a norma administrativa mais benéfica, no que deixa de sancionar determinado comportamento, é dotada de eficácia retroativa" (REsp 1.402.893/MG, j. em 11-4-2019).

Ocorre que, em matéria ambiental penal, a 2ª Turma do STJ pacificou entendimento antagônico, a fim de recusar aplicação retroativa à legislação mais benéfica a infratores ambientais
. Para a Turma, "o novo Código Florestal não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, os direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada, tampouco para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais o patamar de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies ameaçadas de extinção, a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da incumbência do Estado de garantir a preservação e a restauração dos processos ecológicos essenciais (art. 225, § 1º, I)" (AgRg no REsp 1.434.797/PR, 2ª Turma).
Daí a jurisprudência segundo a qual, nas infrações administrativas ao direito ambiental, adota-se o princípio tempus regit actum, o que "impõe obediência à lei em vigor quando da ocorrência do fato" (AgInt no REsp 1.404.904/MG, 2ª Turma), sem margem à retroação da lei mais favorável
.

Logo se vê, essa mesma discussão foi transplantada, recentemente, para a legislação que regula os atos de improbidade administrativa. Afinal, ao promover afrouxamento da atual Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), a Lei 14.230/2021 determinou que se lhe aplicassem “os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador" (§ 4° acrescentado ao art. 1º). Daí as teses quanto à retroatividade benéfica dessa lei mais frouxa, pois o art. 5º, XL, da Constituição também se aplicaria ao "direito administrativo sancionador"
.

Nada obstante, a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, na Orientação 12/2021, sustentou que
a Lei 14.230/2021 não se aplica aos atos de improbidades ocorridos antes de sua vigência. Entendeu-se que o artigo 37, § 4º, da CF/88, "ao tutelar a probidade administrativa impede a retroatividade automática de novas normas mais benéficas como vedação ao retrocesso no enfrentamento de condutas ímprobas ou práticas corruptivas; portanto, ainda que a lei regule a retroatividade, é necessário juízo sobre a persistência da conduta ilícita no ordenamento juridico como atentatória ao princípio da moralidade administrativa
”
.

De fato, é grande o imbróglio, pois
o art. 5º, XL, da Constituição, como se viu, só faz menção à "lei penal", o que já levou o STF entender sua aplicabilidade, unicamente, sobre 177.313/MG, que a cláusula constitucional "incide, no âmbito de normas de direito penal material (v. ED no AgRg no AI 177.313/MG, 1ª Turma do STF)
, com exclusão, por exemplo, da lei “processual" penal (v. art. 2º do CPP). Ademais,
o constituinte não especificou nem sequer tratou de princípios constitucionais do "direito administrativo sancionador". Logo, é pura questão de discricionariedade interpretativa saber se a garantia constitucional do art. 5º, XL, alcança ou não leis sancionatórias exorbitantes do direito criminal em si. A interpretação restritiva é plenamente defensável. Porém, pode-se também e a garantia advogar uma interpretação extensiva, para ampliar o campo de incidência da garantia penal
.

Certo, o STF já estendeu, às sanções administrativas, as normas extraídas das seguintes disposições constitucionais tradicionalmente dirigidas ao direito penal: (a) art. 5°, XLVII, letra "b", que proíbe penas de caráter perpétuo (v. RE 154.134/SP, 1 Turma; e ADI 2.975/DF. Pleno, j. em 7-12-2020); e (b) inciso XLV do art. 5°, que estabelece o princípio da intransmissibilidade ou intranscendência da pena (v. RE 82.754/SP, 1ª Turma; QO na AgRg na AC 1.033/DF e AgRg na ACO 1.848/MA, todos do Plenário).
Contudo, a extensão do alcance desses dois incisos do art. 5° à legislação administrativa é algo bem diverso das questões a envolverem o inciso XL, pois não representa perigo algum à proteção constitucional conferida à coisa julgada, pela cláusula pétrea da separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III), em face da atuação legislativa posterior
.

Sim, é aqui preciso lembrar que, se a garantia constitucional da retroatividade da lei penal benéfica serve para desconstituir até da coisa julgada, estendê-la ao chamado "
direito administrativo sancionador
" traria as mesmas consequências: reabrir discussões processuais, a fim de se examinarem as potenciais retroatividades da Lei 14.230/2021, não somente em face de casos em andamento, como ainda para desconstituir sentenças transitadas em julgado.

Com efeito, nada impediria o legislador de editar normas retroativas em matéria de infrações administrativas, a exemplo do mencionado art. 106, II, do CTN. Contudo,
a Lei 14.230/2021 não explicitou qualquer regime de retroatividade nas mudanças que imprimiu à Lei 8.429/92. Lacuna normativa que pode muito bem ser interpretada como um silêncio eloquente, no sentido de vedar a retroatividade em benefício de agentes ímprobos, até mesmo para não contemplar aqueles definitivamente já condenados, dada a garantia constitucional de estabilidade da coisa julgada (art. 5º, XXXVI)
.

Por outro lado, se o art. 106, II, do CTN expressamente exclui da retroatividade benéfica os casos definitivamente julgados, de duas, uma: ou (a) a exclusão feita pelo CTN contraria o art. 5º, XL, da Constituição, ao não excepcionar os casos julgados - tese nunca aceita pelos tribunais, diga-se de passagem; ou (b) a garantia do art. 5º, XL, da Constituição não se aplica, sequer implicitamente, ao "direito administrativo sancionador", de modo que
é mesmo o legislador quem tem poderes para definir se e quando normas administrativas mais benéficas retroagem, o que deve ser feito expressamente
.

Essa última interpretação parece ser a melhor, sobretudo em face da proteção conferida pela cláusula pétrea da separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III), que protege a coisa julgada contra a atuação legislativa retrospectiva (art. 5°, XXXVI, da Constituição). Portanto, a expressão "lei penal", tal como contida no art. 5º, XL, da Constituição, não pode ser interpretada como se, implicitamente, alcançasse leis administrativas, mesmo que de natureza sancionatória
.

Daí as seguintes conclusões: (a)
as regras mais benéficas da Lei 14.230/2021 não retroagem, por falta de previsão expressa
; (b) mesmo que houvesse disposição expressa quanto à retroatividade da Lei 14.230/2021, ela não poderia atingir ou desconstituir a coisa julgada, sob pena de violação à proteção constitucional assegurada à coisa julgada em razão da cláusula pétrea da separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III).”

(BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves.
Direito Constitucional
. 12ª ed. rev. atual. ampl. Editora Juspodivm: São Paulo, 2022, p. 195-197).

Em igual linha interpretativa, no sentido de que as alterações da Lei Federal nº 14.230/2021 não podem ser aplicadas retroativamente, sob pena de violação à ordem jurídico-constitucional de preservação da probidade e do princípio da segurança jurídica, de modo que tais modificações legislativas devem ser examinadas em um cenário de proporcionalidade e graduabilidade, o
Eminente Procurador-Geral da República
apresentou, no âmbito do
Excelso Supremo Tribunal Federal no referenciado ARE 843.989/PR (Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES)
,
substancioso Parecer assim ementado
,
in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1199. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 14.230/2021. ALTERAÇÕES. ELEMENTO SUBJETIVO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO NO TEMPO. DESPROVIMENTO. FIXAÇÃO DE TESE.

1.
Recurso Extraordinário representativo do Tema 1199 da sistemática da Repercussão Geral: “Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”.

2.
A Lei 14.230/2021, ao alterar disposições da LIA quanto ao elemento subjetivo, apenas explicitou o entendimento já estabelecido no sistema sancionador pátrio de rejeição da responsabilização meramente objetiva e de imprescindibilidade de demonstração de grau suficiente da consciência de improbidade para a caracterização do ilícito administrativo.

3.
A nova legislação apenas reafirma a vedação de se presumir a má-fé e de se promover a responsabilização objetiva do agente, evidenciando que, uma vez presentes as elementares objetivas e subjetivas, há de se fazer o enquadramento e consequente sancionamento no tipo legal.

4.
A interpretação a ser dada ao disposto na LIA, especialmente ao art. 10, há de ser feita em harmonia com as demais normas do ordenamento jurídico pátrio, que preveem explicitamente a punição da culpa consciente grave, associada ao erro grosseiro (art. 28 da LINDB).

5.

Entender que o novo regime exige a comprovação de má-fé ou de dolo para enquadramento nos tipos da LIA consistiria em retrocesso que iria de encontro à ordem jurídico-constitucional de preservação da probidade
.

6.

As mudanças decorrentes das alterações legislativas que cerceiem ou suprimam o exercício de pretensões, inclusive sancionatórias, hão de ser realizadas em cenário de proporcionalidade e gradualidade
.

7.

A aplicação do novo regime da prescrição há de observar o princípio da segurança jurídica, de modo que os atos de persecução praticados legalmente antes da alteração legislativa sejam preservados
.

8. As garantias constitucionais de segurança jurídica e de proteção dos atos jurídicos perfeitos conduzem a que os novos prazos prescricionais instituídos sejam computados, para as condutas anteriores à nova lei, apenas a partir da edição do novo diploma legal, sem prejuízo da aplicação da analogia ou da interpretação analógica à luz das demais normas do direito sancionador.

9.

Proposta de teses de repercussão geral: I – As alterações do caput do art. 10 da LIA apenas explicitam a vedação à responsabilidade objetiva do agente, que, sistematicamente, sempre foi proibida no sistema brasileiro, o qual prossegue permitindo a punição do erro grosseiro. II – Os novos prazos de prescrição geral e intercorrente previstos pela Lei 14.230/2021, para os atos de improbidade administrativa que tenham sido cometidos antes da referida lei, somente são computados a partir da data de sua promulgação
.

Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário, com a fixação das teses sugeridas.”

Do mesmo modo,
destacam-se alguns julgados que professam a compreensão pela inviabilidade da retroatividade das modificações instituídas pela Lei Federal nº 14.230/2021
,
in litteris:

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. IRRETROATIVIDADE DAS NORMAS DE DIREITO MATERIAL INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021. Decisão agravada que, com base no artigo 23 da Lei nº 8.426/1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, reconheceu a prescrição intercorrente em relação a todas as pretensões punitivas diversas da reparação do dano ao erário. Insurgência do Ministério Público. Cabimento. Direito administrativo sancionador. Penas previstas na Lei nº 8.426/1992 que possuem natureza civil e administrativa.
Irretroatividade das normas de direito material introduzidas pela Lei 14.230/2021 à Lei 8.429/92, visto que as sanções administrativas não se confundem com normas penais, tutelando bem jurídico distinto. Inteligência do art. 5º, XL, da CF/88. Precedentes desta C. Câmara e deste E. TJSP
. Decisão reformada. Recurso provido.

(
TJ-SP
- AI: 20598403820228260000 SP 2059840-38.2022.8.26.0000, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 14/06/2022, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/06/2022)

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. IRRETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021.
A ação por ato de improbidade administrativa indiscutivelmente possui índole administrativa e não penal. Desse modo, não encontra guarida o forçoso argumento de tentativa de enquadramento da Lei 14.230/2021 na excepcional possibilidade de retroação da lei penal benéfica (art. 5º, XL, da CF)
. Embargos rejeitados.

(
TJ-SP
- EMBDECCV: 90629940420068260000 SP 9062994-04.2006.8.26.0000, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 09/06/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/06/2022)

EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI NOVA MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA OBJETO DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1199. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL. PROSSEGUIMENTO CONFORME A PRETENSÃO INICIAL. POSSIBILIDADE.

1.
O princípio da retroatividade da lei nova mais benéfica não se aplica às penalidades por improbidade administrativa
.

2.
Considerando a segurança jurídica que opera também em favor da sociedade, bem como os princípios da economia e celeridade processual, considerando-se ainda a ausência de prejuízo aos réus, deve prosseguir o processo nos termos da pretensão inicial enquanto pendente o julgamento do Tema 1199 pelo Supremo Tribunal Federal, que definirá sobre a (ir) retroatividade das disposições da Lei n. 14.230/2021 para a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente
.

3.
A prescrição intercorrente prevista no art. 23, § 5º, da Lei de Improbidade Administrativa, deve ser deflagrada a partir da entrada em vigor da Lei 14.230/2021, pois tratando-se de norma de conteúdo híbrido, com consequências processuais sua aplicabilidade imediata não pode atingir os atos já perfectibilizados do processo. Em conformidade com tal entendimento, o caso concreto não está fulminado pela prescrição intercorrente de 04 (quatro) anos, uma vez que o marco inaugural do prazo prescricional é o dia 26/10/2021, quando entrou em vigor a Lei n. 14.230/2021. Por esse motivo, o dies ad quem do prazo prescricional seria 26/10/2025. 4. Agravo de Instrumento provido.

(
TJ-AC
- AI: 08000043420228010000 AC 0800004-34.2022.8.01.0000, Relator: Des. Luís Camolez, Data de Julgamento: 30/06/2022, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 30/06/2022)

Diante do delineado cenário, sem embargo de que a controvérsia em torno da matéria será dirimida no âmbito do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, por ocasião do julgamento do
ARE 843.989/PR (Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES)
sob a sistemática da
Repercussão Geral (Tema 1.199)
,
surge juridicamente plausível, ao menos em sede de cognição sumária, a compreensão de que deve ser observada, pelas diversas razões alhures expostas, a irretroatividade das modificações benéficas estabelecidas pela Lei Federal nº 14.230/2021
.

Isto posto,
impõe-se rejeitar as QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA arguidas com amparo na tese de retroatividade das alterações benéficas levadas a efeito pela Lei Federal nº 14.230/2021, de modo que as demais alegações recursais serão apreciadas à luz das disposições da Lei Federal nº 8.429/1992 vigentes ao tempo da prolação da Decisão recorrida
.

PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS

No entender do Recorrente, tem-se por impositiva acolher a Preliminar em destaque, diante da nulidade das provas carreadas ao feito de origem, eis que “
produzidas ilegalmente pelo Ministério Público, em momento pré-processual, com diligências sendo ordenadas por Juiz reconhecidamente suspeito”,
motivo pelo qual as referidas provas não podem ser utilizadas na espécie.

Com efeito, em relação à nulidade das provas utilizadas para o recebimento da referida AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, o Magistrado de Piso houve por bem assim consignar,
in litteris:

“Inicialmente registro que após consulta aos autos 011.09.004007-9 (exceção de suspeição), constatei que a 2ª Câmara Cível do Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo decidiu, por unanimidade, rejeitar agravo retido e preliminares arguidas e acolher a alegação de suspeição do magistrado então presidente do feito e, por maioria, reconheceu a nulidade dos atos decisórios do excepto com efeitos ex nunc.

Desta forma, infere-se que conquanto existam diligências realizadas na fase investigatória com lastro em pronunciamento emanado do excepto, e cuja nulidade foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça,
é forçoso o reconhecimento da ilicitude dos meios de prova, conquanto decorrente diretamente da eiva dos atos que a embasaram.

Foi este, ao que se noticia, o entendimento do juízo da 3ª Vara Criminal desta comarca nos autos da ação penal 0016537-93.2010.8.08.0011, que rejeitou a denúncia ofertada em face dos ora Requeridos em virtude da ilicitude da prova, sendo o mesmo corroborado pela Câmara Criminal em sede de recurso em sentido estrito.

Entendo, contudo, que malgrado a ilicitude das provas colhidas sob a eiva da suspeição do excepto, tratando-se de um processo civil, a análise quanto à possibilidade de sua utilização reclama o cotejo da proporcionalidade da medida à luz dos interesses em conflito.

Com efeito, o regramento do processo criminal, no qual vincula-se a prevalência do status libertatis contempla bem jurídico e disciplina distintos aos do processo civil, ainda que de improbidade administrativa, do que decorre, por conseguinte, a divergência de regime jurídico quanto à admissão de prova ilícita. (...)

Desta forma,
sendo reconhecida a ilicitude da prova em sede de processo civil, a análise quanto à sua admissibilidade reclama a ponderação em concreto entre a norma proibitiva da sua admissão e os valores submetidos à tutela jurisdicional.
(...)

Pois bem. Na concretude da hipótese dos autos,
entendo que a utilização dos meios de prova reputados ilícitos se revela compatível com o postulado da proporcionalidade. Com efeito, a adequação dos meios de prova para a tutela dos direitos transindividuais submetidos à apreciação decorre de sua natureza (depoimentos colhidos no procedimento preparatório e quebra do sigilo bancário), conquanto indicativos de provável ocorrência de expressivo dano ao erário.

Lado outro, entendo
que a admissão dos meios de prova para este juízo delibatório é medida necessária, posto como não representa caráter excessivo, já que, malgrado a possibilidade de repetição ad nutum, dos meios de prova reputados ilícitos, ante o caráter imprescritível da pretensão reparatória ora deduzida, o transcurso de mais de 10 (dez) anos desde a ocorrência dos fatos em apuração, é plenamente justificável o receio de que estes não logrem a integral reconstituição do quadro fático.

Por fim, a natureza da pretensão submetida à apreciação – ação destinada à apuração, sanção e ressarcimento de suposto ato de improbidade ensejador de dano ao erário de vulto de milhões de reais, revela-se proporcional a utilização dos meios de prova para a cognição no juízo de delibação, posto como neste vigora o postulado in dubio pro societatis.

Observo, contudo, que ante a gravidade dos efeitos de eventual reconhecimento de ato de improbidade no mérito da pretensão, não se revela proporcional a utilização isolada dos meios reputados ilícitos para a procedência do pedido, ensejo no qual, no desempenho do dever de prevenção estatuído pelo art. 6º do Código de Processo Civil,
advirto que na eventual hipótese de recebimento e prosseguimento do processo, deverá o Ministério Público se desincumbir do ônus probatório que lhe cabe
(CPC, art. 373, I)
por meio da colheita de outros meios sob o crivo do contraditório e devido processo legal.

Desta forma, REJEITO as questões trazidas em epígrafe e admito a utilização dos meios de prova reputados ilícitos estritamente para sua utilização no juízo de delibação exercido nesta oportunidade” (grifei).

In casu
, as provas tidas pelo Recorrente como nulas foram produzidas em momento pré-processual à Ação de Improbidade Administrativa de origem, eis que autorizada a sua produção no Expediente Sigiloso nº 001/2007 e em outros Procedimentos em apenso pelo Magistrado, cuja suspeição restou posteriormente declarada por esta Egrégia Segunda Câmara Cível na Exceção de Suspeição nº 100090018530, em Acórdão assim ementado,
in litteris:

“
EMENTA
: EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - AGRAVO RETIDO PRELIMINAR DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA AFASTADA - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE AFASTADA - MÉRITO DIRETAMENTE PETIÇÃO AO CADASTRAMENTO PELO INICIAL SETOR APRESENTADA AUSÊNCIA PROTOCOLO PROCEDIMENTO IRREGULAR DO JUIZ EXCEPTO PARCIALIDADE DEMONSTRADA PELA PROVA PRODUZIDA - SUSPEIÇÃO RECONHECIDA - NULIDADE DOS ATOS DECISÓRIOS COM EFEITO EX TUNC - INDÍCIOS DE INFRAÇÃO FUNCIONAL - REMESSA DE CÓPIAS DOS AUTOS À CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA.

1.
Não há preclusão consumativa se o ato processual é praticado com base em novos fatos. Preliminar rejeitada.

2.
Se o fato que ocasionou a exceção de suspeição ocorreu nos quinze dias anteriores ao seu ajuizamento, não há que se falar em intempestividade, nos termos do art. 315 do CPC. Preliminar rejeitada.

3.

A atuação pré-processual do magistrado nas notificações judiciais e diligências condicionadas à autorização judicial não induz seu impedimento para a ação civil pública por ato de improbidade administrativa
.

4.
Todas as petições apresentadas perante o Poder Judiciário Estadual devem passar, inicialmente, pelo cadastramento realizado pelo Setor de Protocolo de cada Comarca, não sendo possível a sua entrega ao juiz diretamente em seu gabinete, ainda que a Vara pela qual responde seja a única com competência para a matéria.

5.
O recebimento, em gabinete, de petição Inicial de ação civil pública por ato de improbidade administrativa e a manutenção do processo em sigilo até a prolação da decisão liminar com 93 (noventa e três) laudas, sem prévio protocolo, caracteriza atuação processual irregular do magistrado excepto, que induz quebra da confiança e da credibilidade na atuação imparcial do Poder Judiciário e autoriza, consequentemente, o reconhecimento de sua suspeição, com o consequente afastamento da direção do processo.

6.

Caracterizado que a condução do feito pelo magistrado se deu de forma parcial, todos os atos decisórios por ele praticados são nulos de pleno direito, com efeitos ex tunc
.

7.
Voto vencido: Reconhecida a suspeição superveniente do magistrado a partir da data em que violado o disposto no art. 306 do CPC, quando proferida a decisão que deixou de suspender o processo, embora tenha sido apresentada a exceção de suspeição. Nulidade com efeitos ex nunc.

8.
Havendo Indícios de prática de infração funcional pelo juiz excepto, deliberou-se encaminhar à Eg. Corregedoria Geral da Justiça cópias dos autos da exceção de suspeição para que sejam adotadas as providências reputadas pertinentes.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de exceção de suspeição em que são partes ALEMER JABOUR MOULIN e MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, DAR PROVIMENTO à exceção de suspeição suscitada e DETERMINAR a remessa de cópia dos autos à Eg. Corregedoria Geral da Justiça, bem como, por maioria de votos,
DECLARAR a nulidade de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos ex tunc, nos termos dos votos dos em. Des. Carlos Simões Fonseca e Namyr Carlos de Souza Filho, vencido, neste ponto, o em. Relator, Des. Samuel Meira Brasil Jr
.

(
TJES
– Exceção de Suspeição nº 100090018530, Rel. orig. Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JR., Rel. p/ Acórdão Des. CARLOS SIMÕES FONSECA, Segunda Câmara Cível, julg. 08/10/2010, DJ 04/02/2011)

Na espécie, contrariamente ao que defendido pelo Recorrente, a declaração de nulidade dos atos decisórios do Magistrado pronunciada na aludida Exceção de Suspeição não teve a aptidão de atingir a sua atuação na fase pré-processual da Ação de Improbidade Administrativa, não maculando, portanto, as provas cuja produção restou autorizada pelo Juiz antes da propositura da referida ação
.

Neste particular, sobreleva enfatizar que o
§ 3º, do artigo 489, do Código de Processo Civil
preceitua que “
a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé
”.

Da mesma forma, consoante adverte a histórica jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, “
para interpretar uma sentença, não basta a leitura de seu dispositivo, o qual de ser integrado com a fundamentação, que lhe dá o sentido e o alcance. Precedentes
” (STJ - REsp n. 1.368.195/RJ, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe de 9/4/2013).

In casu,
extrai-se da leitura integral e sistemática do Acórdão lavrado na Exceção de Suspeição em comento que a declaração de nulidade “
de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos ex tunc
” relacionou-se, por evidente,
a todos que foram praticados nos autos da Ação de Improbidade Administrativa, notadamente a partir da Decisão inicial de processamento da demanda, e não desde a fase pré-processual, na qual foi autorizada a produção das questionadas provas
.

Deveras,
resulta induvidoso que tal Acórdão não infirmou, em nenhum momento, a regularidade da atuação do Magistrado naquilo que antecedeu à propositura da Ação de Improbidade Administrativa
, tanto assim que constou expressamente da Ementa daquele pronunciamento colegiado que “
a atuação pré-processual do magistrado nas notificações judiciais e diligências condicionadas à autorização judicial não induz seu impedimento para a ação civil pública por ato de improbidade administrativa
” (id. 973605, p. 04).

Ora, se o Acórdão realmente tivesse reconhecido que a atuação do Magistrado estava maculada desde a fase pré-processual, não teria, por conseguinte, assentado a ausência de impedimento para que viesse a atuar propriamente na Ação de Improbidade Administrativa, sendo que nesta que vieram a ocorrer os fatos que macularam a sua imparcialidade.

Não bastasse isso, o inteiro teor das Notas Taquigráficas, juntadas no id. 973605 (p. 07/70), bem demonstra que se instaurou divergência naquele julgamento no que concerne aos efeitos da pronúncia de nulidade das Decisões do Magistrado.

Enquanto o Eminente Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR, na condição de Relator originário, votou no sentido de declarar “
a nulidade das decisões proferidas posteriormente ao termo inicial da suspeição, remetendo o feito ao substituto legal para que a matéria seja reapreciada
” (id. 973605, p. 46), o Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA entendeu que a pronúncia de nulidade retroagiria ao início do processo (efeito
ex tunc
), tanto assim que
o Eminente Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, ao proferir Voto naquele momento na condição de Vogal acompanhando Sua Excelência, pronunciou-se nos seguintes termos
,
in litteris:

“Isto posto, nos termos da fundamentação supracitada, reconheço e declaro a suspeição do Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Cachoeiro de Itapemirim, para o processamento e julgamento da Ação Ordinária por Ato de Improbidade Administrativa (Processo nº 011.080.194.977),
a partir do despacho da petição inicial, e, neste particular, acompanho a conclusão do voto proferido pelo Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA
” (id. 973605, p. 65).

Associado a tais aspectos, impende enfatizar que o Eminente Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, que naquele momento também presidia aquela Sessão de Julgamento, registrou expressamente, como se vê das Notas Taquigráficas (id. 973605, p. 69/70), que anunciaria o resultado do julgamento no sentido de que a suspeição seria considerada apenas “
a partir do despacho inicial
”, tendo assim procedido sem qualquer objeção dos demais Pares,
in verbis:

“O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Estarei pronunciando a súmula no sentido de que
à unanimidade foi acolhida a exceção de suspeição e no tocante a modulação do momento em que essa suspeição iniciou, foi a partir do despacho inicial, isso por maioria de votos
, nos termos do voto do eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, que fica designado para feitura do acórdão, e com encaminhamento de cópia a Corregedoria.

*

D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade, rejeitar o agravo retido e as preliminares arguidas, para quanto ao mérito e por igual votação, reconhecer a suspeição arguida e
por maioria de votos, considerar a suspeição a partir do despacho inicial
, nos termos do voto do Desembargador Carlos Simões Fonseca.”

Desta feita, torna-se imperioso reconhecer que esta Egrégia Segunda Câmara Cível em nenhum momento decretou a nulidade das Decisões do Magistrado na fase pré-processual, não atingindo, via de consequência, a validade das provas cuja produção restou autorizada anteriormente à propositura da Ação de Improbidade Administrativa de origem.

De todo modo, apenas para evitar inadvertida objeção, tem-se por oportuno aprofundar ainda mais a análise da questão, pois,
ainda que tivesse sido reconhecida a nulidade das provas produzidas na aludida fase pré-processual, disso não resultaria, de forma automática, a invalidação dos indícios probatórios obtidos pelo Recorrido independentemente de autorização judicial
.

No exame desse aspecto, surge substancialmente importante a orientação pontificada pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
no sentido de que “
a sanção processual cominada para o reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade nos autos, tendo o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 contemplado o chamado direito de exclusão (exclusionary rule), gestado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana (e.g. Case Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 1886).
Não há, pois, a contaminação de todo o processo, permanecendo válidas as provas lícitas dela não decorrentes ou que advieram de fontes autônomas, consoante o vetusto entendimento deste Supremo Tribunal
(RHC 74.807-4/MT, Segunda Turma, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 20/6/1997, p. 28.507; HC 74530/AP, Primeira Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 13/12/1996; HC 75892/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 17/4/1998; HC 76.171/SP, Segunda Turma, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 27/2/1998)
” (STF - Ext 1486, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190

DIVULG 25-08-2017

PUBLIC 28-08-2017).

Na hipótese dos autos, nota-se que a Ação de Improbidade Administrativa de origem foi proposta em face de vários Réus, dentre eles o Recorrente, acusados da prática de diversos atos ímprobos que resultaram na desapropriação de um imóvel no Município de Cachoeiro de Itapemirim em montante superfaturado (R$ 3.499.986,00) em contraposição ao seu valor justo de avaliação (R$ 590.000,00).

Em relação especificamente ao Recorrente, afirma-se na Petição Inicial (id. 950456-950457), em apertada síntese, que “
sua atuação foi além dos limites da advocacia. Os referidos advogados participaram da negociação pleiteando o aumento do valor do terreno desapropriado como verdadeiras partes interessadas e não como advogados
”.

In casu
, dessume-se da Decisão recorrida (id. 950460, p. 39) que o recebimento da Ação de Improbidade em face do Recorrente não restou lastreado em eventuais provas que teriam sido produzidas na fase pré-processual por Decisão do Magistrado declarado suspeito, mas sim com amparo em indiciários elementos probatórios obtidos pelo Recorrido independentemente de qualquer chancela judicial, eis que são documentos públicos extraídos de processos administrativos mantidos junto à Administração Pública Municipal que revelam a discrepância entre o valor de avaliação do imóvel e a importância paga por sua desapropriação e, ainda, a suposta participação do Recorrente em procedimentos administrativos, inclusive em reunião em que teria sido definido o sobrepreço do bem expropriado, de modo que tudo isso exige, por certo, que se proceda a profícua apuração acerca da imputação na demanda de origem
,
in litteris:

“
16.

Quanto a ALEMER JABOUR MOULIN, constato pender a imputação do ato típico no art. 10, inciso V da lei 8.429/92, asseverando o Ministério Público, em síntese, que o ora Requerido, conjuntamente com o também advogado Paulo Silveira, teria atuado em favor de Abdusalan Joussef Tarraf em juízo, e, posteriormente, em favor de Mohamed Salim Slaibi, transcendendo os limites da advocacia, concorrendo efetivamente para que a desapropriação do imóvel fosse realizada por valor superior ao de mercado
.

Em sua manifestação de fls. 873, o Requerido noticiou que atuou como advogado de
Abdusalam
por quase 16 (dezesseis) anos nos autos de execução de título extrajudicial movida contra a Cerâmica São Braz, até que, defendendo os interesses de seu cliente, resolveu adjudicar um imóvel penhorado naquele processo, pagando o preço e assumindo as dívidas que sobre ele recaiam.

Pontuou que conquanto a maior parte das dívidas do imóvel dizia respeito a IPTU, foi formulado requerimento administrativo de revisão do lançamento no ano 2000, o qual não foi apreciado, o que ensejou nova solicitação em 17/01/2006, já na administração do Requerido
Roberto Valadão
, e que, durante o curso do novo processo administrativo, a municipalidade demonstrou interesse no imóvel e, por isso, procurou o adjudicante para promover a desapropriação, cujos débitos (com exceção do IPTU) foram quitados pelo adjudicante antes que se concluísse a aquisição.

Consignou que em momento algum pretendeu depreciar o imóvel ou dizer que ele valia menos que o valor real, mas apenas questionou o aumento injustificado de 900% sofrido no lançamento do IPTU de 1993 para 1994 sem que nenhuma benfeitoria/melhoria tenha sido feita e que não pode lhe ser imputado o erro formal da Administração Pública em dar início ao procedimento de desapropriação no bojo de pedido de revisão de IPTU.

Asseverou que procedeu à impugnação dos laudos de avaliação apresentados pela CEF e pelo Município a pedido do representante legal (
Mohamed
) de seu cliente porque não refletiam o valor da avaliação judicial e nem do que havia pago a título de adjudicação, o que causaria prejuízo a seu patrocinado, além de possuírem diversos pontos questionáveis.

Aduziu que o cheque de
Mohamed Salim Slaibi
depositado em sua conta após a desapropriação destinou-se exclusivamente ao pagamento dos serviços advocatícios prestados, não havendo nada de irregular nisso e que em todas as etapas desde a adjudicação até as reuniões para desapropriação do imóvel, sua atuação se limitou a defesa dos interesses de seu cliente.

Ponderou, por fim, que inexistem provas de que havia um "esquema" com o tabelião
David Lacerda Fafá
já que não tinha procuração
ad negotia
de
Abdusalam
, mas apenas
ad judicia
para defesa dos interesses do seu cliente em processo judicial.

Na espécie, vislumbro indícios razoáveis a justificar o recebimento consequente aprofundamento da apuração dos fatos em face do ora Requerido.

Com efeito, sem embargo da defesa apresentada e ante o entendimento de que a prática de atos no desempenho do
múnus
da advocacia, desde que destituída dos elementos subjetivos caracterizadores dos atos em epigrafe, não justifica a responsabilização do profissional liberal, entendo que a medida em epígrafe mostra-se necessária a fim de verificar se a atuação, notadamente extrajudicial nos procedimentos de revisão de lançamento de IPTU e tratativas para a desapropriação amigável do imóvel extrapolou os limites do mandato, bem como as normas profissionais e éticas que regem o exercício da advocacia.

Isso porque emerge dos autos que o Requerido participou da primeira (assinou a ata e seu nome consta dela) e, possivelmente, da terceira e última reunião (nome consta da ata mas não a assinou), realizada no dia 16/11/2006, na qual se fixou o suposto sobrepreço em relação ao bem expropriado, sendo que seu cliente foi o principal beneficiário da desapropriação
.

Por fim, conquanto foi indicado [sic] pelo Ministério Público a participação do Requerido na suposta falsificação de documentos de Abdusalam Joussef Tarraf e Amne Hassan Chehimi para a transferência do imóvel para o nome de Mohamed Salim Slaibi e que possibilitou se concretizasse a desapropriação, sendo estes um dos pontos mais relevantes nesta demanda, a reclamar aprofundamento cognitivo.

Desta forma, à mingua de elementos aptos a excluir antecipadamente a idoneidade da imputação, sob a dúvida que impõe o prosseguimento do processo, entendo que deve ser recebida a demanda em face do Requerido, possibilitando-se, assim, a colheita de elementos como forma a apurar a procedência ou não dos fatos narrados
.”

Isto posto,
não vislumbro eventual plausibilidade na Preliminar de Nulidades das Provas em comento a ponto de ensejar a suspensão da Decisão recorrida nesta oportunidade
.

PRELIMINAR DE COISA JULGADA MATERIAL

Na visão do Recorrente, a Preliminar em epígrafe merece acolhimento diante da Decisão transitada em julgado na esfera penal, onde se concluiu
“pela inexistência de conduta irregular praticada pelo advogado ora agravante”.

A propósito da controvérsia, a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
revela-se uníssona em assentar que “
as esferas cível, administrativa e penal são independentes, com exceção dos casos de absolvição, no processo criminal, por afirmada inexistência do fato ou negativa de autoria, o que não é o caso dos autos, na medida em que decidido que o fato não constitui infração penal
. Nesse sentido, dentre outros: AgInt no AREsp 1.347.654/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/3/2020; AgInt no REsp 1.678.327/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1º/3/2019; REsp 1.431.610/GO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/2/2019
” (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.464.563/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.).

Em outras palavras, “
conforme entendimento sufragado por esta Corte, a absolvição operada no Juízo criminal somente se comunica com a esfera administrativa quando negada a existência do fato ou da autoria
. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.678.327/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019; REsp 1431610/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 26/2/2019
” (STJ - AREsp n. 1.358.883/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 9/9/2019).

No caso em apreço, constata-se, por meio da leitura do
Acórdão
(id. 973603, p. 01/24) lavrado pela
Egrégia Primeira Câmara Criminal
, que, por ocasião do julgamento
do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011 (Rel. Desembargador WILLIAN SILVA)
,
a denúncia da Ação Penal intentada em face do Recorrente foi rejeitada única e exclusivamente sob o fundamento da ilicitude das provas que a lastreavam, sendo que em nenhum momento houve a sua absolvição por inexistência do fato ou negativa de autoria
,
in litteris:

“
EMENTA
: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. INQUÉRITO POLICIAL QUEMITEVE POR BASE PROVAS PRODUZIDAS EM INQUERITO CIVIL CUJA NULIDADE FORA RECONHECIDA POR ESTE TRIBUNAL. IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL DE TAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. VIOLAÇÃO AO ART. 312 DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA. IRREGULARIDADE DE TRAMITAÇÃO DO INQUÉRITO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROTOCOLO E DOCUMENTAÇÃO DOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS. VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE N° 14 DO STF. OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AOS INVESTIGADOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
É indubitável que a exigência de protocolo das petições e demais postulações realizadas pelos jurisdicionados se dá justamente para que se tenha um controle de sua tramitação e regularidade. Embora o Ministério Público considere esta regra elencada no art. 312 do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça de menor importância, não se pode olvidar que esta formalidade é de grande valia para a correta tramitação das petições em juízo. Neste particular, não se pode admitir que as comunicações entre as partes e Juiz se dê de maneira informal. Todos os atos processuais devem estar devidamente documentados como forma de se prestigiar o devido processo legal, dentre eles o contraditório e ampla defesa.

2.
Vê-se, ainda, que o próprio inquérito criminal instaurado em desfavor dos recorridos tramitou de forma irregular, sem que se procedesse o protocolo e registro, sendo os autos remetidos a Procuradoria e ao Gabinete do Magistrado sem controle. Aqui, pode-se dizer, de forma inequívoca, que houve violação ao enunciado sumular vinculante no 14 do STF. Ou seja, as conclusões e as provas não seguiram uma formalidade tal que pudesse dar acesso aos investigados após devidamente documentadas.

3.
Não bastasse isso, a parcialidade do Juiz que deferiu as provas fora questionada e reconhecida por este Tribunal por ocasião do julgamento da exceção de suspeição nº 0001853 36.2009.8.08.0000. Ou seja, as provas produzidas por ocasião do inquérito civil, que foram transladadas ao inquérito criminal tiveram a sua nulidade reconhecida por este E. Tribunal, sendo impossível a sua utilização como forma de respaldar a justa causa para o recebimento da ação penal.

4.
Além disso, demais provas existentes no inquérito criminal não foram descobertas de fonte independente tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada. Não se pode olvidar, ainda, que a presença de apenas um depoimento testemunhal, sem qualquer amparo por outros elementos de prova, não justifica o recebimento da ação penal.

5.
Não se pode olvidar, ainda, que toda essa situação ocasionou prejuízo aos réus, os quais, como dito, suportaram ofensa ao seu direito a ampla defesa, contraditório e devido processo legal, na medida em que tiveram produzidas contra si provas determinadas por Juízo reconhecidamente parcial.

6.
Recurso a que se nega provimento.”

(TJES –
Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011, Rel. Des. WILLIAN SILVA, Primeira Câmara Criminal, julg. 27/04/2016, DJe 05/05/2016)

Isto posto, à míngua de absolvição do Recorrente na esfera penal por inexistência do fato ou negativa de autoria, impõe-se assentar que carece de plausibilidade a Preliminar de Coisa Julgada Material em destaque capaz de ensejar a suspensão da Decisão recorrida nesta oportunidade
.

MÉRITO

No intuito de infirmar o recebimento da Petição Inicial da Ação de Improbidade Administrativa de origem, o Recorrente defende, no Mérito, que
“as alegações do Ministério Público Estadual, ao menos no que diz respeito ao ora agravante, são manifestamente improcedentes, eis que e evidente e indubitável que a sua conduta não caracteriza ato de improbidade administrativa, senão apenas o mais legítimo exercício da advocacia”.

Enfatiza que
“sua postura de contestar o laudo apresentado pela Caixa Econômica Federal – empregado pelo MPE como parâmetro para sustentar o superfaturamento da desapropriação – não poderia ser diferente, sob pena de ai sim prejudicar os interesses de seu cliente, que cerca de sete anos antes pagou quase o dobro pelo mesmo terreno”.

Pontua que
“a simples indicação da existência de uma pretensa ‘contradição’ – fundada no fato de o agravante ter defendido a desproporcionalidade do valor do IPTU, num primeiro momento, e, anos depois, a insuficiência do valor da indenização para desapropriação – e absolutamente rasa para que se presuma que o ora recorrente agiu em benefício próprio e contra o interesse público”.

Frisa que
“o único valor percebido pelo ora agravante, no total de R$ 10.000,00, o foi em razão de serviços prestados no processo de execução e decorreu de contrato firmado no ano de 1991”.

Alega que
“o órgão ministerial limitou-se a presumir a existência de dolo por parte do ora agravante, mediante a rasa afirmativa de que participou da negociação pleiteando o aumento do valor do terreno desapropriado como verdadeira parte interessada e não como advogado, mas não apresentou indícios mínimos que embasassem essas alegações”.

Diante da explicitada irresignação,
cumpre relembrar que a AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA de origem foi proposta pelo Recorrido em face do Recorrente e de Outros, imputando-lhes a prática de atos ímprobos que levaram à desapropriação de imóvel localizado no MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM por valor bem acima ao de mercado, supostamente em favor de MOHAMAD SALIM SLAIBI
.

Neste particular, no que concerne ao Recorrente, o Recorrido defende que a sua participação, durante a negociação ocorrida no procedimento amigável que resultou na desapropriação do referido bem em montante muito acima do normal, teria extrapolado os limites do exercício legal da advocacia, porquanto teria postulado, inclusive, o aumento do valor do terreno como se fosse parte interessada com o objetivo de receber honorários advocatícios sobre a quantia superfaturada, não obstante soubesse que a avaliação do bem não condizia com a realidade na medida em que, em outra oportunidade, havia postulado a redução do IPTU desse mesmo imóvel, ocasião em que este foi avaliado em montante muito abaixo do que foi pago pela desapropriação
.

Frente ao delineado contexto, postula-se, no feito de origem, a condenação do Recorrente e de Outros com amparo no
artigo 10,
caput
e inciso V, da Lei Federal nº 8.429/1992
, com a seguinte
redação vigente à época dos atos apontados como ímprobos
,
in litteris:

“
Artigo 10.
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão dolosa
, que enseje, efetiva e comprovadamente,
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta Lei, e notadamente: (...)

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado
;”

Por conseguinte, impende assinalar, por oportuno e relevante, que o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
professa a orientação “
no sentido de que
a análise do elemento anímico do agente depende de instrução probatória e, consequentemente, do recebimento da inicial para a realização de tal instrução
. Na fase em que o processo se encontra, vigora o
princípio in dubio pro societate
, bastando a presença de
elementos indiciários
do cometimento do ilícito qualificado.
Na dúvida, recebe-se a inicial. A rejeição depende da certeza quanto à não ocorrência da improbidade
. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.372.557/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 7/10/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.428.945/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 14/3/2019, DJe 16/4/2019
” (STJ - AREsp n. 1.639.103/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 15/6/2021).

Na espécie, não se pode perder de vista a circunstância de que
a Decisão recorrida, ao tratar da admissibilidade da Ação de Improbidade Administrativa de origem, assentou, à luz da documentação apresentada pelo Recorrido, que existem elementos indiciários que exigem a instauração da referida demanda, em ordem a apurar, por meio de percuciente dilação probatória, se a atuação do Recorrente no delineado cenário de condutas supostamente ímprobas ocorreu, ou não, no exercício legal da advocacia
,
in verbis:

“
16.

Quanto a ALEMER JABOUR MOULIN, constato pender a imputação do ato típico no art. 10, inciso V da lei 8.429/92, asseverando o Ministério Público, em síntese, que o ora Requerido, conjuntamente com o também advogado Paulo Silveira, teria atuado em favor de Abdusalan Joussef Tarraf em juízo, e, posteriormente, em favor de Mohamed Salim Slaibi, transcendendo os limites da advocacia, concorrendo efetivamente para que a desapropriação do imóvel fosse realizada por valor superior ao de mercado
.

Em sua manifestação de fls. 873, o Requerido noticiou que atuou como advogado de
Abdusalam
por quase 16 (dezesseis) anos nos autos de execução de título extrajudicial movida contra a Cerâmica São Braz, até que, defendendo os interesses de seu cliente, resolveu adjudicar um imóvel penhorado naquele processo, pagando o preço e assumindo as dívidas que sobre ele recaiam.

Pontuou que conquanto a maior parte das dívidas do imóvel dizia respeito a IPTU, foi formulado requerimento administrativo de revisão do lançamento no ano 2000, o qual não foi apreciado, o que ensejou nova solicitação em 17/01/2006, já na administração do Requerido
Roberto Valadão
, e que, durante o curso do novo processo administrativo, a municipalidade demonstrou interesse no imóvel e, por isso, procurou o adjudicante para promover a desapropriação, cujos débitos (com exceção do IPTU) foram quitados pelo adjudicante antes que se concluísse a aquisição.

Consignou que em momento algum pretendeu depreciar o imóvel ou dizer que ele valia menos que o valor real, mas apenas questionou o aumento injustificado de 900% sofrido no lançamento do IPTU de 1993 para 1994 sem que nenhuma benfeitoria/melhoria tenha sido feita e que não pode lhe ser imputado o erro formal da Administração Pública em dar início ao procedimento de desapropriação no bojo de pedido de revisão de IPTU.

Asseverou que procedeu à impugnação dos laudos de avaliação apresentados pela CEF e pelo Município a pedido do representante legal (
Mohamed
) de seu cliente porque não refletiam o valor da avaliação judicial e nem do que havia pago a título de adjudicação, o que causaria prejuízo a seu patrocinado, além de possuírem diversos pontos questionáveis.

Aduziu que o cheque de
Mohamed Salim Slaibi
depositado em sua conta após a desapropriação destinou-se exclusivamente ao pagamento dos serviços advocatícios prestados, não havendo nada de irregular nisso e que em todas as etapas desde a adjudicação até as reuniões para desapropriação do imóvel, sua atuação se limitou a defesa dos interesses de seu cliente.

Ponderou, por fim, que inexistem provas de que havia um "esquema" com o tabelião
David Lacerda Fafá
já que não tinha procuração
ad negotia
de
Abdusalam
, mas apenas
ad judicia
para defesa dos interesses do seu cliente em processo judicial.

Na espécie, vislumbro indícios razoáveis a justificar o recebimento consequente aprofundamento da apuração dos fatos em face do ora Requerido.

Com efeito, sem embargo da defesa apresentada e ante o entendimento de que a prática de atos no desempenho do
múnus
da advocacia, desde que destituída dos elementos subjetivos caracterizadores dos atos em epigrafe, não justifica a responsabilização do profissional liberal, entendo que a medida em epígrafe mostra-se necessária a fim de verificar se a atuação, notadamente extrajudicial nos procedimentos de revisão de lançamento de IPTU e tratativas para a desapropriação amigável do imóvel extrapolou os limites do mandato, bem como as normas profissionais e éticas que regem o exercício da advocacia.

Isso porque emerge dos autos que o Requerido participou da primeira (assinou a ata e seu nome consta dela) e, possivelmente, da terceira e última reunião (nome consta da ata mas não a assinou), realizada no dia 16/11/2006, na qual se fixou o suposto sobrepreço em relação ao bem expropriado, sendo que seu cliente foi o principal beneficiário da desapropriação
.

Por fim, conquanto foi indicado [sic] pelo Ministério Público a participação do Requerido na suposta falsificação de documentos de Abdusalam Joussef Tarraf e Amne Hassan Chehimi para a transferência do imóvel para o nome de Mohamed Salim Slaibi e que possibilitou se concretizasse a desapropriação, sendo estes um dos pontos mais relevantes nesta demanda, a reclamar aprofundamento cognitivo.

Desta forma, à mingua de elementos aptos a excluir antecipadamente a idoneidade da imputação, sob a dúvida que impõe o prosseguimento do processo, entendo que deve ser recebida a demanda em face do Requerido, possibilitando-se, assim, a colheita de elementos como forma a apurar a procedência ou não dos fatos narrados
.”

In casu
, infere-se, portanto, que a pretensão recursal não se demonstra apta a afastar, na embrionária fase do feito originário, a plausibilidade quanto à prática de atos ímprobos pelo Recorrente, de modo que a sua atuação, à vista da substanciosa fundamentação que alicerça a Decisão recorrida, deve ser objeto de profunda apuração no curso da Ação de Improbidade de origem, cuja admissibilidade, por conseguinte, revela-se impositiva para a devida instrução probatória diante dos elementos indiciários carreados até o momento, permitindo-se, com isso, apurar se foram excedidos, ou não, os limites do regular exercício da advocacia pelo Recorrente e de sua eventual participação na consecução de atos que resultaram na ímproba desapropriação do imóvel por valor bem superior ao de mercado, em prejuízo ao Erário Municipal
.

Por todo exposto, ante a ausência de eventual motivo capaz de infirmar a conclusão levada a efeito na Decisão recorrida, tem-se por inviável qualquer comando para sobrestar a sua eficácia.

Isto posto, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Notifique-se o Juízo
a quo
para cientificar-lhe do interior teor desta Decisão.

Intimem-se as partes.

Remetam-se os autos à Procuradoria de Justiça para ciência.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(
d
ocumento datado e assinado digitalmente)”

Diante das explicitadas considerações, as quais se agregam à fundamentação deste pronunciamento, reafirma-se, nesta oportunidade, a compreensão de que as peças colacionadas a este Instrumento não autorizam a reforma da Decisão atacada.

Deste modo, demonstra-se importante pontuar, uma vez mais, que
a Decisão recorrida
recebeu a Petição Inicial da Ação de Improbidade Administrativa
proposta em face do Recorrente e dos demais Réus (exceto em desfavor do ESPÓLIO DE SÔNIA LUZIA COELHO MACHADO e VOLMAR CARLOS LOPES), ratificando a medida de indisponibilidade de seus bens e determinando o prosseguimento da demanda originária.

Impende destacar que, quando da prolação do
Decisum
impugnado, ainda não se encontravam em vigor as alterações empreendidas na Lei nº 8.429/1992 pela Lei nº 14.230/2021.

Por conta disso, o Recorrente, no curso da tramitação deste recurso, suscita novas
Questões de Ordem Pública
, consubstanciadas na circunstância de que “
em 26 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei n°. 14.230/2021, que promoveu alterações na Lei n°. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), produzindo efeitos imediatos e retroativos sobre o caso concreto, em especial, quanto à necessidade (i) de decretação da prescrição da pretensão sancionatória; (ii) de extinção do processo por força de sentença penal favorável ao agravante; (iii) de ausência de elementos mínimos (iii.1) a enquadrar o agravante no art. 3º da LIA e (iii.2) a demonstrar a presença de dolo específico nas condutas a ele imputadas pelo MPES
”.

A propósito da controvérsia, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, após reconhecer a
Repercussão Geral
quanto
à questão da (ir)retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021 (Tema 1.199), firmou as seguintes teses no âmbito do
ARE 843.989/PR
, sob a Relatoria
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
,
in litteris:

"
1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2)
A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei"

(
Ata de julgamento publicada no DJe de 18/08 e 02/09/2022
)

Deveras, à vista do que deliberado por aquela Corte Constitucional no referido precedente de especial carga vinculativa, demonstra-se inafastável a sua observância na espécie, sendo irrelevante a ausência de eventual trânsito em julgado naquele feito, porquanto é cediço que “
o julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma
” (STF - RE 1065205 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227

DIVULG 03-10-2017

PUBLIC 04-10-2017).

Na espécie, torna-se impositiva a rejeição das aludidas Questões de Ordem Pública suscitadas pelo Recorrente, pois, em consonância com as teses firmadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no destacado precedente, não há se falar na aplicação retroativa do regime prescricional instituído pela Lei nº 14.230/2021.

E, quanto aos demais aspectos, ficou claro neste caso que a Sentença penal apontada pelo Recorrente, confirmada por Acórdão da Egrégia Primeira Câmara Criminal (id. 973603, p. 01/24), não ostenta natureza absolutória, consoante adverte a jurisprudência (ex vi STJ – AgRg no REsp 1983501/SP), eis que se limitou única e exclusivamente a rejeitar a denúncia por ausência de justa causa em virtude da ilicitude das provas que a lastreavam.

Além disso, no que concerne à imprescindibilidade de configuração de conduta dolosa, a Decisão recorrida, ao descrever a dinâmica dos fatos que amparam a imputação da prática de ato ímprobo pelo Recorrente, bem evidencia, ao menos em sede de cognição sumária, a presença de indícios do elemento subjetivo (dolo), até porque a própria descrição fática objeto de imputação não seria compatível com eventual postura culposa.

Frente ao delineado contexto,
impõe-se rejeitar as Questões de Ordem Pública suscitadas pelo Recorrente
.

De igual modo, revela-se impróspera a
Preliminar de Nulidade de Provas
, pois, como demonstrado,
a declaração de nulidade dos atos decisórios do Magistrado pronunciada na aludida Exceção de Suspeição não teve a aptidão de atingir a sua atuação na fase pré-processual da Ação de Improbidade Administrativa, não maculando, portanto, as provas cuja produção restou autorizada pelo Juiz antes da propositura da referida ação.

Ademais, ainda que se tivesse ocorrido a invalidação das provas na forma defendida pelo Recorrente, certo é, de todo modo, que
o recebimento da Ação de Improbidade em face do Recorrente não restou lastreado em eventuais provas que teriam sido produzidas na fase pré-processual por Decisão do Magistrado declarado suspeito, mas sim com amparo em indiciários elementos probatórios obtidos pelo Recorrido independentemente de qualquer chancela judicial.

Da mesma forma, deve ser igualmente rejeitada a
Preliminar de Coisa Julgada Material
, porquanto, na esteira do que evidenciado,
a Sentença penal apontada pelo Recorrente, confirmada por Acórdão da Egrégia Primeira Câmara Criminal (id. 973603, p. 01/24), apenas rejeitou a Denúncia por ausência de justa causa sob o fundamento da ilicitude das provas que a lastreavam. Logo, por não ter ocorrido a efetiva absolvição sumária do Recorrente, não há se falar em eventual ofensa à coisa julgada na espécie.

No
Mérito
, infere-se que a Decisão recorrida, ao tratar da admissibilidade da Ação de Improbidade Administrativa de origem, assentou, à luz da documentação apresentada pelo Recorrido, que existem elementos indiciários que exigem a instauração da referida demanda, em ordem a apurar, por meio de percuciente dilação probatória, se a atuação do Recorrente no delineado cenário de condutas dolosas supostamente ímprobas ocorreu, ou não, no exercício legal da advocacia.

Neste passo, conclui-se, em síntese, que existem indícios aptos a permitir o recebimento da Petição Inicial, permitindo-se o regular processamento da demanda a fim de que se apure
se foram efetivamente excedidos, ou não, os limites do regular exercício da advocacia pelo Recorrente e de sua eventual participação na consecução de atos dolosos que resultaram na ímproba desapropriação do imóvel por valor bem superior ao de mercado, em prejuízo ao Erário Municipal. Logo, revela-se incensurável a Decisão recorrida.

Isto posto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO,

nos termos da
fundamentação supracitada.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
EMENTA

ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. (IR)RETROATIVIDADE DAS ALTERAÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI Nº 14230/2021. TESES FIRMADAS PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PRECEDENTE COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE INVALIDAÇÃO DE TODAS AS PROVAS. AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO. PROVAS OBTIDAS DE FORMA INDEPENDENTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE COISA JULGADA MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. MERA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE EFEITOS NESTA SEARA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PRESENÇA DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS DOLOSOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Questões de Ordem Pública – (Ir)retroatividade das alterações instituídas pela Lei 14.230/2021

I.I.
As
Questões de Ordem Pública suscitadas na espécie consubstanciam-se, segundo o Recorrente, na circunstância de que “
em 26 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei n°. 14.230/2021, que promoveu alterações na Lei n°. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), produzindo efeitos imediatos e retroativos sobre o caso concreto, em especial, quanto à necessidade (i) de decretação da prescrição da pretensão sancionatória; (ii) de extinção do processo por força de sentença penal favorável ao agravante; (iii) de ausência de elementos mínimos (iii.1) a enquadrar o agravante no art. 3º da LIA e (iii.2) a demonstrar a presença de dolo específico nas condutas a ele imputadas pelo MPES
”.

I.II.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a Repercussão Geral quanto
à questão da (ir)retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021 (Tema 1.199), firmou as seguintes teses no âmbito do ARE 843.989/PR, sob a Relatoria Ministro ALEXANDRE DE MORAES: "
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
" (Ata de julgamento publicada no DJe de 18/08 e 02/09/2022).

I.III.
À
vista do que deliberado por aquela Corte Constitucional no referido precedente de especial carga vinculativa, demonstra-se inafastável a sua observância na espécie, sendo irrelevante a ausência de eventual trânsito em julgado naquele feito, porquanto é cediço que “
o julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma
” (STF - RE 1065205 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227

DIVULG 03-10-2017

PUBLIC 04-10-2017).

I.IV.

Na espécie, torna-se impositiva a rejeição das aludidas Questões de Ordem Pública suscitadas pelo Recorrente, pois, em consonância com as teses firmadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no destacado precedente, não há se falar na aplicação retroativa do regime prescricional instituído pela Lei nº 14.230/2021. E, quanto aos demais aspectos, ficou claro neste caso que a Sentença penal apontada pelo Recorrente, confirmada por Acórdão da Egrégia Primeira Câmara Criminal (id. 973603, p. 01/24), não ostenta natureza absolutória, consoante adverte a jurisprudência (
ex vi
STJ – AgRg no REsp 1983501/SP), eis que se limitou única e exclusivamente a rejeitar a denúncia por ausência de justa causa sob o fundamento de ilicitude das provas que a lastreavam. Além disso, no que concerne à imprescindibilidade de configuração de conduta dolosa, a Decisão recorrida, ao descrever a dinâmica dos fatos que amparam a imputação da prática de ato ímprobo pelo Recorrente, bem evidencia, ao menos em sede de cognição sumária, a presença de indícios do elemento subjetivo (dolo), até porque a própria descrição fática objeto de imputação não seria compatível com eventual postura culposa.

I.V.
Questões de Ordem Pública rejeitadas.

II. Preliminar de Nulidade de Provas

II.I.

In casu
, as provas tidas pelo Recorrente como nulas foram produzidas em momento pré-processual à Ação de Improbidade Administrativa de origem, eis que autorizada a sua produção no Expediente Sigiloso nº 001/2007 e em outros Procedimentos em apenso pelo Magistrado, cuja suspeição restou posteriormente declarada por esta Egrégia Segunda Câmara Cível na Exceção de Suspeição nº 100090018530.

II.II.
De acordo com o § 3º, do artigo 489, do Código de Processo Civil, “
a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé
”. Da mesma forma, consoante adverte a histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
para interpretar uma sentença, não basta a leitura de seu dispositivo, o qual de ser integrado com a fundamentação, que lhe dá o sentido e o alcance. Precedentes
” (STJ - REsp n. 1.368.195/RJ, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe de 9/4/2013).

II.III.
Na espécie, contrariamente ao que defendido pelo Recorrente, a declaração de nulidade dos atos decisórios do Magistrado pronunciada na aludida Exceção de Suspeição não teve a aptidão de atingir a sua atuação na fase pré-processual da Ação de Improbidade Administrativa, não maculando, portanto, as provas cuja produção restou autorizada pelo Juiz antes da propositura da referida ação.

II.IV.

In casu,
extrai-se da leitura integral e sistemática do Acórdão lavrado na Exceção de Suspeição em comento que a declaração de nulidade “
de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos ex tunc
” relacionou-se, por evidente, a todos que foram praticados nos autos da Ação de Improbidade Administrativa, notadamente a partir da Decisão inicial de processamento da demanda, e não desde a fase pré-processual, na qual foi autorizada a produção das questionadas provas.

II.V.
De acordo com a orientação pontificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “
a sanção processual cominada para o reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade nos autos, tendo o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 contemplado o chamado direito de exclusão (exclusionary rule), gestado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana (e.g. Case Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 1886). Não há, pois, a contaminação de todo o processo, permanecendo válidas as provas lícitas dela não decorrentes ou que advieram de fontes autônomas, consoante o vetusto entendimento deste Supremo Tribunal (RHC 74.807-4/MT, Segunda Turma, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 20/6/1997, p. 28.507; HC 74530/AP, Primeira Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 13/12/1996; HC 75892/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 17/4/1998; HC 76.171/SP, Segunda Turma, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 27/2/1998)
” (STF - Ext 1486, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190

DIVULG 25-08-2017

PUBLIC 28-08-2017).

II.VI.

In casu
, dessume-se da Decisão recorrida (id. 950460, p. 39) que o recebimento da Ação de Improbidade em face do Recorrente não restou lastreado em eventuais provas que teriam sido produzidas na fase pré-processual por Decisão do Magistrado declarado suspeito, mas sim com amparo em indiciários elementos probatórios obtidos pelo Recorrido independentemente de qualquer chancela judicial, eis que são documentos públicos extraídos de processos administrativos mantidos junto à Administração Pública Municipal que revelam a discrepância entre o valor de avaliação do imóvel e a importância paga por sua desapropriação e, ainda, a suposta participação do Recorrente em procedimentos administrativos, inclusive em reunião em que teria sido definido o sobrepreço do bem expropriado, de modo que tudo isso exige, por certo, que se proceda a profícua apuração acerca da imputação na demanda de origem.

II.VII.
Preliminar rejeitada.

III. Preliminar de Coisa Julgada Material

III.I.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se uníssona em assentar que “
as esferas cível, administrativa e penal são independentes, com exceção dos casos de absolvição, no processo criminal, por afirmada inexistência do fato ou negativa de autoria, o que não é o caso dos autos, na medida em que decidido que o fato não constitui infração penal. Nesse sentido, dentre outros: AgInt no AREsp 1.347.654/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/3/2020; AgInt no REsp 1.678.327/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1º/3/2019; REsp 1.431.610/GO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/2/2019
” (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.464.563/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.). Em outras palavras, “
conforme entendimento sufragado por esta Corte, a absolvição operada no Juízo criminal somente se comunica com a esfera administrativa quando negada a existência do fato ou da autoria. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.678.327/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019; REsp 1431610/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 26/2/2019
” (STJ - AREsp n. 1.358.883/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 9/9/2019).

III.II.
No caso em apreço, constata-se, por meio da leitura do Acórdão (id. 973603, p. 01/24) lavrado pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, que, por ocasião do julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011 (Rel. Desembargador WILLIAN SILVA), a denúncia da Ação Penal intentada em face do Recorrente foi rejeitada única e exclusivamente sob o fundamento da ilicitude das provas que a lastreavam, sendo que em nenhum momento houve a sua absolvição sumária. Portanto, não se trata de pronunciamento judicial de natureza absolutória,
consoante adverte a jurisprudência (ex vi STJ – AgRg no REsp 1983501/SP), de modo que não produz efeitos na espécie.

III.III.
Preliminar rejeitada.

IV. Mérito

IV.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a orientação “
no sentido de que a análise do elemento anímico do agente depende de instrução probatória e, consequentemente, do recebimento da inicial para a realização de tal instrução. Na fase em que o processo se encontra, vigora o princípio in dubio pro societate, bastando a presença de elementos indiciários do cometimento do ilícito qualificado. Na dúvida, recebe-se a inicial. A rejeição depende da certeza quanto à não ocorrência da improbidade. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.372.557/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 7/10/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.428.945/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 14/3/2019, DJe 16/4/2019
” (STJ - AREsp n. 1.639.103/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 15/6/2021).

IV.II.
Na espécie, a AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA de origem foi proposta pelo Recorrido em face do Recorrente e de Outros, imputando-lhes a prática de atos ímprobos dolosos que levaram à desapropriação de imóvel localizado no MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM por valor bem acima ao de mercado, supostamente em favor de MOHAMAD SALIM SLAIBI. Frente ao delineado contexto, postula-se, no feito de origem, a condenação do Recorrente e de Outros com amparo no artigo 10,
caput
e inciso V, da Lei Federal nº 8.429/1992, com redação vigente à época dos atos apontados como ímprobos.

IV.III.
A Decisão recorrida, ao tratar da admissibilidade da Ação de Improbidade Administrativa de origem, assentou, à luz da documentação apresentada pelo Recorrido, que existem elementos indiciários que exigem a instauração da referida demanda, em ordem a apurar, por meio de percuciente dilação probatória, se a atuação do Recorrente no delineado cenário de condutas dolosas supostamente ímprobas ocorreu, ou não, no exercício legal da advocacia.

IV.IV.
Na hipótese dos autos,
infere-se, portanto, que a pretensão recursal não se demonstra apta a afastar, na embrionária fase do feito originário, a plausibilidade quanto à prática de atos ímprobos pelo Recorrente, de modo que a sua atuação, à vista da substanciosa fundamentação que alicerça a Decisão recorrida, deve ser objeto de profunda apuração no curso da Ação de Improbidade de origem, cuja admissibilidade, por conseguinte, revela-se impositiva para a devida instrução probatória diante dos elementos indiciários carreados até o momento, permitindo-se, com isso, apurar se foram excedidos, ou não, os limites do regular exercício da advocacia pelo Recorrente e de sua eventual participação na consecução de atos que resultaram na ímproba desapropriação do imóvel por valor bem superior ao de mercado, em prejuízo ao Erário Municipal.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.