Tribunal: TJES
Processo: 5030715-34.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-10-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DA SÓCIA. AFASTADA. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DISTRATO SOCIAL. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. ART. 9º DA LC 123/2006. NULIDADE DA CDA. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO EM FACE DE EMPRESA JÁ EXTINTA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Não merece prosperar a tese do Estado no sentido de que a exceção de pré-executividade não poderia ter sido conhecida, diante da ilegitimidade da sócia excipiente para pleitear em nome da pessoa jurídica. A uma, porque a questão trazida pela sócia foi justamente a extinção da sociedade, sendo absolutamente desarrazoado se exigir que tal matéria somente possa ser ventilada pela pessoa jurídica extinta. A duas, porque a alegação de nulidade do lançamento tributário por equívoco na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, além de dispensar dilação probatória. Atendidos os requisitos estabelecidos pela Súmula nº 393 do STJ.

2)
Conforme entendimento pacífico do Tribunal da Cidadania, o distrato social, por si só, não constitui condição suficiente para atestar a regularidade da dissolução, haja vista ser indispensável a posterior realização do ativo e o pagamento do passivo, os quais são requisitos conjuntamente necessários para a decretação da extinção da personalidade jurídica. Todavia, daí não se pode inferir que a sociedade empresária remanesce existente mesmo após a realização de tal ato. É dizer, para aferição da licitude do ato de extinção da pessoa jurídica, não basta que tenha sido formalizado o distrato social. Entretanto, o término da personalidade é inconteste, pairando dúvida apenas sobre as repercussões de tal ato.

3
)
Tendo sido foi efetivada a baixa dos atos constitutivos, com a extinção da personalidade jurídica da sociedade, tem-se hipótese de aplicação do art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006, que, de maneira excepcional, prevê a possibilidade de responsabilização tributária dos sócios independentemente da prática de atos ilícitos.

4)
Destarte, o Fisco estadual, ao apurar irregularidades depois de efetivada a baixa dos atos constitutivos da empresa, deveria ter lavrado os autos de infração em desfavor da sócia, a qual teria sido regularmente notificada e, assim, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o título executivo extrajudicial se formaria sem nenhuma ilegalidade. Entretanto, na forma em que procedeu, com a lavratura de auto de infração contra empresa extinta, tem-se por evidente o equívoco na identificação do sujeito passivo, o que impõe a nulidade do ato administrativo, devendo ser efetuado novo lançamento contra a sócia responsável.

5)
Entretanto, equivocou-se o Juízo de 1º grau no capítulo decisório atinente aos ônus sucumbenciais, por inobservar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da demanda é que deve responder pelas despesas daí decorrentes.

6)
A circunstância da parte não providenciar a comunicação ao Fisco acerca do encerramento de suas atividades, contudo, muito embora seja suscetível de legitimar a aplicação da teoria da causalidade, a fim de impedir a condenação do ente federado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da apelada, não afasta a nulidade do auto de infração.

7)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030715-34.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LESS COMERCIO DE CONFECCOES EIRELI - EPP

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DA SÓCIA. AFASTADA. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DISTRATO SOCIAL. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. ART. 9º DA LC 123/2006. NULIDADE DA CDA. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO EM FACE DE EMPRESA JÁ EXTINTA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Não merece prosperar a tese do Estado no sentido de que a exceção de pré-executividade não poderia ter sido conhecida, diante da ilegitimidade da sócia excipiente para pleitear em nome da pessoa jurídica. A uma, porque a questão trazida pela sócia foi justamente a extinção da sociedade, sendo absolutamente desarrazoado se exigir que tal matéria somente possa ser ventilada pela pessoa jurídica extinta. A duas, porque a alegação de nulidade do lançamento tributário por equívoco na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, além de dispensar dilação probatória. Atendidos os requisitos estabelecidos pela Súmula nº 393 do STJ.

2)
Conforme entendimento pacífico do Tribunal da Cidadania, o distrato social, por si só, não constitui condição suficiente para atestar a regularidade da dissolução, haja vista ser indispensável a posterior realização do ativo e o pagamento do passivo, os quais são requisitos conjuntamente necessários para a decretação da extinção da personalidade jurídica. Todavia, daí não se pode inferir que a sociedade empresária remanesce existente mesmo após a realização de tal ato. É dizer, para aferição da licitude do ato de extinção da pessoa jurídica, não basta que tenha sido formalizado o distrato social. Entretanto, o término da personalidade é inconteste, pairando dúvida apenas sobre as repercussões de tal ato.

3
)
Tendo sido foi efetivada a baixa dos atos constitutivos, com a extinção da personalidade jurídica da sociedade, tem-se hipótese de aplicação do art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006, que, de maneira excepcional, prevê a possibilidade de responsabilização tributária dos sócios independentemente da prática de atos ilícitos.

4)
Destarte, o Fisco estadual, ao apurar irregularidades depois de efetivada a baixa dos atos constitutivos da empresa, deveria ter lavrado os autos de infração em desfavor da sócia, a qual teria sido regularmente notificada e, assim, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o título executivo extrajudicial se formaria sem nenhuma ilegalidade. Entretanto, na forma em que procedeu, com a lavratura de auto de infração contra empresa extinta, tem-se por evidente o equívoco na identificação do sujeito passivo, o que impõe a nulidade do ato administrativo, devendo ser efetuado novo lançamento contra a sócia responsável.

5)
Entretanto, equivocou-se o Juízo de 1º grau no capítulo decisório atinente aos ônus sucumbenciais, por inobservar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da demanda é que deve responder pelas despesas daí decorrentes.

6)
A circunstância da parte não providenciar a comunicação ao Fisco acerca do encerramento de suas atividades, contudo, muito embora seja suscetível de legitimar a aplicação da teoria da causalidade, a fim de impedir a condenação do ente federado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da apelada, não afasta a nulidade do auto de infração.

7)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Privativa de Execuções Fiscais de Vitória (id 5201832) que, na
execução fiscal
ajuizada em face de
Less
Comércio de Confecções EIRELI
,

acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por sua sócia, extinguindo o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC, por reconhecer a nulidade da CDA que embasa o feito.

Em suas razões recursais (id 5201835), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
a sócia não possui legitimidade para pleitear em nome da empresa executada, eis que, por não ser parte no processo, não poderia ter apresentado exceção de pré-executividade;
(ii)
a empresa é parte legítima para figurar no polo passivo da execução, eis que o distrato social acarreta tão somente a dissolução formal da sociedade, sem possuir o condão de extingui-la;
(iii)
a baixa empresarial importa responsabilidade solidária, inclusive da própria sociedade, conforme preconiza o art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006;
(iv)
a contribuinte possui a obrigação de informar a extinção da empresa, não tendo procedido à devida comunicação de sua extinção ao Fisco, visando a locupletar-se do próprio comportamento irregular;
(v)
subsidiariamente, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados por apreciação equitativa, a fim de evitar o enriquecimento ilícito dos causídicos da executada.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Cuida-se de execução fiscal lastreada na CDA nº 27271/2020, que totaliza o valor original de R$ 308.112,83 (trezentos e oito mil, cento e doze reais e oitenta e três centavos), ajuizada em face da empresa
Less Comércio de Confecções EIRELI EPP
(id 5201816).

Logo após a citação da sociedade empresária executada, a sua sócia apresentou exceção de pré-executividade informando que a empresa foi extinta de maneira regular em momento anterior à lavratura do Auto de Infração nº 5.038.464-4, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade do título executivo e, por conseguinte, ser extinta sem resolução do mérito a execução fiscal, o que foi acolhido pela Instância Primeva, por meio da sentença que aqui se insurge o Estado.

Pois bem. De antemão, impõe-se afastar a tese do apelante no sentido de que a exceção de pré-executividade não poderia ter sido conhecida, diante da ilegitimidade da sócia excipiente para pleitear em nome da pessoa jurídica.

A uma, porque a questão trazida pela sócia foi justamente a extinção da sociedade, sendo absolutamente desarrazoado se exigir que tal matéria somente possa ser ventilada pela pessoa jurídica extinta. A duas, porque a alegação de nulidade do lançamento tributário por equívoco na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, além de dispensar dilação probatória.

Logo, mesmo que se entenda pela ausência de legitimidade da sócia, tal circunstância não constitui óbice ao exame da questão pelo órgão jurisdicional. Assim, atendidos os requisitos necessários ao processamento da exceção de pré-executividade, consoante preconiza a Súmula nº 393 do STJ, forçoso convir pelo seu conhecimento.

Superada essa premissa, convém registrar que assiste razão ao ente federado quando aduz que o distrato social, por si só, não constitui “
condição suficiente para atestar a regularidade da dissolução, haja vista ser indispensável a posterior realização do ativo e o pagamento do passivo, os quais são requisitos conjuntamente necessários para a decretação da extinção da personalidade jurídica
” (AgInt no AREsp 1727337/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/08/2021, DJe 20/08/2021).

Todavia, não obstante parta a Fazenda Pública de escorreita premissa, acaba se equivocando na conclusão de que a empresa não teria sido extinta. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça tão somente definiu que o arquivamento do distrato social na Junta Comercial não significa, por si só, que a dissolução se deu de modo regular. Entretanto, daí não se pode inferir que a sociedade empresária remanesce existente mesmo após a realização de tal ato.

O que o Tribunal da Cidadania quis salientar é que, para a verificação da regularidade da dissolução da empresa por distrato social, tem-se por “
indispensável a verificação da realização do ativo e pagamento do passivo, incluindo os débitos tributários, os quais são requisitos conjuntamente necessários para a decretação da extinção da personalidade jurídica para fins tributários
” (AgInt nos EDcl no REsp 1882530/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020). Em suma, “
o
distrato social, ainda que registrado na junta comercial, não garante, por si só, o afastamento da dissolução irregular da sociedade empresarial e a consequente viabilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios gerentes
” (AgInt no REsp 1737677/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019).

É dizer, para aferição da licitude do ato de extinção da pessoa jurídica, não basta que tenha sido formalizado o distrato social. Entretanto, o término da personalidade é inconteste, pairando dúvida apenas sobre as repercussões de tal ato.

Não se pode confundir a possibilidade, em abstrato, de redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios de empresa dissolvida – quando verificada a irregularidade da dissolução após a constituição do crédito –, com a realização de lançamento tributário no qual a empresa indicada como sujeito passivo da obrigação tributária foi extinta antes da lavratura do auto de infração.

Tendo sido foi efetivada a baixa dos atos constitutivos, com a extinção da personalidade jurídica da sociedade, tem-se hipótese de aplicação do art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006 – reproduzido no art. 7º-A da lei nº 11.598/2007 –, que, de maneira excepcional, prevê a possibilidade de
responsabilização tributária dos sócios independentemente da prática de atos ilícitos
, senão vejamos:

Art. 9º O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem,
sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção
.

§5º A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa
responsabilidade solidária
dos empresários, dos titulares,
dos sócios
e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores. (g.n.)

O que se percebe da leitura do supratranscrito dispositivo é que, muito embora a legislação pátria permita a extinção da sociedade empresarial independentemente da regularidade de suas obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas – o que, a princípio, ocasionaria a impossibilidade de cobrança daquilo que for devido – atribui aos sócios responsabilidade solidária das obrigações apuradas, tanto antes quanto após o ato de extinção.

Assim, o Fisco estadual, ao apurar irregularidades depois de efetivada a baixa dos atos constitutivos da executada, deveria ter lavrado o auto de infração em desfavor da sócia, a qual teria sido regularmente notificada e, assim, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o título executivo extrajudicial se formaria sem nenhuma ilegalidade.

Entretanto, na forma em que o Fisco procedeu, com a lavratura de auto de infração contra empresa extinta – é fato incontroverso nos autos que a sociedade foi dissolvida regularmente em 27.04.2016, ao passo que o lançamento tributário somente ocorreu no ano de 2017 –, tem-se evidente equívoco na identificação do sujeito passivo, o que impõe a nulidade do ato administrativo, devendo ser efetuado novo lançamento contra a sócia responsável.

Deveras, forçoso convir pelo acerto do magistrado
a quo
ao reconhecer a nulidade do lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por dissolução total, com distrato devidamente registrado e CNPJ encerrado antes do ato administrativo.

Entretanto, equivocou-se o Juízo de 1º grau no capítulo decisório atinente aos ônus sucumbenciais, por inobservar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da demanda é que deve responder pelas despesas daí decorrentes.

Sobre o tema, é clara a lição de Cândido Rangel Dinamarco (
In
Instituições de direito processual civil. Malheiros Editores. 4ª Ed., Vol. 2, p. 633):

“Só por comodidade de exposição alude-se à sucumbência como critério para atribuir o custo final do processo a uma das partes, sabendo-se, no entanto que essa é apenas uma regra aproximativa, ou mero indicador do verdadeiro critério a prevalecer, que é o da causalidade:
deve responder pelo custo do processo, sempre, aquele que houver dado causa a ele ao propor uma demanda improcedente ou sem necessidade, ou ao resistir a ela sem ter razão
”

Nesse particular, a contribuinte, na hipótese em apreço, não cumpriu com a sua obrigação legal de informar ao Fisco a extinção da empresa, conforme exigido pelo art. 57 do RICMS/ES, vigente à época dos fatos, senão vejamos:

Art. 57. O estabelecimento inscrito como contribuinte do imposto, que encerrar suas atividades, por qualquer motivo, é obrigado a requerer o cancelamento da inscrição na Agência da Receita Estadual de sua circunscrição, no prazo de trinta dias, contados da data do encerramento.

De fato, o conjunto probatório carreado aos autos indica que, em desacordo com a legislação pátria, não houve pedido de cancelamento, o que acabou resultando no equívoco do lançamento tributário, evidenciando, portanto, que foi a parte executada quem deu causa à propositura da presente demanda.

A circunstância da parte não providenciar a comunicação ao Fisco acerca do encerramento de suas atividades, contudo, muito embora seja suscetível de legitimar a aplicação da teoria da causalidade, a fim de impedir a condenação do ente federado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da apelada, não afasta a nulidade do auto de infração.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,

dou
-
lhe
parcial
provimento
, tão somente a fim de extirpar a condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora