Tribunal: TJES
Processo: 5007370-43.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-10-13

Ementa:
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO - TUTELA LIMINAR – REQUISITOS – ART. 7º, III, DA LEI FEDERAL Nº. 12.016/2009 - RECURSO DESPROVIDO
.

1. Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

2. Em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser comprovado de plano e por meio de prova documental, uma vez ser inviável a dilação probatória.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007370-43.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDNEIA SUCE LIMA DA SILVA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO - TUTELA LIMINAR – REQUISITOS – ART. 7º, III, DA LEI FEDERAL Nº. 12.016/2009 - RECURSO DESPROVIDO
.

1. Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

2. Em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser comprovado de plano e por meio de prova documental, uma vez ser inviável a dilação probatória.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por EDNEIA SUCE LIMA DA SILVA contra a decisão id 26732592 (dos autos de origem) proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Aracruz que, nos autos do “mandado de segurança” nº 5002885-79.2023.8.08.0006, indeferiu o pedido de tutela de urgência por si formulado.

Em suas razões recursais (id 5440527), a Agravante pugna, liminarmente, pelo deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, a reforma da decisão vergastada a fim seja-lhe assegurada a nomeação ao cargo da rede pública de ensino do Município de Aracruz, pois configurada preterição.

Pela decisão id 5492642, restou indeferido o pedido de tutela de urgência recursal.

O Agravado apresentou contrarrazões recursais id 5579006, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 31 de Agosto de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007370-43.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: EDNEIA SUCE LIMA DA SILVA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

A
quaestio iuris
posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravante, ao requerer a medida liminar nos autos do “mandado de segurança” nº 5002885-79.2023.8.08.0006, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, indeferida nos seguintes termos:

“O fundamento não é,
a priori
, relevante, pois, de acordo com o entendimento consolidado pelo Pleno do Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE n° 831.311, com repercussão geral,
a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital depende do surgimento de novas vagas ou da abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, conjugada com a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

A contratação temporária de profissionais dentro do prazo de validade de concurso público não caracteriza cenário de preterição para candidatos aprovados fora do número de vagas, pois, nos termos do entendimento jurisprudencial prevalecente, a referida modalidade de contratação se destina a suprir necessidade excepcional, cabendo a quem interessar comprovar o contrário, isto é, que a contratação temporária está se operando às avessas da lei (para burlar a regra do concurso público). E, no caso, não foram juntadas provas capazes de ilidir a presunção de legitimidade que milita em prol do ato administrativo ora atacado.

A jurisprudência do E. STF é firmada nesse sentido:

(...)

Ademais, o questionamento dirigido ao edital (por ter estabelecido um quantitativo de vagas inferior em relação ao número de vagas disponíveis para o segmento educacional), datado de 2018, não cabe neste mandado de segurança, cujo prazo para impetração é de 120 (cento e vinte) dias contados da prática do ato coator.

À luz do exposto,
I
NDEFIRO
o pedido liminar.

(...)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida indeferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Depreende-se dos autos que a Agravante logrou obter aprovação – em cadastro de reserva – no concurso público regido pelo Edital nº 002/2018, de 13.11.2018, deflagrado pelo Município de Aracruz, para o preenchimento de vagas existentes no quadro funcional permanente do magistério municipal.

Relativamente ao cargo de “Professor de Ensino Fundamental Anos Iniciais”, para o qual se inscreveu a Agravante, foram previstos 31 vagas, tendo obtido aprovação (a Agravante) na posição de nº 146, de acordo com o resultado final homologado em 22.05.2019, com prazo de validade de dois anos, prorrogável uma única vez.

Paralelamente, a Agravante aduz que o Município de Aracruz (Agravado) tem realizado contratação de professores temporários, não obstante a existência de cargos vagos, razão pela qual a sua expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo à nomeação, à luz da jurisprudência firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.

Consoante cediço, em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser comprovado de plano e por meio de prova documental, uma vez ser inviável a dilação probatória.

Ocorre que a Agravante não apresentou prova documental acerca da realização de processos seletivos simplificados pela Municipalidade para contratação temporária de servidores, notadamente para a área de atuação relacionada ao cargo de “Professor de Ensino Fundamental Anos Iniciais”, tendo apresentado, com a exordial, apenas os documentos relativos ao próprio concurso para provimento de cargo efetivo, no qual logrou obter aprovação em cadastro de reserva.

Ademais, a despeito da existência de cargos vagos do magistério municipal de Aracruz (id 5440976), não há informação precisa acerca do quantitativo relacionado ao cargo de “Professor de Ensino Fundamental Anos Iniciais”, circunstância que corrobora a ausência de demonstração do
fumus boni iuris
.

Embora a nomeação de servidores a título precário consubstancie forte indicativo da necessidade da Administração Pública em admitir novos servidores para o respectivo cargo (Tema 784/STF), é necessário que seja demonstrado a ilegalidade da contratação temporária ou a existência de cargos vagos na estrutura do ente federativo para a caracterização da preterição, em número suficiente (de cargos vagos) para alcançar a posição do candidato aprovado em cadastro de reserva - o que não se verifica na hipótese.

Destarte, ao menos neste momento de cognição, não vislumbro a presença do
fumus boni iuris
capaz de convencer, satisfatoriamente, da aventada violação a direito líquido e certo, razão pela qual deve ser mantida a decisão vergastada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 19/09/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.