Tribunal: TJES
Processo: 0011466-81.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Perdas e Danos; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL –
ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ASSERÇÃO – TESE REJEITADA –
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA –
TERMO INICIAL – JUROS – CITAÇÃO VÁLIDA – DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS – INVERSÃO CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não há que se falar em ilegitimidade passiva da ré Gran Viver Urbanismo, uma vez que a citada parte promoveu o empreendimento, de forma que, tal como consignado pelo julgador primevo, consta em seu site como sendo uma das idealizadoras do empreendimento em questão (fl. 59).

2.
Outrossim, calha acentuar que a legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação – deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

3.
No que pertine à denominada cláusula de tolerância, registro que o Colendo STJ, no julgamento do RESp 1582318/RJ, afirmou a validade da referida cláusula, tendo em vista possuir amparo na legislação específica (art. 48, §2º, da Lei nº 4.591/1964) e também nos usos e costumes próprios da construção civil, de forma a atenuar fatores de imprevisibilidade que comumente afetam o setor (escassez de insumos e mão de obra, greves, intempéries meteorológicas, dentre outros).

4.
Voltando à análise do caso concreto, observo que a previsão inicial de entrega do imóvel era a data de 05/2018 (fl. 137-verso), facultada a prorrogação de 180 dias (fl. 139), ou seja, novembro de 2018. Entretanto, tal como consignado na r. sentença, resta devidamente configurado o atraso na entrega do bem, uma vez que até o ajuizamento da presente demanda, em 28/05/2019, o empreendimento não havia sido finalizado, fato este sequer impugnado em contestação.

5.
Assim, considerando a culpa da construtora pelo inadimplemento contratual, devida a restituição integral dos valores até então adimplidos pelos consumidores.

6.
O termo inicial de incidência dos juros moratórios, nas hipóteses que envolvem relação contratual, é a data da citação da ação judicial, ainda que se trate de obrigação ilíquida (STJ. REsp nº 1.881.165/RJ. Terceira Turma. Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. Data de Julgamento:09/03/21. DJe: 12/03/21).

7.
Acerca do dano material, o mesmo pode ser verificado, na medida em que os autores quitaram a quantia de R$ 3.817,01(fl. 69) junto ao Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona de Serra alusivo a despesas do terreno, devendo tal valor ser também restituído aos promitentes compradores.

8.
O dano moral, em meu sentir, resta caracterizado, uma vez que o atraso na entrega do bem por mais de seis meses ultrapassa o mero dissabor cotidiano, sendo que o valor fixado em primeiro grau – no importe de quatro mil reais – se revela apto a atender às finalidades compensatória, punitiva e preventiva do instituto em análise.

9.
Por fim, vale registrar que o Colendo STJ, por meio de julgamento do REsp n.º 1631485/DF, em sede de repercussão geral (Tema 971), decidiu que é possível a inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento da construtora/incorporadora, pelo atraso na entrega.

1
0.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011466-81.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e outros

APELADO: ROBERTO DA PAIXAO COSTA e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL –
ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ASSERÇÃO – TESE REJEITADA –
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA –
TERMO INICIAL – JUROS – CITAÇÃO VÁLIDA – DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS – INVERSÃO CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não há que se falar em ilegitimidade passiva da ré Gran Viver Urbanismo, uma vez que a citada parte promoveu o empreendimento, de forma que, tal como consignado pelo julgador primevo, consta em seu site como sendo uma das idealizadoras do empreendimento em questão (fl. 59).

2.
Outrossim, calha acentuar que a legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação – deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

3.
No que pertine à denominada cláusula de tolerância, registro que o Colendo STJ, no julgamento do RESp 1582318/RJ, afirmou a validade da referida cláusula, tendo em vista possuir amparo na legislação específica (art. 48, §2º, da Lei nº 4.591/1964) e também nos usos e costumes próprios da construção civil, de forma a atenuar fatores de imprevisibilidade que comumente afetam o setor (escassez de insumos e mão de obra, greves, intempéries meteorológicas, dentre outros).

4.
Voltando à análise do caso concreto, observo que a previsão inicial de entrega do imóvel era a data de 05/2018 (fl. 137-verso), facultada a prorrogação de 180 dias (fl. 139), ou seja, novembro de 2018. Entretanto, tal como consignado na r. sentença, resta devidamente configurado o atraso na entrega do bem, uma vez que até o ajuizamento da presente demanda, em 28/05/2019, o empreendimento não havia sido finalizado, fato este sequer impugnado em contestação.

5.
Assim, considerando a culpa da construtora pelo inadimplemento contratual, devida a restituição integral dos valores até então adimplidos pelos consumidores.

6.
O termo inicial de incidência dos juros moratórios, nas hipóteses que envolvem relação contratual, é a data da citação da ação judicial, ainda que se trate de obrigação ilíquida (STJ. REsp nº 1.881.165/RJ. Terceira Turma. Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. Data de Julgamento:09/03/21. DJe: 12/03/21).

7.
Acerca do dano material, o mesmo pode ser verificado, na medida em que os autores quitaram a quantia de R$ 3.817,01(fl. 69) junto ao Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona de Serra alusivo a despesas do terreno, devendo tal valor ser também restituído aos promitentes compradores.

8.
O dano moral, em meu sentir, resta caracterizado, uma vez que o atraso na entrega do bem por mais de seis meses ultrapassa o mero dissabor cotidiano, sendo que o valor fixado em primeiro grau – no importe de quatro mil reais – se revela apto a atender às finalidades compensatória, punitiva e preventiva do instituto em análise.

9.
Por fim, vale registrar que o Colendo STJ, por meio de julgamento do REsp n.º 1631485/DF, em sede de repercussão geral (Tema 971), decidiu que é possível a inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento da construtora/incorporadora, pelo atraso na entrega.

1
0.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e OUTRA,
em face da r. sentença que, nos autos da ação declaratória de nulidade ajuizada por
ROBERTO DA PAIXÃO COSTA e OUTRA,
julgou parcialmente procedente os pedidos para:

i) RESCINDIR o instrumento particular de compromisso de compra e venda de imóvel constante às fls. 137/147;

ii) CONDENAR as Requeridas à restituição dos valores pago pelos Requerentes, qual seja, R$71.500,00 (setenta e um mil e quinhentos reais), devendo incidir correção monetária desde o inadimplemento (novembro de 2015), de acordo com a tabela da Corregedoria Geral da Justiça, até a citação, oportunidade em que passará a ser atualizado somente pela SELIC;

iii) CONDENAR as Requeridas à restituírem o montante de R$3.817,01 (três mil, oitocentos e dezessete reais e um centavo) (fl. 69), sendo que ele deverá ser atualizado pela SELIC desde o pagamento;

iv) CONDENAR a parte ré ao pagamento de R$7.150,00 (sete mil, cento e cinquenta reais), referente a multa rescisória prevista no contrato celebrado, devendo incidir correção monetária desde o inadimplemento (novembro de 2015), de acordo com a tabela da Corregedoria Geral da Justiça, até a citação, oportunidade em que passará a ser atualizado somente pela SELIC; e

v) CONDENAR as Requeridas ao pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$4.000,00 (quatro mil reais) para cada Requerente, acrescido de juros de 01% (um por cento) ao mês da citação até a data do arbitramento, oportunidade em que passará a ser atualizado somente pela SELIC.

Em suas razões, a parte requerida, argumenta, em resumo, que
(i)
a ré Gran Viver Urbanismo não é legítima para figurar no polo passivo da demanda;
(ii)
é indevida a restituição dos valores pagos pelos autores, uma vez que a culpa pela rescisão foi dos apelados;
(iii)
o termo inicial dos juros não deve ser a citação válida, mas sim a data do trânsito em julgado;
(iv)
inexistem danos morais e materiais e;
(v)
é inviável a inversão da multa contratual.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011466-81.2019.8.08.0048

APELANTES: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e GRAN VIVER URBANISMO S/A

APELADOS: ROBERTO DA PAIXÃO COSTA e ROSE MARY EVANGELISTA COSTA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V O T O

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e OUTRA,
em face da r. sentença que, nos autos da ação declaratória de nulidade ajuizada por
ROBERTO DA PAIXÃO COSTA e OUTRA,
julgou parcialmente procedente os pedidos para:

i) RESCINDIR o instrumento particular de compromisso de compra e venda de imóvel constante às fls. 137/147;

ii) CONDENAR as Requeridas à restituição dos valores pago pelos Requerentes, qual seja, R$71.500,00 (setenta e um mil e quinhentos reais), devendo incidir correção monetária desde o inadimplemento (novembro de 2015), de acordo com a tabela da Corregedoria Geral da Justiça, até a citação, oportunidade em que passará a ser atualizado somente pela SELIC;

iii) CONDENAR as Requeridas à restituírem o montante de R$3.817,01 (três mil, oitocentos e dezessete reais e um centavo) (fl. 69), sendo que ele deverá ser atualizado pela SELIC desde o pagamento;

iv) CONDENAR a parte ré ao pagamento de R$7.150,00 (sete mil, cento e cinquenta reais), referente a multa rescisória prevista no contrato celebrado, devendo incidir correção monetária desde o inadimplemento (novembro de 2015), de acordo com a tabela da Corregedoria Geral da Justiça, até a citação, oportunidade em que passará a ser atualizado somente pela SELIC; e

v) CONDENAR as Requeridas ao pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$4.000,00 (quatro mil reais) para cada Requerente, acrescido de juros de 01% (um por cento) ao mês da citação até a data do arbitramento, oportunidade em que passará a ser atualizado somente pela SELIC.

Em suas razões, a parte requerida, argumenta, em resumo, que
(i)
a ré Gran Viver Urbanismo não é legítima para figurar no polo passivo da demanda;
(ii)
é indevida a restituição dos valores pagos pelos autores, uma vez que a culpa pela rescisão foi dos apelados;
(iii)
o termo inicial dos juros não deve ser a citação válida, mas sim a data do trânsito em julgado;
(iv)
inexistem danos morais e materiais e;
(v)
é inviável a inversão da multa contratual.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Inicialmente, não há que se falar em ilegitimidade passiva da ré Gran Viver Urbanismo, uma vez que a citada parte promoveu o empreendimento, de forma que, tal como consignado pelo julgador primevo, consta em seu site como sendo uma das idealizadoras do empreendimento em questão (fl. 59).

Outrossim, calha acentuar que a legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação – deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. Sobre o tema, temos os seguintes precedentes do C. STJ:

(...) 4.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)

(...) 1.
Este Superior Tribunal pacificou o entendimento pela adoção da teoria da asserção para aferir a presença das condições da ação, bastando, para tanto, a narrativa formulada na inicial, sem necessidade de incursão no mérito da demanda ou qualquer atividade instrutória. Precedentes.
1.1. Tendo em vista que a presente demanda tem, em tese, o condão de corrigir os eventuais danos sofridos pelo autor no desempenho do mandato pelo réu, conclui-se estar presente o interesse de agir em suas três vertentes: utilidade, necessidade e adequação. Incidência das Súmulas 83/STJ e 7/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018)

Superada tal questão, no que pertine à denominada cláusula de tolerância, registro que o Colendo STJ, no julgamento do RESp 1582318/RJ, afirmou a validade da referida cláusula, tendo em vista possuir amparo na legislação específica (art. 48, §2º, da Lei nº 4.591/1964) e também nos usos e costumes próprios da construção civil, de forma a atenuar fatores de imprevisibilidade que comumente afetam o setor (escassez de insumos e mão de obra, greves, intempéries meteorológicas, dentre outros).

Voltando à análise do caso concreto, observo que a previsão inicial de entrega do imóvel era a data de 05/2018 (fl. 137-verso), facultada a prorrogação de 180 dias (fl. 139), ou seja, novembro de 2018.

Entretanto, tal como consignado pelo culto colega Magistrado na r. sentença, resta devidamente configurado o atraso na entrega do bem, uma vez que até o ajuizamento da presente demanda, em
28/05/2019
, o empreendimento não havia sido finalizado, fato este sequer impugnado em contestação.

Assim, considerando a culpa da construtora pelo inadimplemento contratual, devida a restituição integral dos valores até então adimplidos pelos consumidores. Veja-se:

(...) 1.
Constatado o atraso injustificado na entrega do imóvel, atribuível ao construtor, deve incidir no caso o que dispõe a Súmula 543/STJ: "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". (...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 012130018901, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2022, Data da Publicação no Diário: 24/06/2022)

Outrossim, acerca do termo inicial dos juros, não prosperam as alegações da apelante, uma vez que, em consonância com o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial de incidência dos juros moratórios, nas hipóteses que envolvem relação contratual, é a data da citação da ação judicial, ainda que se trate de obrigação ilíquida (STJ. REsp nº 1.881.165/RJ. Terceira Turma. Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. Data de Julgamento:09/03/21. DJe: 12/03/21).

Acerca do dano material, o mesmo pode ser verificado, na medida em que os autores quitaram a quantia de R$ 3.817,01(fl. 69) junto ao Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona de Serra alusivo a despesas do terreno, devendo tal valor ser também restituído aos promitentes compradores.

O dano moral, em meu sentir, resta caracterizado, uma vez que o atraso na entrega do bem por mais de seis meses ultrapassa o mero dissabor cotidiano, sendo que o valor fixado em primeiro grau – no importe de quatro mil reais – se revela apto a atender às finalidades compensatória, punitiva e preventiva do instituto em análise.

Por fim, vale registrar que o Colendo STJ, por meio de julgamento do REsp n.º 1631485/DF, em sede de repercussão geral (Tema 971), decidiu que é possível a inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento da construtora/incorporadora, pelo atraso na entrega.

Senão vejamos:

(...) V.
Colendo STJ, por meio de julgamento do REsp n.º 1631485/DF, em sede de repercussão geral (Tema 971), decidiu que é possível a inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento da construtora/incorporadora, pelo atraso na entrega, devendo as obrigações heterogêneas serem convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
. (...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 048130114233, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/08/2022, Data da Publicação no Diário: 12/09/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença objurgada.

A título de honorários recursais, majoro a verba fixada em primeiro grau – dez por cento – para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 26.09.2023
: Acompanho o voto do Eminente Relator.