Tribunal: TJES
Processo: 5012749-06.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários; Cartão de Crédito; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012749-06.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DAYCOVAL S/A
RECORRIDO: AISLAN DE OLIVEIRA DIAS
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5012749-06.2022.8.08.0030

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE:
BANCO DAYCOVAL S.A.

RECORRIDO: AISLAN DE OLIVEIRA DIAS

JUÍZO DE ORIGEM: LINHARES – 2º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

DECISÃO/ VOTO

Sessão telepresencial - 18 de outubro de 2023.

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por BANCO DAYCOVAL S.A em face da sentença constante no id. 4833354 que julgou parcialmente procedente a ação judicial nos seguintes termos:

“ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido inicial, pelo que, RATIFICO a liminar do ID n 20479356, DECLARANDO A NULIDADE DA CONTRATAÇÃO, POR VÍCIO DE VONTADE, devendo, a requerida, cancelar o contrato, objeto da presente demanda, no prazo de cinco dias, corridos, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (Um mil reais), por cobrança, sem prejuízo da multa por desconto indevido. CONDENO, por fim, a parte requerida BANCO DAYCOVAL, a pagar, à autora, o valor de R$ 8.000,00 (Oito mil reais), a título de danos morais, devidamente atualizado com juros de 1% ao mês e correção monetária (índice da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo), desde a presente data.”

O
recorrente, não conformado, pugnou pela reforma da sentença com a consequente improcedência total dos pedidos contidos na inicial ou, subsidiariamente, a redução do
quantum
fixado a título de indenização por danos morais.

O recorrido, por sua vez, apresentou
contrarrazões intempestivas
, conforme certidão no id. 4833370.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o recurso inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. O preparo foi devidamente recolhido, conforme id. 4833366.

Dessa forma,
recebo o recurso em seu efeito devolutivo
, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO MÉRITO

Em relação ao mérito do recurso, entendo que assiste razão, em parte, ao recorrente pelos motivos que passo a expor.

Observe-se que é inegável a relação de consumo existente entre as partes e, com razão, o juiz sentenciante

analisou o caso
sub judice
à luz das regras e princípios presentes no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Veja-se a fundamentação da sentença recorrida, da qual destaca-se alguns trechos:

Trata-se de
indenização por danos morais e obrigação de fazer, ao argumento de inexistência de relação jurídica da PARTE autora com a requerida
[...]

A parte requerida, para comprovar a contratação, apresenta FOTO DIGITAL da parte autora e aceite digital, dizendo que trata-se de assinatura da parte autora. A parte autora demonstra, nos autos, que toda a negociação teve início com ligações e mensagens de whatsapp, sendo certo que a parte requerida deveria trazer as gravações das conversas feitas com a parte autora. A juntada das gravações poderia esclarecer como foi a abordagem da parte autora e as normas da contratação,
onde poderia ser observado, por exemplo, se foi esclarecido, ao autor, da realização de cartão de crédito, com descontos junto ao INSS ou apenas cartão de crédito, sem qualquer anuidade ou com pagamento de valores somente no caso de uso.
A gravação poderia esclarecer, ainda, se o autor foi induzido a tirar foto, para prova de vida no INSS, por exemplo. Em inversão do ônus da prova, certamente que esta gravação deveria ser apresentada pela requerida, que possui maior condição, em comparação ao consumidor, de apresentar a gravação.

[...]

O recorrente alega a validade da contratação, aduzindo que comprovou documentalmente todas as evidências de que o recorrido tinha ciência e aceitou a contratação de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável.

Analisando detidamente os autos, verifico que, como bem pontuado na sentença, o recorrente em momento algum comprova como se iniciaram as tratativas referentes a contratação.

Por outro lado, entendo que a foto do recorrido, presente no contrato acostado no id. 4833344, não atende aos requisitos para ser considerada Biometria Facial (SELFIE), a qual segundo o próprio recorrente, é elemento imprescindível para a formalização do contrato.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:

RECURSO INOMINADO. CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDAS.
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO NÃO SOLICITADO PELA PARTE AUTORA
. DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR EM CONTA BANCÁRIA DE TITULARIDADE DA CONSUMIDORA QUE COMUNICOU O FATO AO BANCO E DEPOSITOU O VALOR EM JUÍZO.
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO JUNTADO AOS AUTOS (EVENTO 21), COM ASSINATURA VIRTUAL. RECONHECIMENTO FACIAL QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS 28/2008. FOTOGRAFIA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE AUTORRETRATO (SELFIE), PORTANTO, ILEGÍTIMA PARA COMPROVAR A VERACIDADE DA CONTRATAÇÃO
, POR INVIABILIZAR A PROVA DE VIDA E SEMELHANÇA COM O DOCUMENTO DE IDENTIDADE. DOCUMENTO DE IDENTIDADE JUNTADO PELA RÉ QUE INDICA SE TRATAR DO MESMO APRESENTADO PELA AUTORA (EVENTO 01), ATRAVÉS DE SCANNER. HIPERVULNERABILIDADE DA CONSUMIDORA. ELEMENTOS SUFICIENTES QUE DENOTAM A IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. SUPOSTA CONTRATAÇÃO REALIZADA ATRAVÉS DO ORIGINADOR (FONTES PROMOTORA EIR). CONTRATOS BANCÁRIOS QUE GARANTEM O RECEBIMENTO DE COMISSÃO PELOS CORRESPONDENTES BANCÁRIOS. INDÍCIO DE FRAUDE. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA FIRMADA ENTRE AS PARTES, A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR COMPROVADAMENTE DESCONTADO, A DEVOLUÇÃO DO VALOR DEPOSITADO E CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO VALOR DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

Com efeito, analisando detidamente os autos, verifica-se que
os documentos apresentados pela parte acionada na fase instrutória (evento 21), não são aptos a comprovar que a parte autora efetivamente celebrou o contrato
que ensejou os descontos impugnados na exordial, posto que,
tratando-se de empréstimo via conta digital, com validação de assinatura eletrônica através de reconhecimento facial, caberia a parte ré se certificar dos cuidados inerentes ao tipo de contratação,
conforme previsto na Instrução Normativa do INSS 28/2008. Nesse contexto,
constata-se que o contrato colacionado pela Ré contém
fotografia pessoal da Autora em ambiente, posicionamento e imagem absolutamente contrária aos critérios necessários para certificação da biometria facial, que utiliza o autorretrato (selfie) para comparação com imagens do banco de dados
,
fazendo uma prova de vida, levando em consideração o contexto da foto e o seu fundo. Assim, o contrato de empréstimo consignado que foi juntado aos autos no evento 21, com assinatura virtual, apresenta reconhecimento facial que não preenche os requisitos da instrução normativa do INSS 28/2008, pois não se enquadra no conceito de autorretrato (selfie), portanto, documento ilegítimo para comprovar a veracidade da contratação, por inviabilizar a prova de vida e semelhança com o documento de identidade. [...]
A plataforma eletrônica em que se deu a operação financeira contestada, diante da singularidade e complexidade do ambiente virtual (manifestação de vontade por meio de biometria facial), mormente para consumidores que têm uma vulnerabilidade informacional, leva a crer, em princípio, que não houve por parte da autora um consentimento informado.
Ao contrário, todos esses fatos, na verdade, evidenciam que a parte autora foi vítima de uma fraude corriqueira nos dias atuais.

Nesse contexto, diante de alegação de ausência de vínculo jurídico com a Ré, cabia à instituição financeira comprovar a referida contratação, ônus que não se desincumbiu. [...] (TJ-BA - RI: 00019972020218050211, Relator: MARCELO SILVA BRITTO, TERCEIRA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 04/05/2022).

Não restando comprovada a regularidade da contratação, a declaração de nulidade desta é medida que se impõe.

Em relação a
fixação de indenização à título de danos morais
, é certo que está
possui três funções: compensatória, sancionatória e preventiva.

Busca-se amenizar o dano suportado pela vítima, sancionar o causador do dano, impondo-lhe uma penalidade pecuniária, e prevenir, ou dissuadir, a prática da mesma conduta danosa,
não podendo
, contudo,
configurar enriquecimento sem causa da parte
.

Para que isso não ocorra, ao fixar a indenização, deve-se observar os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade
, sopesando a gravidade da conduta, a extensão do dano causado e a capacidade econômica das partes.

In casu
, coaduno com o entendimento do juízo o
quo
quanto a
configuração do dano moral
,

no entanto, analisando as circunstâncias e os documentos anexados aos autos, entendo
adequada a fixação deste na quantia de R$ 3.000,00
(três mil reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
o recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
reformar a sentença apenas no tange ao valor da indenização por dano moral, fixando este em R$ 3.000,00
(três mil reais), mantendo, no mais, o entendimento da sentença recorrida.

Sem custas e honorários.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

VOTOS

O Sr. Juiz de Direito
Doutor

IDELSON SANTOS RODRIGUES
: Voto no mesmo sentido.

O Sr. Juiz de Direito
Doutor

PAULO ABIGUENEM ABIB
: Acompanho o voto do Eminente Relator.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos,
CONHECER
do recurso inominado e, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)