Tribunal: TJES
Processo: 0012696-36.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Lotação
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS À INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. DECRETO N. 3.729-R. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETO ESTADUAL ALTERAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR N. 988/2021. TERMO FINAL A PARTIR DA DATA DE PUBLICAÇÃO EM 14/12/2021. NO REFORMATIO IN PEJUS. MANTIDO TERMO FIXADO EM SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição do Decreto Estaduais nº 3.729-R/2014, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade.

2
. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.

3
. o Decreto Estadual n. 3.729-R não está autorizado a modificar a natureza do cargo público (agente de policial) por ofensa ao limite regulamentar, portanto, não há porque constar como termo final a data de sua publicação (18.12.2014) para fins de pagamento de valores relativos ao desvio de função.

4
. Embora se tenha como termo final, a data de publicação da Lei complementar estadual n. 988, em 14.12.2021, no presente caso, em observância ao princípio que veda a reformatio in pejus, mantem-se o marco final fixado em sentença (19.04.2021).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0012696-36.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROBERTO ALVES SILVEIRA MARTINS

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS À INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. DECRETO N. 3.729-R. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETO ESTADUAL ALTERAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR N. 988/2021. TERMO FINAL A PARTIR DA DATA DE PUBLICAÇÃO EM 14/12/2021. NO REFORMATIO IN PEJUS. MANTIDO TERMO FIXADO EM SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição do Decreto Estaduais nº 3.729-R/2014, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade.

2
. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.

3
. o Decreto Estadual n. 3.729-R não está autorizado a modificar a natureza do cargo público (agente de policial) por ofensa ao limite regulamentar, portanto, não há porque constar como termo final a data de sua publicação (18.12.2014) para fins de pagamento de valores relativos ao desvio de função.

4
. Embora se tenha como termo final, a data de publicação da Lei complementar estadual n. 988, em 14.12.2021, no presente caso, em observância ao princípio que veda a reformatio in pejus, mantem-se o marco final fixado em sentença (19.04.2021).

5
. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012696-36.2019.8.08.0024

SESSÃO: 19/09/20203

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 1.010/1.012-verso, integrada pela decisão de fls. 1.025/1.025-verso, proferida pelo douto magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida por
ROBERTO ALVES SILVEIRA MARTINS
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial “para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a data da audiência de instrução e julgamento (19/04/2021), o que será apurado em fase de liquidação da sentença”.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 1.022/1.024, o ente público pugna pela reforma da r. sentença tão somente “par
a limitar o pagamento de valores decorrentes do desvio de função ate o dia 18/12/2014” (fl. 1.024).

E
m sede de contrarrazões acostadas às fls.
1.026
/
1.046
,
pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do art. 934 do CPC.

*

O SR. ADVOGADO DIEGO GAIGHER GARCIA:-

Boa tarde a todos. Boa tarde aos eminentes Desembargadores e ao ilustre membro do Ministério Público, colegas advogados, alunos da faculdade.

Bem. A tese do desvio funcional dos agentes de polícia civil aqui do Estado do Espírito Santo é plenamente conhecida por esta egrégia Câmara.

O ponto nodal que eu gostaria de trazer à atenção de Vossas Excelências, é que a instrução processual traz documentos e testemunhas no sentido da comprovação da efetiva investigação policial do senhor Roberto.

Também gostaria de trazer à colação, a ilegalidade do decreto emitido em 2014, 3719-R/2014, que fixou as atribuições do cargo de agente de polícia, obviamente, por meio de decreto, em contradição à norma do art. 24, da Lei Complementar nº 04 de 1990. Tese reconhecida tacitamente pelo estado, ao publicar a Lei Complementar nº 988 de 2021, na data de 14/02/2021, data fixada, inclusive, no julgamento que precedeu esta sustentação oral, de Relatoria do Desembargador Câmara, para o fim do desvio. Entendimento também seguido pelas outras três câmaras cíveis deste sodalício.

Essas são as minhas palavras, pedindo a manutenção da sentença e o desprovimento da apelação do Estado do Espírito Santo.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 1.010/1.012-verso, integrada pela decisão de fls. 1.025/1.025-verso, proferida pelo douto magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida por
ROBERTO ALVES SILVEIRA MARTINS
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial “para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a data da audiência de instrução e julgamento (19/04/2021), o que será apurado em fase de liquidação da sentença”.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 1.022/1.024, o ente público pugna pela reforma da r. sentença tão somente “para limitar o pagamento de valores decorrentes do desvio de função ate o dia 18/12/2014” (fl. 1.024), matéria sobre a qual resta limitada a apreciação recursal.

O apelado

ROBERTO ALVES SILVEIRA MARTINS

ajuizou “
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
” em face do apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para pleitear o reconhecimento do desvio de função do autor com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificaram as atribuições do cargo de Agente de Polícia
1
.

Filio-me ao entendimento de que os decretos estaduais, que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Logo, tenho que a partir da edição do aludido decreto as atividades desempenhadas pelo requerente/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil (fls. 31/800).

Por conseguinte, não há que se falar que o autor desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, principalmente após 18/12/2014, data da publicação do Decreto nº 2.753-S, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça a partir de então
2
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
D
OU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença no sentido para determinar o dia 18/12/2014 como marco final para o pagamento de valores decorrentes do desvio de função.

É como voto.

*

V O T O

DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Eminentes Pares,

Rememoro que trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
inconformado com a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, “para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a data da audiência de instrução e julgamento (19/04/2021), o que será apurado em fase de liquidação da sentença”.

O Eminente Relator,
Desembargador Fernando Estevam Bravim Ruy,
deu provimento ao apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para
“reformar a sentença no sentido de determinar o dia 18/12/2014 como marco final para o pagamento de valores decorrentes do desvio de função”
.

O Eminente
Desembargador

Raphael Americano Câmara
proferiu voto para acompanhar o Des. Relator
.

Após atenta análise dos autos e da jurisprudência, com as devidas vênias ao entendimento do Eminente Relator
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
, entendo de maneira distinta.

Ressalta-se que o inconformismo das razões do apelo pautam-se tão somente quanto a limitar o pagamento de valores decorrentes do desvio de função até a data de 18.12.2014 (Data de publicação do Decreto n. 3.729-R).

Ao analisar as razões do recorrente, verifica-se que a este não assiste razão.

O recorrente argumenta que o Decreto n.3.729-R/2014 passou a dispor sobre as atribuições do cargo público de agente de polícia civil, logo, não há fundamento jurídico que possa determinar o pagamento de valores relativos ao desvio de função após a data de publicação deste, ocorrido em 18.12.2014.

Embora o eminente Desembargador Relator tenha acolhido o pedido recursal e tenha fixado como termo final o
dia 18.12.2014
, com todas as vênias, divirjo desse entendimento, tendo em vista a publicação da Lei Complementar Estadual n. 988/21 que, fixou as atribuições do cargo de agente de polícia por meio de Lei, não havendo mais que se falar em desvio de função.

Da leitura do Decreto 3.729-R/2014, nota-se a clara e substancial mudança das atribuições do cargo de agente público de polícia civil, no entanto,
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso:

isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal,

como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017). (destaque).

Ao contrário do Des. Relator, filio-me aos eminentes Pares desta egrégia Corte de Justiça (024151402369/ 006140062321/ 006180026244/ 024151401379) que reconhecem a ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificam as atribuições do cargo de agente policial.

A corroborar com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu a impossibilidade de alteração das atribuições de cargo público que não seja por Lei formal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a):Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010).

À vista da publicação da Lei Complementar Estadual n. 988, em 14 de dezembro de 2021, que trouxe novas atribuições ao agente de polícia e ainda, restando comprovado nos autos o desvio de função do agente de polícia para investigador policial, considero correta a determinação de primeiro grau em condenar o apelante ao pagamento das diferenças salariais entre os dois cargos, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a data da audiência de instrução e julgamento (19.04.2021) a serem apurados em fase de liquidação de sentença.

Dessa forma, uma vez que o Decreto Estadual n. 3.729-R não está autorizado a modificar a natureza do cargo público (agente de policial) por ofensa ao limite regulamentar, não há porque constar como termo final a data de sua publicação (18.12.2014) para fins de pagamento de valores relativos ao desvio de função.

Ante o exposto, peço vênia aos demais Pares para
abrir a divergência
e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo e manter inalterada a sentença vergastada.

É como voto."

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

SESSÃO: 26/09/20203

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Raimundo.

Apenas faço a ressalva quanto a minha posição pessoal de indicar como termo para o fim do desvio, a data da vigência da Lei Estadual 988/2021. Mas isso redundaria em
reformatio in pejus
.

Então, apenas fazendo a ressalva do meu posicionamento pessoal, acompanho integralmente a divergência inaugurada pelo Desembargador Raimundo.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Neste caso teremos julgamento estendido em razão da divergência.

Os autos então irão com vista ao gabinete do Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

*

ts

SESSÃO: 03/10/2023

ADIADO

DATA DA SESSÃO:
28/11/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes Pares, o presente apelo
está

submetido à sistemática do art. 942 do CPC em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos
eminentes
Desembargadores
Fernando Estevam Bravin Ruy, de um lado, e Raimundo Siqueira Ribeiro, Raphael Americano Câmara e
Samuel Meira Brasil Jr.
, de outro
.

Cinge-se a
controvérsia
em aquilatar
se o
recorrido
,
ocupante do cargo
público
de Agente de Polícia Civil
,
exercera, em desvio de função,

as atribuições do cargo de Investigador

de Polícia
Civil
.

Pois bem.
A despeito da brilhante reflexão desenvolvida
pelo
douto

Relator
,

balizad
o
, sobretudo,
em percuciente valoração jurídica do caso
, hei por bem acompanhar
a conclusão externada
no
s
voto
s

divergente
s, por coerência com a posição já adotada em casos similares
.

Como cediço,
o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
(
Súmula nº 378
)

Conforme declinado nos votos divergentes, as provas documental e testemunhal apresentadas em juízo não deixam dúvidas de que o servidor público recorrido exercera, de forma habitual,
atribuições
t
í
picas do cargo de Investigador de Pol
í
cia
Civil

M
uito embora o exercício dessas novas funções tenha sido prevista no
Decreto nº 3729-R/2014, esse ato normativo, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017)

Trata-se, também, de entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.
3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010)

Conforme destacara a eminente Ministra Relatora,
“
f
irmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências.”
[...]
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Logo, a despeito das alterações substanciais promovidas pelo Decreto nº 3729-R/2014, comprovado o desvio de função, o
Estado
não deve se eximir do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento desta Corte, conforme se extrai de inúmeros casos similares submetidos a julgamento:

APELA
ÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESVIO DE FUNÇÃO – PROVA ROBUSTA – ART. 373, INC. I, DO CPC/15 – DIFERENÇA SALARIAL – SÚMULA 378 DO STJ – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 2º E 37 DA CRFB – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE AUMENTO OU EQUIPARAÇÃO – REPERCUSSÃO FINANCEIRA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – 13 SALÁRIO E FÉRIAS – PRECEDENTES DO TJES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA MANTIDOS – LIMITAÇÃO TEMPORAL – DECRETO 3.729-R/2014 – ILEGALIDADE RECONHECIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1 – Para a comprovação do desvio de função deve haver prova efetiva do exercício do cargo alegado, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC/15, o que restou demonstrado nos autos. 2 – Conforme entendimento delineado na
Súmula n. 378/STJ, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes";

3 –
O direito às diferenças salariais está umbilicalmente ligado aos atos do servidor, não se tratando de aumento, tampouco reenquadramento de cargo, o que afasta a alegação de violação do art. 2º e 37, ambos da Carta Magna; 4 - Segundo entendimento desta Câmara “comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160143277, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018); 5 –
Diante da ilegalidade do decreto 3.729/2014, descabe a limitação temporal do pleito de indenização, salvo a prescrição já reconhecida em sede de sentença;
6 – Recurso conhecido e provido; 7 – Remessa necessária prejudicada.
(AC
0029139-33.2017.8.08.0024 – QUARTA CÂMARA CÍVEL – julgado em 22/03/2021 – Relator Dese
m
bargador WALACE PANDOLPHO KIFFER
)

REMESSA NECESS
ÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I –
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.
II –
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III – Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(
Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV – Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V – Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada.

(AC
0037141-26.2016.8.08.0024 – TERCEIRA CÂMARA C
Í
VEL – julgado em 23/03/2021 – Relator Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. RELATOR SUBSTITUTO DESEMBARGADOR LYRI
O
REGIS DE SOUZA LYRI
O)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I.
[...]
.
I.III. A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária, vencido o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY que conferiu parcial provimento ao Recurso ex officio, para julgar improcedentes os pedidos na petição inicial, invertendo os ônus sucumbenciais.
(TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanh
o

a divergência
para
neg
ar
provimento
ao apelo
.

É como voto.

*

rpm

1
TJES; APL-RN 0015924-19.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 22/03/2022; DJES 08/04/2022; TJES; AC 0001179-62.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 28/07/2020; DJES 04/11/2020.

2
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Eminentes Pares,

Rememoro que trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
inconformado com a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, “para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a data da audiência de instrução e julgamento (19/04/2021), o que será apurado em fase de liquidação da sentença”.

O Eminente Relator,
Desembargador Fernando Estevam Bravim Ruy
,
deu provimento ao apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para
“reformar a sentença no sentido de determinar o dia 18/12/2014 como marco final para o pagamento de valores decorrentes do desvio de função”
.

O Eminente
Desembargador
Raphael Americano Câmara
proferiu voto para acompanhar o Des. Relator
.

Após atenta análise dos autos e da jurisprudência, com as devidas vênias ao entendimento do Eminente Relator
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
, entendo de maneira distinta.

Ressalta-se que o inconformismo das razões do apelo pautam-se tão somente quanto a limitar o pagamento de valores decorrentes do desvio de função até a data de 18.12.2014 (Data de publicação do Decreto n. 3.729-R).

Ao analisar as razões do recorrente, verifica-se que a este não assiste razão.

O recorrente argumenta que o Decreto n.3.729-R/2014 passou a dispor sobre as atribuições do cargo público de agente de polícia civil, logo, não há fundamento jurídico que possa determinar o pagamento de valores relativos ao desvio de função após a data de publicação deste, ocorrido em 18.12.2014.

Embora o eminente Desembargador Relator tenha acolhido o pedido recursal e tenha fixado como termo final o

dia 18.12.2014
, com todas as vênias, divirjo desse entendimento, tendo em vista a publicação da Lei Complementar Estadual n. 988/21 que, fixou as atribuições do cargo de agente de polícia por meio de Lei, não havendo mais que se falar em desvio de função.

Da leitura do Decreto 3.729-R/2014, nota-se a clara e substancial mudança das atribuições do cargo de agente público de polícia civil, no entanto,
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso:
isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal,
como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017). (destaque).

Ao contrário do Des. Relator, filio-me aos eminentes Pares desta egrégia Corte de Justiça (024151402369/ 006140062321/ 006180026244/ 024151401379) que reconhecem a ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificam as atribuições do cargo de agente policial.

A corroborar com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu a impossibilidade de alteração das atribuições de cargo público que não seja por Lei formal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a):Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010).

À vista da publicação da Lei Complementar Estadual n. 988, em 14 de dezembro de 2021, que trouxe novas atribuições ao agente de polícia e ainda, restando comprovado nos autos o desvio de função do agente de polícia para investigador policial, considero correta a determinação de primeiro grau em condenar o apelante ao pagamento das diferenças salariais entre os dois cargos, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a data da audiência de instrução e julgamento (19.04.2021) a serem apurados em fase de liquidação de sentença.

Dessa forma, uma vez que o Decreto Estadual n. 3.729-R não está autorizado a modificar a natureza do cargo público (agente de policial) por ofensa ao limite regulamentar, não há porque constar como termo final a data de sua publicação (18.12.2014) para fins de pagamento de valores relativos ao desvio de função.

Ante o exposto, peço vênia aos demais Pares para
abrir a divergência
e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo e manter inalterada a sentença vergastada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0012696-36.2019.8.08.0024

RELATOR : DES.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORR
IDO
:
ROBERTO ALVES SILVEIRA MARTINS

VOTO VISTA

Trata-se da continuação de julgamento de apelação cível interposta p
elo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

pretendendo a reforma da sentença que julgou
parcialmente
procedente o pedido autoral,
“para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a data da audiência de instrução e julgamento (19/04/2021), o que será apurado em fase de liquidação da sentença”.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, deu provimento ao recurso, para reformar a sentença, para
fixar
o dia 18.12.2014 como marco final para o pagamento de valores decorrentes do desvio de função.

O Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro inaugurou a divergência, para negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.

O Desembargador Raphael Americano Câmara pediu vista dos autos e,
ressalvando seu entendimento pes
soal de que o termo final para o pagamento da indenização é a data de início da vigência da Lei Estadual n. 988/2021 (14.12.2021), que modificou as atribuições do cargo de agente de polícia, cessando assim o referido desvio de função,

acompanhou a divergência inaugurada pelo Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro,
em obser
vância ao princípio que veda a
reformatio in pejus.

Os

autos

vieram

com

vista
,
em

razão

de

divergência
,
para

prosseguimento

do julgamento

sob

a

técnica do art. 942,

do CPC/15 (julgamento estendido).

Poi
s
bem.

A divergência
diz respeito ao termo final do desvio de função.

A partir da LC 988/2021, publicada em
14.12.2021
, as atividades que antes eram exercidas pelo Recorrido em desvio de função passaram a integrar o plexo de atribuições inerentes ao cargo de Agente de Polícia.

C
onsiderando que a LC em referência entrou em vigor na data de sua publicação, o termo final do desvio de função reconhecido nos presentes autos é o dia
13.12.2021
, dia imediatamente anterior ao da publicação e da entrada em vigor da LC 988/2021.

Ocorre que, no caso concreto, a
sentença fixou, como
termo final do desvio de função,
a data da audiência de instrução e julgamento (
19.04.2021
),
ou seja, data anterior ao início da vigência da LC 988/2021
.

Assim, e considerando que o recurso é exclusivamente do Estado do Espírito Santo, deve prevalecer o termo final fixado na sentença, sob pena de restar caracterizada
reformatio in pejus.

Em face do exposto, pedindo vênia ao relator, Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy,
acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, para negar provimento ao recurso, para manter a sentença recorrida.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Eminentes Pares, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão posta e, ressalvando meu entendimento pessoal, segundo o qual o termo final para o pagamento da indenização é a data de início da vigência da Lei Estadual n. 988/2021 (14/12/2021), pela qual houve a modificação das atribuições do cargo de agente de polícia, cessando assim o referido desvio de função, em observância ao princípio que veda a
reformatio in pejus,
haja vista que a sentença fixou como marco final a data da audiência de instrução e julgamento (19/04/2021), respeitosamente acompanho o voto divergente proferido pelo Des. Raimundo Siqueira Ribeiro.

VOTO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 1.010/1.012-verso, integrada pela decisão de fls. 1.025/1.025-verso, proferida pelo douto magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida por
ROBERTO ALVES SILVEIRA MARTINS
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial “para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a data da audiência de instrução e julgamento (19/04/2021), o que será apurado em fase de liquidação da sentença”.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 1.022/1.024, o ente público pugna pela reforma da r. sentença tão somente “para limitar o pagamento de valores decorrentes do desvio de função ate o dia 18/12/2014” (fl. 1.024), matéria sobre a qual resta limitada a apreciação recursal.

O apelado

ROBERTO ALVES SILVEIRA MARTINS

ajuizou “
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
” em face do apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para pleitear o reconhecimento do desvio de função do autor com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificaram as atribuições do cargo de Agente de Polícia
1
.

Filio-me ao entendimento de que os decretos estaduais, que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Logo, tenho que a partir da edição do aludido decreto as atividades desempenhadas pelo requerente/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil (fls. 31/800).

Por conseguinte, não há que se falar que o autor desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, principalmente após 18/12/2014, data da publicação do Decreto nº 2.753-S, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça a partir de então
2
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
D
OU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença no sentido para determinar o dia 18/12/2014 como marco final para o pagamento de valores decorrentes do desvio de função.

É como voto.

1
TJES; APL-RN 0015924-19.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 22/03/2022; DJES 08/04/2022; TJES; AC 0001179-62.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 28/07/2020; DJES 04/11/2020.

2
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Eminentes Pares, o presente apelo está submetido à sistemática do art. 942 do CPC em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Fernando Estevam Bravin Ruy, de um lado, e Raimundo Siqueira Ribeiro, Raphael Americano Câmara e Samuel Meira Brasil Jr., de outro.

Cinge-se a controvérsia em aquilatar se o recorrido, ocupante do cargo público de Agente de Polícia Civil, exercera, em desvio de função, as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil.

Pois bem. A despeito da brilhante reflexão desenvolvida pelo douto Relator, balizado, sobretudo, em percuciente valoração jurídica do caso, hei por bem acompanhar a conclusão externada nos votos divergentes, por coerência com a posição já adotada em casos similares.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
(Súmula nº 378)

Conforme declinado nos votos divergentes, as provas documental e testemunhal apresentadas em juízo não deixam dúvidas de que o servidor público recorrido exercera, de forma habitual, atribuições típicas do cargo de Investigador de Polícia Civil

Muito embora o exercício dessas novas funções tenha sido prevista no Decreto nº 3729-R/2014, esse ato normativo, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017)

Trata-se, também, de entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.
3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010)

Conforme destacara a eminente Ministra Relatora,
“
f
irmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências.”
[...]
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Logo, a despeito das alterações substanciais promovidas pelo Decreto nº 3729-R/2014, comprovado o desvio de função, o
Estado
não deve se eximir do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento desta Corte, conforme se extrai de inúmeros casos similares submetidos a julgamento:

APELA
ÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESVIO DE FUNÇÃO – PROVA ROBUSTA – ART. 373, INC. I, DO CPC/15 – DIFERENÇA SALARIAL – SÚMULA 378 DO STJ – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 2º E 37 DA CRFB – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE AUMENTO OU EQUIPARAÇÃO – REPERCUSSÃO FINANCEIRA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – 13 SALÁRIO E FÉRIAS – PRECEDENTES DO TJES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA MANTIDOS – LIMITAÇÃO TEMPORAL – DECRETO 3.729-R/2014 – ILEGALIDADE RECONHECIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1 – Para a comprovação do desvio de função deve haver prova efetiva do exercício do cargo alegado, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC/15, o que restou demonstrado nos autos. 2 – Conforme entendimento delineado na Súmula n. 378/STJ, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes";

3 –
O direito às diferenças salariais está umbilicalmente ligado aos atos do servidor, não se tratando de aumento, tampouco reenquadramento de cargo, o que afasta a alegação de violação do art. 2º e 37, ambos da Carta Magna; 4 - Segundo entendimento desta Câmara “comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160143277, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018); 5 –
Diante da ilegalidade do decreto 3.729/2014, descabe a limitação temporal do pleito de indenização, salvo a prescrição já reconhecida em sede de sentença;
6 – Recurso conhecido e provido; 7 – Remessa necessária prejudicada. (AC 0029139-33.2017.8.08.0024 – QUARTA CÂMARA CÍVEL – julgado em 22/03/2021 – Relator Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I –
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.
II –
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III – Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(
Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV – Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V – Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (AC 0037141-26.2016.8.08.0024 – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – julgado em 23/03/2021 – Relator Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. RELATOR SUBSTITUTO DESEMBARGADOR LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. [...].
I.III. A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária, vencido o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY que conferiu parcial provimento ao Recurso ex officio, para julgar improcedentes os pedidos na petição inicial, invertendo os ônus sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanh
o

a divergência
para
neg
ar
provimento
ao apelo
.

É como voto.