Tribunal: TJES
Processo: 0019214-77.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA GRATUITA. PREVALÊNCIA DA PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DISTRATO COM QUITAÇÃO. EXISTÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEIÇÃO. COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESCISÃO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES. REGULARIDADE. MULTA. REGISTRO DOS MEMORIAIS DA INCORPORAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as custas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. A desconstituição da presunção de pobreza advinda dessa simples afirmação depende da apresentação de prova em contrário, com elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ.

2. As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão –
in casu
, a legitimidade passiva e o interesse de agir – depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

3. É cabível a revisão do distrato de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, quando afirmada a existência de desequilíbrio passível de acertamento. Precedentes do STJ.

4. Nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a rescisão unilateral do negócio autoriza a retenção parcial, pelo vendedor, dos valores pagos pela parte contratante quando a mesma que der causa à extinção, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e compensação pela resilição do contrato. Precedentes do STJ.

5. A multa pelo descumprimento do dever de registro prévio da incorporação tem natureza de cláusula penal e o valor da referida penalidade pode ser revisto, com redução equitativa, nos termos do art. 413, do CC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0019214-77.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA

APELADO: PAULO ANDRE RODRIGUEZ E MELLO e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA GRATUITA. PREVALÊNCIA DA PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DISTRATO COM QUITAÇÃO. EXISTÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEIÇÃO. COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESCISÃO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES. REGULARIDADE. MULTA. REGISTRO DOS MEMORIAIS DA INCORPORAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as custas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. A desconstituição da presunção de pobreza advinda dessa simples afirmação depende da apresentação de prova em contrário, com elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ.

2. As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão –
in casu
, a legitimidade passiva e o interesse de agir – depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

3. É cabível a revisão do distrato de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, quando afirmada a existência de desequilíbrio passível de acertamento. Precedentes do STJ.

4. Nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a rescisão unilateral do negócio autoriza a retenção parcial, pelo vendedor, dos valores pagos pela parte contratante quando a mesma que der causa à extinção, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e compensação pela resilição do contrato. Precedentes do STJ.

5. A multa pelo descumprimento do dever de registro prévio da incorporação tem natureza de cláusula penal e o valor da referida penalidade pode ser revisto, com redução equitativa, nos termos do art. 413, do CC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019214-77.2017.8.08.0035

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA

ADVOGADO : WANDERSON GONCALVES MARIANO - OAB ES11660-A

RECORRIDO : PAULO ANDRE RODRIGUEZ E MELLO E OUTRO

ADVOGADO : BRUNO RODRIGUES VIANA - OAB MG101450

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia diz respeito à revisão dos valores decorrentes da rescisão do contrato de compra e venda de unidade imobiliária firmado entre as partes.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelos compradores para condenar a empresa Demandada à restituição integral do valor desembolsado em decorrência da rescisão do negócio, além do pagamento da multa prevista na Lei nº 4.591/94.

Senão vejamos as questões suscitadas no bojo do Recurso de Apelação interposto pela pessoa jurídica.

1. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO.

A Recorrente requereu, no bojo da Apelação, a revogação do benefício da assistência judiciária gratuita concedido aos Autores.

Afirmou, pois, que a parte teria condições de suportar os encargos sucumbenciais e processuais, de maneira que o benefício deve ser revogado.

Todavia, não vejo motivo para alterar o entendimento do juízo de origem.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de admitir que o benefício da justiça gratuita seja deferido, em regra, apenas com base na afirmação do estado de miserabilidade da parte. Nesse sentido:
AgRg no REsp 925.411/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 23/03/2009.

É o que determina, atualmente, o enunciado do art. 99, §3º, do Novo Código de Processo Civil, segundo o qual,
verbis: “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

Por outro lado, cabe destacar que a presunção de pobreza advinda dessa declaração é
relativa
, isto é, caso o magistrado observe elementos
suficientes
e
capazes
de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte pode indeferir o pedido manejado
1
.

Ocorre que, as provas que instruem o processo não permitem afastar a presunção advinda da declaração apresentada pela parte.

Ao contrário! Há indícios suficientes para a manutenção do benefício, em especial os documentos pessoais acostados à inicial e, principalmente, a inexistência de provas capazes de refutar a alegada hipossuficiência financeira do interessado.

Caberia, pois, à Impugnante apresentar provas tendentes à desconstituição da referida presunção e não apenas afirmações aleatórias desprovidas de comprovação.

Logo,
REJEITO a impugnação à assistência judiciária gratuita.

É como voto.

2. CONDIÇÕES DA AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE PASSIVA.

A empresa Apelante sustentou a falta da interesse de agir dos Autores e a sua ilegitimidade passiva
ad causam.

Entretanto, as assertivas não merecem prosperar.

As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão –
in casu
, a legitimidade passiva e o interesse de agir – depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito. Nesse sentido:

[...]

2. C
onforme entendimento desta Corte, as condições da ação, dentre as quais se insere a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual, devem ser verificadas pelo juiz à luz das alegações feitas pelo autor na inicial. Trata-se da aplicação da teoria da asserção.

[...]

(REsp 1052680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 06/10/2011)

As condições da ação, portanto, devem ser aferidas abstratamente, ou seja, em uma análise sumária e superficial das assertivas iniciais. Se restou afirmada a legitimidade e o interesse, então estas, enquanto condições da ação, estão satisfeitas.

No caso em tela, a legitimidade passiva da empresa foi afirmada pelos Autores, enquanto incorporadora alienante da unidade imobiliária objeto do litígio, o que se mostra suficiente ao processamento da demanda.

Além disso, quanto à alegação de que a assinatura do distrato com cláusula de quitação implicaria ausência de interesse na revisão do acerto de contas, há diversos precedentes do c. STJ no sentido de que é cabível a revisão do acordo, se presente algum desequilíbrio contratual passível de ajuste. Vejam, ilustrativamente:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. REVISÃO. POSSIBILIDADE. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO-COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO-COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Conforme entendimento do STJ, "é cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, apesar de ter havido a quitação ampla, geral e irrevogável, se tenha constatado a existência de cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta aos ditames do CDC e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual" (AgInt no REsp n. 1.809.838/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019).

2. Na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber, o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.995.172/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. DESFAZIMENTO CONTRATUAL POR INICIATIVA DA ADQUIRENTE. REVISÃO DE DISTRATO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 568 DO STJ. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel na hipótese em que, apesar de ter havido a quitação ampla, geral e irrevogável, fique constatada a existência de cláusula de decaimento abusiva, prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo comprador, em nítida afronta às disposições do Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual.

2. A aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do NCPC não é automática, não se tratando de mera decorrência lógica do desprovimento do agravo interno em votação unânime. A condenação ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno mostre-se manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória (AgInt no AREsp 1.658.454/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe 8/9/2020).

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.068.789/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 7/6/2023.)

Logo, tanto a legitimidade passiva quanto o interesse de agir restaram demonstrados nos autos, não havendo motivo para o acolhimento da referida preliminar da demanda.

Assim, REJEITO a carência de ação.

3. RETENÇÃO. PARCELAS.

O juízo de origem determinou a restituição
integral
das prestações pagas pelos Autores, sem qualquer retenção em favor da empresa Requerida, ora Apelante.

De acordo com os autos, o contrato de promessa de compra e venda de imóvel foi assinado em
maio de 2011
, prevendo a construção na modalidade “a preço de custo”, a ser executada pela incorporadora Demandada.

O distrato foi assinado entre as partes, por sua vez, em
agosto de 2014
.

A comercialização da unidade foi feita antes do registro do memorial de incorporação, previsto no art. 32, da Lei de Incorporações Imobiliárias (Lei nº 4.591/64), o que somente foi realizado em
03.12.2016
.

Pois bem.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a rescisão unilateral do negócio autoriza a
retenção de
até
25% (vinte e cinco por cento)
pelo vendedor dos valores pagos pela parte contratante
quando a mesma que der causa à extinção
, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e compensação pela resilição do contrato.

Entretanto, o STJ
afasta
a possibilidade da referida retenção
quando o vendedor influir diretamente na rescisão
.

Ilustrativamente, destaco os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. RESCISÃO. PEDIDO DO COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL. CLÁUSULA. ABUSIVIDADE. DIVERGÊNCIA COMPROVADA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, a despeito da quitação ampla, geral e irrevogável, exista cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta ao Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual.

3.
Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1701206/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 17/06/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE ESSE MESMO BEM. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. RESCISÃO DO NEGÓCIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NECESSIDADE DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL PARA QUITAÇÃO DA DÍVIDA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.514/1997. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem decidiu a matéria controvertida de forma fundamentada, ainda que contrariamente aos interesses da parte. 2. O Tribunal de origem admitiu a pretensão de desfazimento do negócio com restituição parcial dos valores pagos sem necessidade de alienar o bem dado em garantia, como alegado pela construtora com amparo na Lei n. 9.514/1997, porque o contrato não teria sido levado a registro no Registro de Imóveis. A alegação deduzida no recurso especial, de que não seria necessário levar o contrato a registro para que ele tivesse eficácia entre as partes, vem amparada na indicação de ofensa a dispositivos legais que, pelo seu conteúdo, não servem para dar sustentação a essa tese. 3.
A jurisprudência desta Corte, em casos análogos, de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1361921/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO.

RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga
. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido. (AgRg no AREsp 807.880/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO PROPOSTA PELA CONSTRUTORA JULGADA IMPROCEDENTE -
RESCISÃO DE CONTRATO COM RETORNO AO STATUS QUO ANTE
- DECISÃO MONOCRÁTICA DO ANTECESSOR RELATOR NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DO AUTOR. 1. Negativa de prestação jurisdicional inocorrente na espécie. Acórdão do Tribunal de origem que analisou adequada e fundamentadamente todos os pontos imprescindíveis ao deslinde da controvérsia. 2. Incidência do óbice da súmula 7/STJ no tocante à tese de existência de culpa exclusiva por parte do consumidor relativamente à não obtenção de financiamento bancário.
É entendimento desta Corte Superior que a rescisão contratual implica o retorno das partes ao status quo ante, com a devolução dos valores pagos (se for o caso, com os devidos abatimentos).
Tribunal local que assevera inexistir lastro fático e contratual a amparar retenção de valores por parte da construtora. Impossibilidade de reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1215130/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014)

É o que prescreve o enunciado da Súmula nº 543, do STJ,
verbis: “
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.”

No caso em julgamento, muito embora tenha ficado comprovado o descumprimento da regra de registro do memorial da incorporação, não há qualquer indício de que a rescisão tenha sido lastreada no referido inadimplemento legal.

Como mencionado, o distrato, que ora se questiona judicialmente, foi celebrado como rescisão amigável firmada entre as partes em 2014, sem notícia ou menção ao alegado descumprimento descrito na inicial, protocolada em 2017.

O desfazimento não se deu por culpa exclusiva da incorporadora vendedora, sendo perpetrado por manifestação de vontade dos compradores, Autores.

Não se trata, pois, de rescisão lastreada, por exemplo, no atraso na entrega da obra do edifício, sequer mencionada nos autos, mas em distrato movido pelos compradores, cujo acerto de contas levou ao ajuizamento da presente demanda.

Ademais, a multa prevista no art. 35, §5º, da Lei nº 4.591/64, cobrada pelos adquirentes, tem fundamento legal mas não contratual, de maneira que a rescisão não restou fundamentada no referido descumprimento.

Logo, me parece razoável a retenção de parte dos valores pagos pelos compradores, prevista no contrato no montante equivalente a 10% (dez por cento) sobre a quantia paga pelos mesmos.

Assim, deve ser revista a r. sentença quanto a este ponto.

4. MULTA. REGISTRO DO MEMORIAL DA INCORPORAÇÃO.

A Lei nº 4.591/64 (Lei de Incorporações Imobiliárias) dispõe:

Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do têrmo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acôrdo com discriminação constante da alínea "i", do art. 32. (Vide Lei nº 4.864/65 que altera o prazo máximo concedido ao incorporador para 60 (sessenta) dias)

§ 1º No caso de não haver prazo de carência, o prazo acima se contará da data de qualquer documento de ajuste preliminar.

§ 2º Quando houver prazo de carência, a obrigação somente deixará de existir se o incorporador tiver denunciado, dentro do mesmo prazo e nas condições previamente estabelecidas, por escrito, ao Registro de Imóveis, a não concretização do empreendimento.

§ 3º Se, dentro do prazo de carência, o incorporador não denunciar a incorporação, embora não se tenham reunido as condições a que se refere o § 1º, o outorgante do mandato de que trata o § 1º, do art. 31, poderá fazê-lo nos cinco dias subsequentes ao prazo de carência, e nesse caso ficará solidariamente responsável com o incorporador pela devolução das quantias que os adquirentes ou candidatos à aquisição houverem entregue ao incorporador, resguardado o direito de regresso sobre eles, dispensando-se, então, do cumprimento da obrigação fixada no caput dêste artigo.

§ 4º Descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31 a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput deste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o consequente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente.

§ 5º Na hipótese do parágrafo anterior, o incorporador incorrerá também na multa de 50% sobre a quantia que efetivamente tiver recebido, cobrável por via executiva, em favor do adquirente ou candidato à aquisição.

Sobre o tema, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a multa pelo descumprimento do dever de registro prévio da incorporação tem natureza de cláusula penal e o valor da referida penalidade pode ser
revisto
, com redução equitativa, nos termos do art. 413, do CC
2
. Vejam:

CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C PEDIDO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA. PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL. INCORPORADORA. INCIDÊNCIA DO CDC. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA 284/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. MULTA. ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. VENIRE CONTRA FACTUM PROPIRUM E SUPRESSIO. NÃO APLICAÇÃO. REGIME DE INCORPORAÇÃO ADOTADO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL. ADQUIRENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 500, § 1º, DO CC ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO PARCIALMENTE DEVIDA. VENDAS AD MENSURAM e AD CORPUS. MULTA DO ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. REDUÇÃO EQUITATIVA. CABIMENTO.

1. Ação indenizatória c/c condenação ao pagamento de multa ajuizada em 01/08/2012, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais interpostos em 16/10/2019 e em 17/10/2019 e conclusos ao gabinete em 06/08/2021.

2. O propósito do primeiro recurso especial consiste em definir a) se houve negativa de prestação jurisdicional, b) se a ausência de insurgência no curso da construção e o recebimento da obra configura comportamento contraditório e supressio, impedindo a cobrança da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64, c) se o regime de incorporação adotado foi por empreitada ou por administração e d) qual o termo inicial da correção monetária e dos juros de mora. Por sua vez, o propósito recursal do segundo recurso especial é dizer se a) a Corte de origem incorreu em negativa de prestação jurisdicional; b) o disposto no art. 500, § 1º, do CC/02 aplica-se às relações de consumo, c) os recorrentes fazem jus à indenização em razão da diferença de metragem apurada e d) é possível, com base no art. 413 do CC/02, a redução equitativa da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64.

3. Recurso especial da Incorporadora.

3.1. Com relação às alegações de não incidência do CDC à espécie e de incorreção do termo inicial da correção monetária e dos juros moratórios, não foram indicados os dispositivos legais supostamente violados, de modo que incide, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF.

3.2. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina, de forma fundamentada, as questões a ele devolvidas, aplicando o direito que entende cabível à espécie.

3.3. A Lei nº 4.591/64 prevê duas modalidades de incorporação imobiliária: por empreitada e por administração (art. 48). No regime de construção por administração, a obra torna-se um empreendimento coletivo dos adquirentes, controlado por intermédio de uma comissão de representantes, a quem cabe, entre outras coisas, o recebimento de valores em contas abertas em nome do condomínio. Na espécie, para alterar a conclusão alcançada na origem, no sentido de que foi adotado o regime de incorporação por empreitada, seria necessário o reexame de cláusulas contratuais e das provas produzidas nos autos, o que é vedado pelas Súmulas 5 e 7 do STJ.

3.4.
A ausência de insurgência dos adquirentes, no curso da execução das obras e o fato de a ação visando à aplicação da penalidade prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 ter sido proposta após a conclusão da construção e a imissão na posse do imóvel, não caracteriza comportamento contraditório, tampouco autoriza o reconhecimento da supressio. Isso porque
se trata de multa de natureza cogente e, desde o início das tratativas, a incorporadora tem ciência de que a ausência de registro do memorial de incorporação gerará para o adquirente a pretensão de exigi-la. Além disso, a finalidade da penalidade em questão não é propriamente indenizar o comprador, mas atender ao interesse social na regularidade dos empreendimentos dessa natureza.

3.5. A ausência de cotejo analítico entre os acórdãos confrontados e de demonstração da similitude fática impede o conhecimento do recurso especial.

4. Recurso especial dos adquirentes.

4.1. Na hipótese em exame deve de ser afastada a existência de omissão no acórdão recorrido, pois as matérias impugnadas foram enfrentadas de forma objetiva e fundamentada no julgamento da apelação.

4.2.
A multa estabelecida no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 tem como fato determinante o descumprimento, pela incorporadora, da sua obrigação de registrar a incorporação no prazo previsto na legislação. A sua natureza é de cláusula penal, razão pela qual é possível a sua redução equitativa, pelo juiz, nos termos do art. 413 do CC/02. Esse dispositivo legal é lei posterior, que consagra uma cláusula geral de redução de cláusula penal, devendo ser aplicada conjuntamente às disposições já existentes. Assim, na hipótese, afigura-se correta a redução da penalidade realizada pelas instâncias ordinárias com base em circunstâncias concretas.

4.3. O contrato de compra e venda que tenha por objeto bem imóvel pode ser celebrado por medida de extensão (venda ad mensuram) ou ainda como coisa certa e determinada (venda ad corpus). Sendo a venda ad mensuram, se a área entregue não corresponder às dimensões indicadas no contrato, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área e, se isso não for possível, reclamar a resolução do contrato ou o abatimento proporcional do preço (art.

500 do CC/02).

4.4. Se os elementos existentes não forem capazes de evidenciar a modalidade de venda de imóvel adotada e a diferença encontrada não superar 1/20 da área enunciada, presume-se que a referência às dimensões foi meramente enunciativa (art. 500, § 1º, do CC/02).

Mesmo nas relações de consumo, é necessário avaliar cada hipótese concreta a fim de definir se a compra e venda de imóvel é ad corpus ou ad mensuram, sendo possível aplicar o disposto no art. 500, § 1º, do CC/02.

4.5. Nas relações regidas pelo CDC, para definir se a diferença supera ou não 1/20 da área enunciada (art. 500, § 1º, do CC/02), deve-se utilizar como parâmetro a dimensão referida no material publicitário veiculado, se mais favorável ao consumidor em comparação com aquela constante do contrato de compra e venda, já que a publicidade suficiente precisa vincula o fornecedor e integra o contrato celebrado (art. 30 do CDC).

4.6. No particular, o quadro-fático delineado na origem evidencia que a perícia constatou diferença entre a área divulgada na publicidade e a metragem efetivamente entregue. Em algumas unidades, essa diferença não supera 1/20 da área enunciada, razão pela qual os adquirentes não têm direito à indenização, sobretudo porque, conforme sublinhado no acórdão recorrido, não ficou demonstrado que, em tais circunstâncias, eles não teriam realizado o negócio. No entanto, a diferença constatada na maioria das unidades é superior a 1/20 da metragem referida no material publicitário, de modo que os adquirentes fazem jus à indenização pleiteada.

5. Recurso especial de Moura Dubeux Engenharia S/A parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido e recurso especial de Antonio Correia de Albuquerque e Outros conhecido e parcialmente provido.

(REsp n. 1.952.243/PE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 29/8/2023.)

Direito civil e processual civil. Recurso especial. Incorporação imobiliária. Multa. Aplicação. CDC. Matéria jurídica não apreciada pelo Tribunal de origem. Indenização. Fatos e provas insuscetíveis de reexame.

- Não se conhece do recurso especial no tocante à matéria jurídica não apreciada pelo Tribunal de origem.

- Ao concluir o Tribunal Estadual pela ausência de culpa da incorporadora no atraso da entrega do imóvel, lastreou-se nos fatos e provas apresentados no processo, o que impede a modificação do julgado no particular em sede especial.

- O art. 32 da Lei n.º 4.591/64 dispõe que a incorporadora somente poderá negociar as unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, a respectiva incorporação.

-
O descumprimento da obrigação que incumbe à incorporadora de proceder à outorga válida do contrato de compra e venda de fração ideal de terreno no prazo fixado em lei, impõe a aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º da Lei n.º 4.591/64. Precedentes.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp n. 678.498/PB, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/9/2006, DJ de 9/10/2006, p. 286.)

INCORPORAÇÃO. ATRASO NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. MULTA DE 50% (ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591, DE 16.12.1964). EXECUÇÃO CABÍVEL.

?
A multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 decorre do descumprimento, pelo incorporador, da sua obrigação de outorgar ao adquirente o contrato no prazo legal,
independentemente da averbação a que se refere o § 4º do mesmo preceito legal.

Precedente.

Recurso especial não conhecido.

(REsp n. 147.826/DF, relator Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 2/12/2003, DJ de 29/3/2004, p. 244.)

E, ainda: REsp n. 1.799.881/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019; REsp n. 200.657/DF, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 3/8/1999, DJ de 12/2/2001, p. 120.

In casu,
considerando a conclusão anterior de que a rescisão do contrato firmado entre as partes não foi motivado por culpa da incorporadora, além das circunstâncias de que o descumprimento em apreço não ensejou quaisquer prejuízos aos Autores, o registro da incorporação foi efetivado, ainda que
a posteriori,
e, por fim, que a cobrança judicial foi feita alguns anos após o distrato, penso que a penalidade deve ser reduzida equitativamente.

Assim, levando em conta que o valor pago pelos adquirentes, concluo que a multa devida pela incorporadora deverá corresponder a 10% (dez por cento) sobre o montante despendido pelos Autores durante a relação contratual, sob pena de indevido enriquecimento sem causa, restando, nesse sentido, atendida a finalidade da aplicação da penalidade.

Diante do resultado, resta prejudicada a análise dos demais argumentos suscitadas no apelo.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL à Apelação Cível,
para reformar em parte a r. sentença e: (i) reconhecer a regularidade da retenção de 10% (dez por cento) sobre os valores pagos pelos Autores; e (ii) reduzir a multa cobrada ao montante de 10% (dez por cento) sobre a quantia despendida pelos adquirentes, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
Art. 99. (
omissis
)

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

2
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)