Tribunal: TJES
Processo: 5004562-91.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. NATUREZA GRATUITA DO VALOR DEPOSITADO. INVIABILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCAS DAS PARTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Por estar o recurso está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à sentença, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade.
2)
Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência. Precedentes deste Tribunal.
3)
Deve ser determinada a restituição do indébito em dobro, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé.
4)
Não prospera a tese do recorrente quanto a declaração da natureza gratuita do valor depositado na sua conta (tornando-se desnecessária a devolução), sob pena de se configurar enriquecimento ilícito da sua parte, não havendo que se falar, portanto, em aplicação do art. 39, do CDC.
5)
Diante do parcial provimento do recurso e, consequente, reforma parcial da sentença, devem ser revistos os ônus de sucumbência fixados em sentença.
6)
Em razão do parcial provimento do recurso, deixo de fixar os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004562-91.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOEL DOS SANTOS
APELADO: BANCO PAN S.A.
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004562-91.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOEL DOS SANTOS

APELADO: BANCO PANAMERICANO S.A.
Advogado do(a) APELANTE: LILIANE EMERICK NUNES - ES19211-A
Advogados do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO CAVALCANTE RAMOS - RJ111030-S, HENRIQUE JOSE PARADA SIMAO - SP221386-A

VOTO

Antes de adentrar ao mérito recursal, verifico ter sido suscitada questão preliminar que antecede ao seu exame, de modo que passo ao seu enfrentamento.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

ALEGADA PELO APELADO EM CONTRARRAZÕES:

Aduz a parte recorrida, em contrarrazões, que a apelação interposta pela parte autora, carece de dialeticidade recursal, por tratar-se de recurso no qual não houve impugnação dos fundamentos efetivamente apresentados no édito sentencial.

Todavia, entendo que a preliminar não prospera, uma vez que o recurso apresentado está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à sentença, indicando de modo suficiente os motivos pelos quais requer reforma da decisão objurgada.

Sob tal aspecto, convém mencionar que o fato das razões de apelação não se reportarem aos exatos termos utilizados pelo julgador sentenciante para analisar a demanda não configura ausência de dialeticidade, uma vez que as razões apresentadas se comunicam diretamente com o sentido do
decisium
.

Da mesma forma, o fato de o recurso reproduzir os argumentos que já foram apresentados na exordial não tem o condão de atrair ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Nesse sentido:

[...]
I Considera-se que a preliminar de falta de dialeticidade não prospera, porquanto o recurso apresentado pelo Apelante está perfeitamente embasado, demonstrando sua inconformidade com a sentença e, inclusive, indicando os motivos de fato e de direito pelos quais requer a reforma da decisão hostilizada
, não havendo que se falar na falta de dialeticidade quando a parte se reporta aos fundamentos contidos na petição inicial ou na peça de defesa. (
TJES
; AC nº 038170027122, Rel. Des.
JORGE DO NASCIMENTO VIANA
, Quarta Câmara Cível, DJ 23.2.2022 – destaquei).

[...] 2. Preliminar: Ausência de dialeticidade recursal.
Recurso está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à sentença. O fato da apelação se reportar a fundamentos contidos nas demais peças processuais não evidencia ausência de dialeticidade. Preliminar rejeitada
. [...
]
(
TJES
; AC 0001456-38.2016.8.08.0062, minha relatoria, Segunda Câmara Cível, DJ 7.7.2022 – destaquei).

Isto posto
, considerando que as razões recursais do apelante demonstram suficientemente sua irresignação com a sentença,
REJEITO A PRELIMINAR
suscitada pelo
apelado.

É como voto.

APELAÇÃO Nº 5004562-91.2021.8.08.0014
APELANTE:
JOEL DOS SANTOS
APELADO:
BANCO PANAMERICANO S.A.
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

II - MÉRITO

Conforme relatado, c
uidam os autos de recurso de apelação interposto por
JOEL DOS SANTOS
, frente à sentença (id 3275502) que, em sede de ação ordinária, proposta em desfavor do
BANCO PANAMERICANO S.A.
, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, para declarar a inexistência de relação contratual, referente ao contrato consignado nº 334982385-0, devendo ser restituídos os valores já descontados (de forma atualizada), bem como para determinar a devolução, pelo ora recorrente, dos valores, atualizados, efetivamente creditados em sua conta-corrente (id 10413491), autorizando, desde logo, a compensação entre eventual crédito e débito a serem quitados nestes autos.

De plano, destaco que há muito já se firmou o entendimento de que “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
” - Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso em apreço, conforme se deflui do exame dos autos, verifica-se ter sido a ação ajuizada, justamente, em decorrência de ter sido
realizada uma contratação indevida em nome do ora apelante junto ao banco demandado
, no qual foi solicitado um empréstimo de R$ 13.178,46 (treze mil reais, cento e setenta e oito reais e quarenta e seis centavos), com depósito em sua conta, com 84 prestações que perfaziam o montante de R$ 313,50 (trezentos e treze reais e cinquenta centavos).

Diante de tal quadro, por meio de decisão interlocutória (id 3275476), o magistrado determinou que fossem suspensos os descontos sobre a aposentadoria, sobretudo em razão da devolução do valor creditado em sua conta (id's 3275474 a 3275475, bem como id 3275483).

A instituição financeira, por sua vez, ao apresentar contestação (id 3275489) se limitou, em síntese, a narrar a regularidade de sua conduta.

Proferida decisão saneadora (id 3275498), delimitando os pontos controvertidos, bem como
procedendo a inversão do ônus das provas
, nos termos do art. 6º, VIII do CDC.

Ato contínuo, foi
prolatada sentença
(id 3275502) que, em observância do Tema 1061 do STJ, reconheceu a inexistência de relação jurídica entre as partes e, consequentemente, declarou a anulação do contrato consignado nº 334982385-0.

Determinou, ainda, que fossem restituídos, de
forma simples
, ao ora apelante os valores indevidamente retidos do seu benefício previdenciário, bem como que este devolvesse os valores efetivamente creditados em sua conta corrente, sob pena de enriquecimento ilícito, autorizando, desde logo, a compensação.

Por fim, por não visualizar ofensa aos direitos da personalidade, afastou o dano moral pleiteado.

Busca o recorrente Joel dos Santos, por meio do presente apelo, em linhas gerais,
(i)
a devolução dos valores em dobro;
(ii)
o reconhecimento dos danos morais; e,
(iii)
a

declaração da natureza gratuita do valor depositado na sua conta (tornando-se desnecessária a devolução).

Pois bem.

Dito isso e
no que se refere ao dano moral
, tem-se que, nos termos da já citada Súmula 479, do STJ,
responde objetivamente a instituição financeira pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias
, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. Apenas para ilustrar:

[...] A orientação do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o fornecimento de crédito, mediante fraude praticada por terceiro-falsário, por constituir risco inerente à atividade econômica das instituições financeiras, não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos. 3.
Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos, é prescindível a comprovação do dano moral, o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa. Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração
[...] (
STJ
, Quarta Turma, AgRg no AREsp 274.448/SP, rel. Min.
RAUL ARAÚJO
, DJ 11.6.2013 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS [...] CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO RECONHECIDA PROVA GRAFOTÉCNICA PRODUZIDA FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO AUTOR DESCORTINADA RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TESE FIRMADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO [...]
DANO MORAL CARACTERIZADO ‘IN RE IPSA’ QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA
. [...] O autor reconhece ter contratado o empréstimo em 2010, mas não a sua renovação em 2013, de modo que, sendo impugnada a assinatura nele inserida como sendo sua, deduz-se possível ocorrência de fraude na sua formalização. 4) Esclareceu o perito que, do cotejo entre as amostras de assinatura do autor e aquela inserida na cédula de crédito bancário, existem divergências entre punhos escritores e concluiu que os exames por ele realizados apontam de maneira definitiva e categórica para a duplicidade de punhos escritores e, portanto levando a conclusão definitiva de que os lançamentos de assinaturas no documento examinado no Item II (Documento Questionado), não promanou do punho escritor de Sebastião Braz da Rocha. 5)
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura.
[...]
8)
É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (
TJES
, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Por tal motivo, deve ser
reformada a sentença
, neste ponto, para se
reconhecer a condenação do banco apelado
ao pagamento de indenização por
danos morais ao autor
, restando-nos analisar o
quantum
indenizatório a ser estabelecido.

É cediço que a quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

No caso em exame, entendo que a fixação do
valor de R$ 5.000,00
(cinco mil reais) se apresenta
proporcional e razoável
se observada a cobrança de um
contrato não firmado pelo apelante
que
resultou em constrição sobre seus proventos
, denotando um
evidente impacto em sua subsistência
.

Nesse sentido, se posicionou recentemente este Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO
. CONSUMIDORA IDOSA.
DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA
. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO.
DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO
.
DANO MORAL CONFIGURADO
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A
demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado
junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. 3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável. 4. No que tange aos
danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o
valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado
. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (
TJES
, Apelação Cível nº 011200209754, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 1.12.2021 – destaquei).

E ainda:

APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.
FRAUDE BANCÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM PARTE. FRAUDE BANCÁRIA
. Recurso exclusivo do autor. Contratação não reconhecida de empréstimos consignados. Recusa do banco à produção de perícia grafotécnica. Danos Morais. Benefício previdenciário já consumido por outros descontos. Danos morais caracterizados, pois a situação vivenciada coloca em dúvida a reputação e credibilidade do consumidor. Quebra do dever de confiança que motiva a contratação de serviços bancários, principalmente por hipossuficientes. Privação de verba alimentar, usurpação de dados pessoais sensíveis, acesso irrestrito e não obstaculizado a crédito e movimentações bancárias, recusa à solução extrajudicial da nítida fraude que são motivos idôneos à configuração do dever de indenizar.
Indenização por danos morais mantida em cinco mil reais
. Honorários de sucumbência que não comportam majoração. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (
TJSP
; AC nº 1000745-23.2022.8.26.0347, Rel. Des.
SERGIO GOMES
, Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado, DJ 27.1.2023 – destaquei).

De igual forma, deve ser
reformada
a sentença no que se refere a determinação de
restituição do indébito na forma simples
.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, modulando os efeitos da decisão a partir de sua publicação ocorrida em 30 de março de 2021, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA
.
ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. 26. Embargos de Divergência providos. (
STJ
– EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Corte Especial, DJ 30.3.2021 - destaquei).

Portanto, “
[...] o Colendo STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que
a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável
[o que não restou atendido nos autos] [...]
” (
TJES
, Apelação Cível n.º 011200209754, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 1.12.2021 - destaquei).

No caso, por ter sido a ação ajuizada em 21 de setembro de 2021 (cessando-se a constrição irregular ainda somente após o exame da liminar que se efetivou em 29 do referido mês e ano - id. 3275476), ou seja, posteriormente a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30.3.2021), deve, de igual forma, ser a sentença reformada para proceder a condenação pela
repetição em dobro
.

Como se não bastasse, como
obiter dictum
, “
[...]
deve ser igualmente mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco não alega fraude perpetrada por terceiros, sustentando a legitimidade do contrato, mas se recusando a oferecer elementos de prova a sustentar tal posicionamento
[...]
” (
TJES
, Apelação Cível n.º 011180054758, Rel. Des.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, Quarta Câmara, DJ 3.11.2021 - destaquei).

Por fim, no que tange à alegação do recorrente quanto a declaração da natureza gratuita do valor depositado na sua conta (tornando-se desnecessária a devolução), entendo se encontrar com razão o magistrado de primeiro grau, sob pena de se configurar enriquecimento ilícito da sua parte, não havendo que se falar, portanto, em aplicação do art. 39, do CDC.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS DESCONTOS INDEVIDOS E REPARAÇÃO PELO ABALO ANÍMICO SOFRIDO. [...] Impugnações genéricas à perícia grafotécnica e atribuição de fraude a terceiros que não se mostram suficientes para afastar a responsabilidade da ré.
Ademais, uso do dinheiro depositado pela autora que não confere legitimidade ao contrato celebrado mediante fraude. Dever de devolver o montante à instituição financeira que afasta o enriquecimento ilícito
. Pedido de exclusão da repetição do indébito em dobro. Não acolhimento. [...] (
TJSC
; APL nº 5002996-62.2020.8.24.0058, Rel. Des.
MARCOS FEY PROBST
, Sexta Câmara de Direito Civil, Julgado em 24.1.2023 – destaquei).

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM NOME DA AUTORA, COM DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
. PARCIAL PROCEDÊNCIA. [...]
Restituição dos valores depositados em conta corrente. Cabimento. Fato incontroverso a disponibilização do valor do empréstimo consignado pelo Banco réu em conta corrente da autora. Empréstimo não reconhecido revertido em benefício da autora deve ser devolvido à instituição financeira, sob pena de enriquecimento ilícito
. Devolução das quantias que foram indevidamente descontadas da autora mantida, autorizando-se, contudo, a compensação do valor depositado em conta corrente da autora. [...] (
TJSP
; AC nº 1006581-57.2021.8.26.0073, Rel. Des.
FRANCISCO GIAQUINTO
, Décima Terceira Câmara de Direito Privado, DJ 8.11.2022 – destaquei).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta por Joel dos Santos e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para que a repetição do indébito se dê em dobro, e não em sua forma simples, reconhecendo e arbitrando os danos morais no importe de R$ 5.000 (cinco mil reais), o qual deverá
ser acrescido de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu neste acórdão, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ).

Nesse sentido, mantenho os demais termos do édito sentencial e considerando o parcial provimento do recurso e, consequente, reforma parcial da sentença, devem ser revistos os ônus de sucumbência fixados em sentença que, ao estabelecê-los, os fixou mediante
condenação das partes ao pagamento, pro rata, das custas e honorários, os quais foram arbitrados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido
.

Assim, tendo em vista que das 3 (três) pretensões autorais (dano moral, ressarcimento em dobro e desnecessidade de devolução de valor), o autor não obteve êxito apenas em umas delas, deve ser
reconhecida a sucumbência recíproca
das partes litigantes, considerando que cada um foi, em parte, vencedor e vencido, nos termos do art. 86, caput, do Código de Processo Civil.

Dessa forma, estabeleço a sucumbência recíproca das partes, na proporção de 1/3 (um terço) para o apelante e 2/3 (dois terços) para o apelado, que
deverão dividir as custas nesta proporção
.

Fixo, ainda, em favor do réu/apelado os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor do proveito econômico por ele obtido, já que foi julgado improcedente o pedido autoral de declaração da natureza gratuita do valor depositado na conta (R$ 13.178,46). Em contrapartida, estabeleço em favor do autor/apelante os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 85, § 2º, do CPC.

Em relação ao autor/apelante, mantenho suspensa a exigibilidade do pagamento dos ônus sucumbências, tendo em vista a gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Em razão do parcial provimento do recurso, deixo de fixar os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 31/01/2023 às 17:59:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45199131012023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. NATUREZA GRATUITA DO VALOR DEPOSITADO. INVIABILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCAS DAS PARTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Por estar o recurso está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à sentença, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade.
2)
Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência. Precedentes deste Tribunal.
3)
Deve ser determinada a restituição do indébito em dobro, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé.
4)
Não prospera a tese do recorrente quanto a declaração da natureza gratuita do valor depositado na sua conta (tornando-se desnecessária a devolução), sob pena de se configurar enriquecimento ilícito da sua parte, não havendo que se falar, portanto, em aplicação do art. 39, do CDC.
5)
Diante do parcial provimento do recurso e, consequente, reforma parcial da sentença, devem ser revistos os ônus de sucumbência fixados em sentença.
6)
Em razão do parcial provimento do recurso, deixo de fixar os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.
DECISÃO
À unanimidade, REJEITAR a preliminar e, no mérito, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.