Tribunal: TJES
Processo: 5003185-59.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PLANO DE SAÚDE – EXAME DE IMAGEM – PET SCAN ONCOLÓGICO –
ROL DA ANS –
DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO – DUT –
APARENTE ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA –

RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Caso em que o médico assistente do agravado solicitou o exame Pet Scan Oncológico, para reavaliação;

2.
O referido exame, apesar de constar no rol da ANS, está sujeito à Diretriz de Utilização – DUT 60 do Anexo II da Resolução Normativa n. 465/2021 da ANS, que traz uma série de condicionantes à cobertura obrigatória;

3.
A Lei n. 9.656/1998, que instituiu o plano-referência de assistência à saúde, estabeleceu as coberturas e exigências mínimas, entre as quais foi expressamente incluída a cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente (art. 12, inc. I, alínea “b”);

4.
A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente
” (TJES, Apelação Cível n. 0030744-48.2016.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira, julg. 03/11/2020, DJES 21/01/2021);

5.
Acerta do tema, de forma não unânime, a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 08/06/2022, nos Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, que o rol da ANS é, em regra, taxativo. No entanto, o aludido precedente não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil. Para além disso, a não taxatividade do rol foi posteriormente confirmada pelo Congresso Nacional com a edição da Lei n. 14.454/2022, que entrou em vigor em 22/09/2022;

6.
Ao menos neste grau de cognição, aparenta ser abusiva a negativa de cobertura de exame solicitado pelo médico assistente, o qual justificou de modo satisfatório a pertinência do procedimento para o caso concreto, ainda que, aparentemente, não tenha sido observada a Diretriz de Utilização da ANS;

7.
A urgência da realização do exame, embora não tenha sido expressamente afirmada pelo médico assistente no laudo, decorre da gravidade da própria enfermidade, cujo tratamento deve ser realizado da forma mais breve possível;

8.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003185-59.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: MARCELO LUIZ ROSSONI FARIA
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PLANO DE SAÚDE – EXAME DE IMAGEM – PET SCAN ONCOLÓGICO –
ROL DA ANS –
DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO – DUT –
APARENTE ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA –

RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Caso em que o médico assistente do agravado solicitou o exame Pet Scan Oncológico, para reavaliação;

2.
O referido exame, apesar de constar no rol da ANS, está sujeito à Diretriz de Utilização – DUT 60 do Anexo II da Resolução Normativa n. 465/2021 da ANS, que traz uma série de condicionantes à cobertura obrigatória;

3.
A Lei n. 9.656/1998, que instituiu o plano-referência de assistência à saúde, estabeleceu as coberturas e exigências mínimas, entre as quais foi expressamente incluída a cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente (art. 12, inc. I, alínea “b”);

4.
A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente
” (TJES, Apelação Cível n. 0030744-48.2016.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira, julg. 03/11/2020, DJES 21/01/2021);

5.
Acerta do tema, de forma não unânime, a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 08/06/2022, nos Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, que o rol da ANS é, em regra, taxativo. No entanto, o aludido precedente não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil. Para além disso, a não taxatividade do rol foi posteriormente confirmada pelo Congresso Nacional com a edição da Lei n. 14.454/2022, que entrou em vigor em 22/09/2022;

6.
Ao menos neste grau de cognição, aparenta ser abusiva a negativa de cobertura de exame solicitado pelo médico assistente, o qual justificou de modo satisfatório a pertinência do procedimento para o caso concreto, ainda que, aparentemente, não tenha sido observada a Diretriz de Utilização da ANS;

7.
A urgência da realização do exame, embora não tenha sido expressamente afirmada pelo médico assistente no laudo, decorre da gravidade da própria enfermidade, cujo tratamento deve ser realizado da forma mais breve possível;

8.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. decisão de id. 4647050, em que o d. Juízo da 7ª Vara Cível de Vitória deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada por
MARCELO LUIZ ROSS
O
NI FARIA
nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
c/c Indenização por Danos Morais
n. 5036541-07.2022.8.08.0024
, no sentido de determinar à agravante que “
autorize imediatamente a realização do exame PET do qual necessita o autor, conforme solicitação médica, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais)
”.

Em suas razões recursais, alega a agravante, em suma, que: (i) o procedimento foi negado em razão da ausência de preenchimento dos critérios mínimos estabelecidos na Diretriz de Utilização – DUT 60 do Anexo II da RN 465/2021 da ANS; (ii) o contrato exclui expressamente procedimentos não relacionados no rol da ANS; (iii) o agravado não foi submetido a outros exames como a tomografia computadorizada convencional e a ressonância magnética, que cumprem o mesmo objetivo do PET Scan no estágio atual da doença; (iv) impor a cobertura do exame seria desarrazoado e desproporcional; (v) o objetivo dos planos de saúde é prestar assistência à saúde em caráter suplementar e não de assegurar o direito constitucional à saúde, que é dever do Estado; (vi) no laudo não é relatado qualquer urgência ou emergência na realização do exame. À vista disso, pugna liminarmente pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, pela reforma da decisão objurgada (id. 4647044).

Proferi decisão indeferindo a atribuição de efeito suspensivo (id. 4661169).

O agravado, apesar de intimado, não ofertou contrarrazões (id. 4840236).

É o breve
relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Ressalto que
é cabível
a sustentação oral no presente recurso (CPC, art. 937, inc. VIII e RITJES, art. 134, § 4º).

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5003185-59.2023.8.08.0000

A
GRAVANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

A
GRAVAD
O
:
MARCELO LUIZ ROSSONI FARIA

R
ELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. decisão de id. 4647050, em que o d. Juízo da 7ª Vara Cível de Vitória deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada por
MARCELO LUIZ ROSS
O
NI FARIA
nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
c/c Indenização por Danos Morais
n. 5036541-07.2022.8.08.0024
, no sentido de determinar à agravante que “
autorize imediatamente a realização do exame PET do qual necessita o autor, conforme solicitação médica, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais)
”.

Pois bem. Inicialmente, passo a fazer um breve resumo da demanda de origem.

Na petição inicial, o agravado alega que padece de neoplasia maligna (CID C50) e necessita realizar o exame PET. Em suas palavras, trata-se de “
um exame de imagem, que se utiliza de uma substância radioativa (18 – Fluordesoxiglicose) para rastrear células tumorais no organismo. Essa análise permite seja visualizado pontos específicos de atividade tumoral no organismo. Com isso, tem-se maior precisão no tratamento oncológico
”.

Em razão de a agravante ter negado a cobertura do exame, sob a justificativa de que ele não se enquadra no rol da ANS e que há cláusula contratual expressa no sentido de exclusão de todo e qualquer procedimento médico e hospitalar não incluído no aludido rol, ajuizou ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, com pedido liminar.

Ao apreciar o pedido de tutela de urgência, o d. juízo de origem proferiu decisão no seguinte sentido: “
DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA NA MODALIDADE ANTECIPADA, para determinar que a Ré autorize imediatamente a realização do exame PET do qual necessita o autor, conforme solicitação médica, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais)
” (id. 22534560).

Irresignada, a agravante interpôs o presente recurso, aduzindo em síntese que: (i) o procedimento foi negado em razão da ausência de preenchimento dos critérios mínimos estabelecidos na Diretriz de Utilização – DUT 60 do Anexo II da RN 465/2021 da ANS; (ii) o contrato exclui expressamente procedimentos não relacionados no rol da ANS; (iii) o agravado não foi submetido a outros exames como a tomografia computadorizada convencional e a ressonância magnética, que cumprem o mesmo objetivo do PET Scan no estágio atual da doença; (iv) impor a cobertura do exame seria desarrazoado e desproporcional; (v) o objetivo dos planos de saúde é prestar assistência à saúde em caráter suplementar e não de assegurar o direito constitucional à saúde, que é dever do Estado; (vi) no laudo não é relatado qualquer urgência ou emergência na realização do exame (id. 4647044).

Com essas considerações, passo a decidir o mérito do recurso.

Após analisar detidamente os autos, vejo que a negativa de cobertura do exame se mostrou indevida. Explico.

Consta no laudo médico o seguinte: “
Paciente com antecedente de condroma, nódulo esplênico e pólipos recorrentes trato gastro intestinal [...]. Solicito PET para reavaliação, últimas imagens em 2018
” (id. 19470076, na origem).

O referido exame, apesar de constar no rol da ANS, está sujeito à Diretriz de Utilização – DUT 60 do Anexo II da Resolução Normativa n. 465/2021 da ANS, que traz uma série de condicionantes à cobertura obrigatória.

A principal questão a ser solucionada neste recurso é se a aparente não observância de tais condicionantes excluiriam a cobertura obrigatória de tal exame. Já adianto que a resposta é negativa, pois a Lei n. 9.656/1998, que instituiu o plano-referência de assistência à saúde, estabeleceu as coberturas e exigências mínimas, entre as quais foi expressamente incluída a cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente (art. 12, inc. I, alínea “b”).

Levando isso em consideração, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente
” (TJES, Apelação Cível n. 0030744-48.2016.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira, julg. 03/11/2020, DJES 21/01/2021).

Acerta do tema, tenho ciência de que, de forma não unânime, a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 08/06/2022, nos Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, que o rol da ANS é, em regra, taxativo. No entanto, o aludido precedente não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil.

Para além disso, a não taxatividade do rol foi posteriormente confirmada pelo Congresso Nacional com a edição da Lei n. 14.454/2022, que entrou em vigor em 22/09/2022 e “
Altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
”. A partir de tal modificação, foi incluído o seguinte parágrafo no art. 10 da Lei nº 9.656/1998:

Art. 10. [...]

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Por conseguinte, ao menos neste grau de cognição, aparenta ser abusiva a negativa de cobertura de exame solicitado pelo médico assistente, o qual justificou de modo satisfatório a pertinência do procedimento para o caso concreto, ainda que, aparentemente, não tenha sido observada a Diretriz de Utilização da ANS.

Nessa linha já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA PARA A REALIZAÇÃO DE EXAME PET-CT PRESCRITO PELO MÉDICO. ROL DA ANS.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...]. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte,
o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS
. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do RESP nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt-REsp 1.935.100/DF, Terceira Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJE 25/11/2021)

Também assim já concluiu este e. TJES:

PLANO DE SAÚDE. EXAME DE IMAGEM. PET. NEGATIVA INDEVIDA. ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CONTRATO NÃO EXCLUI DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUIR TRATAMENTO.
REGISTRO NA ANVISA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelado e apelante se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedora, respectivamente, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC, devendo ser aplicados os respectivos institutos, como a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, responsabilidade objetiva dos fornecedores e a interpretação de cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.
2. Demonstrada a condição do apelante de beneficiário de plano de saúde oferecido pela apelante, assim como a necessidade de uso do exame de imagem PET (tomografia por emissão de pósitron) para determinar o melhor tratamento
de Epilepsia Do Lobo Frontal, diante do quadro de saúde grave apresentado pela menor. 3.
Restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS. 4. Considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a apelada, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se ao médico que acompanha o paciente
. 5. Não se sustenta a referida tese, pois o fato do tratamento não constar no rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tais procedimentos, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer. [...]. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES, AC 0035006-07.2017.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, julg. 18/08/2020, DJES 21/10/2020)

CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. NECESSIDADE DE EXAME PARA TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA CONTRUALMENTE ATESTADA POR LAUDO MÉDICO. NEGATIVA INDEVIDA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. DANO MORAL IN RE IPSA. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
De acordo com o laudo médico apresentado nos autos, o exame solicitado pela autora era necessário e, havendo cobertura contratual do tratamento da patologia indicada, a recusa na realização do procedimento é indevida
, nos termos da jurisprudência do STJ. 2.
Esta Corte, em situação análoga, tratando do mesmo exame buscado nesta demanda (PET scan oncológico), já decidiu que a ausência de previsão do mesmo no rol de procedimentos obrigatórios da ANS não é motivo apto à negativa da realização, quando o contrato prevê a patologia diagnosticada
: TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179003336, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 26/09/2017, Data da Publicação no Diário: 06/10/2017. [...]. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, AC 0027598-96.2016.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro, julg. 11/09/2018, DJES 19/09/2018)

Ainda, entendo relevante fazer menção a recentes acórdãos proferidos por outros e. Tribunais de Justiça pátrios, no sentido de que é devida a cobertura do exame PET, mesmo que não estritamente observada a diretriz de utilização da ANS, quando o médico assistente conclui pela necessidade do procedimento:

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. EXAME PET-CT. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 9.656/98. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. QUESTÕES SUMULADAS PELO TRIBUNAL. DANO MORAL CARACTERIZADO IN RE IPSA. APELO DA RÉ NÃO PROVIDO. ADESIVO DO AUTOR PROVIDO.
Plano de saúde. Autor diagnosticado com câncer de pâncreas, em metástase. Prescrição médica de exame clínico, PET-CT, relacionado à grave moléstia. Recusa indevida de cobertura
. Incidência da Lei nº 8.078/90, conforme sumulado pelo E. STJ.
Exame expressamente previsto no rol de coberturas obrigatórias da ANS. Ademais, a alegação de não preencher requisito de Diretriz de Utilização prevista em anexo do rol da ANS é irrelevante, porquanto tais relações não podem suplantar a Lei, mas apenas torná-la exequível.
Súmulas do Tribunal.
Entendimento recente do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da taxatividade do rol da ANS que não é vinculante, conforme se decide mesmo na Corte Superior.
Precedentes jurisprudenciais. [...]. Apelo da ré não provido e recurso adesivo do autor provido. (TJSP, AC 1015623-39.2022.8.26.0577, Ac. 16578717, Décima Câmara de Direito Privado, Rel. Des. J.B. Paula Lima, julg. 21/03/2023, DJESP 27/03/2023, pág. 2271)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 14622061 DO PROCESSO ORIGINÁRIO) QUE DEFERIU TUTELA DE URGÊNCIA PARA DETERMINAR QUE A RÉ AUTORIZASSE A REALIZAÇÃO DO EXAME PET-CT, NA FORMA DO LAUDO MÉDICO ACOSTADO À FL. 08. Recurso da demandada ao qual se nega provimento. Cuida-se, na origem, de ação de obrigação de fazer movida por usuária de plano de saúde na qual pretende autorização da operadora para realizar o exame PET-ct.
No caso em apreço, o laudo médico juntado no index 14495790 do processo de origem demonstra que a autora precisa ser submetida ao exame PET-ct, -a fim de esclarecer o provável diagnóstico de neoplasia e- avaliar -o diagnóstico mais correto-, propiciando, assim, o início de tratamento específico
. Assim, o conjunto probatório, apesar de proporcionar cognição sumária, não exauriente, traz elementos que demonstram a verossimilhança do alegado, configurando a fumaça do bom direito. Ao mesmo tempo, constata-se, ainda, a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, vez que, nos termos do citado laudo médico, a demandante necessita do exame requerido para diagnóstico correto, com o fito de proporcionar tratamento adequado. Presentes os requisitos exigidos, impõe-se, por consequência, a concessão da tutela de urgência para que a demandada custeie o tratamento.
Sobre a alegação de que a autorização do exame pretendido (PET-ct oncológico), embora previsto no rol da agência nacional de saúde suplementar (ans), estaria condicionada ao atendimento da diretriz de utilização (dut) n. º 60, conforme resolução normativa. RN n. º 465 (artigo 3º, II), da ans, impende registrar que o colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos ERESP. 1.886.929 e 1.889.704, por maioria, concluiu pela taxatividade, com ressalvas. Ressalte-se, entretanto, que a Lei n. º 14.454, de 21 de setembro de 2022, a posteriori, promoveu alteração da Lei n. º 9.656/1998, -para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar-. Assim, diante da nova legislação, constata-se que o rol de procedimentos da agência nacional de saúde suplementar (ans) caracteriza listagem de referência para os planos de saúde, não sendo taxativo. Deste modo, havendo previsão de cobertura para a doença, a despeito da alegação de que a autorização do exame estaria condicionada à dut, sua necessidade foi atestada pelo médico, impondo-se o fornecimento dos exames indicados pelo profissional, a ser custeado pela operadora do plano de saúde.

Consigne-se que a Lei n. º 9.656/98, a qual trata dos planos e seguros privados de assistência à saúde prevê em seu artigo 12, inciso I, alínea -b-, o qual prevê como exigência mínima, facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos constantes no artigo 1º, inciso I e seu §1º, que, quando for incluído atendimento ambulatorial, deverá haver -b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;
- (grifo nosso) deve-se observar, ainda, as normas previstas no CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, artigos 4º e 51, que asseguram a boa-fé objetiva, bem como impõem às partes o dever de cuidado, de modo a garantir que o contrato atinja o fim desejado. Registre-se, ainda, que, havendo divergência entre o plano de saúde e o médico que assiste o paciente, prevalece a indicação do profissional, consoante Enunciado Nº 211 desta corte. Precedente. Assim, restam evidenciados em favor da reclamante o fumus boni iuris e o perigo na demora, este demonstrado em razão da necessária aferição de qual tratamento oncológico seguir, para salvaguarda da saúde e vida da consumidora. (TJRJ, AI 0097006-36.2022.8.19.0000, Décima Quarta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Arthur Narciso de Oliveira Neto, DORJ 24/03/2023, pág. 600)

Por fim, destaco que a urgência da realização do exame, embora não tenha sido expressamente afirmada pelo médico assistente no laudo, decorre da gravidade da própria enfermidade, cujo tratamento deve ser realizado da forma mais breve possível.

Levando tudo isso em consideração, ao menos neste grau de cognição, própria da via do agravo de instrumento, mostra-se indevida a negativa de cobertura efetivada pela agravante, devendo ser mantida a r. decisão de origem, que deferiu a tutela de urgência em favor da parte agravada, por essa ter demonstrado a probabilidade do direito e o perigo da demora.

Friso que a realização do exame é medida reversível, podendo a agravante, se for o caso, reaver os valores atinentes à prestação do serviço, nos termos do art. 302 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL

Após analisar detidamente os autos, cheguei à mesma conclusão do eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, de que a negativa de cobertura do exame solicitado pelo médico seria indevida, o fazendo, contudo, por outros fundamentos.

Quanto à natureza do rol da ANS, filio-me ao entendimento proclamado pela Segunda Seção do c. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o EREsp 1.889.704/SP e o EREsp 1.886.929/SP de que, em regra, seria taxativo, e, “não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”.

Sem pretender exaurir o mérito da ação originária e em sede da cognição permitida neste momento processual, em que pese as alegações da recorrente, não restou devidamente comprovado que o procedimento prescrito, saber, exame PET-CT oncológico, não atenderia às exigências da Diretriz de Utilização nº 60 da ANS.

Em suas razões recursais a agravante tece considerações superficiais e faz suposições acerca da possível evolução da doença que acomete o recorrido, o que impede que se faça, nesta fase embrionária da ação, a identificação quanto ao atendimento das referidas exigências.

Além disso, ao que se extrai das informações da ação originária colhidas em consulta ao sistema PJE de 1º grau, em cumprimento à decisão agravada, em 10.03.23 a recorrente autorizou a realização do exame questionado, devendo tal questão ser decidida de forma definitiva quando do julgamento do mérito da demanda.

Por tais razões, ainda que por outros fundamentos, acompanhando o eminente Relator, para conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões