Tribunal: TJES
Processo: 0032080-82.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
–
AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO
–
AGENTE DE POLÍCIA CIVIL
–
ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA
–
DECRETO ESTADUAL - ALTERAÇÃO
D
AS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES –
AGENTE E INVESTIGADOR
DE POLÍCIA
–
ILEGALIDADE
–
DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO
–
SENTENÇA MANTIDA
–
RECURSO
DES
PROVIDO
–
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1
. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regu
lamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº.
3.729/2014

(AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019).

2
. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil (AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021).

3
. Verifica-se que o apelado desde o ano de 2010 não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos.

4
. Constata-se o desvio de função do caso em questão diante dos
depoimentos dos delegados que supervisionaram as atividades do apelado, além dos
documentos apresentados, consistentes em
boletins unificados, mandados de prisão e
relatórios de investigação, de modo a configurar que o agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995.

5
.
O
servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

6
.
Conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição

que reconheceu o desvio de função do caso em questão, sendo impositiva

a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes.

7
.

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032080-82.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOSE CARLOS CHIARI JUNIOR
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
–
AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO
–
AGENTE DE POLÍCIA CIVIL
–
ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA
–
DECRETO ESTADUAL - ALTERAÇÃO
D
AS ATRIBUIÇÕES
–
EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES –
AGENTE E INVESTIGADOR
DE POLÍCIA
–
ILEGALIDADE
–
DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO
–
SENTENÇA MANTIDA
–
RECURSO
DES
PROVIDO
–
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1
. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regu
lamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº.
3.729/2014

(AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019).

2
. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil (AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021).

3
. Constata-se o desvio de função do caso em questão diante dos
depoimentos dos delegados que supervisionaram as atividades do apelado, além dos
documentos apresentados, consistentes em
boletins unificados, mandados de prisão e
relatórios de investigação, de modo a configurar que o agente de Polícia Civil, desde o ano de 2011, exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995 (
segurança, vigilância e transporte de presos).

4
.
O
servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

5
.
Conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição,

que reconheceu o desvio de função do caso em questão, sendo impositiva

a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, observado o período de incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária.

6
.

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0032080-82.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOSE CARLOS CHIARI JUNIOR

Advogados do(a) APELADO: PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI - ES17496-A, DIEGO GAIGHER GARCIA - ES14517-A

VOTO

Consoante relatado,
c
uidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a sentença (fls. 558/560) proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
JOSÉ CARLOS CHIARI JUNIOR
,

julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o ente estatal ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo exercido, de investigador de polícia, e o de agente de polícia, referente ao período delimitado entre novembro de 2014 e março de 2019, bem como para reconhecer a prescrição das pretensões anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação (dia 5.11.2014).

Ademais,
determinou o pagamento dos reflexos remuneratórios, acrescido de juros de mora e de correção monetária, com índices fixados no Tema 810 do
e.
Supremo Tribunal Federal,
incidindo o imposto de renda e a contribuição previdenciária
, deixando de fixar honorários e isentando o réu, ora apelante, das custas remanescentes
.

Nas razões recursais (fls.
568
/
576
), o
Estado do Espírito Santo
sustenta que não foi comprovado o desvio de função do apelado.

Alega que o Decreto nº. 3.729/2014 trouxe novas atribuições aos agentes de polícia, acrescentando a assistência à autoridade policial em operações, cumprimento de mandatos, ordem de serviço e a entrega de intimações, inquéritos e outros documentos de caráter sigiloso.

Aduz que não há desvio de função no caso concreto diante
das similaridades das atividades desempenhadas por todos os integrantes da equipe policial, sendo que para atender as elevadas demandas
os agentes de polícia participam de diligências e investigações.

Diante dessas causas de pedir, pugna, em síntese, pela reforma da sentença impugnada para julgar improcedente os pedidos exordiais.

Contrarrazões pelo desprovimento recursal (fls.
578
/
608
).

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise das razões do apelo.

De plano, registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar
1
ao atribuir aos agentes as mes
mas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais,
o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº.
3.729/2014
2
(
AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe:
24.3.2023
e
AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe:
23.10.2019
).

Vale acrescentar as conclusões do voto condutor do julgamento do mandado de segurança nº. 26.955/DF, no e. Supremo Tribunal Federal, proferido pela Ministra Cármen Lúcia que consignou:

[...] Por definição legal, cargo público é “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal. A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público. [...] Firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências. [...] Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes [...].

A propósito, e
sta
Corte Estadual
de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil:

[...] 1
- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2 - Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia. 3- Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4-
O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos
(Súm. 378 do STJ). 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6 -
Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza
, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. [...]. (
AC
006140062321,
Rel. Des.
JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível,
DJe
: 28.6.2021 - destaquei).

[...]
I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.
II – Restando comprovado que o recorrente fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
IV – Determinou-se seja considerada a data
da audiência de instrução e julgamento realizada
em
17.05.2021
, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior
V – A e provida
para fixar a data de 17.05.2021 como termo final para fins de pagamento das diferenças salariais
. Remessa conhecida para manter a sentença nos demais termos. [...]. (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe:
24.3.2023
).

Em idêntico sentido
: AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019. AC 0005113-97.2019.8.08.0024, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, Dje: 15.12.2021.

Na presente hipótese, o autor, ora apelado, entrou em exercício no ano de
2010
, por meio de concurso público para o cargo de agente de Polícia Civil, anteriormente denominado de agente de presídio (fl.
558)
.

Verifica-se nos autos que o apelado, desde o seu ingresso no serviço público, não exe
rce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos (
Decreto 3.819/1995
).

Foram ouvidos
pelo
magistrado de primeiro grau
dois delegados
(
José Lopes Pereira
e
Agis Wilson Macedo Filho
)
que trabalharam diretamente com o agente de polícia civil em questão (fl. 478)
,
confirmando em juízo o exercício d
as
atividades de investigador de polícia por parte do apelado
.

Constata-se o desvio de função no caso em
análise
diante dos depoimentos
colhidos
, aliado aos documentos apresentados, como
boletins unificados e
relatórios de investigação de autoria do apelado
(fls. 43/200)
, os quais atestam que o agente de Polícia Civil,
José Carlos Chiari Júnior
, exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995
.

Ademais, não merece acolhimento o argumento do apelante de
existir similaridades entre as
atividades
desempenhadas
por todos os
integrantes da equipe policial,
o que justificaria a acumulação de funções entre agentes de polícia e investigadores
.

Especialmente
porque o apelado foi nomeado para o exercício da função de agente de polícia, cujas
atribuições
legais
relacionam-se à guarda e transporte de presos
que não se confundem com a investigação empreendida pelos investigadores de polícia
.

Conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição que reconheceu o desvio de função do agente de Polícia Civil,
José Carlos Chiari Júnior
,
sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, observado o período de incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária.

Nesses termos, restando patente o desvio de função
por meio
do conjunto probatório carreado aos autos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e julgo prejudicada a Remessa Necessária.

Deixo de arbitrar honorários recursais, tendo em vista que não houve a sua fixação na origem.

É como voto.

1

[...] Decorrente do poder hierárquico, o poder regulamentar consiste na possibilidade de os Chefes do Poder Executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais e concretos, expedidos para dar fiel execução à lei. O poder regulamentar enquadra-se em uma categoria mais ampla denominada poder normativo, que inclui todas as diversas categorias de atos abstratos, tais como: regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias. O fundamento constitucional da competência regulamentar é o art. 84, IV, segundo o qual “compete privativamente ao Presidente da República: IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Exatamente a mesma competência que o Texto Constitucional atribui ao Presidente da República estende-se por simetria a Governadores e Prefeitos. [...].
(Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2019).

2
“[...] Da mesma forma,
não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso
: isso refletiria
desvio de finalidade
e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de
lei formal
, como já se decidiu corretamente. [...] O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas.
[...]
Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função.
[...]
Na verdade, o desvio de função não se convalida, a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei, mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício das funções do outro cargo, e a autoridade administrativa deve ser responsabilizada pela anomalia, inclusive porque retrata improbidade administrativa”. (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 3
4
. ed. São Paulo: Gen/Atlas, 2020 - destaquei).

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.