Tribunal: TJES
Processo: 0056156-50.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. PRAZO DE ENTREGA. PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM LUCROS CESSANTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I -

A cláusula que determina a prorrogação de 180 dias no prazo final para a entrega do imóvel adquirido na planta é lícita, tendo em conta as peculiaridades inerentes à construção civil como, por exemplo, condições climáticas desfavoráveis, atrasos nos fornecimentos, prazos exigidos pelos órgãos fiscalizadores, entre outros. Além disso, tal prática é costumeira no mercado imobiliário de imóveis na planta e, ainda, possui previsão legal,
ex vi
do art. 48, §2º da Lei 4.591/64.
A única objeção a vigência da citada cláusula é que a contagem deverá ser em dias corridos e não apenas nos dias úteis, conforme entendimento exarado pelo STJ.

II -
A prorrogação em 180 dias possui incidência automática, de modo que se difere das hipóteses de dilação do prazo em virtude de caso fortuito ou força maior; decerto que estes últimos, caso ocorram, culminam em extensão do prazo para além da prorrogação
legal retromencionada.

III
-
A cobrança de
lucros cessantes em virtude do atraso na entrega do imóvel foi objeto de
manifestação do STJ em sede de recurso repetitivo, Tema 970,
no qual fora fixada tese no sentido de que
a cláusula penal moratória, que tem por finalidade indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, de modo que afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
.

IV -
Recurso conhecido e
não
provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0056156-50.2013.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOHNNATAN FEU DE OLIVEIRA e outros
APELADO: D ANGELO CONSTRUTORA EIRELI
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. PRAZO DE ENTREGA. PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM LUCROS CESSANTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I -

A cláusula que determina a prorrogação de 180 dias no prazo final para a entrega do imóvel adquirido na planta é lícita, tendo em conta as peculiaridades inerentes à construção civil como, por exemplo, condições climáticas desfavoráveis, atrasos nos fornecimentos, prazos exigidos pelos órgãos fiscalizadores, entre outros. Além disso, tal prática é costumeira no mercado imobiliário de imóveis na planta e, ainda, possui previsão legal,
ex vi
do art. 48, §2º da Lei 4.591/64.
A única objeção a vigência da citada cláusula é que a contagem deverá ser em dias corridos e não apenas nos dias úteis, conforme entendimento exarado pelo STJ.

II -
A prorrogação em 180 dias possui incidência automática, de modo que se difere das hipóteses de dilação do prazo em virtude de caso fortuito ou força maior; decerto que estes últimos, caso ocorram, culminam em extensão do prazo para além da prorrogação
legal retromencionada.

III
-
A cobrança de
lucros cessantes em virtude do atraso na entrega do imóvel foi objeto de
manifestação do STJ em sede de recurso repetitivo, Tema 970,
no qual fora fixada tese no sentido de que
a cláusula penal moratória, que tem por finalidade indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, de modo que afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

IV -
Recurso conhecido e
não
provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

0056156-50.2013.8.08.0035

APELANTE:

JOHNNATAN FEU DE OLIVEIRA e CLEIDE RIBEIRO SILVA

APELADO:
D’ANGELO INCOPAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATOR:
Desª. CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente apelo a analisar a juridicidade d
a
Sentença de fls.
2
51-253
, que julgou
parcialmente
procedente a ação matriz.

Em suas razões, o Apelante sustenta que a prorrogação de 180 dias é ilegal, somente sendo admitida caso comprovado caso fortuito ou força maior, o que não ocorreu
in casu
. Aduz que deve ser acolhida a pretensão relativa aos lucros cessantes, eis que inexiste impossibilidade de cumulação com a multa contratual. Argumenta, ainda, acerca da necessidade de majoração da indenização por dano moral, haja vista a dimensão do dano.

Analisando o caderno processual, não vislumbro razões para reformar a Sentença combatida. Explico.

No que toca a
prorrogação de 180 dias
,
tendo em conta as peculiaridades inerentes à construção civil como, por exemplo, condições climáticas desfavoráveis, atrasos nos fornecimentos, prazos exigidos pelos órgãos fiscalizadores, entre outros, é razoável que se preveja um prazo de prorrogação, desde que observada a proporcionalidade. Além disso, tal prática é costumeira no mercado imobiliário de imóveis na planta e, ainda, possui previsão legal,
ex vi
do art. 48, §2º da Lei 4.591/64. Nessa lógica:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. [...] 5.
Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).

8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1582318 RJ 2015/0145249-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 12/09/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2017)

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023537-91.2014.8.08.0048 APELANTE: VALE DA LAGOA EMPREENDIMENTOS LTDA. APELADA: IVANETE MARQUES FURTADO DE SOUZA RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO VALIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - ENTREGA DO BEM CONDICIONADO À ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO ABUSIVIDADE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DA QUANTIA PAGA - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA POSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO OCORRÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância (STJ, Segunda Seção, REsp 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). 2.
E nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.
3.
[...]
(TJ-ES - AC: 00235379120148080048, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/05/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2022)

A única objeção a vigência da citada cláusula é que a contagem deverá ser em dias corridos e não apenas nos dias úteis, conforme entendimento exarado pelo STJ:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1.

Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.

2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. 3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4.
Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma
. 6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes. 7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018)

Ademais, importante salientar que a prorrogação em debate se difere das hipóteses de dilação do prazo em virtude de caso fortuito ou força maior; decerto que estes últimos, caso ocorram, culminam em extensão do prazo para além da prorrogação
legal retromencionada.
Nesse sentido
colaciono precedente deste Sodalício
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. VALIDADE DA PREVISÃO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DA UNIDADE. ATRASO VERIFICADO. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELOS JUROS DE OBRA NO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. MODIFICAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. TAXAS CONDOMINIAIS. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA ANTES DA IMISSÃO NA POSSE. TAXA DE INTERVENIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES
. 2)
[...]
(TJES, Classe: Apelação, 035150156657, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 01/08/2019)

N
o que tange aos
lucros cessantes
,
há manifestação do STJ em sede de recurso repetitivo,
no qual fora fixada a seguinte tese: “
a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”
1
;
decerto que tal entendimento também já foi acompanhado por este E. TJES
2
.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

No
último
acórdão
, explica o
Ministro
Relator
que “
o estabelecimento, da prefixação da multa no próprio contrato, atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro
.” E conclui dizendo que “
como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora)
”
.

Finalmente, no que diz respeito aos
danos morais
, do mesmo modo penso não assistir razão ao Recorrente. Isso porque, entendo que o valor arbitrado pelo juiz singular atende à finalidade compensatória, punitiva e pedagógica do instituto, especialmente se considerada a condição financeira das partes e o período de atraso, inferior à 01 (um) ano.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a Sentença combatida.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

1

Tema 970 do STJ.

2

(TJ-ES - AC: 00160727420128080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021)

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.