Tribunal: TJES
Processo: 0045561-25.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
EMENTA:
APELA
ÇÕES CÍVEIS
.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRÁTICA PREVISTA NO INCISO
I
I, DO ART. 11, DA LIA. REVOGADO PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. PEDIDOS INICIAIS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO PREJUDICADO. 1.
N
o caso concreto,
o requerido fo
i
condenado
pela prática de conduta
então
tipificada no inciso I
I
,
do art. 11,
da Lei nº 8.492/92.
2.

Todavia, a posterior edição da Lei nº 14.230/2021, publicada em 26/10/2021, revogou o inciso I, da Lei nº 8.492/92, não mais considerando a respectiva conduta como sendo ato de improbidade administrativa.
3.

Em tempo,
“em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios
constitucionais do direito administrativo sancionador.”
(TJES, Embargos de Declaração em Apelação Cível, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fábio Clem de Oliveira, julgado em
03/05/2022).

4.
Sentença reformada de ofício. Recurso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0045561-25.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UMBERTO MESSIAS DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 21.03.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0045561-25.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UMBERTO MESSIAS DE SOUZA

Advogados do(a) APELANTE: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de apelaç
ão cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, ES, que,
em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, julgou procedentes os pedidos inicias para
condenar
Umberto Messias de Souza nas seguintes sanções previstas no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92: (i) suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos; (ii) pagamento de multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

Em suas razões recursais,
o apelante, em síntese, sustenta (i) a nulidade da sentença,
eis que não teria enfrentado todos os argumentos de defesa,
além de ter decidido de forma dissociada do conteúdo dos autos; (ii)
ausência de ato de improbidade administrativa ou, ainda, ausência de dolo; (iii)
violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para aplicação das sanções.

Pois bem.

De início,
não há que se falar em nulidade da sentença, uma vez que o magistrado analisou todos os pontos necessários para solução do litígio, expondo de forma clara as razões pelas quais
julgou procedentes os pedidos iniciais.

Com efeito, em relação às provas constantes dos autos, o juízo de origem destacou, de forma expressa, que:

“
[...]
a inércia dolosa (omissão) do réu UMBERTO MESSIAS DE SOUZA é evidente e suficiente para caracterizar o elemento subjetivo necessário a tipificação da conduta prevista no art. 11 da LIA, considerando que o então Conselheiro deixou o processo TC 7536/1995 sem qualquer impulso no gabinete por 16
(dezesseis) anos.

Ou seja, os autos ficaram “engavetados” entre os anos de 1996 e 2012, somente sendo descoberta a indevida paralisação
do processo TC 7536/1995 com a aposentadoria do réu
UMBERTO MESSIAS DE SOUZA. [...]..

A omissão do réu UMBERTO MESSIAS DE SOUZA foi consciente e de gravidade extrema. E, por via reflexa, a tese defensiva quanto a inexistência de dolo não pode ser acolhida, porque evidenciado o elemento subjetivo (dolo) na conduta omissiva praticada, a qual configura o ato ímprobo delineado na petição inicial pelo Ministério Público Estadual.

Este entendimento não destoa da Instrução Técnica Conclusiva ITC 6957/2014 (fls. 219/29 – Anexo) produzida no TCES, a qual relata que, em que pese a gravidade dos fatos denunciados, a omissão do réu UMBERTO MESSIAS DE SOUZA frustrou a ação do Órgão de Controle em exercer sua competência constitucional e permitiu a prescrição
da pretensão punitiva pelo TCES, [...].

Analisando o acervo documental que instrui o presente feito, torna-se possível concluir que os autos do processo TC 7536/95 realmente ficaram “enga
vetados” no gabinete do então Conselheiro UMBERTO MESSIAS DE SOUZA, entre os anos de 1996 e 2012. E, embora fosse praxe do TCE/ES a redistribuição dos processos de relatoria daquele membro que assumisse a Presidência da Corte de Contas (fl. 191), estes autos não sofreram o devido encaminhamento, somente sendo descobertos por ocasião da aposentadoria do réu UMBERTO MESSIAS DE SOUZA.

[...].

O ato praticado pelo réu UMBERTO MESSIAS DE SOUZA (“engavetamento” de processo) caracteriza irregularidade gravíssima, porquanto impede que se verifique o (in)correto uso de recursos públicos, além de constituir notória e inaceitável
afronta aos princípios que norteiam a Administração Pública. Assim, revela-se patente que sua injustificada omissão é suficiente para evidenciar o elemento subjetivo necessário à configuração do ato de improbidade administrativa [...].”.

De tal modo, observa-se que os fatos foram
detalhados
pelo juízo sentenciante
e, de forma fundamentada, formou seu convencimento, nos termos do art. 371, do CPC.
Logo, não há que se falar em nulidade da sentença.

Quanto à questão de fundo
, destaco que, d
a data de 01/10/2021,
o Ministro Gilmar Mendes deferiu a medida cautelar na ADI nº 6.678, publicada na data de 05/10/2021, com o seguinte dispositivo:

“
Ante o exposto, defiro a medida cautelar requerida,
ad referendum
do Plenário (art. 21, V, do RISTF; art. 10, § 3º, Lei 9.868/1999), com efeito
ex nunc
(art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99), inclusive em relação
ao pleito eleitoral de 2022, para: (a) conferir interpretação conforme à Constituição ao inciso II do artigo 12 da Lei 8.429/1992, estabelecendo que a sanção de suspensão de direitos políticos não se aplica a atos de improbidade culposos que causem dano ao erário; e (b) suspender a vigência da expressão “suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos” do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/1992.”.

De tal modo, a referida decisão impede a aplicação de sanção de suspensão dos direitos políticos para ato
s
ímprobos de caráter culposo,
derivados de dano ao erário ou de violação a princípios (arts. 10 e 11), haja vista que o enriquecimento ilícito constante do art. 9º depende, necessariamente, do reconhecimento da prática de ato doloso.

No caso concreto,
os requeridos foram condenados
pela prática de conduta tipificada no inciso
I
I,
do art. 11,
da Lei nº 8.492/92, consist
ia
em
“
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício
”
.

Todavia, a posterior edição da Lei nº 14.230/2021, publicada em 26/10/2021, revogou o inciso
I
I,
do art. 11,
da Lei nº 8.492/92, não mais considerando a respectiva conduta como sendo ato de improbidade administrativa.

Em tempo,
“em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios
constitucionais do direito administrativo sancionador.”
(TJES, Embargos de Declaração em Apelação Cível, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fábio Clem de Oliveira, julgado em
03/05/2022).

De igual modo, o C. STJ destacou que o
“processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, [...] o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares. À luz desse entendimento da Primeira Turma, defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa.”

(STJ - AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

Logo,
entendo que deva ser aplicado o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, haja vista a revogação do inciso I, do art. 11, da Lei nº 8.429/1992 pela Lei nº 14.230/2021,
a fim de afastar o reconhecimento do
ato de improbidade no presente caso.

Por oportuno, cito o seguinte julgado desta Primeira Câmara Cível em caso idêntico, que também envolveu o ora apelante, nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
APELAÇÃO AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
PENA DE SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS PREVISTA PELO ART. 12, INCISO III, DA LEI Nº 8.429/1992, NORMA CUJA VIGÊNCIA DA EXPRESSÃO SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DE TRÊS A CINCO ANOS, DO INCISO III, DA LEI Nº 8.429/1992 REVOGAÇÃO DO ART. 11, INCISO II, DA LEI Nº 8.429/1992 PELA LEI Nº 14.230/2021, NORMA DE DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA CONDUTA ATÍPICA NA LEI Nº 14.230/2021
MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DEDUZIDO NA INICIAL INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO SOBRE A PROVA DO RECEBIMENTO DO PROCESSO NO GABINETE DO EMBARGANTE ENTÃO CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E SOBRE A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS PARA REFORMAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DEDUDIZOS NA INICIAL. 1. - A concessão de medida cautelar na ADI nº 6.678/DF pelo eminente relator, que suspendeu a vigência da expressão suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos do art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, impede a sua aplicação ao embargante, considerando que o acórdão embargado foi proferido em 16/10/2021, quando já vigente a liminar, publicada no Diário Oficial do dia 05/10/2021. 2. - A par disso, a revogação do art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, pela Lei nº 14.230/2021, tornando atípica a conduta de deixar, indevidamente, de praticar ato de ofício, tem efeito retroativo, vez que aplica-se ao direito administrativo disciplinar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica prevista pelo art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988. 3. - Atenta contra a segurança jurídica a aplicabilidade de norma de prescrição prevista pela Lei nº 14.230/2021 que versa sobre prazo de prescrição de 8 (oito) anos para o ajuizamento de ação civil pública, bem como sobre a interrupção do prazo prescricional pelo ajuizamento da demanda e sua redução pela metade, a processo iniciado antes de sua vigência, considerando que a nova lei já entraria em vigor extinguindo ações de improbidade administrativa sem que houvesse qualquer mora do Ministério Público Estadual ou do Poder Judiciário, pelo simples fato de ter transcorrido a prescrição que sequer era prevista quando do ajuizamento da ação. 4. - A figura típica prevista no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, foi extirpada do ordenamento jurídico, eis que tal dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021, que é aplicável ao caso em obediência ao princípio da retroatividade da penal mais benéfica, pois aplicável ao processo administrativo sancionador, o que conduz à improcedência do pedido deduzido na inicial. 5. - Não houve omissão sobre o recebimento do Processo TC nº 5195/95, considerando que a prova testemunhal não conseguiu comprovar o seu não recebimento pelo gabinete do embargante, então Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, e mais, mencionado processo não foi redistribuído quando o embargante assumiu a Presidência do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, e foi encontrado no gabinete do embargante quando de sua aposentadoria, tendo nele permanecido por 16 (dezesseis) anos sem qualquer movimentação. 6. - É assente no STJ o posicionamento de que, para a configuração do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, basta a presença do denominado dolo genérico, não sendo necessária a demonstração de dolo específico. 7. - Embargos de declaração providos com efeitos modificativos para reformar o acórdão embargado e julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, isentando o Ministério Público do Estado do Espírito Santo do pagamento de custas e honorários advocatícios.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024130414808, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022)

Destaca-se, ainda,
que a
nova redação trazida pela
Lei nº 14.230/2021,
alterando
o art. 23 da Lei nº 8.429/1992,
dispõe que a ação para aplicação na LIA prescreve em 08 (oito) anos, contados da data da ocorrência do fato
,
ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

Além disso, também modificou o § 4º, inciso II, e § 5º, do art. 23, passando a dispor que o prazo prescricional referido no
caput
é interrompido pela publicação da sentença condenatória e, interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no
caput
daquele artigo.

O
corre que não há que se falar em prescrição no caso concreto, eis que, conforme entendimento já adotado por esta Câmara em caso semelhante, atentaria
“contra a regra de segurança jurídica e permitiria que fosse reconhecida a prescrição por ato ocorrido antes mesmo da edição da Lei nº 14.230/2021, de modo que a nova lei já entraria em vigor
extinguindo ações de improbidade administrativa em razão da prescrição, sem que se posse imputar ao MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ou mesmo ao Poder Judiciário qualquer desídia com relação ao julgamento do presente processo.
Pensar em sentido contrário
implica violação ao objetivo maior da prescrição, que é justamente garantir a observância da segurança jurídica nas relações de direito e, ainda, ao princípio da irretroatividade da lei.”

(TJES, Embargos de Declaração em Apelação Cível, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fábio Clem de Oliveira, julgado em
03/05/2022).

De tal modo,
em razão da revogação do inciso I
I
, do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, e por força do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, reforma, de ofício, a sentença
de fls. 560/575, para julgar improcedentes os pedidos iniciais. Julgo prejudicado os recurso de apelação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

EMENTA:
APELA
ÇÕES CÍVEIS
.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRÁTICA PREVISTA NO INCISO
I
I, DO ART. 11, DA LIA. REVOGADO PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. PEDIDOS INICIAIS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO PREJUDICADO. 1.
N
o caso concreto,
o requerido fo
i
condenado
pela prática de conduta
então
tipificada no inciso I
I
,
do art. 11,
da Lei nº 8.492/92.
2.

Todavia, a posterior edição da Lei nº 14.230/2021, publicada em 26/10/2021, revogou o inciso I, da Lei nº 8.492/92, não mais considerando a respectiva conduta como sendo ato de improbidade administrativa.
3.

Em tempo,
“em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios
constitucionais do direito administrativo sancionador.”
(TJES, Embargos de Declaração em Apelação Cível, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fábio Clem de Oliveira, julgado em
03/05/2022).

4.
Sentença reformada de ofício. Recurso prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto do Relator.