Tribunal: TJES
Processo: 5015266-61.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075.

2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01.

3. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 29 de agosto de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5015266-61.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: G M DA SILVA PADARIA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075.

2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01.

3. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 29 de agosto de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5015266-61.2021.8.08.0048

Apelante: G M da Silva Padaria

Apelado: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada em desfavor do Estado do Espírito Santo, que julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais a apelante aduz, em suma, que (a) o apelado não se desincumbiu de comprovar a existência de um processo administrativo específico para o recolhimento dos dados de cartão de crédito, tampouco demonstrou a existência de qualquer intimação da empresa autora do tal procedimento, garantindo a esta o contraditório e a ampla defesa, havendo sido intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado; (b) apesar da aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), o correto seria a alíquota de 3,95% (três vírgula noventa e cinco por cento), pois era a alíquota a que a recorrente estava submetida nos períodos autuados, conforme anexo I da LC 123/2006, com redação dada pela Lei Complementar nº 139/2011, vigente à época dos fatos; (c) não houve indicação no auto de infração da legislação em que se baseou para aplicar a alíquota questionada.

Contrarrazões ofertadas pelo recorrido, pugnando pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 28 de julho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 29/08/2023 - SEM NOTAS ORAIS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Razão não assiste à recorrente.

Como bem observou o magistrado de 1º grau “
o Fisco não incidiu em qualquer irregularidade e, tampouco, quebrou o sigilo das operações ao confrontar as declarações de ICMS da autora com as informações vindas das operadoras de cartão de crédito, na medida em que os documentos dos autos, notadamente, os de ID nº 9857956, 9857957 e 9857851 atestam a existência de instauração de um procedimento administrativo fiscal inicial, através do SEP nº 85159670, no qual foi constatada a possibilidade de omissão de receita e, diante disso, em decisão de 1ª Instância Administrativa foi julgada procedente a acusação fiscal(ID 9857330). Constatada a omissão de receita, a impetrante foi autuada, lavrando-se, com isso, o Auto de Infração objeto dos presentes autos. Cabe destacar que a autora juntou essa documentação que deixa claro que houve omissão de receitas e a não emissão de notas fiscais. (...) Desta forma, no caso da autora, recebidos os dados das operadoras de cartões de crédito, o Fisco Estadual verificou a suposta omissão de receita, dada a incongruência existente entre os dados fornecidos pela demandante e pelas operadoras de cartão ao Fisco, relativas às operações firmadas pela empresa no período de maio de 2011 a outubro de 2015. Assim, foi emitida a Ordem de Serviço n.º 2015-001238 e, a partir dela, o Auto de Infração n.º 5.021.954-4
.”.

Ao que se extrai dos documentos constantes dos autos, após o recebimento dos dados das operadoras de cartão de crédito, em 22.08.2018, o Fisco Estadual instaurou o procedimento administrativo fiscal nº. 838312075 para análise de possíveis irregularidades fiscais relativas à omissão de receitas tributárias em decorrência de diferença de cartão de crédito. Antes de sua conclusão, em 08.01.2019, a empresa recorrente foi intimada para, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentar a documentação fiscal pertinente à fiscalização, sendo a intimação cumprida no mesmo dia (id nº. 4594973).

Na sequência, em 28.02.2019 fora lavrado o Auto de Infração nº 5.045.703-3, dando-se início ao Processo Administrativo nº 85159670, com expressa indicação dos valores indicados a título de saídas efetuadas através de cartão de crédito/débito comparadas com as saídas declaradas ao Simples Nacional, mês a mês, e de todos os dados obtidos das referidas operadoras.

Assim, ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075.

Tampouco há ilegalidade na utilização da legislação estadual relativa ao ICMS, que culminou com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

Como visto, a apelante fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Sobre o tema já se manifestou este e. Tribunal de Justiça, destacando que “
verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito,
atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011
.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017) (grifo nosso)

Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Vejamos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal...

Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01.

Por tais razões,
conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento
.

Majoro para 12% (doze por cento) o percentual da verba honorária fixada na sentença, na forma do art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a Eminente Desembargadora Relatora - Sessão do dia 29/08/2023.

APELAÇÃO CÍVEL
:
5015266-61.2021.8.08.0048.

APELANTE
:

G M DA SILVA PADARIA.

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR
A
: DESEMBARGADOR
A

JANETE VARGAS SIMÕES.

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

V O T O

PEDIDO DE VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor. Por oportuno, destaco, conforme bem salientado no voto de relatoria, que “ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075”. Logo, não há que se falar em ausência de contraditório e ampla defesa nesse processo administrativo prévio e, portanto, o auto de infração deve subsistir.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador