Tribunal: TJES
Processo: 0002937-10.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
RECURSOS DA DEFESA. PRELIMINAR NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
CASA ABANDONADA. ESTADO FLAGRANCIAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ART. 37, DA LEI Nº 11.343/0
6
. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 33, DA MESMA LEI. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. RECRUDESCIMENTO REALIZADO COM AMPARO NO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. APREENSÃO DE RÁDIO COMUNICADORES, LUNETA, ARMAS E CARREGADOR.
RECURSO
DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (STF - RE n. 603.616/RO).
In casu
, além de os policiais militares terem flagrado um dos apelantes correndo na rua com uma arma de fogo na mão, indo em direção a um imóvel, o que, por si só, autorizaria a entrada no referido imóvel, uma vez que evidenciado o flagrante delito, tratava-se de imóvel abandonado, utilizado pelo tráfico local para venda e distribuição de droga, não sendo contemplada pela proteção do art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. 3. Pedido de desclassificação da conduta praticada pelo agente para aquela do art. 37, da Lei nº 11.343/06. Ressalta-se que tal tipo penal possui natureza subsidiária, de modo que somente fica caracterizado quando não se está diante da prática de crime mais grave previsto na mesma lei. Precedentes. Diante da condenação do acusado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, tendo em vista que “mantinha em depósito” e “guardava” drogas, rádio comunicadores, entre outros utensílios, é inviável a desclassificação para a conduta do art. 37, do mesmo diploma normativo. 4. A exasperação da pena-base, com base na variedade, quantidade e natureza das drogas é idônea, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, não merecendo reparo a dosimetria realizada no primeiro grau. 5. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, inviável a concessão da benesse aos apelantes, tendo em vista que foi comprovada a habitualidade delitiva de ambos, já que apreendidos rádio comunicadores e seus carregadores, luneta, carregadores de arma e munições, o que demonstra que os apelantes se dedicavam à atividade criminosa. 6. Na terceira fase da dosimetria foi aplicada a causa de aumento presente no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, tendo expressamente constado na sentença a incidência da fração de 1/6 (um sexto). Procedida à retificação de erro de cálculo aritmético. 7. Recursos conhecidos, sendo desprovido o do primeiro apelante e parcialmente provido o do segundo apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002937-10.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IVO JUNIOR INNOCENTE e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
RECURSOS DA DEFESA. PRELIMINAR NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
CASA ABANDONADA. ESTADO FLAGRANCIAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ART. 37, DA LEI Nº 11.343/0
6
. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 33, DA MESMA LEI. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. RECRUDESCIMENTO REALIZADO COM AMPARO NO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. APREENSÃO DE RÁDIO COMUNICADORES, LUNETA, ARMAS E CARREGADOR.
RECURSO
DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (STF - RE n. 603.616/RO).
In casu
, além de os policiais militares terem flagrado um dos apelantes correndo na rua com uma arma de fogo na mão, indo em direção a um imóvel, o que, por si só, autorizaria a entrada no referido imóvel, uma vez que evidenciado o flagrante delito, tratava-se de imóvel abandonado, utilizado pelo tráfico local para venda e distribuição de droga, não sendo contemplada pela proteção do art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. 3. Pedido de desclassificação da conduta praticada pelo agente para aquela do art. 37, da Lei nº 11.343/06. Ressalta-se que tal tipo penal possui natureza subsidiária, de modo que somente fica caracterizado quando não se está diante da prática de crime mais grave previsto na mesma lei. Precedentes. Diante da condenação do acusado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, tendo em vista que “mantinha em depósito” e “guardava” drogas, rádio comunicadores, entre outros utensílios, é inviável a desclassificação para a conduta do art. 37, do mesmo diploma normativo. 4. A exasperação da pena-base, com base na variedade, quantidade e natureza das drogas é idônea, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, não merecendo reparo a dosimetria realizada no primeiro grau. 5. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, inviável a concessão da benesse aos apelantes, tendo em vista que foi comprovada a habitualidade delitiva de ambos, já que apreendidos rádio comunicadores e seus carregadores, luneta, carregadores de arma e munições, o que demonstra que os apelantes se dedicavam à atividade criminosa. 6. Na terceira fase da dosimetria foi aplicada a causa de aumento presente no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, tendo expressamente constado na sentença a incidência da fração de 1/6 (um sexto). Procedida à retificação de erro de cálculo aritmético. 7. Recursos conhecidos, sendo desprovido o do primeiro apelante e parcialmente provido o do segundo apelante.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos, negar provimento à apelação do primeiro apelante e dar parcial provimento a do segundo apelante, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR
DE
NULIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise da preliminar de nulidade suscitada pela defes
a do apelante
Ivo Junior Innocente
.

Conforme relatado, foi suscitada
a preliminar de nulidade das provas,
uma vez que seriam derivadas de busca domiciliar ilegal.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ingresso de policiais em
residências estando
desprovidos de mandado judicial, só será válido caso haja certeza acerca da prática delituosa, sendo imprescindível a realização de diligências prévias que demonstrem o crime, possibilitando
a
busca domiciliar.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso, segundo registrado nas decisões anteriores, após denúncia de que no endereço indicado estaria ocorrendo o comércio de drogas, os agentes fizeram uma diligência e perceberam movimentação suspeita de que estaria ocorrendo crime no interior da residência, suspeitas que se conformaram - encontraram droga com o recorrente, uma pessoa bastante conhecida pelo tráfico de drogas. Assim, percebe-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes do STJ. [...]. (STJ; AgRg-RHC 163.983; Proc. 2022/0118874-4; PI; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/05/2022; DJE 12/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente. [...]. 3. As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. [...]. (STJ; AgRg-HC 711.612; Proc. 2021/0393736-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022).

Dito isso, compulsando os autos,
em especial a descrição do local trazida pelos agentes públicos,
em mídia acostada à fl. 178
, verifico que se tratava de casa abandonada, sendo ela utilizada pelos traficantes como local de distribuição e venda de drogas, comumente chamado de “caxanga”.

Não obstante a alegação por parte do réu
Ryan Silva Borges Pereira,
de que o local era sua residência, as características do local, como
sujeira,
ausência de mobília
como cama, guarda-roupa
,
janelas e portas abertas,
demonstram que o imóvel não era residência do réu.

Assim, como se é sabido, não há impedimento no ingresso sem mandado judicial em imóvel abandonado, o qual não é abarcado pela proteção constitucional de inviolabilidade de domicílio, conforme se verifica em julgamentos análogos. Vejamos abaixo:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ENTENDIMENTO DOMINANTE ACERCA DO TEMA. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA COM PRECISÃO E RIQUEZA DE DETALHES. FUNDADAS SUSPEITAS CONSTATADAS. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. CASA ABANDONADA COM PROPÓSITO DE TRÁFICO DE DROGAS. HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA PELA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a denúncia anônima que indica, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estaria ocorrendo o tráfico ilícito de entorpecentes, permite o ingresso na residência, sem mandado judicial, por evidenciar fundadas suspeitas, sobretudo quando há investigação policial prévia.
4. Conforme entendimento desta Corte, a casa abandonada, utilizada com o único propósito de tráfico de drogas não é hipótese contemplada pela proteção constitucional da inviolabilidade de domicílio.
5. No caso dos autos, conforme consta do acórdão recorrido, trata-se de um imóvel desabitado, alugado com o único propósito de tráfico de drogas, hipótese não contemplada pela proteção constitucional da inviolabilidade de domicílio, prevista no art. 5º, XI, da Constituição da República. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-AREsp 2.185.644; Proc. 2022/0247365-1; SE; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 16/05/2023; DJE 19/05/2023).

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CASA ABANDONADA COM PROPÓSITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme precedente desta Corte, a casa abandonada, utilizada com o único propósito de tráfico de drogas, não é hipótese contemplada pela proteção constitucional da inviolabilidade de domicílio. Precedente. 2. No caso dos autos, trata-se de uma quitinete abandonada, conhecida pelos agentes policiais e frequentada por usuários de drogas, não evidenciando a ilegalidade pretendida pela defesa.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.987.601; Proc. 2022/0053139-6; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 19/04/2023).

Ademais, mesmo
se fosse a
residência de um deles, trata-se de situação
de

flagrante delito
,
já que, conforme declarações dos agentes públicos,

o apelante Ryan
Silva Borges Pereira
foi visto

correndo com a arma na mão,
indo em direção
ao referido imóvel
, não havendo nenhuma irregularidade na entrada policial.
Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. REVERSÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS DO ACÓRDÃO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJe 8/10/2010).
2. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão
. 3. É dizer,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
O crime de tráfico de drogas atribuído ao ora agravante possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.
4. No caso, o ingresso no domicílio decorreu do fato de os policiais militares terem visualizado o agravante tentando fugir, dispensando uma sacola contendo porções de maconha, crack e cocaína, lançando-a sobre o telhado de uma casa vizinha. Em seguida, ao realizarem buscas na residência, localizaram duas balanças de precisão e várias "bitucas" de cigarros de maconha, no quarto; uma pistola Taurus PT58S, calibre.380, na laje do imóvel, além de uma grande porção de crack, no quintal da casa, bem como outras porções de crack e de maconha, no forro do imóvel, com o auxílio de um cão farejador.

[...]
(AgRg no AREsp n. 2.305.724/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 26/9/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES E RECEPTAÇÃO. NULIDADE DECORRENTE DE SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA E REITERAÇÃO CRIMINOSA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESPROPORÇÃO EM RELAÇÃO À POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. PROGNÓSTICO INVIÁVEL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. PAI DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA IMPRESCINDIBILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
2. No caso, relata-se que os agentes teriam conseguido visualizar o agravante em via pública, em local próximo à sua residência, tirando da cintura um objeto com características de arma de fogo e arremessando em direção ao pátio da casa. Promovida a abordagem pessoal, foram encontrados, ainda, alguns entorpecentes com o acusado. Além disso, momentos depois, os policiais, em contato com outros agentes de segurança, obtiveram a informação de que a residência estaria envolvida em ocorrência anterior, sendo apontada como ponto de armazenamento e venda de drogas, o que motivou o ingresso no local, sendo encontrados mais entorpecentes, balanças de precisão, carregadores e munições no interior da habitação
. 3. Assim, verifica-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Precedentes do STJ.
[...]
(AgRg no HC n. 813.512/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 5/6/2023).

Portanto,
vislumbra-se que a abordagem e a entrada n
o imóvel padece de irregularidade,

sendo
devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares.

Assim sendo,
rejeito
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a análise da preliminar suscitada, passo ao exame do mérito da causa.

C
onforme relatado, c
uida
m
-se de recurso
s
de
a
pelação
c
riminal interposto
s
por
Ivo Junior Innocente e Ryan Silva Borges Pereira
, inconformado
s
com a
s
entença prolatada pelo Juízo
da 6ª Vara Criminal de Vila Velha
(fls.
202/208
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“Segundo o Inquérito Policial em anexo, na noite de 23 de abril de 2022, por volta das 21h:30min, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pelas ruas do Bairro Soteco, neste município e comarca, quando ao passarem pela Rua Tocantins, local conhecido como sendo de intenso tráfico de drogas, tiveram suas atenções voltadas para um indivíduo, posteriormente identificado como Ryan Silva Borges Pereira, já que este portava uma arma de fogo, e ao perceber a aproximação dos PMs, saiu correndo por um beco na tentativa de evadir-se do local.

Em razão da conduta suspeita de Ryan, os Policiais Militares passaram a persegui-lo e encontraram na rota de fuga, um carregador de submetralhadora carregado com 12 (doze) munições calibre .380, além de uma sacola contendo em seu interior 30 (trinta) “pedras de crack”, objetos estes "dispensados" por Ryan durante a fuga.

Em seguida, os Policiais Militares visualizaram Ryan adentrando em uma casa com aparência de abandono, e ao adentrarem nesta residência verificaram que lá estava o também denunciando Ivo Junior Innocente na posse de cinco rádios comunicadores da marca "Baofeng", daqueles utilizados por traficantes para monitorarem as acoes dos Policiais nas áreas de tráfico.

Ainda em perseguição a Ryan, os Policiais Militares o abordaram no terraço de uma casa vizinha, estando ele na posse de uma submetralhadora municiada com 12 (doze) munições calibre .380.

Ao retornarem à casa onde Ryan inicialmente adentrou e onde estava Ivo, os PMs localizaram, 54 (cinquenta e quatro) "pedras de crack", 06 (seis) "papelotes de cocaína", 05 (cinco) "pinos de cocaína", 03 (três) comprimidos de ecstasy, uma luneta, uma base carregadora de rádios comunicadores, além de 13 (treze) munições calibre .380 e a quantia de R$ 454,00 (quatrocentos e cinquenta e quatro reais) em espécie.

Logo, pelas circunstâncias, todas as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam a Ivo e Ryan, e eram destinadas a mercancia, bem como Ryan portava o armamento supramencionado em desconformidade com determinação legal. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o recorrente
Ryan Silva Borges Pereira
nas sanções do
artigo 33,
caput,

c/c art. 40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos de reclusão
, e
ao
pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
e Ivo Junior Innocente na conduta prevista no
art. 33,
caput
, da mesma lei
, à pena de
05 (cinco)
anos
de reclusão
,
e ao
pagamento de

5
00
(quinhentos
) dias-multa,
ambos em regime semiaberto e dias-multa valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Nas
razões recursais
de
Ivo
Junior Innocente
, sediadas às fls.
209/218
dos autos físicos, a defesa
requer a absolvição do apelante, ante
a
insuficiência probatória, bem como
a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 37, da Lei nº 11.343/06. Ademais, postula pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e
pela
aplicação do § 4º, do artigo 33, da mesma lei.

Já nas
razões recursais
de
Ryan Silva Borges Pereira,
sediadas às fls. 256/259 v. dos autos físicos, a defesa requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a correção relacionada a erro aritmético contido na sentença referente à pena do apelante. Outrossim,
para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais:
art
igos

155, 156, 386, incisos V e VI, todos do Código de Processo Penal, e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria
e
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
aram

inconteste
s
nos autos físicos,
por meio do
Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo, à fl. 15, Auto de
Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
16, Boletim Unificado de fls. 28/33, Auto de Apreensão de fls. 67/68, Laudo Pericial Balístico de fls. 120/126, Laudo Químico de fls. 173/175,
bem como da prova testemunhal colhida na esfera policial e em juízo.

De início, v
ejamos o que informa o
P
olicial
Militar
Fernando Lopes Lyra em sede investigativa, à fl. 09/10 dos autos físicos:

“
Que: confirma o inteiro teor dos fatos narrados na ocorrência; que aos 23/04/2022, a
RP
3122, do
B
atalhão de
M
issões
E
speciais, composta pelo 3
º

S
argento
L
yra, cabo
T.
Reis,
C
abo
B
alista e
S
oldado
Z
amprogno, prosseguiram at
é
o
B
airro de
S
oteco com o objetivo de realizar patrulhamento tático motorizado. Chegando na
T
ravessa
T
ocantins, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas,
os militares visualizaram um indivíduo de posse de arma de fogo em mãos
. Dado voz de abordagem policial,
o indivíduo desobedeceu a ordem legal e saiu correndo pelo beco e entrou em um portão subindo uma escada
.
Os militares no caminho por onde o indivíduo passou encontraram
1
(um) carregador de submetralhadora, calibre .380, carregado com 12 munições, além de uma sacola com diversas pedras de crack (foram contabilizadas posteriormente dando o total de 30 pedras de crack).
Os militares adentrando o local onde o indivíduo fugiu,
visualizaram ele adentrando uma casa aparentemente abandonada
.
No local os m1litares encontraram
A
ndressa de
S
ouza
P
imentel, 14 anos, e
I
vo
J
unior
I
nnocente, 19 anos. No local de imediato os policias visualizaram na mesa 5 (cinco) rádios comunicadores da marca
B
aofeng (aparelhos utilizados por traficantes de drogas para monitorar a presença de policiais na favela).
Os policiais continuaram a busca pelo primeiro indivíduo que se evadiu da abordagem, e perceberam que ele havia pulado para o terraço de uma casa vizinha, onde ele foi encontrado.
O indivíduo foi identificado
como
R
ian
S
ilva
B
orges
P
ereira, 20 anos. Na escada desse terra
ço
, foi localizada 1 (uma) submetralhadora de fabri
cação
industrial, sem numera
çã
o, calibre .380.

Questionado
R
ian sobre
o
armamento e drogas encontradas, ele confirmou para os policias que utiliza
o
local para
o
tráfico de drogas, e
é o
namorado de
A
ndressa
. Com o apoio da
RP
4320, composta pelo 2°
S
argento
C
arvalho, 3°
S
argento
P
riscila,
S
oldado
M
. Oliveira e
S
oldado
M
édice, foi feito buscas onde estavam os rádios comunicadores,
A
ndressa e
I
vo.
Foram localizados mais:
1
(um) carregador de submetralhadora, calibre .380 carregado com 12 m
unições
; 54 (cinquenta e quatro) pedras de crack; 06 (seis) papelotes de cocaína; 05 (cinco) pinos de cocaína; 3 (três comprimidos de ecstasy; 1 (uma) luneta; 1 (uma) base de carregador de rádio comunicador; além de
R
$ 454,00 (quatrocentos e cinquenta e quatro) reais em espécie; e mais 13 (treze) muni
çõ
es calibre .380
.
Diante dos fatos, os militares prosseguiram com
o
material e os detidos at
é
a 2
D
elegacia
R
egional de
V
ila
V
elha, e os apresentaram para a autoridade policial de plant
ã
o. Registro que os conduzidos n
ã
o apresentam les
õ
es, e que foi necessário
o
uso de algemas em
R
ian e em
I
vo, com
o
objetivo de resguardar a integridade física dos policiais, e evitar a fuga dos detidos.
Registro ainda que realizada a busca pessoal em
A
ndressa pela 3º
Sa
rgento
P
riscila, foi encontrado na partes íntimas de
A
ndressa
R
$ 240,00 (duzentos e quarenta reais em esp
é
cie).
Registro ainda que
A
ndressa foi conduzida no banco traseiro da
RP
4320, sem
o
uso de algemas. Registro que
o
armamento foi manuseado pelos militares e verificado que possui ampla capacidade de funcionamento e de causar danos a integridade física de outrem; perguntado se
o
carregador encontrado antes das abordagens encaixa corretamente na arma que estava em poder de
R
yan
S
ilva
B
orges,
o
declarante respondeu que encaixa, sendo presumível que
o
carregador pertence a arma de
R
yan; que na e
qui
pe estava presente um policial especi
a
lista que ao analisar a arma que estava na posse de
R
yan constatou que se tratar de arma automática”.

No mesmo sentido informou o Policial Militar Fabrício José Balista, às fls. 12/13.

Em audiência, os policiais mantiveram
as
suas narrativas,
melhor pormenorizando
sobre a dinâmica que ocorreu no dia dos fatos, conforme se depreende de mídia acostada às fls.
178
transcritos abaixo:

Policial Militar Fernando Lopes Lyra:

“
[...]
que est
á
vamos em patrulhamento nesse local; que já e conhecido por tráfico de drogas;
que quando entramos na rua, já visualizamos ele com arma de fogo na mão; que era uma submetralhadora, chamada de caseira né;
que ele entrou em um beco, meio escuro assim, e depois pulou o portão de uma caxanga;
que é uma casa meio que abandonada que eles utilizam pro tráfico;

que no meio do caminho, caiu o carregador da arma, e uma sacola com drogas, nós recolhemos;
que entramos no imóvel e encontramos no primeiro andar duas pessoas, uma menina, que acho que era menor de idade, e outro rapaz;
que na mesa estavam os cinco rádios;
que ali já ficou uma parte da equipe, e o resto seguiu atrás do que estava fugindo; que ele foi pra um terraço de outra casa; que o alcançamos ai; que ele havia malocado a submetralhadora, porém nós a encontramo
s
; que nesse primeiro andar, onde encontramos a menor e o outro rapaz,
fizemos buscas e achamos mais drogas, outro carregador, munição, dinheiro;

que
acredito que ele tenha deixado cair um carregador e uma sacola de droga; que vimos ele dispensando a sacola de drogas;
que também vimos ele pulando o portão; que ele passou pela casa, numa escada, e ele continuou subindo; que a casa estava toda aberta; que procuramos mas não o encontramos, ai seguimos pela escada; que ele estava escondido no outro terraço; que nunca os havia visto; que não houve resistência;
que
conversei com ele, ele assumiu que eles estavam traficando, e disse que a menina era namorada dele, que ela não tinha nada a ver;

[...]
que eu vi Ryan com a arma na mão; que
Ivo estava dentro da casa com a menina;
que era um portão, que ele pulou, e tinha o primeiro andar;
que tudo estava abandonado, porta quebrada, janela quebrada, cheio de lixo;
que lá estava Ivo e a menor; que fora do primeiro andar, havia uma escada, e ela dava pro outro terraço; que eram dois andares; que nós o seguimos; que pulamos o portão;
que não era residência, e ele estava em flagrante delito; que tudo estava quebrado; que o portão da frente estava fechado; que a gente chama de caxanga, que não tinha móvel tipo cama, estava tudo quebrado, cheio de sujeira;
que estava abandonado; que
Ivo estava dentro da casa, que não
o vi
fazendo nada não; que
entramos na casa devido a perseguição; que
Ryan assumiu a propriedade das coisas”.

Policial Militar Fabrício José Balista:

“
[...
]
que estávamos patrulhando em torno da rua Tocantins, quando vimos os indivíduos no final do beco; que tentamos abordá-los, mas eles fugiram; que conseguimos abordar um deles na escada, que estava subindo para outro terraço;
que entramos na residência, e achamos entorpecentes;
que era uma residência de dois andares,
e as janelas estavam todas abertas, o que facilitou a saída do que fugia;
que
fizemos a vistoria e encontramos o outro indivíduo, Ryan; que participei da abordagem do Ivo; que Ryan foi apreendido por outro grupo; que
participei das duas abordagens;
que
no primeiro momento, não foi encontrada arma, só o carregador, porque empreenderam fuga; que dentro da residência, encontramos drogas, e depois disso encontramos a arma junto com Ryan; que
na fuga, foi deixado um carregador pra trás e uma sacola com droga;
que ele passa pelo local e é preso em outro ponto; que ele empreendeu fuga; que pedimos apoio porque havia uma menina né, e precisávamos fazer a revista, e apenas policial feminina pode fazer;
que com ela foi encontrada certa quantia de dinheiro nas partes íntimas dela;
que depois que estava tudo controlado, fizemos a vistoria na residência; que
avistamos Ivo e Ryan fora da casa; que
Ivo ficou agarrado no portão tentando subir a escada; que
Ryan foi encontrado em outra residência em cima de um terraço; que a residência era em frente ao imóvel onde estavam as coisas; que era muito próximo uma la
j
e da outra; que
era uma caxanga”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos
acusados
e as condições nas quais a prática criminosa
se desenvolveu
, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...] Ademais,
segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

“[...]. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Por sua vez,

o apelante Ivo Junior Innocente,
em seu interrogatório, optou por exercer o seu direito ao
silêncio.
Já o apelante
Ryan Silva Borges Pereira,
em seu interrogatório,
troux
e
narrativa incoerente
e sem qualquer respaldo probatório
, informando que havia sido
abordado dentro de casa com a namorada, e que não possuía nada de ilícito consigo, a não ser a metralhadora, que
seria
de seu pai.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o
s
apelante
s
praticava
m
a traficância de entorpecentes, razão pela qual o
s

pleito
s
absolutório
s
não merece
m
prosperar,
devendo ser mantida a
s
condenaç
ões
de
Ivo Junior Innocente e Ryan Silva Borges Pereira

nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Ato contínuo, verifico que a defesa de Ivo Junior Innocente requer a desclassificação do delito para aquele
pr
evisto no artigo 37, da Lei nº 11.343/06.

V
álido consignar que o tipo penal contido no mencionado dispositivo legal prescreve assim a conduta,
in verbis
:

Art. 37
. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Sendo assim, informante é aquele que presta informações ao grupo, associação ou organização criminosa voltada à prática do tráfico de entorpecentes. Desse modo, pode o agente, por exemplo, informar ao grupo criminoso acerca de diligências policiais que viu ou que tem conhecimento.

Ressalta-se que, para a consumação desse tipo penal, o indivíduo deve atuar tão somente como informante, uma vez que, se tiver atuação, de alguma forma, no crime de tráfico de entorpecentes, será seu partícipe ou coautor. Em outras palavras, tem-se que o crime do artigo 37, da Lei de Drogas, possui natureza subsidiária, de modo que somente fica caracterizado quando não se está diante da prática de crime mais grave previsto na referida lei.

Conforme evidenciado pelo conjunto probatório produzido nestes autos, o apelante Ivo Junior Innocente i
ncorreu
nos tipos penais
“ter em depósito”
e
“guardar”,
previstos no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A despeito do alegado,
as versões dos policiais
militares são
similares e harmônicas
entre si, dando conta
de
que
a adolescente
Andressa de Souza Pimentel
e o
apelante
Ivo
Junior
Innocente
foram encontrados
dentro do
imóvel utilizado para traficância e distribuição de droga,
local em que foram encontradas
drogas, rádio comunicadores
e munição
,
sendo
desarrazoado acolher a versão apresentada pelo apelante de que não
teria incorrido na conduta do art. 33, da Lei nº 11.3463/2006.

Em verdade, depreende-se da prova coligida aos autos, que a
casa abandonada em que o apelante Ivo Junior Innocente estava era utilizada
para venda e distribuição de drogas, além de servir como base ao tráfico local, havendo rádio comunicadores e indivíduo armado, a fim de manter a segurança.

O fato de o apelante
Ryan Silva Borges Pereira
dispensar outra sacola com drogas enquanto fugia
só demonstra mais ainda a participação do corréu, que estava no imóvel com o restante do material. Assim, inviável
atribuir ao
apelante irresignado
a característica de mero
informante, vez que participava ativamente no exercício criminoso.

Por tudo exposto, mantenho a condenação do apelante Ivo Junior Innocente
pela prática do delito capitulado
no
art. 33, da Lei nº 11.343/06
.

Prosseguindo
,
passo à análise d
os pedidos referentes à dosimetria da pena.

Na
primeira fase
da dosimetria, verifico que a pena-base de Ivo Junior Innocente foi exasperada
em razão da
natureza, quantidade e diversidade de drogas encontradas, sendo elas
54 (cinquenta e quatro) pedras de crack, 06 (seis) papelotes de cocaína e
03 (três)
comprimidos de ecstasy
.

Nessa senda, verifico que a defesa requer o redimensionamento ao mínimo legal, uma vez não ser considerada grande quantidade. Em que pese o alegado, reputo que se trata de
quantidade significativa de c
rack, cocaína e ecstasy, sendo regular o recrudescimento ante a natureza e diversidade de drogas.

Vejamos entendimento jurisprudencial sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM DATA RECENTE. ERESP N. 1.916.596/SP. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas desta Corte.
2. Orienta-se esta Corte Superior de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "[a] quantidade, a natureza e a diversidade de entorpecentes constituem fatores preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (HC 456.638/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)
. O aumento efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - pena-base fixada em 2 (dois) anos acima do mínimo legal - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão.
[...]
(STJ; AgRg-HC 753.483; Proc. 2022/0203011-0; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 29/06/2023).

Assim,
mantenho a pena-base do mencionado réu em
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em relação ao réu
Ryan Silva Borges Pereira
,
verifico que a pena-base fora fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, presente, a ambos os réus, a atenuante da menoridade relativa, surtindo efeito apenas a Ivo Junior Innocente, tendo em vista
o disposto na
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
que obsta a redução da pena
aquém do mínimo
legal
.

Assim,
foram fixadas as
penas intermediárias de ambos os réus em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por sua vez, na
terceira fase
, a defesa de Ivo Junior Innocente requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da
Lei n° 11.343/06
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário,

portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa,

o que não ocorre no caso em questão.

Em que pese a primariedade do apelante Ivo Junior Innocente, verifico que foram apreendidos 05 (cinco) rádio comunicadores, base para carregá-los, a quantia de R$ 694,00 (seiscentos e noventa e quatro reais), uma submetralhadora, luneta, carregadores de arma e munições,
o que demonstra que os apelantes dedicavam-se à atividade criminosa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Na espécie, constou do acórdão proferido pela Corte local que, além da grande quantidade de droga apreendida - 679kg (seiscentos e setenta e nove quilos) de maconha, "foram apreendidos 01 (um) tambor de óleo diesel usado para expelir fumaça, R$ 741,00 (setecentos e quarenta e um reais), 01 (um) rádio comunicador e 02 (duas) placas com Qr Code riscado (BBC 2D07)", aliado a isso verificou-se a escolta de outro agente (batedor), elementos esses que evidenciaram que o agravante dedicar-se-ia a atividades criminosas, não fazendo desta forma jus à aplicação da minorante do denominado tráfico privilegiado, constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 13.343/2006.
2. Não obstante a jurisprudência desta Corte ser firme no sentido de que o exercício da função de "mula" do tráfico de drogas não impede, em regra, a concessão da referida minorante, essa, no caso, foi afastada pela demonstração de que o recorrente dedicar-se-ia a atividades criminosas, de maneira que, para infirmar as conclusões da Corte de origem nesse sentido, acolhendo-se o pleito de aplicação do redutor, seria imprescindível o reexame do material fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-EDcl-HC 804.775; Proc. 2023/0058312-8; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 20/09/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. Nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. -
A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente não era iniciante no submundo do tráfico de drogas, haja vista não apenas a variedade e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos e já prontos para comercialização - 422,10g de maconha; 854,3g de crack e 1.277,20g de cocaína (e-STJ, fl. 18), mas principalmente devido à apreensão de armas, munição e petrechos de mercancia, tais como duas balanças de precisão, sacos plásticos, cartelas de lâminas, microtubos vazios, saquinhos, três rádios comunicadores, marca Baofeng BF775 e um rádio comunicador, marca Motorola -; tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.
- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. - Inalterado o montante da sanção em 10 anos de reclusão, fica mantido o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e art. 44, I, ambos do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 770.245; Proc. 2022/0287496-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 27/09/2022; DJE 04/10/2022).

Assim,
inviável não constatar a habitualidade do apelante no mundo do crime, de modo que indefiro o pedido
de reconhecimento do tráfico privilegiado, formulado
pela defesa de Ivo Junior Innocente.

Ainda na
terceira fase
da dosimetria, foi aplicado ao apelante
Ryan
Silva
Borges Pereira
a causa de aumento presente no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, vez que a arma de fogo foi apreendida em sua posse,
tendo expressamente constado na sentença a incidência da fração de 1/6 (um sexto)
.

Porém,
conforme consignado pela defesa do apelante, a sua pena
foi aumentada em 12 (doze) meses,
ou seja, em patamar superior à fração de
1/6 (um sexto)
consignada na sentença, d
evendo
ser retificado o cálculo da pena para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. .

Por derradeiro,
considero como
prequestionados
os
art
igos

155, 156, 386, incisos V e VI, todos do Código de Processo Penal ,e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal
,
para fins de acesso aos Tribunais Superiores
.

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação criminal interpostos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Ivo Junior Innocente
, mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Ryan
Silva Borges Pereira
, para
retificar
erro aritmético constante na sentença, fixando a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)