Tribunal: TJES
Processo: 0000099-49.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000099-49.2022.8.08.0050

APELANTE: DANIEL MARCELINO PACHECO FILHO

Advogado do(a) APELANTE: FRANCIS AZEVEDO DE BARROS - ES26065-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06)
.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 (UM SEXTO). CABIMENTO.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM GRAU MÁXIMO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
NÃO CABIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOMADO A CONCURSO DE PESSOAS. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE).
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, o Superior Tribunal de Justiça “orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa

2. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Precedentes STJ.

3. O apelante pretende majorar a fração de diminuição pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), porém a incidência da fração mínima (1/2) está plenamente justificada pelas circunstâncias concretas, tendo em vista a prática do crime em concurso de pessoas, apontando um envolvimento profundo no contexto criminoso.

4. Pena redimensionada.

5.
Recurso
a que se

dá
parcial

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000099-49.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL MARCELINO PACHECO FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000099-49.2022.8.08.0050

APELANTE: DANIEL MARCELINO PACHECO FILHO

Advogado do(a) APELANTE: FRANCIS AZEVEDO DE BARROS - ES26065-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06)
.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 (UM SEXTO). CABIMENTO.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM GRAU MÁXIMO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
NÃO CABIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOMADO A CONCURSO DE PESSOAS. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE).
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, o Superior Tribunal de Justiça “orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa

2. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Precedentes STJ.

3. O apelante pretende majorar a fração de diminuição pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), porém a incidência da fração mínima (1/2) está plenamente justificada pelas circunstâncias concretas, tendo em vista a prática do crime em concurso de pessoas, apontando um envolvimento profundo no contexto criminoso.

4. Pena redimensionada.

5.
Recurso
a que se

dá
parcial

provi
mento
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000099-49.2022.8.08.0050

APELANTE: DANIEL MARCELINO PACHECO FILHO

Advogado do(a) APELANTE: FRANCIS AZEVEDO DE BARROS - ES26065-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
DANIEL MARCELINO PACHECO FILHO

em face da r. Sentença (Id. 5696507, Vol. 01, pp. 111/115), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Viana, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Emerge da Denúncia (Id. 5696507, Vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 19/01/2022, no Bairro Universal, em Viana/ES, o denunciado Daniel, de forma livre e consciente, trazia consigo, para fins de comércio, 01 (uma) bola de haxixe, 01 (um) ponto de LSD, 01 (um) papelote de cocaína, 182 (cento e oitenta e dois) pinos de cocaína, 79 (setenta e nove) pedras de crack e 72 (setenta e duas) buchas de maconha.

Ressai que policiais militares receberam denúncia com a informação de que
indivíduos estariam realizando o com
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rcio de entorpecentes na
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scadaria, no
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airro Universal
. Realizada a abordagem pelos policiais militares, foi encontrada na posse do denunciado uma sacola contendo drogas e a quantia de R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais). Consta, ainda, que, na posse de Fagner Santos Falcão, foi encontrada 01 (uma) bucha de maconha, tendo este confessado que havia acabado de adquirir a droga do denunciado, para uso próprio.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva. Postula a Defesa o redimensionamento da dosimetria, mediante a adoção da fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento da atenuante de confissão e a incidência da fração máxima de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

No caso vertente, não obstante tenha sido reconhecida a incidência da atenuante de confissão, prevista no art. 65, III, alínea “d”, do Código Penal, não fora adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para diminuição da pena.

À luz de tal contexto, é de se pontuar que, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, o Superior Tribunal de Justiça
“orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020), como no caso dos autos.

Por outro lado, há que se ressaltar que, em observância à Sumula 231, do Superior Tribunal de Justiça,
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

No tocante ao pleito de aplicação da fração máxima pelo reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cumpre pontuar que o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo “
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. (AgRg no AREsp n. 2.387.177/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.)”.

Na hipótese em exame, a fração da minorante do tráfico privilegiado fora modulada sem qualquer fundamentação concreta, aplicando-se a fração de 1/2 (metade).

No entanto,
e
m reforço argumentativo
, verifica-se que, para além da natureza e da quantidade de drogas, que foram utilizadas para modulação da reprimenda basal, as circunstâncias do caso concreto apontam um envolvimento mais aprofundado do
apelante
no
contexto
criminoso
,
tendo em vista a prática delitiva em c
oncurso de pessoas,
o que
justifica a manutenção da fração intermediária no patamar de 1/2 (metade).

À vista de tais considerações, procedo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase da dosimetria, com preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, nos termos dos artigos 42 e 43, ambos da Lei nº 11.343/06, o Juízo sentenciante fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase do cálculo dosimétrico, ante a ausência de agravantes a serem aquilatadas e reconhecida a atenuante da confissão espontânea, aplica-se a fração paradigma de 1/6 (um sexto), no entanto, em observância à Sumula 231, do STJ, conduzo a reprimenda a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ante a ausência de causas de aumento a serem abalizadas e presente a causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mantida a fração redutora no patamar de 1/2 (metade),
resta fixada
a reprimenda

definitiva
em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

Diante da quantidade de pena fixada, mantenho o regime inicial
ABERTO
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

No entanto, presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo Juízo da Execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)