Tribunal: TJES
Processo: 5006425-43.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. NECESSIDADE DA CONSTITUIÇÃO EM MORA EM MOMENTO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
O ajuizamento da ação de busca e apreensão, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei n° 911/69.

2.
A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (Súmula 72).

3.
Restou, ainda, pacificado pela Colenda Corte Superior que é necessário a constituição em mora em momento anterior ao ajuizamento da ação de busca e apreensão:
esta Corte de Justiça entende que a comprovação da mora é condição de procedibilidade da ação de busca e apreensão, não se admitindo que ocorra após o ajuizamento da demanda. Incidência da Súmula n. 83/STJ.
(STJ - AgInt no REsp: 2022425 RS 2022/0266963-2, Data de Julgamento: 10/10/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/10/2022).

4.
Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão.

5.
Não cuidando o autor de demonstrar que a constituição em mora se deu anteriormente ao ajuizamento da demanda, deve ser mantida a sentença terminativa

6.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006425-43.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: SONIA MARIA FERREIRA DO NASCIMENTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível (ID. 5737611) interposto por
BANCO PAN S.A.
contra sentença (ID. 5737609), proferida pelo Juízo da 4º Vara Cível da Serra/ES que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão movida em face de
SONIA MARIA FERREIRA DO NASCIMENTO
, indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo sem resolução de mérito sob o argumento de que, embora devidamente intimada, a parte autora, ora apelante, não comprovou a prévia constituição em mora do requerido, ora apelado.

Em suas razões, sustenta o apelante, preliminarmente, que o entendimento adotado pelo Magistrado
a quo
vai de encontro aos princípios da efetividade e economia processual, assim como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
pois o Órgão Julgador detinha todas as argumentações que demonstravam de forma inconteste que extinguir a ação, nos termos em que presentes, configura rigor excessivo.

Dessa forma, argumenta, ainda, que a efetividade da atividade jurisdicional não pode ser suprimida por formalidades que resguardam apenas as normas processuais, relegando o direito material e até mesmo a própria realidade dos fatos a um segundo plano.

No mérito recursal, afirma que
(i)
a comprovação da mora deve ser exigida apenas para a concessão da liminar pleiteada na ação de busca e apreensão, e;
(ii)
é válida a notificação extrajudicial enviada em data posterior ao ajuizamento da ação, não devendo o feito ser extinto sem resolução do mérito quando comprovada a mora.

Sem contrarrazões, eis que a parte apelada não foi citada.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Consoante ao relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível (ID. 5737611) interposto por
BANCO PAN S.A.
contra sentença (ID. 5737609), proferida pelo Juízo da 4º Vara Cível da Serra/ES que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão movida em face de
SONIA MARIA FERREIRA DO NASCIMENTO
, indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo sem resolução de mérito sob o argumento de que, embora devidamente intimada, a parte autora, ora apelante, não comprovou a prévia constituição em mora do requerido, ora apelado.

Em suas razões, sustenta o apelante, preliminarmente, que o entendimento adotado pelo Magistrado
a quo
vai de encontro aos princípios da efetividade e economia processual, assim como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois o Órgão Julgador detinha todas as argumentações que demonstravam de forma inconteste que extinguir a ação, nos termos em que presentes, configura rigor excessivo
.

Dessa forma, argumenta, ainda, que a efetividade da atividade jurisdicional não pode ser suprimida por formalidades que resguardam apenas as normas processuais, relegando o direito material e até mesmo a própria realidade dos fatos a um segundo plano.

No mérito recursal, afirma que
(i)
a comprovação da mora deve ser exigida apenas para a concessão da liminar pleiteada na ação de busca e apreensão, e;
(ii)
é válida a notificação extrajudicial enviada em data posterior ao ajuizamento da ação, não devendo o feito ser extinto sem resolução do mérito quando comprovada a mora.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo a enfrentar, inicialmente, as preliminares suscitadas.

I) PRELIMINAR INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE, ECONOMIA PROCESSUAL, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Quanto à preliminar suscitada, entendo por afastá-la. Explico.

A constituição da mora é condição, ou seja, requisito processual necessário para interposição da ação de busca e apreensão. Neste sentido, a matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
" (Súmula 72).

Especificamente quanto a condição da ação,
o Ministro Alexandre de Moraes afirmou que:

O fato de a Constituição Federal reconhecer a todas as pessoas o direito a obter a tutela judicial efetiva por parte dos juízes ou Tribunais no exercício de seus direitos e interesses legítimos não as desobriga ao cumprimento às condições da ação e dos pressupostos processuais legalmente estabelecidos
(MORAES, Alexandre de
. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral. Comentários aos arts. 1o à 5o da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência.
2. ed. São Paulo: Atlas S.A., 1998, p. 197.).

Em outras palavras, não sendo devidamente sanado o vício, embora a parte tenha sido intimada para emendar a inicial, sob pena de indeferimento da peça, não há como invocar os princípios em tela “
para aproveitamento dos atos processuais praticados, pois visam a garantir prestação jurisdicional justa, não podendo ser utilizados para burlar a lei e perpetuar o processamento de ações eivadas de mácula”
(TJES - Classe: Apelação Cível, 0004327-21.2021.8.08.0012, Relator: Desembargador Subs. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 24/03/2022).

Portanto,
rejeito
a preliminar suscitada.

Superada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.

Pretende o apelante o prosseguimento da ação de busca e apreensão. Todavia, tenho que razão não lhe assiste, estando a sentença combatida alinhada ao posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça.

Isso porque, de fato, o ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, de acordo com o art. 3º, caput, do Decreto-Lei n° 911/69.

A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
" (Súmula 72).

Restou, ainda, pacificado pela Colenda Corte Superior que é necessária a constituição em mora em momento anterior ao ajuizamento da ação de busca e apreensão, como se pode observar:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL POR MEIO DE CORREIO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE GARANTIA DE RECEBIMENTO E DE LEITURA. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. COMPROVAÇÃO DA MORA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do efetivo recebimento da notificação para a constituição em mora do devedor. Para rever a conclusão que chegou o Tribunal de origem quanto à falta de regular notificação acerca da mora, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência descabida, tendo em vista a incidência da Súmula n. 7/STJ. 2.
Esta Corte de Justiça entende que a comprovação da mora é condição de procedibilidade da ação de busca e apreensão,
não se admitindo que ocorra após o ajuizamento da demanda
.
Incidência da Súmula n. 83/STJ. 3. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 2022425 RS 2022/0266963-2, Data de Julgamento: 10/10/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/10/2022).

Trata-se, portanto, de pressuposto processual para o ajuizamento da ação de busca e apreensão.

Sobre o momento da notificação em mora, este Tribunal pacificou a questão ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - DECRETO-LEI Nº 911⁄69 - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRÉVIA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA DEMANDA - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO AUTOR DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO PARA A EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL.
É reconhecido ao autor da “ação de busca e apreensão” aforada com base no Decreto-Lei nº. 911/1969 o direito de ser intimado, através de seu advogado, para proceder à emenda de sua petição inicial para o efeito de juntar o comprovante do protesto do título ou da notificação extrajudicial realizada por Cartório de Títulos e Documentos (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969),
desde que anteriores (o protesto ou a notificação) à propositura da respectiva ação judicial
.
(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência ED Ap, 049120017097, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator Substituto Designado: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 23/10/2014, Data da Publicação no Diário: 14/11/2014) (destaquei).

Outro não foi o seguimento adotado pelas Câmaras Cíveis deste Egrégio Sodalício ao julgar casos análogos recentemente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Notificação. MORA. DECRETO-LEI N. 911/1969. Recurso CONHECIDO E provido. I – Ao que se depreende da jurisprudência desta Corte, inclusive em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência (n. 0014805-89.2012.8.08.0049), firmou-se a compreensão de que ser reconhecido ao autor da ação de busca e apreensão aforada com base no Decreto-Lei nº. 911⁄69 o direito de ser intimado, através de seu advogado, para proceder à emenda de sua petição inicial para o efeito de juntar o comprovante do protesto do título ou da notificação extrajudicial realizada por Cartório de Títulos e Documentos (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄69), desde que anteriores (o protesto ou a notificação) à propositura da respectiva ação judicial. II –
Na hipótese, o agravado colacionou Aviso de Recebimento relativo à notificação ao agravante
enviada e recebida em data posterior ao ajuizamento da demanda de origem (busca e apreensão)
, tendo dada documentação sido aceita pelo Juízo a quo como prova da constituição em mora do devedor fiduciário.
III –
Recurso conhecido e provido para
reformar a decisão primeva
, de modo a
indeferir o pleito de busca e apreensão nela deferido
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5006528-34.2021.8.08.0000, Relator: Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 28/03/2022) (destaquei).

APELAÇÃO - BUSCA E APREENSÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – OPORTUNIZADO O DIREITO DE EMENDA À INICIAL – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DA APELADA – EXTINÇÃO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL VÁLIDO E REGULAR – RECURSO DESPROVIDO. 1. - A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula n° 72/STJ). 2. -
É reconhecido ao autor da ação de busca e apreensão aforada com base no Decreto-Lei n°. 911/69 o direito de ser intimado, através de seu advogado, para proceder à emenda de sua petição inicial para o efeito de juntar o comprovante do protesto do título ou da notificação extrajudicial realizada por Cartório de Títulos e Documentos (art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei n° 911/69), desde que anteriores (o protesto ou a notificação) à propositura da respectiva ação judicial.
(TJES, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 0014805-89. 2012.8.08.048; RELATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Data do Julgamento: 23/10/2014; Data da Publicação: 14/11/2014). 3. - A falta de comprovação da constituição em mora da apelada impede o deferimento da busca e apreensão e autoriza a extinção do processo por ausência de pressuposto processual de desenvolvimento. 4. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 5000969-52.2021.8.08.0047, Relatora: Desembargador Subst. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2022) (destaquei).

In casu
, verifica-se que o direito de ação restou livremente exercido pelo autor. Contudo,
para se chegar a um provimento final de natureza meritória, é necessário satisfazer alguns requisitos compreendidos como essenciais ao pleno desenvolvimento do exercício do direito que se pretende ver tutelado, requisitos estes não cumpridos no caso ora em discussão.

Em suma, depreende-se dos autos que ao autor foi oportunizado sanar os vícios processuais, conforme se observa do despacho proferido pelo juízo
a quo
, ID. 5737602, que o intimou para comprovar a constituição em mora do devedor, sendo devidamente advertido quanto ao indeferimento da inicial em caso de não comprovação.

Na hipótese em questão, o apelante apresentou notificação extrajudicial, contudo datada em momento posterior ajuizamento da demanda e, consequentemente, não regularizando o vício apresentado.

Isso porque, necessário seria a constituição em mora do apelado em
momento anterior ao ajuizamento da ação,
uma vez que pressuposto processual da ação de busca e apreensão e, portanto, não vislumbro razões para alterar a sentença de origem.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
LHE NEGO PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença objurgada
.

Considerando que, face a ausência de citação do requerido, não houve a fixação de honorários de sucumbência, deixo de aplicar a majoração sucumbencial prevista no art. 85, § 11, do CPC/15.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. NECESSIDADE DA CONSTITUIÇÃO EM MORA EM MOMENTO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
O ajuizamento da ação de busca e apreensão, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei n° 911/69.

2.
A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (Súmula 72).

3.
Restou, ainda, pacificado pela Colenda Corte Superior que é necessário a constituição em mora em momento anterior ao ajuizamento da ação de busca e apreensão:
esta Corte de Justiça entende que a comprovação da mora é condição de procedibilidade da ação de busca e apreensão, não se admitindo que ocorra após o ajuizamento da demanda. Incidência da Súmula n. 83/STJ.
(STJ - AgInt no REsp: 2022425 RS 2022/0266963-2, Data de Julgamento: 10/10/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/10/2022).

4.
Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão.

5.
Não cuidando o autor de demonstrar que a constituição em mora se deu anteriormente ao ajuizamento da demanda, deve ser mantida a sentença terminativa

6.
Recurso improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora.