Tribunal: TJES
Processo: 0019466-45.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL: 0019466-45.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: NILZO DE ALMEIDA PLAZZI NETO

RELATORA: DES. SUBST. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1 – De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2 – Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

3 – Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Apelado ocupa cargo de Agente de Polícia Civil e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil. E, pelo que se extrai dos autos, restou devidamente demonstrado que o Apelado exercia as atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, ultrapassando, portanto, as funções típicas do cargo de Agente de Polícia Civil, em desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos. Vale salientar que os aludidos documentos apresentados evidenciam que o Requerente realizava e emitia relatórios de investigações, cumpria mandados de prisão, bem como de busca e apreensão, participando inclusive como responsável da ocorrência destinada a recuperação de bens furtados.

4 – Evidenciado o desvio, convém registrar que não merece acolhida a tese apresentada pelo Estado de que eventual desvio apenas poderia ser reconhecido até 18/12/2014, data da edição do Decreto Estadual nº 3.729-R/2014, uma vez que este E. Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade do referido decreto ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo.

5 – Não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “(...)
Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810. lV. Correção monetária pelo IPCA e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.”
(TJES; Apl-RN 0036376-36.2008.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/06/2019; DJES 12/06/2019)

5- Recurso conhecido e desprovido. Remessa conhecida, sentença confirmada.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora e conhecer da remessa, e confirmar a sentença.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0019466-45.2019.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: NILZO DE ALMEIDA PLAZZI NETO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL: 0019466-45.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: NILZO DE ALMEIDA PLAZZI NETO

RELATORA: DES. SUBST. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da r. sentença (fls. 1388/ 1392) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão formulada por
NILZO DE ALMEIDA PLAZZI NETO
, ora apelado, para reconhecer o desvio de função entre o cargo ocupado pelo autor (agente de polícia civil) para o cargo de Investigador de Polícia Civil e, consequentemente, condenou o requerido, ora apelante, ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, observando-se como termo inicial o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, até o momento em que perdurou o desvio, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios.

Em suas razões sediadas às fls. 1394/ 1397, defende a parte apelante que deve ser provido o recurso a fim de reformar a sentença, aduzindo para tanto que: a jurisprudência do e. TJES é no sentido de reconhecer a constitucionalidade do Decreto nº 3729-R/2014 e por isso a ocorrência do desvio função tendo como paradigma o cargo público de investigador de polícia tem o dia 18/12/2014 como termo final da indenização devida ao servidor público, data da edição daquele ato administrativo. Assim, partindo-se de tal premissa, afirma que não há fundamento jurídico para o pagamento de valores relativos a desvio de função após 18/12/2014, data da publicação do Decreto, haja vista que a partir de então dentre as atribuições do cargo público de Agente de Polícia Civil, passou a constar as atividades de cumprimento de mandados e de realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas apenas aos Investigadores de Polícia.

Contrarrazões (fls.1398/ 1419) ocasião em que pugnou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 17 de janeiro de 2023.

Cláudia Vieira de Oliveira Araújo

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 07/03/2023

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL: 0019466-45.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: NILZO DE ALMEIDA PLAZZI NETO

RELATORA: DES. SUBST. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da r. sentença (fls. 1388/ 1392) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão formulada por
NILZO DE ALMEIDA PLAZZI NETO
, ora apelado, para reconhecer o desvio de função entre o cargo ocupado pelo autor (agente de polícia civil) para o cargo de Investigador de Polícia Civil e, consequentemente, condenou o requerido, ora apelante, ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, observando-se como termo inicial o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, até o momento em que perdurou o desvio, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios.

Ressalto de início que além da análise do recurso interposto pelo ente público requerido, a análise dos autos nesta instância se estenderá a todo o mérito da demanda, em razão do reexame necessário imposto pelo art. 496 do Código de Processo Civil.

Conforme apresentado, o ora apelado formulou pretensão a fim de ver reconhecido o desvio de função e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias vencidas e vincendas entre o cargo de Agente de Polícia Civil com o de Investigador de Polícia Civil.

E, conforme conhecido Enunciado disposto na Súmula 378 do STJ,
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Autor/ Apelado ocupa cargo de Agente de Polícia Civil e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil.

De outro lado, o Estado do Espírito Santo, afirma que inexiste desvio de função na hipótese, salientando, em síntese, que a partir da edição do Decreto nº3729-R/2014 em 18/12/2014 não há fundamento jurídico para o pagamento de valores relativos a desvio de função, uma vez que a partir de então dentre as atribuições do cargo público de Agente de Polícia Civil, passou a constar as atividades de cumprimento de mandados e de realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas apenas aos Investigadores de Polícia.

Assim, para solução da controvérsia ora instalada, cabe analisar se as funções exercidas pelo Requerente, ora apelado, inserem-se naquelas descritas no seu cargo de origem (agente de polícia civil) ou se fogem à tal descrição, inserindo-se dentre as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil, sendo indispensável outrossim a análise quanto a alegada constitucionalidade do Decreto referenciado.

Segundo observo dos autos, após regular trâmite processual com a respectiva instrução probatória, a Magistrada
a quo
concluiu que o Autor comprovou o desvio de função alegado, condenando o Ente estatal ao pagamento das diferenças remuneratórias dos cinco anos anteriores à propositura da demanda até enquanto perdurar o desvio.

E, após me debruçar sobre a farta documentação colacionada aos autos pelo Autor, bem como o conteúdo da prova testemunhal colhida, concluo, tal como entendeu a i. Magistrada que restou devidamente demonstrado que o Apelado exercia as atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, ultrapassando, portanto, as funções típicas do cargo de Agente de Polícia Civil, em desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos.

Vale salientar que os aludidos documentos apresentados evidenciam que o Requerente realizava e emitia relatórios de investigações, cumpria mandados de prisão, bem como de busca e apreensão, participando inclusive como responsável das ocorrências.

Evidenciado o desvio, convém registrar que não merece acolhida a tese apresentada pelo Estado de que eventual desvio apenas poderia ser reconhecido até 18/12/2014, data da edição do Decreto Decreto Estadual nº 3.729-R/2014, uma vez que este E. Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade do referido decreto ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo de agente. Vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. A ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL PERPETRADA PELO DECRETO Nº 3729-R/2014 CONCERNENTE ÀS FUNÇÕES DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESTADUAL NÃO EXIME O ESTADO DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS CASO SE COMPROVE CABALMENTE O DESVIO DE FUNÇÃO DO SERVIDOR. II. RESTANDO COMPROVADO QUE O RECORRIDO FORA COMPELIDO A REALIZAR, DE MODO PERMANENTE E HABITUAL, ATIVIDADES PRIVATIVAS DE CARGO PÚBLICO DIVERSO DO POR ELE EXERCIDO, EMBORA NÃO SEJA LÍCITO SUA EQUIPARAÇÃO DE VENCIMENTOS OU SEU REENQUADRAMENTO, É PERFEITAMENTE POSSÍVEL O PAGAMENTO INDENIZATÓRIO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS AO SERVIDOR, A FIM DE EVITAR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR EM VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. III - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. lV - Por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data de emissão do último Boletim Unificado (19.03.2020), vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V - Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES; APL-RN 0015924-19.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 22/03/2022; DJES 08/04/2022)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. REJEITADA ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DA SERVIDORA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 5) Na hipótese, a autora logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) Não se há de cogitar em má-fé da demandante, como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público. A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque a demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Investigadora de Polícia de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou. 7) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES; APL-RN 0031100-72.2018.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 15/02/2022; DJES 11/03/2022

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1 - Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2 - Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia. 3 - Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4 - O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 5 - Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6 - Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7 - Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021)

Assim, faz jus o Apelado à percepção das verbas relativa às diferenças de vencimentos entre os cargos apenas no período em que laborou em desvio, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

Nesse contexto, em sede de remessa, não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer:
“(...) Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810. lV. Correção monetária pelo IPCA e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.”
(TJES; Apl-RN 0036376-36.2008.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/06/2019; DJES 12/06/2019)

Vale consignar, entretanto, que nos valores devidos a partir de dezembro de 2021, nos termos do artigo 3º da EC nº 113/2021, deve ser adotada a SELIC.

Pelo exposto, CONHEÇO e NEGO provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, assim como conheço da remessa necessária e confirmo a sentença.

Por força do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil, e considerando que não foi fixado percentual na sentença, deixo consignado que deverá o i. Magistrado quando da liquidação do julgado já considerar a majoração dos honorários advocatícios.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL: 0019466-45.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: NILZO DE ALMEIDA PLAZZI NETO

RELATORA: DES. SUBST. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1 – De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2 – Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

3 – Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Apelado ocupa cargo de Agente de Polícia Civil e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil. E, pelo que se extrai dos autos, restou devidamente demonstrado que o Apelado exercia as atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, ultrapassando, portanto, as funções típicas do cargo de Agente de Polícia Civil, em desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos. Vale salientar que os aludidos documentos apresentados evidenciam que o Requerente realizava e emitia relatórios de investigações, cumpria mandados de prisão, bem como de busca e apreensão, participando inclusive como responsável da ocorrência destinada a recuperação de bens furtados.

4 – Evidenciado o desvio, convém registrar que não merece acolhida a tese apresentada pelo Estado de que eventual desvio apenas poderia ser reconhecido até 18/12/2014, data da edição do Decreto Estadual nº 3.729-R/2014, uma vez que este E. Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade do referido decreto ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo.

5 – Não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “(...)
Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810. lV. Correção monetária pelo IPCA e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.”
(TJES; Apl-RN 0036376-36.2008.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/06/2019; DJES 12/06/2019)

5- Recurso conhecido e desprovido. Remessa conhecida, sentença confirmada.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora e conhecer da remessa, e confirmar a sentença.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.