Tribunal: TJES
Processo: 0004743-08.2016.8.08.0030
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Homicídio Simples
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO DA DEFESA. DECISÃO DE PRONÚNCIA.
A
RTIGO
121, §2
º
, INCISO IV, C/C ARTIGO 14, INCISO II,
E
ARTIGO 121, §2
º
, INCISO IV,
TODOS
DO CÓDIGO PENAL. 1. IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO.
AUSÊNCIA DE NULIDADE NO RECONHECIMENTO PESSOAL DO RÉU.
2. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. INVIABILIDADE. I
NDÍCIOS DE OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL JÚRI PARA AMPLA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA. 3.
CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. 4. PREQUESTIONAMENTO. 5.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Por ser a pronúncia mero juízo de admissibilidade, não é necessário que exista a certeza sobre a autoria que se exige para a condenação. Assim, havendo nos autos tanto a prova da materialidade delitiva quanto os indícios suficientes de autoria por parte do recorrente, não procede o pleito de impronúncia, tampouco a alegação de fragilidade de provas para respaldar a decisão de pronúncia, devendo-se submeter o ato supostamente praticado ao crivo do Tribunal Popular do Júri. Ressalta-se que, as regras do art. 226, do CPP, são aplicáveis tanto ao reconhecimento pessoal quanto ao reconhecimento fotográfico, sendo este perfeitamente válido e admitido em nosso Ordenamento Jurídico. Dito isso, no caso em tela, não há qualquer mácula no reconhecimento do réu, sendo devidamente cumpridos todos os requisitos previstos no mencionado dispositivo.

2. A qualificadora pela qual o réu for pronunciado somente pode ser excluída quando manifestamente improcedente, sem qualquer apoio nos autos, tendo em vista que caberá ao Tribunal do Júri, como juiz natural do processo, decidir sobre sua incidência ou não.

3. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequência isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, momento em que, verificada a hipossuficiência financeira do apenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Inteligência do artigo 98, §3°, do CPC, c/c art. 3°, do CPP.

4. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: art. 121, do Código Penal; art. 414, do Código de Processo Penal; e arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.

5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004743-08.2016.8.08.0030
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: ROSENILDO BRAU GUIMARAES
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuidam-se os presentes autos de
r
ecurso em
s
entido
e
strito
, interposto em face da decisão de fls. 165/167-verso dos autos físicos, prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares.

A
d
enúncia
oferecida pelo Ministério Público Estadual, conforme se observa às fls. 02/04
dos autos físicos
,
narra o seguinte:

“
no dia 31 de março de 2015, por volta das 21h50min, na Rua Luiz de Camões, no Bairro Interlagos, Linhares/ES, o denunciado, na companhia de outros dois indivíduos não identificados, e agindo com
animus necandi
, efetuou disparos de arma de fogo (não apreendida) em desfavor de Maxwell Pinto de Souza, causando lesões que levaram o levaram a óbito, consoante laudo de exame cadavérico à fl. 33, e de
Petrios Bazoni
, que, por circunstâncias alheias a sua vontade, somente não se consumou, eis que a este não foi atingido por nenhum dos disparos.

Depreende-se dos autos que as vítimas estavam transitando na rua retromencionada quando foram abordadas pelo imputado e os outros indivíduos não identificados, em u
m
"beco", na Rua Luiz de Camões, no Bairro Interlagos, nesta cidade. Extrai-se dos autos que o denunciado foi quem efetuou disparos de arma de fogo, atingindo letalmente Maxwell Pinto de Souza, quando este tentava
empreender
fuga, e, por circunstâncias alheia
à intenção d
o denunciado, não
logrou
êxito em ceifar a vida da vítima Petrios Bazoni, eis que a mesma evadiu de imediato do local.

Contudo, é evidente que o crime foi cometido mediante recurso que dificultou a defesa das vítimas, eis que estas foram alvejadas de inopino pelo denunciado, al
ém
de que estavam desarmadas no momento do fato.”

Pela prática delituosa acima descrita, o recorrente
Rosenildo Brau Guimarãe
s foi
pronunciado
como incurso nas sanções do
artigo
121, §2
º
, inciso IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (no tocante
à
v
í
tima Petrios Bazoni) e artigo 121, §2
º
, inciso IV, do Código Penal (no tocante
à vítima
Maxwell Pinto de Souza), a fim de que seja submetido a julgamento perante o Colendo Conselho de Sentença daquela Comarca.

Inconformada, nas
razões recursais
sediadas às fls.
181/192 dos autos físicos
, a defesa requer a impronúncia do recorrente, sob o fundamento de que
(i)

seu reconhecimento foi feito
s
em observância do art. 226, do CPP; bem como,
subsidiariamente,
que
(ii)
inexistem provas que comprovem
a materialidade e
os indícios suficientes de autoria.
Subsidiariamente
,
postula o decote da qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido.
Pugna também pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a consequente isenção das custas processuais. Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais: art. 121, do Código Penal, art. 414, do Código de Processo Penal, arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Pois bem.
Demonstrados os fatos descritos na exordial e a capitulação da decisão de pronúncia, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de verificar se o recorrente possui razão quanto às matérias alegadas.

O art. 414 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.689/08, dispõe
sobre a impronúncia
nos seguintes termos:

“
Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.”

Depreende-se que
a impronúncia é um julgamento de inadmissibilidade de encaminhamento da imputação para o julgamento perante o Tribunal do Júri, e
só deve ser admitida no caso de não terem ficado perfeitamente provados os indícios suficientes de sua autoria e a existência da infração penal em sua materialidade
.

Dito isso, objetivando apresentar os motivos do meu convencimento e apreciando as provas existentes nos autos, limito-me a analisar, em termos sóbrios e comedidos, a comprovação
da infração penal
narrada na peça inaugural e os indícios de autoria, para não exercer influência no ânimo dos jurados, competentes para o exame aprofundado da matéria.

No caso em tela, a
materialidade
do
s
delito
s
de homicídio está devida e suficientemente comprovada, conforme se depreende do
Boletim Unificado de fls. 07/09-verso dos autos físico,
do Laudo de Exame Cadavérico
de fl. 37 dos autos físicos
e da prova testemunhal constante nos autos.

Os
indícios suficientes de autoria
também restaram demonstrados por meio d
os depoimentos colhidos, tanto em esfera policial quanto em juízo.

Nesse particular, destaco que, embora em juízo a vítima Petrio Bazon tenha mudado sua versão dos fato, afirmando que não reconheceu nenhum dos atiradores no local, em esfera investigativa, declarou que:

“
[...]
perguntado ao declarante se reconheceu os autores do crime, este alega ter reconhecido somente um deles; que perguntado ao declarante se conhece ROSENILDO BRAU GUIMARÃES vulgo “NIDA”, este alega que sim e que este é um dos autores do crime;
“[...] q
ue no dia do fato, por volta das 22h, o declarante estava junto com MAXWELL quando foram surpreendidos por 03 (três) elementos no beco que dá acesso a casa onde moravam;
que somente estavam o declarante e MAXWELL;
que um dos elementos, o declarante prontamente reconheceu como sendo ROSENILDO BRAU vulgo “NID
A”
e este estava armado com uma pistola
; [...]
que NIDA mandou o declarante ficar quetinho momento em que o declarante virou as costas e saiu correndo; que MAXWELL também correu mas foi alvejado por vários disparos de arma de fogo efetuados pelos 03 (três
)
elementos
; [...]; que o declarante acredita que também atiraram em sua direção mas não conseguiram alvejá-lo [...].”

Em juízo
, Maria da Juda Pinto da Silva se manifestou no seguinte sentido, conforme transcrito na sentença primeva:

“
QUE Maxwell estava morando com Petrios; QUE Maxwell foi assassinado perto do local onde estava residindo com Petrios; QUE Maxwell e Petrios já tiveram envolvimento com o tráfico de drogas;

QUE seriam três indivíduos da região do “Pó do Shell” que executaram o crime
;
QUE Petrios lhe ligou após o crime e disse “da Juda desculpa aí, vieram me matar e mataram Maxwell”; QUE Petrios lhe falou que os autores foram indivíduos do “Pó do Shell”
; QUE Petrios não citou nome, mas
apontou indivíduo de alcunha “Nida” como autor do crime;

QUE Petrios conseguiu empreender fuga no momento do crime, ao contrário de seu filho Maxwell
;
QUE Petrios lhe disse que a motivação do crime foi uma rixa antiga por conta da morte de um rapaz;
QUE lhe falaram que os autores do crime estavam no local com um veículo modelo Siena de cor preta;
QUE antes mesmo da declarante chegar ao local dos fatos após a morte de seu filho, Petrios lhe ligou e passou todas as informações
;
QUE Petrios citou o apelido do denunciado, “Nida”;
QUE confirma sua assinatura e todo conteúdo narrativo, constantes em seu termo de declaração à fl. 25. Ao responder as perguntas formuladas pela Defesa: QUE Petrios lhe ligou aproximadamente vinte minutos após a consumação dos fatos e lhe passou todas as informações; QUE Petrios citou três apelidos na ligação, apontando aos autores dos fatos;
QUE recorda-se que Petrios citou o apelido do denunciado, “Nida”; QUE sua filha encontrou no aplicativo “facebook” o denunciado; QUE Petrios lhe disse que era o alvo dos fatos
.”

Corroborando, a testemunha Alexsandro Estevão Nascimento, em sua oitiva em esfera policial, às fls. 38/39 dos autos físicos, foi categórico ao afirmar que:

“
[...]
o autor do homicídio praticado contra a pessoa de MAXUEL PINTO DE SOUZA no dia 31/03/2015, no bairro Interlagos foi a pessoa de ROSENILDO
, uma pessoa de alcunha “PG” (Que mora no beco de Ângela), que o motivo foi que no momento do crime MAXUEL estava em companhia de uma pessoa cujo o DECLARANTE não sabe declinar o nome; Que em um tempo pretérito, a pessoa que o DECLARANTE não sabe declinar o nome, atirou na pessoa de alcunha “KURUMIN” ( ROGÉRIO BONES BAROSA irmão de Ângela/que reside no quintal de Ângela);
Que NIDA E PG foram até o bairro Interlagos com o objetivo de executar essa pessoa desconhecida; Que ao chegar no local eles ficaram aguardando a chegada da pessoa desconhecida; Que MAXUEL PINTO DE SOUZA foi o primeiro a adentrar no beco; Que NIDA abordou MAXUEL apontando a arma para ele, e aguardando a pessoa desconhecida chegar; Que a pessoa desconhecida, ao chegar no local avistou o fato, e conseguiu fugir; Que então, NIDA e PG executaram MAXUEL que já estava dominado; Que a arma usada no crime foi uma pistola 9 mm; Que o DECLARANTE soube de todos os detalhes do fato pelas próprias pessoas acima citadas
; Que as pessoas acima andam pelo bairro portando as armas acima citadas [...].”

Diante das provas supramencionadas, verifico que ficou demonstrada, de modo insofismável, a existência de fortes indícios da participação do acusado Rosenildo Brau Guimarães, ora recorrente, na prática do crime de homicídio qualificado, em sua modalidade consumada, perpetrado contra a vítima Maxwell Pinto de Souza, e do crime de homicídio qualificado, em sua modalidade tentada, em face da vítima Petrios Bazoni.

Nesse contexto
, não obstante a negativa de autoria sustentada pelo recorrente,
bem como a mudança de versão pela vítima sobrevivente ao ser ouvida em juízo,
entendo que cabe ao Tribunal do Júri decidir sobre o acolhimento ou não das teses apresentadas pela defesa
e pela acusação
.

Ademais, no presente momento processual, basta à pronúncia, como juízo de admissibilidade, a suficiência indiciária quanto à autoria e prova material da existência do possível crime.

Dessa forma, exigindo o artigo 413, do Código de Processo Penal, para que o Juiz profira uma sentença de pronúncia, a prova da materialidade delitiva e, contentando-se o referido artigo com a existência de elementos probatórios que indiquem a probabilidade de ter o acusado praticado o crime, não é necessário à pronúncia que exista a certeza sobre a autoria que se exige para a condenação, deixando para análise do Tribunal do Júri as eventuais incertezas propiciadas pela prova.

A jurisprudência dominante, inclusive também deste Egrégio Tribunal de Justiça, tem decidido que:

“
P
or ser a pronúncia mero juízo de admissibilidade da acusação, não é necessário prova incontroversa do crime, para que o réu seja pronunciado. As dúvidas quanto à certeza do crime e da autoria deverão ser dirimidas durante o julgamento pelo Tribunal do Júri.
” (STF - RT 730/463)

“
[...]
A pronúncia é decisão que põe termo a primeira fase do procedimento do Júri, julgando tão somente admissível a acusação, sem contudo analisar o mérito, mesmo porque, este cabe ao juiz natural da causa que é o Conselho de Sentença (júri popular) por força de norma constitucional. Havendo nos autos confirmação da materialidade e indícios suficientes de autoria, deverá ser pronunciado o réu, em conformidade com o art. 413 do CPP, pois caberá ao Tribunal Popular do Júri - juiz natural da causa -, proferir um juízo concreto, declarando o ora recorrente culpado ou inocente do crime pelo qual está sendo processado.

(TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 020140017763, Relator:ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/10/2019, Data da Publicação no Diário: 04/11/2019).

Desse modo
, co
nforme já demonstrado, há nos autos tanto a prova da materialidade quanto os indícios suficientes da autoria por parte do recorrente,
não havendo que se falar em fragilidade de provas para respaldar a decisão recorrida, tampouco em impronúncia
.

Assim, em que pese a existência de
duas versões quanto à autoria delitiva do crime em comento
,
sendo uma
no sentido de que o apelante
Rosenildo Brau Guimarães
seria um dos
autores dos crimes, e a
outra versão
no sentido de que os autores do crime não foram reconhecidos,
cumpre que se remeta ao juízo natural do Júri a apreciação
do presente caso
,
a fim de não subtrair deste o julgamento de matéria que lhe foi constitucionalmente reservada.

Ainda, quanto à alegação defensiva de que inexistem provas em juízo a demonstrarem os indícios suficientes de autoria por parte do recorrente, is
s
o é, que a decisão de pronúncia foi baseada exclusivamente em elementos colhidos em fase investigativa,
tal tese
não deve prosperar.

Como sabido, com base na interpretação
a contrario sensu
do art. 155, do Código de Processo Penal, permite-se que a decisão seja sim lastreada com base nos elementos informativos, desde que estejam corroborados pelas provas produzidas em juízo, como ocorreu no caso em análise.

Nes
s
a linha intelectiva, verifica-se que o conjunto probatório dos autos consiste nas testemunhas ouvidas durante o inquérito policial, corroboradas pela prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, de fato, o magistrado não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos durante a investigação, contudo, existindo
prova judicial
que confirme os elementos informativos colhidos durante o inquérito policial,
não há que ser reconhecida qualquer mácula na
d
ecisão de
p
ronúncia.

Prosseguindo, q
uanto à
alegação defensiva de que não foram observadas as formalidades previstas no art. 226
, do Código de Processo Penal, quando do reconhecimento do acusado
em esfera policial
, saliento que tal
reconhecimento de pessoas é previsto em tal dispositivo legal nos seguintes termos:

“
DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II -
a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada,
se possível
, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.”

Sobre o tema,
saliento que as regras do mencionado artigo são aplicáveis
tanto ao reconhecimento pessoal quanto ao reconhecimento fotográfico
, sendo este perfeitamente válido e admitido em nosso ordenamento jurídico.

Dito isso, no caso em tela,
não verifico qualquer mácula no reconhecimento do réu realizado nos presentes autos
.

In casu,
primeiramente se observa que
r
estou preenchido o requisito do inciso I, do artigo 226, do Código de Processo Penal,
que determina que
a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida. Logo,
na hipótese concreta,

a
testemunha Alexsandro Estevão Nascimento
descreveu
detalhadamente
a pessoa acusada

do

homicídio em questão
(fl. 40
dos autos físicos
). Senão, vejamos:

“
[...] sendo convidado a então descrever ROSENILDO BRAU GUIMARAES, 'V' "NIDA" disse que se tratava de um rapaz aparentando ter entre 30 a 35 anos de idade; estatura media; cor parda; sem barba e sem bigode, cabelos baixos de cor preta e lisos com mechas de loiro. [...]”.

Quanto ao inc
iso
II, art
igo
2
2
6, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
,
da simples leitura da norma, conclui-se que “
a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada,
se possível,
ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança
”
,
ou seja, trata-se de uma disposição que deve ser observada
quando exequível
, entretanto,
se impraticável
, não
c
onfigura

automaticamente
uma
ilegalidade
, visto que o legislador claramente condicionou a
regra a circunstâncias que envolvem o caso concreto.

Na hipótese
,
e
xtrai-se que tal imposição legal foi devidamente respeitada. Confira-se:

“
Ultimada a descrição,
foi ao apresentado a reconhecedora, pela Autoridade, urna cópia digitalizada de urna fotografia, em preto e branco, tamanho 29,0 X 20.0 centímetros, expondo a foto de ROSENILDO BRAU GUIMARÃES, 'V' "NIDA", diversas outras fotos de indivíduos, alguns parecidos com o primeiro, ali deliberadamente, colocadas
. Após lançar um rápido olhar nas fotos apresentadas, apontou, co
m
presteza e segurança, a foto de, ROSENILDO BRAU GUIMARÃES, 'V' "NIDA" cujos característicos e traços fisionômicos coincide
m
perfeita
m
ente co
m
a descrição feita acima, informando tratar-se, se
m
sombra de d
ú
vida da
mesm
a pessoa que no dia 31.03.2015, esteve na Rua Luis de Ca
mõ
es - bairro Interlagos – Linhares,
referência pró
xi
m
o ao Porto do Bote, e efetuou vários disparos de ar
m
a de fogo, sendo que a
vítima
MAXUEL PINTO DE SOUZA fo
i
atingida por vários disparos de arma de fogo.”

D
estaco que,
embora
o recorrente
tenha alegado, em suas razões recursais,
a existência de nulidade pelo fato de a defesa não saber quais fotos foram utilizadas durante o reconhecimento, como visto, elas foram
devidamente
descritas pela autoridade policial,

havendo,
assim,
presunção de veracidade,
em razão da fé pública
que reveste
tal
ato,
a qual não foi desconstituída pela defesa, ônus que lhe competia.

Por
sua vez
,
quanto

a
o
inc
iso
II
I
,
do
art
igo
2
2
6, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
,
que aduz sobre o procedimento a ser adotado quando houver intimidação no momento do reconhecimento,
este
não se aplica no caso concreto,
já que foi realizado reconhecimento fotográfico e, por fim, quanto ao
inciso IV,
acerca da necessidade de lavra
r
-se o auto
de reconhecimento
pormenorizado, tal requisito formal também restou preenchido
por meio do
“auto de reconhecimento fotográfico” acostado

à fl.
40 dos autos físicos
.

Resta claro, portanto, que
as disposições contidas no artigo 226, do Código de Processo Penal, foram observadas durante o procedimento de reconhecimento de pessoa em sede administrativa
, inexistindo, então, qualquer nulidade no presente feito a ser reconhecida nesta seara recursal.

Por tais considerações, em face do conteúdo probatório coligido não autorizar a impronúncia do recorrente
Rosenildo Brau Guimarães
,
tampouco inexistindo qualquer ilegalidade no reconhecimento do acusado
realizado em esfera investigativa
,
e

por ter sido corroborad
o
pela prova testemunhal dos autos,
o melhor caminho a ser trilhado é submeter o ato por ele praticado ao crivo do Tribunal Popular do Júri.

Assim
, a essência do juízo de pronúncia é a suspeita, sendo tão somente um juízo de admissibilidade, e não de certeza,
que fica a cargo do Tribunal do Júri, órgão legitimamente competente para julgamento dos crimes dolosos contra a vida
, conforme dispõe o art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal.

Por sua vez, em relação ao
pedido de exclusão da qualificadora
prevista no inciso IV, do §2º, do art. 121 do Código Penal (recurso que dificultou/impossibilitou a defesa do ofendido), entendo que
não merece prosperar
, tendo em vista que, como cediço na doutrina e na jurisprudência pátria,
as qualificadoras só podem ser excluídas quando manifestamente improcedentes
, sem qualquer apoio nos autos, posto que caberá ao Tribunal do Júri, como juiz natural do processo, decidir sobre sua incidência ou não.

Isso porque, nessa fase processual, o juiz togado fica impedido de valorar com profundeza os elementos probatórios e emitir um juízo acerca do mérito da lide penal e de suas circunstâncias mais relevantes, sob pena de afronta à soberania dos veredictos e de indevida usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri de resolver e julgar os crimes dolosos contra a vida.

Nesse mesmo sentido este Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça assim têm se manifestado:

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. [...] EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DE PRONÚNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO IMPROVIDO.

[...] As qualificadoras imputadas ao recorrente estão minimamente demonstradas nos autos. De acordo com o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça,
o decote de qualificadoras do crime de homicídio deve obedecer o princípio do in dubio pro societate, sendo que a sua improcedência deve se fundamentar em fato manifesto. A exclusão de qualificadora na pronúncia somente pode ocorrer quando se verificar, de plano, sua improcedência, sendo vedado nessa fase valorar as provas para afastar a imputação concretamente apresentada pela acusação, sob pena de se usurpar a competência do juiz natural da causa, o Tribunal do Júri.
7. RECURSO IMPROVIDO. (TJES; RSE 0014403-48.2012.8.08.0068; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 22/01/2020; DJES 24/01/2020)

“
[...]
Em respeito ao princípio do juiz natural, somente é cabível a exclusão das qualificadoras na decisão de pronúncia quando manifestamente descabidas, porquanto a decisão acerca da sua caracterização ou não deve ficar a cargo do Conselho de Sentença
” (STJ. EDcl no AgRg no AREsp 1238085/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019).

Logo
, atento à necessidade de comprovação, nesta fase processual, tão somente de indícios suficientes da existência da qualificadora, verifico que
consta
m
nos autos elementos suficientes a demonstrarem que o crime foi praticado
mediante recurso que dificultou/impossibilitou
a defesa do ofendido
, vez que
a
s
vítima
s
fo
ram
surpreendida
s
de inopino

pelo acusado e mais dois agentes
no beco em que dava acesso à casa
na qual moravam.

Assim, estando o reconhecimento de tal qualificadora fundado em fatos identificados na prova dos autos e que podem legalmente caracterizá-la, não há como proceder à exclusão.

Por tais considerações, como já externado, entendo que o melhor caminho a ser trilhado é submeter o ato pelo qual o recorrente Rosenildo Brau Guimarães foi pronunciado ao crivo do Tribunal Popular do Júri, a fim de não subtrair deste o julgamento de matéria que lhe foi constitucionalmente reservada.

Por fim, a douta defesa postula a
concessão da assistência judiciária gratuita
, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC, com a consequente isenção das custas processuais em favor do recorrente, todavia, entendo que, por ora,
tal pleito não merece acolhimento
.

Isso porque, o artigo 804 do Código de Processo Penal dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, que: “
A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data de uma eventual condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao
m
agistrado responsável pela
e
xecução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do recorrente, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98, caput, e §1°, do CPC.

Em arremate, saliento que, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores,
foram
prequestionados

os seguintes dispositivos legais: art. 121, do Código Penal; art. 414, do Código de Processo Penal;
e
arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença de pronúncia.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
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EMENTA

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO DA DEFESA. DECISÃO DE PRONÚNCIA.
A
RTIGO
121, §2
º
, INCISO IV, C/C ARTIGO 14, INCISO II,
E
ARTIGO 121, §2
º
, INCISO IV,
TODOS
DO CÓDIGO PENAL. 1. IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO.
AUSÊNCIA DE NULIDADE NO RECONHECIMENTO PESSOAL DO RÉU.
2. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. INVIABILIDADE. I
NDÍCIOS DE OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL JÚRI PARA AMPLA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA. 3.
CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. 4. PREQUESTIONAMENTO. 5.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Por ser a pronúncia mero juízo de admissibilidade, não é necessário que exista a certeza sobre a autoria que se exige para a condenação. Assim, havendo nos autos tanto a prova da materialidade delitiva quanto os indícios suficientes de autoria por parte do recorrente, não procede o pleito de impronúncia, tampouco a alegação de fragilidade de provas para respaldar a decisão de pronúncia, devendo-se submeter o ato supostamente praticado ao crivo do Tribunal Popular do Júri. Ressalta-se que, as regras do art. 226, do CPP, são aplicáveis tanto ao reconhecimento pessoal quanto ao reconhecimento fotográfico, sendo este perfeitamente válido e admitido em nosso Ordenamento Jurídico. Dito isso, no caso em tela, não há qualquer mácula no reconhecimento do réu, sendo devidamente cumpridos todos os requisitos previstos no mencionado dispositivo.

2. A qualificadora pela qual o réu for pronunciado somente pode ser excluída quando manifestamente improcedente, sem qualquer apoio nos autos, tendo em vista que caberá ao Tribunal do Júri, como juiz natural do processo, decidir sobre sua incidência ou não.

3. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequência isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, momento em que, verificada a hipossuficiência financeira do apenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Inteligência do artigo 98, §3°, do CPC, c/c art. 3°, do CPP.

4. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: art. 121, do Código Penal; art. 414, do Código de Processo Penal; e arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.

5. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.