Tribunal: TJES
Processo: 0000896-35.2019.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Oferecimento de Drogas para Consumo Conjunto; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A inaplicabilidade do benefício do tráfico privilegiado encontra-se devidamente justificado por terem os apelantes a prática da traficância como meio de vida, situação que corrobora a conclusão de que se dedicam às atividades criminosas.

2. Recursos não providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000896-35.2019.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFERSON DIAS DA COSTA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SESSÃO DIa 14/12/2022

sem notas orais

vfc

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO.

Narra a denúncia:

[...]

Extrai-se dos autos da peca informativa em anexo que, no bojo do procedimento policial onde se investigava os furtos ocorridos em abril de 2018 na “Associação das Voluntárias Pro-Hospital Nossa Senhora da Penha" e na “Kasa Sertaneja", ocorridos neste município e Comarca da Conceição do Castelo/ES, foi apreendido o aparelho celular pertencente ao 1º denunciado - Lucas Rocha da Silva, vulgo "Luquinha" - suspeito daqueles crimes, ocasião em que, após autorização judicial, concedida nos autos de representação de quebra de sigilo das informações contidas no aparelho celular (processo n° 0000395-18.2018.8.08.0016), foram verificadas 58 (cinquenta e oito) conversas no aplicativo de WhatsApp, dentre elas 10 (dez) conversas travadas entre Lucas e os demais denunciados, além de usuários, com conteúdo alusivo à compra e venda de drogas, conforme se ve dos relatórios fotográficos de fls. 10/18 e 19/67.

Diante desse fato foi instaurado o presente inquérito policial, sendo confeccionado o relatório de fis. 19/67 e iniciadas as investigações.

Da interceptação/quebra de sigilo de dados autorizada, além da oitiva dos suspeitos e testemunhas, apurou-se que os denunciados em epigrafe mantêm envolvimento direto com o tráfico de drogas em Conceição do CasteIo/ES e que embora aparentemente desenvolvam ações independentes para o fornecimento da droga, mantém entre si verdadeira associação criminosa, auxiliando uns aos outros no armazenamento, encaminhamento indicação de novos consumidores da substância entorpecente, com fortes indícios de permanência e estabilidade da organização em torno da atividade ilícita.

Apontam as provas varies poles de traficância neste município, cada qual com seus colaboradores.

Passemos a analisar a conduta de cada um dos envolvidos:

[...]

4. Em relação ao 4º denunciado - JOSÉ CRISTOVAO BARROS CAMPOS, vulgo "Chris".

José Cristóvão Barros Campos, vulgo “Chris”- às fls. 96, além de confirmar o teor dos diálogos de fls. 48/53, no sentido de que comprou substâncias entorpecentes de Lucas, no período compreendido entre dezembro de 2017 a marco de 2018, informou que pagava R$ 10,00 por cada “dola" da droga.

As conversas fotografadas revelam que José Cristóvão não era apenas usuário, pois comprava drogas em grande quantidade, e, além disso, indicava usuários para comprar drogas com Lucas, auxiliando-o também na entrega, senão vejamos:

- foto 01, fls. 48: Nessa imagem (dia 23/12/2017) Lucas pede para o Chris trazer a “parada" para ele.

- foto 02, fls. 48: Nesse diálogo Lucas informa ao Chris que o gato dde (supostamente u cliente/usuário) “comeu um pedaço do nosso mato louco", em alusão a droga popularmente conhecida corno maconha.

- foto 03, fls. 49: Nesse diálogo Lucas enviou várias imagens seguidas do comentário "Fogo na Babilônia", tendo o Chris respondido "É maconha” (a expressão fogo na babilônia é comumente usada por usuários de
canabis sativa
que se encontram sob o efeito da droga após o uso);

- foto 03 - fls. 50: Lucas posta foto de pedaço de maconha e Chris pede que Lucas arrume um pedaço pra ele.

- foto 04, fls. 50: diálogo entre Lucas e Chris referente à negociação para aquisição de maconha e pó, em grande quantidade evidenciando o comércio entre ambos.

- foto 06, fls. 51: diálogo entre Lucas e Chris, na qual este comunica a Lucas que a droga acabou, momento em que Lucas afirma que “Jerfim vai me salvar agora”.

- foto 08, fls. 52: diálogo entre Lucas e Chris comentando a presença de “giroflex" na rua, e, clara presença de policiais em patrulhamento.

[...]

6. Em relação ao 6º denunciado - JEFERSON DIAS COSTA, vulgo “Jerfim” ou "Jefim" ou "Jefinho".

Jeferson Dias da Costa, em seu depoimento de fls. 94, confirmou o teor das conversas fotografadas as fls. 55/57 e 11/13.

O envolvimento de Jeferson na traficância é evidenciado pelos diálogos travados pelos outros denunciados com Lucas e pelos depoimentos testemunhais prestados.

Com efeito, Marquinhos, na esfera policial (fis. 91) afirmou que já deixou maconha para Lucas na casa de Jefinho Dias, ao que se conclui que ali depositava/armazenava a droga para a comercialização.

Na foto 16, fls. 34, contendo a imagem de um diálogo entre Lucas e Marquinhos eles combinam de se encontrarem na casa de “Jerfim", para ali pegarem drogas que se encontravam armazenadas e distribuírem a usuários na praça, conforme se deduz do diálogo contido na foto 17, as fls. 34.

Evidente que o denunciado ao permitir a utilização de sua residência para guarda e armazenamento da droga a ser distribuída pelos parceiros a usuários, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, incidiu também na prática de tráfico.

Ademais, na foto 06, de fis. 51, contando um diálogo entre Lucas e Chris, este comunica a Lucas que a droga acabou momento em que Lucas afirma que "Jerfim vai salvá-lo” com nítida alusão de que Jeferson cederá a droga para a venda.

Na foto 01, de fls. 55, o diálogo fotografado mostra uma conversa entre Lucas e Jefim, na qual um dos interlocutores diz “Daqui a pouco o Cris vai pegar um pedaço de 50" e que estava "esperando o Markin falar que pode ir lá pegar", demonstrando uma associação entre os interlocutores. Chris e Marquinhos, na distribuição e venda de drogas no município.

Às fls. 12, consta imagens de diálogos travados entre Jefim e Lucas, em 31/03/2018, onde Jefim pergunta a Lucas se ele não sabe “quem tem de dez por aí”, ocasião em que Lucas responde “acho que Tiago". Em outra imagem (fls. 13) Jefim indaga a Lucas se ele tem de 20 ou 10', ocasião cm que Lucas responde que negativamente e informa que Tiago talvez tenha, demonstrando também que Jefim e Lucas atuavam com a cooperação de Tiago.

Conclui-se, pois, que todos os denunciados se auxiliavam, não havendo urna concorrência entre eles, mas sim uma colaboração estável e duradoura na distribuição de drogas pelo município, sendo a maioria deles, além de traficantes, usuários da droga.

Cumpre esclarecer, por oportuno, que a ausência de apreensão direta de drogas em posse dos denunciados, com a exceção de Lucas, não tem o condão, por si só, de afastar a materialidade delitiva, uma vez que o STJ pacificou o entendimento de que "a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico", precedente exarado no bojo do HC 131.455/MT, veiculado pelo informativo de jurisprudência de n.º 501.

Autoria e materialidade comprovadas pelos relatórios fotográficos de fis. 10/18 e de fls. 19/67, do BU de tis. 73/74, do auto de apreensão de fls. 79, do auto de constatação provisória de fls. 82, pela prova testemunhal (fls. 98), depoimento dos denunciados prestados na esfera policial (fis. 86: 91/92: 94 e 96), além da forte e concatenada prova indiciária.

[...]

Por esses fatos, atento ao devido processo legal, com exercício do contraditório e da ampla defesa, aos apelantes foi aplicada a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Inconformado com r. sentença, a defesa dos réus interpõe o presente recurso, a fim de obter a absolvição e, alternativamente,
a desclassificação da conduta incriminada para aquela prevista no artigo 28 da referida lei.

Subsidiariamente, pugnam pela
redução da pena-base ao mínimo legal, pela aplicação do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 e a fixação do regime inicial para o meio aberto.

Por sua vez, o Órgão Ministerial, em sede de contrarrazões, pugna o desprovimento do recurso.

Demonstrados todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas, passo a redigir a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Insurgem-se os recorrentes, quanto à falta de prova do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, pleiteando a absolvição e, alternativamente, a desclassificação tipo penal que fora condenado para o crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal.

No entanto, após detida análise dos autos, não há razão para a alegação de insuficiência probatória, uma vez que a materialidade e a autoria do crime se encontram devidamente demonstrados pelo
Boletim Unificado de fls. 42/46; pelo relatório fotográfico de constatação de crime de fls. 13/41; pelo Auto de apreensão à f.49;
Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à fl. 51/51 v;
pela prova testemunhal (fls. 98), depoimento dos denunciados prestados na esfera policial (fis. 86: 91/92: 94 e 96).

Destacou-se na instrução que as conversas extraídas de aplicativos de mensagens instantâneas (vide fls. 13 a 41), cuja extração foi autorizada judicialmente, corro­boram a prova oral emprestada no sentido da existência de guarda e acondicionamento de drogas destinado à comercialização.

A testemunha Bierres Zumak de Messias, investigador ligado à ins­trução do inquérito policial, cuida de especificar a vinculação dos recorrentes a esses delitos, confirmando em tudo o teor do relatório de investigação policial.

Cumpre esclarecer, por oportuno, que a ausência de apreensão direta de drogas em posse dos réus, com a exceção de Lucas, não tem o condão, por si só, de afastar a materialidade delitiva, uma vez que o STJ pacificou o entendimento de que "a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico", precedente exarado no bojo do HC 131.455/MT, veiculado pelo informativo de jurisprudência de n.º 501.

Conclui-se, pois, que os apelantes se auxiliavam, na distribuição de drogas pelo município de Castelo/ES, sendo, além de traficantes, usuários da droga.

Ademais
as declarações prestadas por investigadores são dotadas de fé inerente à função pública e não estão impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, consoante entendimento a seguir ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1
. Os relatos dos policiais, prestados de maneira coesa e segura nas esferas policial e judicial, indicam que o apelante trazia consigo, no interior do veículo, pedras de crack. E, como se sabe, o depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução, como se extrai na hipótese dos autos. 2. A tipicidade do crime de tráfico consiste na prática de qualquer um dos verbos descritos no art. 33 da Lei de Tóxico, tratando-se de crime de ação múltipla. Deste modo, não apenas a mercancia dos ilícitos configura o delito, mas também as condutas de transportar, trazer consigo e guardar, como no caso dos autos.
3. Recurso não provido. (TJES, Classe: Apelação, 048130147043, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/11/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. EXISTÊNCIA DA PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A autoria do crime de tráfico de drogas restou latente pela prova oral coligida na instrução processual, em especial pelos depoimentos prestados pelo policial militar Juliano que, além de confirmar as declarações prestadas em seara policial, que dão amparo à versão constante da denúncia, forneceu informações complementares, e pela narrativa do policial Dalton, o qual, apesar de não ter se recordado especificamente dos fatos, destacou que a praça do bairro Itararé é conhecida como ponto de venda de drogas e que faz diversas abordagens semelhantes no local. 2.
A palavra dos policiais, conforme jurisprudência pátria possui credibilidade probatória, devendo, portanto, prevalecer sobre as negativas do acusado. Precedentes.
3. A quantidade da substância apreendida (40 pinos de cocaína com massa total de 120,7 gramas), embalada para venda, na condição encontrada e em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, aliada à apreensão de R$ 122,00 (cento e vinte e dois reais) em notas trocadas e com odor de droga diretamente com o réu, nas circunstâncias narradas pelos policiais, evidenciam a autoria do crime de tráfico de drogas imputado ao acusado, não havendo espaço para a absolvição. Precedentes. 4. É inaplicável a figura do tráfico privilegiado, porquanto, embora o réu seja tecnicamente primário e não possua antecedentes criminais, sua dedicação à criminalidade pode ser inferida pelo fato de ter registro de quatro procedimentos por atos infracionais, três deles análogos ao crime de tráfico de drogas, além de ostentar uma condenação por roubo majorado e responder a outra ação por crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. Precedentes. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190118828, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021).

Desta feita, entendo plenamente comprovada a prática do crime de tráfico ilegal de drogas pelos recorrentes, não assistindo razão a defesa em relação à tese de desclassificação.

Ademais, importante frisar que a mera condição de usuário de entorpecente do agente não impede a caracterização da figura do traficante, conforme entendimento jurisprudencial a seguir:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343⁄2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO - CAUSA DE REDUÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343⁄2006 – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO QUANDO HÁ CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA MESMA LEI – MANUTENÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - APELO IMPROVIDO. 1) Exsurge dos autos demonstração inquestionável de autoria e materialidade do crime de tráfico, em vista: a) a quantidade e modo de acondicionamento da droga apreendida; b)
local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; d) circunstância da prisão;
e d) conduta e antecedentes dos agentes;
sendo que estes são os elementos a serem considerados pela Lei 11.343⁄2006 na caracterização dos crimes definidos na lei antitóxicos.
2) O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. 3)
Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício, sendo incabível no caso em apreço a requerida desclassificação.
4) Ficou comprovado nas provas dos autos o caráter estável e permanente que interligava as rés, suas tarefas eram definidas e projetadas para a comercialização de drogas, o que configura o delito tipificado no art. 35 da lei 11.343⁄2006. 5) A causa de diminuição prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, não é aplicável em casos em que os requerentes também foram condenados pelo delito de associação para o tráfico, eis que são incompatíveis. Precedentes desta Corte. 6) Conforme não foram reduzidas as penas, o pleito de substituição da pena ou modificação do seu regime inicial fica inviabilizado, na medida em que o somatório das penas aplicadas ultrapassa o limite legal que possibilita a concessão desses pedidos. 7) Apelo improvido. (TJ-ES - APL: 00007743320148080069, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 16/12/2015, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/02/2016)

Prosseguindo no exame do recurso, passo à análise da dosimetria da pena.

Todavia, verifica-se que a pena-base já fora fixada no mínimo legal, previsto pelo artigo 33,
caput,
da lei nº 11.343/06, justificando de forma escorreita o juiz sentenciante a não aplicação da atenuante da menoridade relativa, devidamente reconhecida, conforme orientação da Súmula n.º 231 do STJ.

Em relação ao pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, §4º da Lei de Drogas, entendo que bem fundamentou o douto magistrado de 1º grau, o afastamento da referida benesse em razão do “considerável tempo na comercialização dos entorpecentes faz evidenciar a dedicação dos réus ao tráfico de drogas, não se tratando o ilícito em testilha de prática isolada, o que veda o reconhecimento dessa causa de diminuição da pena, conforme jurisprudência da Corte de Justiça capixaba (Apl 016190001467) e jurisprudência do STJ (HC n.º 294711/SP)”.

Dessa forma, inobstante serem ambos os réus primários, as circunstâncias do presente caso demonstram que eles se dedicam a atividade criminosa, tendo o tráfico de entorpecentes como meio de vida e não preenchendo, por isso, o requisito para a aplicação de tal benefício. (AgRg no AgRg no HC 565.384/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos, mantendo os termos da sentença inalterados.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A inaplicabilidade do benefício do tráfico privilegiado encontra-se devidamente justificado por terem os apelantes a prática da traficância como meio de vida, situação que corrobora a conclusão de que se dedicam às atividades criminosas.

2. Recursos não providos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.