Tribunal: TJES
Processo: 5007163-44.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL) – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJES – RECURSO PROVIDO.

1.
As

taxas

são

tributos
previstos em lei,
cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN.

2.
Segundo o
art. 95 da Lei Municipal nº 5.397/2002,

a
Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

3.
D
iante da controvérsia
relativa ao
art. 97 da
referida
Lei Municipal n.
º
5.394/2002
,
destaco que
o
Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP),
e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, tenho como acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo.

4.
Ademais, concluo que, a
o utilizar o
critério da atividade econômica explorada
, tem-se, com isto, forma de
adequação
do princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.

5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007163-44.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: W.B. DA FRAGA - DR. GULA LANCHES

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL) – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJES – RECURSO PROVIDO.

1.
As

taxas

são

tributos
previstos em lei,
cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN.

2.
Segundo o
art. 95 da Lei Municipal nº 5.397/2002,

a
Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

3.
D
iante da controvérsia
relativa ao
art. 97 da
referida
Lei Municipal n.
º
5.394/2002
,
destaco que
o
Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP),
e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, tenho como acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo.

4.
Ademais, concluo que, a
o utilizar o
critério da atividade econômica explorada
, tem-se, com isto, forma de
adequação
do princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.

5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em face do Agravado, reconheceu de forma incidental a inconstitucionalidade do ato normativo que deu origem ao título executivo – art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/2002 (Código Tributário Municipal) – julgando inexigível a “taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento - TFLIF”, instituída pelo ente municipal.

Em suas razões recursais, o Agravante aduz, em síntese, que a cobrança encontra-se em perfeita consonância com a disciplina constitucional e legal que rege a matéria, uma vez que o parâmetro para a base de cálculo utilizada é o do tipo “atividade exercida pelo estabelecimento”, o que não atinge a capacidade contributiva, além de não utilizar qualquer elemento da base de cálculo de imposto.

Acrescenta que o fato gerador do tributo é o poder de polícia direcionado à análise do local onde é exercida a atividade pelo contribuinte, em razão do fluxo de pessoas.

Ressalta que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao firmar a tese do Tema de Repercussão Geral n.º 1.035, entendeu pela constitucionalidade da “TFLIF”, proporcional ao custo da atividade, sob o fundamento de que a natureza da atividade influencia no custo de fiscalização.

Nesses termos, afirma a constitucionalidade do art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/2002, e pugna pela reforma da decisão recorrida.

Deferido, em seguida, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento.

Sem contrarrazões, ante a ausência de triangularização processual na ação de execução fiscal.

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 22 de novembro de 2023.

DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007163-44.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: W.B. DA FRAGA - DR. GULA LANCHES

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos recurso de agravo de instrumento interposto por Município de Cachoeiro de Itapemirim contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em face do Agravado, reconheceu de forma incidental a inconstitucionalidade do ato normativo que deu origem ao título executivo – art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/2002 (Código Tributário Municipal) – julgando inexigível a “taxa de fiscalização, localização, instalação e funcionamento - TFLIF”, instituída pelo ente municipal.

Em suas razões recursais, o Agravante aduz, em síntese, que a cobrança encontra-se em perfeita consonância com a disciplina constitucional e legal que rege a matéria, uma vez que o parâmetro para a base de cálculo é o do tipo “atividade exercida pelo estabelecimento”, o que não atinge a capacidade contributiva, além de não utilizar qualquer elemento da base de cálculo de imposto.

Acrescenta que o fato gerador do tributo é o poder de polícia direcionado à análise do local onde é exercida a atividade pelo contribuinte, em razão do fluxo de pessoas.

Ressalta que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao firmar a tese do Tema de Repercussão Geral n.º 1.035, entendeu pela constitucionalidade da “TFLIF”, proporcional ao custo da atividade, sob o fundamento de que a natureza da atividade influencia no custo da fiscalização.

Nesses termos, afirma a constitucionalidade do art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/2002, e pugna pela reforma da decisão recorrida.

Deferido, em seguida, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento.

Sem contrarrazões, ante a ausência de triangularização processual na ação de execução fiscal.

Inicialmente, tenho que as
taxas

são

tributos
previstos em lei, cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN, senão vejamos:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

O §2º do mesmo artigo 145 da CF também estabelece que
“as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”.
Nesse sentido, a base de cálculo da taxa deve ser capaz de atestar a intensidade da utilização do serviço público ou representar fielmente a extensão da intervenção do Poder Público no exercício do poder de polícia.

Já a orientação fixada pelo STF, por meio da Súmula vinculante 29, é de ser possível, para a apuração do montante devido da taxa, a adoção de um ou mais dos elementos que compõem a base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não se verifique identidade integral entre uma base e a outra:

Súmula vinculante nº 29
: é constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

Acerca do tema, destaco,
in casu,
o fato gerador da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento instituída pelo art. 95 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim):

Art. 95 A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município. (Redação dada pela Lei n° 7.132/2014)

A base de cálculo, por sua vez, vem estabelecida no art. 97 do mesmo Código Tributário Municipal:

Art. 97. A base de cálculo da Taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra este código.

Diante da controvérsia, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP), e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, tenho como acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo, suscitada pelo Relator do RG no ARE 990.094/SP, Ministro Gilmar Mendes, vejamos:

Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização
” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019)
.

Ademais, verifico que a matéria já foi apreciada em diversas ocasiões neste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, resultando no mesmo entendimento, conforme se extrai dos julgados abaixo:

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF E DO TJES. CDA HÍGIDA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. Apesar de o e. STF ainda não ter se manifestado especificamente sobre a tese cuja repercussão geral foi reconhecida quando da análise do ARE 990.094-RG (Tema 1035), certo é que a excelsa Corte, “[...]no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia.[...]” (ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).

2. Reputa-se “[...]legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município, sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes.[...]” (TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019).

3. Considerando que a CDA que lastreia a execução fiscal originária encontra-se devidamente formalizada com discriminação adequada dos débitos exequendos e respectivas indicações normativas, bem como a presunção de constitucionalidade do art. 97, do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, reforma-se a decisão agravada para determinar o regular processamento do feito.

4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento,
5007095-94.2023.8.08.0000
, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2023).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO. 1. Como se sabe, o Município é competente para instituir “taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988. 2. O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela “[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”. 3. Como se vê, a mencionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, além de ser legalmente prevista e exigível, decorre do poder de polícia exercido pelo agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia. 4. No que concerne a base de cálculo, segundo a norma prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos. 5. Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar a devida correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. 6. A despeito do relevante debate constitucional que ora se instaurou na Suprema Corte (Tema 1035), não há, ao contrário do que sustentado na decisão recorrida, a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal, uma vez que as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional. 7. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento,
5007291-64.2023.8.08.0000
, Relatora: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2023).

Ademais, concluo que, ao utilizar o critério da atividade econômica explorada, tem-se, com isto, forma de adequação ao princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.

Por conseguinte, não vejo, a princípio, qualquer inconstitucionalidade no dispositivo da legislação municipal em análise.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de reformar a declaração de inconstitucionalidade do art. 97, da Lei 5.394/2002 (Código Tributário Municipal) realizada pelo juízo

a quo
,
e permitir que a execução fiscal de origem possa prosseguir, com a cobrança da “taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento - TFLIF” do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 11/12/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.

Sessão de 12.12.2023.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões