Tribunal: TJES
Processo: 0013130-64.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013130-64.2019.8.08.0011

A
PELANTE
:
TELEFÔNICA DO BRASIL S.A.

APELADA: TEREZINHA LIMA DOS SANTOS.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

A
CÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
– TELEFONIA
– RELAÇÃO DE CONSUMO –
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
– ÔNUS DA PROVA – DIREITO COMPROVADO PELA PARTE AUTORA –
INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO PELA RÉ –
DANO MORAL – REDUÇÃO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE -

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

A relação entre as partes é de natureza consumerista e o Código de Defesa do Consumidor é nítido ao estabelecer a responsabilidade objetiva da ré em relação a má prestação do serviço contratado.

2.
Na hipótese em análise por se tratar de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e considerando a hipossuficiência técnica da autora/apelante, fora deferida a inversão do ônus da prova. E, depois de invertido o ônus da prova, a parte recorrente teve a oportunidade de produzir provas aptas a afastar a pretensão autoral, entretanto, se manifestou no sentido de estar satisfeita com o conjunto probatório.

3.
Por meio da prova documental produzida pela autora e pelos depoimentos colhidos na audiência de instrução restou elucidado a falha no funcionamento da rede celular da requerida na localidade onde a autora reside.

4.
Os elementos de prova apresentados pela autora/apelada são capazes de deixar demonstrado tanto o ato ilícito (artigo 14, do CDC), consistente na má prestação dos serviços de telefonia quanto aos danos morais diante de todo o transtorno experimentado por ela que, no caso concreto, ultrapassou o que se convencionou chamar de mero dissabor ou mero aborrecimento do cotidiano.

5.
Analisando a condição do ofensor e a condição do ofendido, entende-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de condenação em danos morais revela-se proporcional e razoável.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013130-64.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: VIVO S.A.
APELANTE: TEREZINHA LIMA DOS SANTOS
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013130-64.2019.8.08.0011

A
PELANTE
:
TELEFÔNICA DO BRASIL S.A.

APELADA: TEREZINHA LIMA DOS SANTOS.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
TELEFÔNICA DO BRASIL S.A.
em face da r. sentença de fls. 361-363 que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c dano moral e pedido de tutela antecipada” ajuizada contra ela por
TEREZINHA LIMA DOS SANTOS,
julgou procedente o pedido autoral para condenar a “requerida a obrigação de fazer, consistente na regularização do serviço de telefonia nas imediações da rua Jeronimo Ribeiro, Bairro Amarelo, em prazo em sob preceito cominatório a ser fixado na fase de comprimento de sentença” e ao “pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais)”.

Em breve resumo, alega a autora/apelada que é usuária de plano de telefonia móvel da Apelante da linha (28) 99882-4085 há aproximadamente 10 (dez) anos e reside na Rua Jerônimo Ribeiro, 431, no Bairro Amarelo.

Entretanto, a partir de 30/08/2018, o sinal da operadora deixou de funcionar e, após vários testes no aparelho e na linha telefônica, e diante das reclamações dos vizinhos, identificou-se que o problema ocorreu na falha da prestação de serviços da ré/apelante, em razão da falta de sinal na localidade.

Aduz que, ficou impossibilitada de realizar e fazer chamadas em sua residência, fato que lhe prejudica no exercício de atividade profissional, já que realiza a venda de doces caseiros e lhe coloca em risco, pois é esta sua única linha telefônica e, por ser idosa e hipertensa, não tem meio de contato em caso de emergências.

Assim, basicamente diante de tais fundamentos, requereu a condenação da ré a obrigação de fazer, no sentido de normalizar a prestação integral dos serviços no seu endereço, sob pena de multa diária e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais

No bojo da r. sentença, o magistrado singular compreendeu que a parte autora demonstrou a falha no funcionamento da rede celular da requerida na localidade onde a autora reside e, desta forma julgou procedente os pedidos formulados na inicial.

Irresignada a ré/apelante apresentou o presente recurso sustentando, em suma, (i) a inexistência de falha na prestação do serviço de telefonia e (i) que não há que se falar em indenização por danos morais e, subsidiariamente deve ser reduzido o
quantum
indenizatório.

Pugna, assim, pela reforma da r. sentença com a integral improcedência da pretensão autoral.

Pois bem.

De início destaco que a relação entre as partes é de natureza consumerista e o Código de Defesa do Consumidor é nítido ao estabelecer a responsabilidade objetiva da ré em relação a má prestação do serviço contratado. Veja-se:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento;

Dito isso, ressalto que na hipótese em análise por se tratar de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e considerando a hipossuficiência técnica da autora/apelante, fora deferida a inversão do ônus da prova (fls. 344).

Desta forma, em análise do acervo probatório é possível depreender que houve a falha na prestação dos serviços. Isso porque, em análise dos autos, conforme bem elucidado pelo juízo
a quo:

Verifico que sem embargo da prova documental coligida pela parte requerida a partir das fls. 78 e da inversão do ônus da prova deferida quanto ao ponto controvertido 2.1, logrou a autora demonstrar, mediante prova documental de fls. 20/23 (telas do aparelho celular comprovando a ausência de serviço e da prova testemunhal colida nesta audiência a falha no funcionamento da rede celular da requerida na localidade onde a autora reside. Verifico ademais que a própria razão da requerida falha e de seu carácter transitório também restou demonstrada, sendo corroborada por fato notório, no qual seja que a torre se encontra instalada no complexo industrial do Itapemirim, no qual sofre recuperação judicial e conflito societários, sendo portanto crível que, por falta de acesso ao local para manutenção do equipamento, este apresentasse funcionamento defeituoso.

É importante consignar que, embora a parte requerida/apelante colacione aos autos os documentos de fls. 79-321 visando demonstrar que a autora/apelada realizou ligações, não é possível depreender que tais chamadas foram efetuadas na área do domicílio da autora, ônus que lhe incumbia.

Nesse ponto, destaco que depois de invertido o ônus da prova pela decisão de fl. 344, a parte recorrente teve a oportunidade de produzir provas aptas a afastar a pretensão autoral. Entretanto, em petição de fls. 346-349 se manifestou no sentido de estar satisfeita com o conjunto probatório.

E sobre o ônus da prova, cito julgados dos Tribunais Pátrios, senão vejamos:

RECURSO INOMINADO. OBRIGACIONAL. CONTRATOS. AÇÃO DE COBRANÇA. LOCAÇÃO RESIDENCIAL. COBRANÇA DE SALDO DE ALUGUEL EM ATRASO E FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO PAGA PELA DEMANDADA. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DOS LOCATIVOS PELA RÉ NÃO COMPROVADA. DIREITO DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS QUE NÃO MERECE RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO IMPROVIDO.

[...]
3. Analisando o conjunto probatório, verifica-se que o autor comprovou fato constitutivo de seu direito, consoante contrato de locação e fatura de cobrança de energia elétrica recebida (fls. 11/14), ônus que lhe incumbia, nos termos do
art. 373, I, do CPC.
4. Por sua vez, a parte ré não comprovou fato extintivo, modificativo ou impeditivo dos direitos do autor, não se desincumbindo, assim, de seu ônus probatório, consoante
o art. 373, II do CPC
. Inclusive não comprovou que o débito discutido não se referia ao período em que locava o imóvel. Não se trata de prova negativa, bastava juntar o comprovante dos pagamentos das faturas do período ocupado. [...]

(TJRS; RCv 0077063-18.2017.8.21.9000; Torres; Terceira Turma Recursal Cível; Rel. Juiz Fábio Vieira Heerdt; Julg. 19/07/2018; DJERS 27/07/2018)

_____________________

APELAÇÕES CÍVEIS.
Ação declaratória de inexistênci
a
de débito c/c danos morais. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inscrição indevida nos cadastros de proteção ao crédito. Dívida advinda de suposta contratação de linha telefônica móvel (nº 0213885731), cuja solic
i
tação e efetiva utilização não findou comprovadamente demonstrada.
Telas extraídas do sistema interno. Prova unilateral. Negativação indevida. Inconteste falha na prestação do serviço.
Insubsistência da dívida. Empresa que não comprovou oportunamente fato impeditivo, modificativo e/ou extintivo do direito autoral, nos termos do
art. 373, II, do novo código de processo civil.
Dano
in re ipsa
. Juízo de piso que julgou procedentes os pedidos, declarando a inexistência do débito que alicerça a negativação (r$ 167,60), bem como condenando a ré ao pagamento de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a título de indenização pelos danos morais impostos. [...]

(TJSE; AC 201800712309; Ac. 12255/2018; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ruy Pinheiro da Silva; Julg. 18/06/2018; DJSE 21/06/2018)

___________________________

CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA INDEVIDA. RESCISÃO CONTRATUAL E DECLARAÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DE
DÉBITOS. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE LESÃO À HONRA OBJETIVA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. A questão de direito material deve ser dirimida à luz das normas protetivas do CDC (arts. 6º e 14). II. Contratação, em janeiro de 2016, de plano de serviços de telefonia (aparelho SONY XPERIA, migração de uma linha de pessoa física para pessoa jurídica, aquisição de outra linha e plano de internet, somente para uma delas, ao custo de R$ 180,00). Cobrança, em novembro de 2016, da quantia de R$ 2.162,29, referente a serviços de internet da segunda linha (não contratados). Inicial aceitação, pela recorrida, de acordo para quitação de débitos (pagamento de R$ 250,00). Recebimento de nova fatura, no mês seguinte, com a cobrança de R $ 2.162,29. I
II. As genéricas alegações acerca da legitimidade do débito não merecem prosperar, porquanto ausente a efetiva comprovação da contratação de serviço de internet referente à segunda linha telefônica, bem como específica impugnação aos fatos e documentos apresentados pela recorrida.
Entrementes, as unilaterais cópias de telas de sistemas apresentadas pela empresa de telefonia (ID 3156459) não conferem o valor probatório pretendido. Precedente do TJDFT: 4ª Turma Cível, Acórdão nº 830328.
I
V. Não comprovada, pois, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora
(CPC, Art. 373, II)
, revela-se ilegítima a cobrança perpetrada, a respaldar a rescisão contratual do plano de internet referente à linha n. XXXX3765, a declaração de inexistência de débitos e a condenação à abstenção de cobranças, nos exatos moldes da sentença ora revista.
[...]

(TJDF; RInom 0700774-03.2017.8.07.0008; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Fernando Antônio Tavernard Lima; Julg. 27/02/2018; DJDFTE 05/03/2018; Pág. 881)

Ademais, por meio dos depoimentos colhidos na audiência de instrução (mídia disponível no id. 3917014) restou elucidado a falha no funcionamento da rede celular da requerida na localidade onde a autora reside.

Assim, tal como o julgador primevo, tenho os elementos de prova apresentados pela autora/apelada são capazes de deixar demonstrado tanto o ato ilícito (artigo 14, do CDC), consistente na má prestação dos serviços de telefonia quanto aos danos morais diante de todo o transtorno experimentado por ela que, no caso concreto, ultrapassou o que se convencionou chamar de mero dissabor ou mero aborrecimento do cotidiano. Isso porque, conforme consignado pelo juízo
a quo “
conquanto seja certo que a falha na prestação de serviço isoladamente não enseja dano moral, tenho que na hipótese em concreto, dado o caráter essencial do serviço telefone, a duração considerável da falha da prestação de serviço, ter ocorrido concreta violação aos direitos da personalidade da autora, razão pela qual verifica dano moral indenizável
”. Por sinal, é nesse sentido entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CIVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. Consoante previsto no art. 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade objetiva do fornecedor que presta serviço defeituoso apenas é afastada pela comprovação da inexistência do defeito ou da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. II. Tendo em vista a inversão do ônus da prova, cabe ao fornecedor a demonstração de que o evento danoso ocorreu por culpa exclusiva do consumidor. III. Deve ser mantido o quantum indenizatório fixado pelo Juízo primevo quando a análise das particularidades apresentadas pelo caso concreto e da jurisprudência a ele aplicável revelam a adequação e a razoabilidade do valor arbitrado. VI. Recurso conhecido improvido. (TJES; APL 0033719-14.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 15/04/2019; DJES 03/05/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
DANO MORAL. TELEFONIA MÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER E REALIZAR CHAMADAS E DE UTILIZAÇÃO DA INTERNET. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NOTÓRIA PRESENÇA DO VÍCIO DE QUALIDADE DO SERVIÇO. INÉRCIA QUANTO À MELHORIA DO SERVIÇO PRESTADO NA REGIÃO.
DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Falha na prestação do serviço de telefonia configurada ao serem constatadas a impossibilidade de receber e realizar chamadas por meio de telefone móvel e a inércia da Concessionária de otimizar a qualidade da cobertura no endereço da Apelada. 2. O dever de indenizar é justificado pela negativação indevida, nítida falha na prestação dos serviços, bem como pelos transtornos ocasionados, visto que o fato de ficar impossibilitada de efetuar chamadas afeta sobremaneira a comunicação da empresa com seus fornecedores e clientes, estando, decerto, configurado o dano moral. 3. O juízo a quo fixou adequadamente o quantum indenizatório ao levar em conta as peculiaridades do caso concreto, a situação econômica da Apelante e o grau de culpa, sendo que a monta de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) resta inteiramente razoável. 4. Recurso não provido. (TJES; AC 0013462-26.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 12/07/2021; DJES 21/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. READEQUAÇÃO DE PLANO DE TELEFONIA MÓVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PERDA DO TEMPO ÚTIL DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO EM SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Não obstante as alegações da apelante, a indenização por dano moral foi fixada em favor do segundo apelado (pessoa física) e não em favor do primeiro apelado (pessoa jurídica), conforme consignado na r. Sentença, razão pela qual não merece prosperar o argumento de que a cobrança indevida não afetou a honra objetiva da empresa. 2. A indenização por dano moral por perda de tempo útil se baseia em situações em que o consumidor perde um tempo significativo para solução do vício na prestação de serviço pelo fornecedor. 3. Nesse contexto, a falha de prestação de serviço por parte da apelante, não pode ser considerada um mero dissabor, uma vez que a tentativa de readequação do plano de telefonia provocou uma considerável perda de tempo útil do segundo apelado, devidamente comprovado nos autos, ensejando a indenização por dano moral. 4. Este Egrégio Tribunal, igualmente, já definiu que: (...) a indenização por danos morais têm como objetivo compensar a dor causada a vítima e desestimular o ofensor a cometer atos de mesma natureza. Não é razoável o arbitramento que importe em uma indenização irrisória, de pouco significado para o ofendido, nem uma indenização excessiva, de gravame demasiado para o ofensor. (...). (TJES, AP 38150034460, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Primeira Câmara Cível, Data Julg: 25/05/2018). 5
. Analisando a condição do ofensor e a condição do ofendido, bem como o método bifásico adotado pela Corte da Cidadania, entende-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme arbitrado na r. Sentença, se adéqua aos requisitos exigidos pela jurisprudência para o arbitramento de danos morais, em casos que tais, sem que importe no enriquecimento sem causa da vítima.
6. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJES; AC 0011461-30.2017.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 23/02/2021; DJES 03/03/2021) - grifei.

Com relação ao
quantum
indenizatório de R$ 6.000,00 (seis mil reais) fixado na respeitável sentença recorrida, entendo que este deve ser reformado em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade frente às circunstâncias do caso concreto, pois “
a fixação dos danos morais tem função dúplice, quais sejam, compensar o ofendido pelos danos sofridos, sem que isso importe em enriquecimento sem causa e desestimular o ofensor a reiterar a prática daquela conduta
.” (TJES; Apl 0039766-72.2012.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 01/04/2019; DJES 10/04/2019). Desta forma, reputo como razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso e
DOU PARCIAL P
ROVIMENTO
tão somente para reduzir o valor da condenação em danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013130-64.2019.8.08.0011

A
PELANTE
:
TELEFÔNICA DO BRASIL S.A.

APELADA: TEREZINHA LIMA DOS SANTOS.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

A
CÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
– TELEFONIA
– RELAÇÃO DE CONSUMO –
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
– ÔNUS DA PROVA – DIREITO COMPROVADO PELA PARTE AUTORA –
INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO PELA RÉ –
DANO MORAL – REDUÇÃO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE -

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

A relação entre as partes é de natureza consumerista e o Código de Defesa do Consumidor é nítido ao estabelecer a responsabilidade objetiva da ré em relação a má prestação do serviço contratado.

2.
Na hipótese em análise por se tratar de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e considerando a hipossuficiência técnica da autora/apelante, fora deferida a inversão do ônus da prova. E, depois de invertido o ônus da prova, a parte recorrente teve a oportunidade de produzir provas aptas a afastar a pretensão autoral, entretanto, se manifestou no sentido de estar satisfeita com o conjunto probatório.

3.
Por meio da prova documental produzida pela autora e pelos depoimentos colhidos na audiência de instrução restou elucidado a falha no funcionamento da rede celular da requerida na localidade onde a autora reside.

4.
Os elementos de prova apresentados pela autora/apelada são capazes de deixar demonstrado tanto o ato ilícito (artigo 14, do CDC), consistente na má prestação dos serviços de telefonia quanto aos danos morais diante de todo o transtorno experimentado por ela que, no caso concreto, ultrapassou o que se convencionou chamar de mero dissabor ou mero aborrecimento do cotidiano.

5.
Analisando a condição do ofensor e a condição do ofendido, entende-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de condenação em danos morais revela-se proporcional e razoável.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.