Tribunal: TJES
Processo: 0009668-22.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. RECEBIMENTO DO ADICIONAL EM GRAU MÉDIO. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. RETROATIVIDADE AO LAUDO PERICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NEGAR PROVIMENTO.

1
.
No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município).

2
.
A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho da autora enquadra-se no grau máximo (40%).

3
.
É imperioso o direito do servidor ao recebimento do adicional de insalubridade de forma retroativa, e não apenas após a emissão de laudo pericial, quando o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos desde antes da elaboração do laudo pericial, sobretudo, porque reconhecida a nocividade do ambiente laboral, mediante o pagamento do adicional em grau inferior.

4.
Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009668-22.2018.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MARILIA GOMES FIOROTT
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. RECEBIMENTO DO ADICIONAL EM GRAU MÉDIO. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. RETROATIVIDADE AO LAUDO PERICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NEGAR PROVIMENTO.

1
.
No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município).

2
.
A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho da autora enquadra-se no grau máximo (40%).

3
.
É imperioso o direito do servidor ao recebimento do adicional de insalubridade de forma retroativa, e não apenas após a emissão de laudo pericial, quando o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos desde antes da elaboração do laudo pericial, sobretudo, porque reconhecida a nocividade do ambiente laboral, mediante o pagamento do adicional em grau inferior.

4.
Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária desprovida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, a unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, bem como negar provimento a remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA

Nº

0009668-22.2018.8.08.0048

APTE
:
MUNICIPIO DE SERRA

APDO
:
MARÍLIA GOMES FIOROTT

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária com apelo voluntário interposto por
MUNIC
Í
PIO DE SERRA
eis que irresignado com os termos da r. sentença de fls. 237/246v (pág. 79/98 do vol. 2), onde julgados procedentes os pedidos autorais para reconhecer o direito da autora à percepção de adicional de insalubridade em grau máximo.

Aduz o Recorrente às fls. 248/256 (pág. 101/117 do vol. 2), que merece reforma a r. sentença para deferir o pagamento do adicional apenas a partir do laudo pericial (16/11/2021).

Pois bem. Sem delongas, penso que
nenhuma censura merece o comando sentencial
.

E assim digo, porque não me parece razoável determinar que um servidor apenas receba o adicional esteja atrelado às características de sua atividade laboral cotidiana somente após um ato – perícia - praticado por seu empregador, quando labora nas mesmas condições nocivas desde antes da realização da perícia de engenharia.

Não me parece crível que tenha havido uma piora do setor de trabalho da recorrida para que somente em 2021, data da realização da perícia de engenharia, o ambiente seja considerado nocivo, apto a ensejar o pagamento do adicional de insalubridade em 40%.

Quando na realidade, a tendência é outra, com o passar dos anos, a expectativa é a melhoria dos locais de trabalho, com o advento de novos aparelhos e máquinas, novos EPI’s, e inovações que ensejam uma melhor condição de trabalho e proteção à saúde do trabalhador, e como consequência, a redução dos agentes nocivos no ambiente laboral.

Logo, se quando da realização da perícia em 2021 o ambiente de trabalho foi considerado nocivo, apto a ensejar o adicional em grau máximo, inquestionável que nos anos anteriores tal situação persistiu.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, e no caso dos autos, tanto é a prova das condições insalubres que a recorrida já vinha recebendo o adicional de insalubridade, em grau médio, conforme conclusão do laudo pericial:

1
) Conforme verificado na vistoria, a requerente trabalha na Maternidade de Carapina, Serra/ES, recebendo o adicional de insalubridade de 20%, conforme consta no Contracheque (fl. 32), Ficha Cadastral (fls. 98/99), Ficha Financeira (fls. 100/113) no processo.

2
) Usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho da requerente, na Maternidade de Carapina, Serra/ES, enquadra-se no Grau de insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos.
(fl. 196 – pág. 391 do vol. 1).

Frisa-se que conforme laudo pericial o fundamento para a fixação do adicional de insalubridade em grau máximo é a exposição a agentes biológicos, decorrente do contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento.

Ademais, o recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar que a requerente/recorrida exercia atividade diversa daquela reconhecida como insalubre, o que torna imperioso o pagamento em comento.

Como cediço, o adicional por trabalho insalubre está previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, não podendo o Administrador olvidar-se de tal pagamento quando presentes as condições estabelecidas pela legislação.

E no âmbito do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra previsão no artigo 156 da Lei Municipal n° 2.360/2001, muito anterior a 25/10/2013, (marco retroativo do pagamento da diferença do adicional).

Quanto ao tema, vejamos jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LAUDO PERICIAL. PAGAMENTO RETROATIVO. CABÍVEL NO CASO CONCRETO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO AUTOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1. Há farta jurisprudência seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. (STJ, REsp. 1.400.637/RS, REsp. 1.652.391/RS e REsp. 1.648.791/SC, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin; além de REsp. 1.606.212/ES, de Relatoria Ministro Og Fernandes, todos da Segunda Turma)
2. Embora prevaleça o juízo de não retroatividade dos efeitos do laudo pericial, este não pode ser aplicado ao caso dos autos, considerando que o autor percebia o adicional de insalubridade desde seu ingresso nos quadros da administração pública em 1995 até fevereiro de 2014 e que o mesmo foi suprimido irregularmente em março de 2014, enquanto já fazia jus ao benefício nos termos da LCE nº 639/2012, regulamentada pelo Decreto nº 3488-R em 08/01/2014, mesma conclusão alcançada pelo perito do juízo.
3. Na espécie, agiu com acerto o magistrado, devendo ser adotado o entendimento de que, uma vez reconhecida, por perícia, a atividade insalubre, e o respectivo grau, o direito ao benefício tem como termo inicial o início da vigência da norma regulamentadora ( TJES, RNAC 034110006938, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 20/03/2018, Publicação: 28/03/2018), que, neste caso, foi em 08/01/2014. 4. São indevidos os recolhimentos previdenciários sobre as parcelas discutidas. Como bem asseverado pelo juízo singular e de acordo com a tese fixada pela Corte Suprema de Justiça no RE 593.068, o adicional de insalubridade é vantagem transitória, gratificação de serviço propter laborem, benefício concedido com expressa subalternação às condições do serviço, que, bem por isso, não se incorpora aos vencimentos, nem se percepciona em situação de aposentadoria. 5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada. (
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151396330, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 20/06/2022
)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA BUSCANDO A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RAZÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. VERBA DEVIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As atividades então exercidas pelo apelante, a despeito de nomeado para exercer a função comissionada de chefe de setor de máquinas leves e pesadas , eram muito assemelhadas àquelas exercidas pelo mecânico e, também, pelo operador de máquinas leves e pesadas, os quais, conforme documentos anexados, faziam jus ao adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento). 2. De mais a mais, o laudo pericial atestou que o apelante, no período em que laborou junto ao apelado, esteve exposto de maneira habitual e contínua à agente químico hidrocarboneto, fazendo jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo. 3. Deste modo, deve ser reconhecido não só que o apelante exercia tarefas praticamente idênticas àquelas dos ocupantes dos cargos de artífice em mecânica e de operador de máquinas leves e pesadas, função diversa para o qual havia sido inicialmente contratado, como também que fazia jus ao adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento).
4. Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 016219000029, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/11/2021, Data da Publicação no Diário: 23/11/2021)

Diante de todo o exposto, tenho por bem conhecer do recurso e a ele
negar
p
rovimento
, e quanto a
r
emessa n
ecessária julgo-a improcedente,
mantendo-se inalterada a sentença.

Deixo de fixar honorários recursais, vez que serão fixados na liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, II, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.