Tribunal: TJES
Processo: 0005167-15.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º DO CP APLICÁVEL A AGENTES POLÍTICOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023). Apesar de o recorrente afirmar que a denúncia não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por isso, é inepta, percebe-se da leitura da exordial que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante e pelos demais acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omne
s
e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória. A adoção do referido entendimento não viola a súmula 343 do STF e o entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, pois não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

5. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam uma habitualidade criminosa, não havendo que se cogitar em ausência de interesse de agir pela existência de condenação em ação penal conexa.

6. Embora o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

7. Mesmo que o apelante afirme que agia como mero ordenador de despesas, a prova coligida nos autos evidencia que ele agiu de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

8. Se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público.

9. Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

10. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

11. Não se reconhece a quebra de cadeia de custódia e, portanto, a violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Precedentes.

12. Diferentemente do que sustenta a Defesa, a sentença condenatória não se ampara exclusivamente em elementos coligidos em sede inquisitiva, porquanto a condenação, além de se amparar na prova documental carreada aos autos, tem arrimo na prova oral judicializada.

13. A utilização de meio fraudulento para cometimento do crime, que dificulta a fiscalização e o controle estatal, extrapola o inerente ao tipo penal e permite a exasperação da pena-base. O
modus operandi
do delito é de fato desabonador, diante do elevado nível de organização do esquema criminoso, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos. Não obstante, referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das referidas circunstâncias judiciais.

14. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito para possibilitar a substituição de Conselheiro do Tribunal de Contas com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

15.
A desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Precedente do TJ/ES.
Em reforço de fundamentação, deve ser dado maior peso ao desvalor das consequências do crime, pois
as quantias desviadas extrapolam aquilo que é inerente ao tipo penal.
O reconhecimento do maior peso para valoração negativa das consequências do crime não evidencia
reformatio in pejus,
na medida em que não importará em piora da situação do acusado, já que sua pena-base não será aumentada, diante da neutralização de uma circunstância judicial.

16. Adequada a compensação integral da agravante do papel de liderança no esquema criminoso com a atenuante da confissão, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

17. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e portanto não configuram
bis in idem
.

18. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência das Cortes Superiores.

19. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). Adequada a utilização da fração máxima prevista em Lei para a incidência do art. 71 do CP, haja vista que o réu foi condenado pela prática de dezenove condutas criminosas nestes autos.

20. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005167-15.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º DO CP APLICÁVEL A AGENTES POLÍTICOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023). Apesar de o recorrente afirmar que a denúncia não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por isso, é inepta, percebe-se da leitura da exordial que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante e pelos demais acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omne
s
e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória. A adoção do referido entendimento não viola a súmula 343 do STF e o entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, pois não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

5. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam uma habitualidade criminosa, não havendo que se cogitar em ausência de interesse de agir pela existência de condenação em ação penal conexa.

6. Embora o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

7. Mesmo que o apelante afirme que agia como mero ordenador de despesas, a prova coligida nos autos evidencia que ele agiu de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

8. Se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público.

9. Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

10. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

11. Não se reconhece a quebra de cadeia de custódia e, portanto, a violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Precedentes.

12. Diferentemente do que sustenta a Defesa, a sentença condenatória não se ampara exclusivamente em elementos coligidos em sede inquisitiva, porquanto a condenação, além de se amparar na prova documental carreada aos autos, tem arrimo na prova oral judicializada.

13. A utilização de meio fraudulento para cometimento do crime, que dificulta a fiscalização e o controle estatal, extrapola o inerente ao tipo penal e permite a exasperação da pena-base. O
modus operandi
do delito é de fato desabonador, diante do elevado nível de organização do esquema criminoso, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos. Não obstante, referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das referidas circunstâncias judiciais.

14. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito para possibilitar a substituição de Conselheiro do Tribunal de Contas com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

15.
A desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Precedente do TJ/ES.
Em reforço de fundamentação, deve ser dado maior peso ao desvalor das consequências do crime, pois
as quantias desviadas extrapolam aquilo que é inerente ao tipo penal.
O reconhecimento do maior peso para valoração negativa das consequências do crime não evidencia
reformatio in pejus,
na medida em que não importará em piora da situação do acusado, já que sua pena-base não será aumentada, diante da neutralização de uma circunstância judicial.

16. Adequada a compensação integral da agravante do papel de liderança no esquema criminoso com a atenuante da confissão, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

17. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e portanto não configuram
bis in idem
.

18. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência das Cortes Superiores.

19. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). Adequada a utilização da fração máxima prevista em Lei para a incidência do art. 71 do CP, haja vista que o réu foi condenado pela prática de dezenove condutas criminosas nestes autos.

20. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, apenas para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado, para 14 (quatorze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para absolver o ora recorrente do delito do art. 1º, incisos V e VII, da Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98), mas condená-lo nas sanções do artigo 312, caput, c/c art. 327, § 2º, na forma do art. 71 (dezenove vezes) do Código Penal, a 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 75 (setenta e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

A Defesa sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Entende que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

A Defesa alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculado com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Argui que, por ser o apelante agente político do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento. Por fim, reputa inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para absolver o ora recorrente do delito do art. 1º, incisos V e VII, da Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98), mas condená-lo nas sanções do artigo 312, caput, c/c art. 327, § 2º, na forma do art. 71 (dezenove vezes) do Código Penal, a 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 75 (setenta e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

A Defesa sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Entende que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

A Defesa alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Argui que, por ser o apelante agente político do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento. Por fim, reputa inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de início, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, o ora apelante, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, nos anos de 2001 e 2002, assinou cheques juntamente ao então Presidente da Assembleia, José Carlos Gratz, os quais foram depositados na conta corrente do acusado Vilmair Ribeiro da Silva, ex-procurador da empresa Lineart e do acusado André Luiz Cruz Nogueira, a despeito de constar nas notas de empenho beneficiários diversos, no caso, as entidades que haviam supostamente solicitado as verbas. A conta do acusado Vilmar, identificado como "laranja" na operação, foi utilizada apenas para o trânsito dos recursos públicos, os quais foram posteriormente desviados em favor do ex-conselheiro do Tribunal de Contas deste Estado, Djalma Monteiro da Silva, cuja aposentadoria no cargo foi "comprada", visando a nomeação e posse no cargo por Marcos Miranda Madureira, que participava do grupo político integrado pelos participantes do esquema.

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas.

Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante e pelos demais acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com as da apelação criminal interposta por Andre Nogueira em ação penal conexa relativa a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos (0010264-30.2008.8.08.0024), recentemente desprovida em julgamento de minha relatoria, nesta Primeira Câmara Criminal. Vejamos:

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE UM DOS RECORRENTES PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – TRÂNSITO EM JULGADO DA PENA PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO – PECULATO, ART, 312 DO CP - DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – AUSÊNCIA DE NULIDADE NA QUEBRA DOS SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO – INOCORRÊNCIA DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – INTERESSE DE AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITOS DE PECULATO – FRAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO CORRETAMENTE DOSADA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP – INCREMENTO DA PENA-BASE QUE OBEDECEU AOS ARTS. 59 E 68 DO CP – PENA DE MULTA PROPORCIONAL A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §2º DO ART. 327 DO CP SE APLICA A AGENTES POLÍTICOS – FRAÇÃO RELATIVA A CAUSA DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA APLICADA DE ACORDO COM O NÚMERO DE CONTUDAS INFRACIONAIS PRATICADAS – APELOS IMPROVIDOS
1) Declarada a extinção da punibilidade diante do transcurso do prazo prescricional pela pena in concreto, após o trânsito em julgado da pena para o Ministério Público, não se verifica interesse recursal na análise do recurso do apelante, estando as mesmas prejudicadas. 2) O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 41.931/ES, se manifestou acerca da declaração de nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, no primeiro processo julgado relativo ao “Esquema das Associações”, no entanto a referida decisão não possui efeito
erga omnes
, tal pronunciamento é relativo apenas à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033), diferentemente do parâmetro de comparação citado pela defesa, que é o RE 601314, cuja decisão originou tese em Repercussão Geral, não havendo nenhuma nulidade na quebra dos sigilos bancário e fiscal relativas a este processo. 3 ) A denúncia atende todos os requisitos previstos no art. 41 do CPP, individualizando a conduta dos apelantes e demonstrando a participação individualizada e pormenorizada deles na prática do delito imputado, possibilitando o conhecimento de todos os termos da acusação e o exercício regular do direito de defesa. Além disso, por interpretação do art. 569 do CPP, após a sentença fica preclusa a alegação de inépcia da denúncia. Precedentes do STJ. 4) Não há que se falar em falta de interesse de agir por parte do ministério Público estadual pois ainda que tenha sido declarada conexão entre os processos relativos ao “Esquema das Associações”, tal fato não implica na existência de continuidade delitiva entre os diversos crimes de peculato na modalidade desvio praticados pelos ora apelantes em concurso com outras pessoas que também foram denunciadas em processos diversos do deste. 6) Inviável a majoração da fração de redução da pena diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea quando efetuada a
compensação entre esta

e a

agravante prevista no art. 62, I (promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), sendo ambas de natureza subjetiva

não há que se falar em preponderância.
7) Comprovados a autoria e a materialidade do crime previsto no art. 312, c/c art. 327, §2º, e art. 312,
caput
, todos do Código Penal, pois existentes provas nos autos que comprovam a existência de um sofisticado esquema de desvio de verbas públicas da Assembleia Legislativa, cuja destinação fictícia seria para promover eventos de associações beneficentes e órgãos públicos, mas a destinação real foi o pagamento por serviços de campanha eleitoral. 8) A fundamentação utilizada na análise das circunstâncias judiciais negativas é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRB/88. 9) O
quantum
de aumento relativo a cada circunstância judicial restou aplicado dentro de um dos parâmetros adotados pelo Colendo STJ, de aumento na fração em 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena mínima e máxima em abstrato, para circunstância desvalorada. Precedentes do STJ. 10) A causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal se aplica a todas as espécies de servidores públicos, inclusive aos agentes políticos. Precedentes do STF. 11) A fração máxima de 2/3 (dois terços) para aumento decorrente da causa de aumento relativa ao crime continuado foi escolhida diante da existência de 10 (dez) cheques, portanto, 10 (dez) eventos criminosos, estando a fração dentro do parâmetro definido pelos precendentes do STJ. 12) Não cabe aplicação de reparação civil, decorrente de aplicação do inc. IV, do art. 387, do CPP, tendo em vista que os fatos delituosos previstos na denúncia desta ação penal foram praticados anteriormente a esta previsão legislativa, cujo ingresso no ordenamento jurídico se deu com a edição da Lei nº 11.719/2008, sendo inviável a retroatividade da lei penal que cause maior gravame ao réu. 13) Primeiro apelo prejudicado, demais apelos improvidos. (TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022).

O apelante argumenta que o compartilhamento de informações sigilosas que deu amparo à investigação criminal viola dispositivos da LC 105/2001.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”
.

In casu,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", já que o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, já que ao compulsar os cheques fornecidos percebe-se que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi este o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pela sentenciante, o ora apelante vinha sendo investigado de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
"dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário d Vilmair Ribiero da Silva, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas"
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e o entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de o recorrente já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial,

a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam uma habitualidade criminosa, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Lembro, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Mesmo o apelante afirme que agia como mero ordenador de despesas, sua versão não apresenta amparo no conjunto probatório.

A prova coligida nos autos evidencia que os repasses de verbas para Vilmair Ribeiro da Silva, ex procurador da Linart e de Andre Nogueira, ora apelante, eram realizados por cheques assinados pelo último, que exercia o cargo de Diretor Geral da Assembleia Legislativa à época.

Ainda em conformidade com o acervo probatório, tais valores, posteriormente, teriam saído da conta de titularidade de Vilmair e ingressavam na conta de Djalma Monteiro, que à época era Conselheiro do Tribunal de Contas, tendo sido destinados à compra de aposentadoria no cargo, com a finalidade de beneficiar Marcos Miranda Madureira pela abertura da vaga.

Conforme apurado nos autos, este foi um dos braços do “Esquema das Associação”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizado por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia ao ora recorrente, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

Portanto, é evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Em que pese o recorrente alegue que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiu quanto a esse ponto durante o curso da instrução, pois apenas o acusado José Carlos Gratz requereu a realização de perícia grafotécnica, a qual foi fundamentadamente indeferida pelo Juízo
a quo
.

Portanto, se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se:

TJ-PR - APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021.

Dessa feita, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Diferentemente do que sustenta a Defesa, a sentença condenatória não se ampara exclusivamente em elementos coligidos em sede inquisitiva, porquanto a condenação, além de se amparar na prova documental carreada aos autos, tem arrimo na prova oral.

O próprio acusado, em depoimento prestado perante o Ministério Público na presença de Juiz de direito, confessou o esquema criminoso e esclareceu que a aposentadoria do corréu Djalma foi comprada utilizando-se do referido repasse fraudulento de verbas. Vejamos:

(...) que autoriza a filmagem de todo o depoimento; (...);
que o esquema da LINEART começou com o uso das verbas de subvenção da Assembléia, na época de Valci Ferreira; que no entanto a partir da necessidade de ajudar determinados candidatos passou-se a usar as verbas de subvenção para ajudar candidatos; que isso era feito para dar respaldo e apoio a GRATZ na Assembléia; (...) que muitos recursos foram desviados através da conta de Vilmair, contador do declarante; (...) que a aposentadoria de Djalma Monteiro foi feita via esquema das associações, usando-se o dinheiro para comprar aposentadoria de DJALMA; que o GRATZ falou para o declarante que a aposentadoria de DJALMA custou seiscentos mil reais; que foi VALCI quem chamou o declarante para que repassasse o dinheiro das associações para comprar a aposentadoria de DJALMA (...)

O ora apelante assumiu o envolvimento no "Esquema das Associações" no interrogatório judicial realizado na ação penal 0008910-43.2003.8.08.0024, submetido ao crivo do contraditório na presente demanda e utilizado como prova emprestada, possuindo o mesmo valor judicial.

Esclareceu, ainda, o Apelante naquela oportunidade, que os conselheiros do Tribunal de Contas Marcos Madureira, Valci Ferreira, Humberto Messias, Enivaldo dos Anjos e Djalma Monteiro, este último antes de se aposentar, também faziam parte do esquema, solicitando verbas, e que referida estrutura serviu à aposentadoria do conselheiro Djalma Monteiro, para o qual o acusado foi incumbido de passar uma soma mensal, às vezes em cheque, às vezes em dinheiro.

Cito trecho das declarações do acusado em processo conexo, utilizadas como prova emprestada:

“(...) que a ALES possuía dotação orçamentária com a finalidade de repasses para Associações Comunitárias, clubes de futebol, igrejas e entidades sem fins lucrativos, à título de subvenção social; ao assumir a direção geral da ALES, as subvenções sociais eram repassadas normalmente e cada deputado possuía uma cota dessas subvenções; cada deputado possuía um limite de valor, de acordo com o seu peso junto à presidência da Casa; que foi diretor geral da ALES na gestão de JOSÉ CARLOS GRATZ; que os deputados privilegiados eram os que davam sustentação às votações de interesse do grupo (...) que em uma determinada data que não se recorda, os parlamentares viram que a liberação de subvenção era a forma encontrada para fazer campanha, tanto a deles para deputado, quanto a de seus afilhados para cargos de vereador e prefeitos, tanto que em épocas de campanhas, o fluxo de liberação de subvenção era aumentado; (...) esclarece que era uma prática utilizada por todos os deputados, fórmula encontrada pela presidência para manter a governabilidade (...);
que as solicitações de verbas também vinham do Tribunal de Contas, através dos Conselheiros Marcos Madureira, Valci Ferreira, Humberto Messias, Enivaldo dos Anjos e Djalma Monteiro, antes de se aposentar; que a pedido desses Conselheiros foram liberadas verbas à título de subvenção social da mesma forma (...) que esclarece que essa estrutura por intermédio da LINEART serviu à aposentadoria do Conselheiro Djalma Monteiro; que na época o interrogando foi incumbido de passar uma soma mensal para o Conselheiro; se não está enganado no valor de vinte a trinta mil reais, às vezes em cheque, às vezes em dinheiro
(...)”.

Além disso, a dinâmica dos fatos relatados na denúncia é corroborada pelos depoimentos prestados nos presentes autos pelas testemunhas Adriano Lima Corrêa e Eduardo Augusto Roelke, auditores fiscais da Receita Federal, os quais relataram que através da comparação de dados e provas, chegaram a conclusão de que a "compra da aposentadoria" do conselheiro Djalma foi feita para favorecer a indicação do Conselheiro Marcos Madureira.

Nesse sentido, transcrevo os depoimentos das referidas testemunhas:

(...) que as investigações começaram com a fiscalização de rotina sobre a Editora Lineart; que durante essa fiscalização a testemunha detectou valores de origem não comprovada e quase que a totalidade desses valores eram oriundos da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo; que a Lineart foi autuada; que no decorrer das investigações, foi detectado que os pagamentos foram feitos por meio da conta da Assembleia; (...) que Vilmair tinha uma movimentação financeira bancária não compatível com a declaração da receita; (...) que numa das linhas de apuração, os auditores detectaram que foram expedidos vários cheques em favor da Lineart; que depois de certo tempo, cheques da mesma origem foram expedidos em favor de Vilmair, sendo que os auditores concluíram que os acusados envolvidos utilizaram indevidamente verba pública em proveitos de terceiros;
que quanto a compra da aposentadoria do então Conselheiro Djalma, chegaram a conclusão que foi feita para favorecer a indicação do Conselheiro Marcos Madureira, através da comparação de provas e outros indícios que levaram a tal conclusão.
(Adriano Lima Correia)

(...) que vários cheques oriundos de conta da Assembleia Legislativa, portanto, que movimentava recursos públicos, não tiveram a destinação constante dos documentos (...); os cheques eram destinados à uma conta em nome de Vilmair (...);
que todos os indícios e provas concretas analisadas pela auditoria levam à conclusão de que recursos foram desviados da Assembleia Legislativa, depositados na conta de terceiros, mais especificamente Vilmair, cujos valores foram destinados para outros fins, inclusive para a compra da aposentadoria antecipada do então Conselheiro Djalma Monteiro.
(Eduardo Augusto Roelke)

Nessa toada, não procede a alegação do apelante de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho sua condenação pelo crime de peculato-desvio.

Passo à análise da dosimetria.

Na primeira fase, assim constou da sentença:

Partindo do mínimo legal previsto no
artigo 312 do Código Penal
, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo
artigo 59 do Código Penal
:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no
artigo 312 do Código Penal
, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa
.

Entendo que, em sua maioria, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, amparadas em elementos concretos.

De fato, a utilização de meio fraudulento para cometimento do crime, que dificulta a fiscalização e o controle estatal, extrapola o inerente ao tipo penal e permite a exasperação da pena-base. O
modus operandi
do delito é de fato desabonador, diante do elevado nível de organização do esquema criminoso, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos. Neste sentido:

STJ, AgRg no HC n. 624.192/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022; STJ - AgRg no REsp n. 1.965.146/ RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022; STJ, AgRg no HC n. 498.847/RR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 17/2/2021.

Não obstante, constato que referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das referidas circunstâncias judiciais.

Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito para possibilitar a substituição de Conselheiro do Tribunal de Contas com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

Além disso, a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Em reforço de fundamentação, entendo que deve ser dado maior peso ao desvalor das consequências do crime. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas extrapolam aquilo que é inerente ao tipo penal, pois, de acordo com a prova produzida, entre 2001 e 2002 eram repassados valores entre 20 e 30 mil reais mensalmente para o então conselheiro do TCE, Djalma Monteiro. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito. 2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

O reconhecimento do maior peso para valoração negativa das consequências do crime não evidencia
reformatio in pejus,
na medida em que não importará em piora da situação do acusado, já que sua pena-base não será aumentada, diante da neutralização de uma circunstância judicial. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE, NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado . Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas desta Corte.2. Não há, no caso, manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, considerando que o regime inicial mais gravoso encontra-se justificado pelo quantum da pena definitiva - acima de 4 (quatro) anos de reclusão - e pela presença de circunstância judicial desfavorável - quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos -, bem como da reincidência.3. Conforme o entendimento desta Corte, "[p]ossibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso, o que, no caso dos autos, não ocorreu" (AgRg no HC n. 806.737/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2023, DJe 14/04/2023).4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 822.114/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Como a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão e foram negativadas quatro circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 02 (dois) anos, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Constato que, na segunda fase, o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019
.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Assim sendo, aumento a pena em 1/3.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”
,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração máxima prevista em Lei para a incidência do art. 71 do CP (2/3), haja vista que o réu foi condenado pela prática de dezenove condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 14 (quatorze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa aplicada, porquanto inclusive inferior ao que seria adequado, diante da proporcionalidade que deve ter com a pena privativa de liberdade.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado, para 14 (quatorze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho a eminente Relatora, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.