Tribunal: TJES
Processo: 5002711-70.2023.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002711-70.2023.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RECORRIDO: LUCIANE APARECIDA DAS VIRGENS
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5002711-70.2023.8.08.0006

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RECORRIDO: LUCIANE APARECIDA DAS VIRGENS

RELATORA: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: MARISTELA FACHETTI

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. FGTS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

LUCIANE APARECIDA DAS VIRGENS
, qualificada em inicial, ajuizou ação ordinária em face do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, por meio da qual requer que sejam declarados nulos os contratos firmados com o requerido, nos períodos compreendidos entre 01/02/2007 a 06/03/2007; 11/03/2010 a 10/03/2013; 12/08/2013 a 11/08/2015; 15/08/2015 a 01/11/2017; 20/11/2017 a 01/10/2019 e 05/09/2019 a 02/06/2022, para condená-lo ao pagamento de FGTS referente aos períodos supracitados.

Alega a parte autora que foi contratada pelo requerido, na modalidade de Contrato Temporário de Trabalho para exercer a função de técnica de enfermagem. Sustenta que o contrato de trabalho teve início de vigência em 2007 com sucessivas prorrogações até junho de 2022.

Em contestação (ID. 5839800), o requerido arguiu tese de prescrição quanto aos valores pleiteados cujo fato gerador ocorreu há mais de cinco anos. Alega que a Requerente foi contratada por prazo determinado e que o art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 não se aplica aos contratos temporários, sendo este o caso dos autos, pugnando, ao final pela improcedência da ação.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID. 5839807), que assim resolveu a lide:

“a) DECLARAR A NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS celebrados entre as partes nos períodos compreendidos de 01/02/2007 a 06/03/2007; 11/03/2010 a 10/03/2013; 12/08/2013 a 11/08/2015; 15/08/2015 a 01/11/2017; 20/11/2017 a 01/10/2019 e 05/09/2019 a 02/06/2022;

b) CONDENAR o requerido ao pagamento da quantia referente ao FGTS calculado sobre a remuneração autoral nos períodos compreendidos entre 27/05/2018 a 02/06/2023. A verba deve ser atualizada a partir de 27/05/2018 até 30/11/2021, utilizando-se como índice de correção monetária o IPCA-e, e como juros moratórios os incidentes nas aplicações da poupança;
em seguida, a partir de dezembro de 2021, deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021)
, eis que a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.”

Irresignado, o requerido interpôs Recurso Inominado (ID. 5839810). Em suas razões, alegou a ausência de nulidade da contratação e sentença ultra petita.

Uma vez interposto o recurso, o autor apresentou contrarrazões (ID. 5839813). Na ocasião, alegou a necessidade de manutenção da sentença.

É a síntese do necessário, passo a decidir.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de reforma parcial da r. sentença objurgada.

Conforme relatado, a parte autora, ora recorrida, entende pela nulidade da sua contratação sob a modalidade de contratação temporária. Alega ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se, ainda, a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

A matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validaram o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário. Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador. Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“
(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.
”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso, a relação jurídica de trabalho entre as partes descaracterizou a modalidade de contrato temporário e não justificou a excepcionalidade do interesse público, tendo em vista que as prorrogações se perpetuaram por vários anos. Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Diante dos raciocínios até aqui declinados, escorreita a sentença guerreada, ao declarar a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS.

Entretanto, verifico que a contratação da ora recorrida foi finalizada na data de 02/06/2022 de acordo com a documentação de ID. 5839794, portanto o correto é que o requerido realize o pagamento da quantia referente ao FGTS calculado sobre a remuneração autoral nos períodos compreendidos entre 27/05/2018 a 02/06/2022. Desta forma, reformo a sentença ora guerreada apenas para retificar o período de pagamento da quantia relativa ao FGTS.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para retificar o período de pagamento das parcelas relativas ao FGTS, qual seja de
27/05/2018 à 02/06/2022
. Sem custas e honorários ante o provimento parcial do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento divergência para manter integralmente a sentença, corrigindo apenas erro material no dispositivo.

Concordo com o fundamento do acórdão quanto a irregularidade da contratação temporária e o consequente direito ao recebimento do FGTS devido, mas, o recurso nada fala acerca do prazo prescricional, que for a observado de forma adequada no julgado.

Há, apenas, erro material no período em que restara reconhecido o percebimento do direito, que deveria ser de 27.05.2018 à 02.06.2022.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento. Corrijo, tão somente, o erro material do julgado, eis que deveria constar o período compreendido de pagamento de 27.05.2018 à 02.06.2022. Condeno o recorrente nas custas e honorários que arbitro em 10% sob o valor da condenação. É como voto.