Tribunal: TJES
Processo: 0000005-94.2015.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Roubo qualificado
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO
.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO AMPARADO EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.
CONDENAÇÃO MANTIDA.
REDUÇÃO PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS GENÉRICAS. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Diante da confirmação do depoimento prestado pela vítima em seara policial por outras provas colhidas sob o crivo do contraditório judicial, não há que se falar em violação ao art. 155 do CPP. Precedentes STJ.

2. Não se desconhece a mudança de entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores acerca do referido procedimento, no sentido de que, atualmente, “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”.

3. A autoria delitiva não apresentou como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, mas também, fora determinada com base na prova testemunhal colhida pelo crivo do contraditório, o que afasta a declaração de nulidade pleiteada pela defesa.

4. O magistrado de piso valorou os vetores do art. 59 do Código Penal (culpabilidade, motivo, consequência e comportamento da vítima) de forma genérica e abstrata, sem considerar as especificidades do caso. Ressalte-se, todavia, que não se observa nenhum elemento concreto nos autos que possa ensejar o reforço de fundamentação.

5. A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes STJ. Diante disso, devem ser decotadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal.

6. Com relação à pena de multa, orienta o Colendo STJ que “a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal”.

7. O Juízo de primeiro grau reconheceu a causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas e elevou a reprimenda até a metade, fundamentando na existência de agressões sucessivas contra bens jurídicos eminentemente pessoais e patrimoniais. No entanto, tal fundamentação não se baseia em elementos de fato do caso que justificassem a exasperação acima do mínimo. Por outro lado, reputo possível a realização de reforço de argumentação, quanto à fração utilizada pelo sentenciante para majoração da pena na terceira fase da dosimetria, considerando a quantidade de agentes (quatro), por terem se utilizado de arma de fogo para ameaçar e dar coronhada nas vítimas, bem como em razão de terem mantido os ofendidos no escritório da oficina enquanto realizavam as subtrações.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000005-94.2015.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SOLIVAN NERES DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
SOLIVAN NERES DOS SANTOS
em face da Sentença de fls. 366/397, proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única de João Neiva/ES, que condenou o apelante pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, §2º, I e II do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos de reclusão, no regime fechado, e 90 (noventa) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas às fls. 412/435, nas quais pugna pela absolvição do réu por ausência de provas, alegando, em síntese, que as provas produzidas em âmbito administrativo não foram confirmadas em sede judicial e o reconhecimento fotográfico não observou as formalidades legais. Requer, subsidiariamente, a diminuição da pena ao mínimo legal.

Contrarrazões às fls. 437/442.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do apelo (ID nº 3810522).

Eis o breve relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
SOLIVAN NERES DOS SANTOS
em face da Sentença de fls. 366/397, proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única de João Neiva/ES, que condenou o apelante pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, §2º, I e II do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos de reclusão, no regime fechado, e 90 (noventa) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas às fls. 412/435, nas quais pugna pela absolvição do réu por ausência de provas, alegando, em suma, que as provas produzidas em âmbito administrativo não foram confirmadas em sede judicial e o reconhecimento fotográfico não observou as formalidades legais. Requer, subsidiariamente, a diminuição da pena ao mínimo legal.

Contrarrazões às fls. 437/442.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do apelo (ID nº 3810522).

Pois bem.

Inicialmente, requer o apelante sua absolvição em relação ao crime pelo qual fora condenado, qual seja, o capitulado no artigo 157, §2º, incisos I e II, do CP, sob alegação de ausência de provas. Aduz, em resumo, que a prova produzida em sede policial, relativa ao reconhecimento do apelante, não observou as formalidades legais, tampouco foi confirmada na fase judicial.

Compulsando detidamente os autos, contudo, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de roubo majorado.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que o acusado, em companhia de outros indivíduos, portando arma de fogo e com uso de violência, invadiram uma oficina mecânica anunciando um assalto, tendo o apelante desferido uma coronhada em uma das vítimas, e subtraíram diversos objetos, dentre eles, aparelhos celulares, dinheiro, toca-CD de veículos, um automóvel Audi A3 e uma arma de fogo calibre 22 usado pelo vigia noturno, conforme excerto abaixo reproduzido:

Colhe-se do fascículo investigativo em anexo, que serve de base a presente denúncia, que no dia 18/06/2006, por volta das 19:30h, VALTO NETO e SOLIVAN NERES DOS SANTOS, juntamente com dois outros indivíduos não identificados, invadiram a Oficina Mecânica Center Alinhauto, na BR 101, nesta cidade, anunciando tratar-se de um “assalto”.

Logo que entrou, SOLIVAN NERES DOS SANTOS desferiu uma coronhada no rosto de Almir Antônio de Bortoli, tendo ainda, juntamente com os demais comparsas, ordenado que as vítimas Andri de Bortoli, Almir Antônio de Bortoli, Aldair Getúlio de Bortoli, Edmilson de Angeli, Ricardo Spinassé e Alisson Pereira Palmeira fossem para o escritório da oficina.

Infere-se que os acusados portavam arma de fogo e eram muito violentos, chegando a desferir coronhadas em Andri de Bortoli para que o mesmo retirasse os aparelhos Toca-CD dos veículos rapidamente.

Após manter as vítimas num mesmo local, os acusados subtraíram para si um aparelho celular de Andri de Bortoli, dois capacetes que eram usados por Almir e Aldair, R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) em dinheiro e alguns cheques da oficina de Andri e Edmilson, aparelhos celulares, dinheiro e cheques de outras vítimas, dois auto-falantes, um módulo, duas cornetas, quatro aparelhos toca-CD de veículos que estavam na oficina, uma jaqueta marrom, um automóvel AUDI A3 de Edmilson e um revólver calibre 22 que ficava na oficina e era usado pelo vigia noturno, evadindo-se do local no automóvel roubado.

Segundo apurado, os ora denunciados, mais os dois elementos não identificados, ainda no dia 18/06/2006, praticaram assalto em uma lanchonete em Ibiraçu. (...)

Além da materialidade do delito, evidenciada pelo Boletim de Ocorrência Policial de fls. 07/08 e pelo Auto de Apreensão (fls. 15/21), a autoria imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e corroborados em juízo pelas testemunhas.

A vítima, Almir Antonio de Bortoli, em juízo, confirmou os fatos narrados em sede policial, noticiando, em suma, que o apelante praticou o crime de roubo, valendo-se de arma de fogo para ameaçar as vítimas e como arma contundente, ao dar coronhadas nos ofendidos, consoante o depoimento abaixo reproduzido:

“Que não se recorda se procedeu o reconhecimento fotográfico na DEPOL, porém confirma que os indivíduos de fls. 47/48 realmente participaram do fato; que o de fls. 47, identificado como Solivan batia no rosto das pessoas; que quando Solivan anunciou o assalto o depoente achou que era brincadeira e ficou rindo, momento em que recebeu um golpe com uma arma no rosto; que no momento da fuga o mesmo indivíduo deu outro golpe com a arma, desta vez do lado direito do rosto do depoente; que os indivíduos deixaram o depoente, Ricardo Spinassé, o irmão do depoente, Odair de um lado da parede e do outro Tim De Anteli e Juninho, os donos da oficina, sendo que estes dois últimos foram muito agredidos, especialmente por Solivan, o qual era ”mal criado”; que na época dos fatos Valdo estava com o cabelo pintado de vermelho; que sabe que tinham outros indivíduos participando da ação, porém só viu mais dois indivíduos, porém a longa distância; que todos os indivíduos estavam armados; que confirma ter assinado o auto de reconhecimento de fls. 50; Que foram subtraídos R$ 720,00 que estavam na carteira do depoente, sendo que nada foi recuperado; que os indivíduos não utilizavam máscara no rosto; (...)” (depoimento da vítima ALMIR ANTONIO DE BORTOLI às fls. 168)

Ressalte-se que o depoimento supracitado fora corroborado, igualmente, sob o crivo do contraditório, pelas testemunhas, como se observa dos excertos a seguir:

"Que o depoente confirma os fatos narrados a inicial; Que os irmãos do sócio do depoente estavam saindo da oficina, no momento que os indivíduos chegaram, sendo quem ficou na porta e os outros quatro entraram na oficina; Que pediam de forma ameaçadora para que o depoente mostrasse o cofre, sendo que enquanto isso retiravam também o som dos carros e chegando a tentar ligar um dos veículos; Que não havia o cofre no local porém o sócio do depoente estava com cerca de R$ 5.000,00 em dinheiro que foi levado, o Audi do depoente foi levado bem como capacetes, jaquetas, óculos de sol, cheques e também chaves de moto; Que apesar de bastante tempo, observando as fotos de fls. 47/48, acredita que o indivíduo de fls. 47 é um dos envolvidos, o qual entrava e saia do escritório da oficina; Que o segundo indivíduo, de fls. 48 também acha parecido com um dos presentes, porém no dia do fato o mesmo estava com o cabelo amarelado; Que o depoente confirma as declarações de fls. 20; Dada a palavra a defesa do réu, às suas perguntas respondeu: Que o depoente afirma que os indivíduos estavam todos armados, só não podendo afirmar quanto ao que ficou no portão; Que acredita que não procedeu o reconhecimento fotográfico na DEPOL." (depoimento da testemunha EDMILSO DE ANGELI às fls. 131)

“Que o depoente confirma os fatos da denúncia; (...); Que além do depoente estavam no local dois irmãos do mesmo, bem como Alison e Edimilson ”Tim do Audi"; Que os indivíduos estavam armados e visivelmente nervosos perguntando pelo cofre, o qual não existia; Que os indivíduos subtraíram o celular de todos os presentes, bem como o cinco aparelhos de CD automotivo, R$ 5.000,00 em dinheiro da oficina, bem como todo o dinheiro dos presentes, dois capacetes do depoente, bem como toda a ferramentaria da oficina; Que antes de irem embora as vítimas foram presas no banheiro; (...); Que confirma as declarações de fls. 18; (...)” (depoimento da testemunha ANDRI DE BORTOLI às fls. 132)

“(...) Que confirma as declarações contidas na inicial; Que o depoente chegou no local dos fatos quando o assalto já estava terminando; Que foi levado o celular do depoente e R$ 50,00; Que o celular foi recuperado após a fuga dos indivíduos (...); Que quando chegou no local havia um rapaz em pé na porta e este permitiu a entrado do depoente, sendo que outro indivíduo veio e rendeu o depoente levando para o escritório (...)” (depoimento da testemunha Alysson Pereira Palmeira, às fls. 133)

Verifica-se, portanto, que, não obstante o interrogatório do acusado negando os fatos descritos na denúncia, a prova oral coligida é coerente e harmônica, não deixando dúvidas que o apelante realizou as condutas imputadas na sentença, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

Assim, diante da confirmação do depoimento prestado pela vítima em seara policial por outras provas colhidas sob o crivo do contraditório judicial, não há que se falar em violação ao art. 155 do CPP. Neste sentido: STJ, AgRg no HC 663.928/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021.

Com relação à alegação de não observância das formalidades legais para o reconhecimento fotográfico, igualmente, sem razão o apelante.

Não se desconhece a mudança de entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores acerca do referido procedimento, no sentido de que, atualmente, “
o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
”, a saber:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior inicialmente entendia que a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 2. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera
distinguishing
em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. No caso, além do reconhecimento da vítima, verifica-se que o condenado foi identificado, também, pelo modus operandi utilizado quando da prática do roubo, qual seja, especialização em roubo de malotes bancários. Neste contexto, ressalta-se que o Juiz de primeiro grau pontuou que o ora recorrente já foi condenado por delito de roubo com modus operandi idêntico ao narrado nesses autos. Ademais, foi preso em data recente ao delito ora sob apuração, em contexto também de roubo de malotes bancários, na cidade de Betim/MG. Por fim, constatou-se que ele responde a outro delito de roubo, também com o corréu Naaman, na comarca de Itaguara/MG. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.116.227/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022)

Contudo, no presente caso, como demonstrado acima, a autoria delitiva não apresentou como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, mas também, fora determinada com base na prova testemunhal colhida pelo crivo do contraditório, o que afasta a declaração de nulidade pleiteada pela defesa.

O recorrente pleiteia, por fim, a redução da pena-base ao mínimo legal por entender que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis.

O Juízo de primeiro grau fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, dois anos acima da pena mínima, considerando como desfavoráveis a culpabilidade, a conduta social, o motivo, a consequência e o comportamento da vítima, fundamentando da seguinte forma:

Culpabilidade evidenciada pela intenção de praticar o delito de roubo quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta, sendo desfavorável ao réu, ressaltando que, o acusado agiu como dolo intenso, tinha condição de entender o caráter ilícito de sua conduta, mas mesmo assim, praticou o crime de roubo. O acusado se revela possuidor de bons antecedentes, não existindo nos autos registro de condenação definitiva por fato delituoso que desabone essa circunstância. Sua conduta social deve sopesar de forma que não lhe favorece, tendo em vista que extrai-se dos autos que o mesmo tem envolvimento na prática de outros crimes contra o patrimônio, o que demonstra sua conduta desviada pela intenção de praticar crimes dessa natureza. A personalidade não existe nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do acusado, razão pela qual deixo de valorá-la. Motivo, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de roubo, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da prática de crimes contra o patrimônio, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta. As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros são normais a espécie. As consequências do delito foram graves tendo em vista o mal causado nas vítimas, o qual pode acarretar inevitável abalo no seu cotidiano e danos psicológicos ao longo da vida, bem como o valor do prejuízo causado na vítima e que não foram recuperados, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu ante o grau de reprovabilidade de sua conduta, devendo exacerbar a reprimenda imposta. O comportamento da vítima em nada influiu.

Da leitura da parte dispositiva da sentença, depreende-se que o magistrado de piso valorou os vetores do art. 59 do Código Penal mencionados (culpabilidade, motivo, consequência e comportamento da vítima) de forma genérica e abstrata, sem considerar as especificidades do caso. Ressalte-se, todavia, que não se observa nenhum elemento concreto nos autos que possa ensejar o reforço de fundamentação.

No que se refere à conduta social, esta “
corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental
” (HC 544.080/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 14/2/2020), o que não foi observado pelo juiz
a quo
ao fundamentar com base em “envolvimento na prática de outros crimes contra o patrimônio”, razão pela qual merece ser, igualmente, afastada. Tal informação também não pode ser considerada como antecedentes, eis que os delitos supostamente cometidos foram praticados após o crime em voga.

Sabe-se que “
a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação
” (STJ, AgRg no REsp n. 1.993.872/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

Diante disso, devem ser decotadas as circunstâncias judiciais supracitadas, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, 04 (quatro) anos.

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem aplicadas.

Quanto à terceira fase, deve ser observada a reprimenda vigente à época do fato, anterior à Lei nº 13.654/2018, porquanto mais benéfica ao réu,
in verbis
:

Art. 157 do CP. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (...)

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma.

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas
; (...)

O Juízo de primeiro grau reconheceu a causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas e elevou a reprimenda até a metade, fundamentando na existência de agressões sucessivas contra bens jurídicos eminentemente pessoais e patrimoniais. No entanto, tal fundamentação não se baseia em elementos de fato do caso que justificassem a exasperação acima do mínimo.

Por outro lado, reputo possível a realização de reforço de argumentação, quanto à fração utilizada pelo sentenciante para majoração da pena na terceira fase da dosimetria, considerando a quantidade de agentes (quatro), por terem se utilizado de arma de fogo para ameaçar e dar coronhada nas vítimas, bem como em razão de terem mantido os ofendidos no escritório da oficina enquanto realizavam as subtrações.

Logo, a meu ver, a modulação da fração realizada na origem justifica-se, no caso concreto, nos termos da orientação jurisprudencial, conforme ementas abaixo transcritas:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES DO ROUBO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443/STJ. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do disposto no enunciado n. 443 da Súmula desta Corte, “o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. 2. Na hipótese, o aumento da pena em fração superior ao mínimo, em razão da incidência de duas majorantes (concurso de agentes e restrição de liberdade), decorreu de peculiaridades concretas do crime - praticado em concurso de dois agentes e com emprego ostensivo de duas armas brancas - Encostaram os objetos em sua cintura e pescoço, em pleno movimento do veículo por via pública (e-STJ fl. 81), o que demonstra maior reprovabilidade da conduta e maior periculosidade da ação. Tais circunstâncias denotam maior reprovabilidade da conduta, revelando-se idôneo e proporcional o incremento no patamar de 3/8, não se aplicando o enunciado n. 443/STJ. 4. Recurso desprovido. (AgRg no HC n. 752.475/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. USO DE ARMA DE FOGO. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. REVISÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FUNDAMENTO CONCRETO. AUMENTO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. TERCEIRA FASE. AUMENTO EM 3/8. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CRIME ANTERIOR À LEI 13.654/18. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. EXTENSÃO AOS CORRÉUS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório” (AgRg no HC 577.396/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021). 2. Em atenção às regras previstas nos arts. 59 do CP e 93, IX, da Constituição, a fixação da pena deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, mormente se inerentes ao próprio tipo penal. 3. Caso em que a pena-base da paciente foi acrescida, considerando a brutalidade da ação criminosa e a maior reprovabilidade da conduta praticada contra "a pessoa que assistiu a seu pai socialmente", estando, portanto, devidamente fundamentada em dados concretos, o que levou ao aumento de 1/6, não se mostrando desarrazoado ou desproporcional. 4. O acréscimo em 3/8 na terceira fase da dosimetria da pena foi devidamente motivado em virtude da maior gravidade da prática delitiva, considerando-se circunstâncias do caso concreto (delito praticado por 3 agentes e restrição da liberdade da vítima, que foi amarrada), e a necessidade de se punir diversamente condutas de diferentes gravidades. 5. Em se tratando de conduta praticada em 12/4/2018, anteriormente à edição da Lei 13.654, de 24/4/2018, não se aplica o aumento em 2/3 à majorante do emprego de arma de fogo, nos termos do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, em razão da irretroatividade da lei penal mais gravosa. 6. Encontrando-se os correús na mesma situação fático-processual da ora agravante, a eles deve ser estendida a impossibilidade de retroatividade da lei penal mais gravosa (Lei 13.657/2018), com fundamento no art. 580 do CPP. 7. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de habeas corpus, com extensão aos corréus, para fixar a pena final de Divalnice Batista da Silva Cravo e Divair Batista Cravo em 9 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão, em regime fechado, e 16 dias-multa; e a de Welinton Eduardo Oliveira em 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 13 dias-multa. (AgRg no HC n. 650.725/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)

Assim, fixo a pena em 06 (seis) anos de reclusão, a qual torno definitiva.

Com relação à pena de multa, orienta o Colendo STJ que “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

Por tal razão, fixo a sanção pecuniária em 15 (quinze) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda.

Deixo de substituir a pena, a teor do art. 44, inciso I, do CP.

Ante o exposto, conheço do apelo para, no mérito,
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de redimensionar a pena para 06 (seis) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO
.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO AMPARADO EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.
CONDENAÇÃO MANTIDA.
REDUÇÃO PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS GENÉRICAS. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Diante da confirmação do depoimento prestado pela vítima em seara policial por outras provas colhidas sob o crivo do contraditório judicial, não há que se falar em violação ao art. 155 do CPP. Precedentes STJ.

2. Não se desconhece a mudança de entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores acerca do referido procedimento, no sentido de que, atualmente, “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”.

3. A autoria delitiva não apresentou como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, mas também, fora determinada com base na prova testemunhal colhida pelo crivo do contraditório, o que afasta a declaração de nulidade pleiteada pela defesa.

4. O magistrado de piso valorou os vetores do art. 59 do Código Penal (culpabilidade, motivo, consequência e comportamento da vítima) de forma genérica e abstrata, sem considerar as especificidades do caso. Ressalte-se, todavia, que não se observa nenhum elemento concreto nos autos que possa ensejar o reforço de fundamentação.

5. A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes STJ. Diante disso, devem ser decotadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal.

6. Com relação à pena de multa, orienta o Colendo STJ que “a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal”.

7. O Juízo de primeiro grau reconheceu a causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas e elevou a reprimenda até a metade, fundamentando na existência de agressões sucessivas contra bens jurídicos eminentemente pessoais e patrimoniais. No entanto, tal fundamentação não se baseia em elementos de fato do caso que justificassem a exasperação acima do mínimo. Por outro lado, reputo possível a realização de reforço de argumentação, quanto à fração utilizada pelo sentenciante para majoração da pena na terceira fase da dosimetria, considerando a quantidade de agentes (quatro), por terem se utilizado de arma de fogo para ameaçar e dar coronhada nas vítimas, bem como em razão de terem mantido os ofendidos no escritório da oficina enquanto realizavam as subtrações.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de redimensionar a pena para 06 (seis) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do voto da Eminente Relatora.