Tribunal: TJES
Processo: 5000369-14.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Fato Gerador/Incidência; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000369-14.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MANZOLI SERVICOS TECNICOS DE ENGENHARIA EIRELI
RECORRIDO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A):
GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5000369-14.2023.8.08.0030

ORIGEM:
Juízo de Linhares - Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública

RECORRENTE
: MANZOLI SERVICOS TECNICOS DE ENGENHARIA EIRELI

RECORRIDO
: MUNICIPIO DE LINHARES

DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.
JULGADORES DA 2ª TURMA RECURSAL:
Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva (Relator), Dr. Salomão Akhnaton Zoroastro Spencer Elesbon (1º Vogal) e Dr. Grécio Nogueira Grégio (2º Vogal e Presidente da Turma)

PROJETO DE VOTO

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Após compulsar detidamente os autos, conclui-se que a sentença de origem merece reforma, na forma do voto/ementa que se segue:

VOTO/EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO SOB CONTRATAÇÃO DIRETA DE TERRENO PRÓPRIO. FATO GERADOR INEXISTENTE. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS REFERENTES AOS DEPÓSITOS REALIZADOS NOS AUTOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE OUTRAS COBRANÇAS IMPOSSÍVEL. VEDAÇÃO DE PROLAÇÃO DE SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(1). Trata-se de Recurso Inominado interposto pela Requerente, ora Recorrente, em face de sentença que julgou improcedentes os seus pedidos. Em contrarrazões, pugna o Requerido, ora Recorrido, pelo não provimento do recurso.

(2). Verifico que, embora alegue o Recorrido, em preliminar, que o recurso interposto pela parte recorrente não atende o princípio da dialeticidade por não impugnar fundamento aduzido em sentença, não lhe assiste razão, uma vez que a pretensão recursal está adequadamente correlacionada aos fundamentos e ao comando decisório da sentença ora impugnada.

(3). Em que pese a interpretação dada pelo Juízo
a quo
quanto à postulação do Recorrente, entendo que o contribuinte não pretende a declaração de isenção tributária, mas sim o reconhecimento da não incidência quanto à exação ora impugnada, não havendo óbice ao provimento do pedido.

(4). Nesse particular, nota-se que o próprio Juízo
a quo
, em consonância com jurisprudência consolidada quanto ao tema, reconhece a não incidência de ISSQN sobre a atividade da Recorrente, tendo inclusive disposto expressamente quanto à irregularidade dos débitos exigidos pelo Recorrido nas notificações 12880/2020 e 6587/2021.

(5). Destaca-se que o STJ assentou entendimento, no julgamento do REsp 1.166.039 RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010, de que não cabe a incidência do ISSQN na incorporação direta, razão pela qual o provimento do recurso no que se refere ao reconhecimento do direito da Recorrente em não recolher o ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta.

(6). No que se refere ao ressarcimento dos valores já pagos a título de ISSQN, entendo que a Recorrente faz jus somente ao levantamento dos valores depositados em juízo quanto às cobranças realizadas pelo Recorrido, tendo em vista que é o único prejuízo efetivamente comprovado nos autos (art. 944, CC), não sendo permitida, ademais, a prolação de sentença ilíquida em sede de Juizados Especiais (art. 38, Lei nº 9.099/95) a fim de fixar indenização a ser apurada
a posteriori
.

(7). Em face dessas considerações,
CONHEÇO do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para
JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos autorais, de modo a:
a)
reconhecer o direito da Recorrente em não recolher o ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta;
b)
reconhecer o direito da Recorrente ao ressarcimento dos valores pagos a título de ISSQN mediante depósito em juízo, autorizando-se o levantamento dessas quantias mediante alvará.

(8). Sem condenação em custas ou honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº 9.099/95).

JOÃO PEDRO TEIXEIRA PIROLA

JUIZ LEIGO

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pelo Juiz Leigo, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA

JUIZ DE DIREITO

Documento assinado eletronicamente

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)