Tribunal: TJES
Processo: 0005360-40.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS –
DEPOIMENTO DOS
AGENTES DE SEGURANÇA
– ESPECIAL RELEVÂNCIA –
RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes e da arma de fogo, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. Precedentes do STJ. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, "
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor [...]" (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
. Assim, resta evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor do apelante, tendo em vista que o afastamento restou justificado na existência de ação penal em curso. Contudo, em razão da quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, que extrapolam os limites da razoabilidade, o patamar redutor deve ser fixado no mínimo legal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005360-40.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL DOS REIS NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS –
DEPOIMENTO DOS
AGENTES DE SEGURANÇA
– ESPECIAL RELEVÂNCIA –
RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes e da arma de fogo, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. Precedentes do STJ. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, "
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor [...]" (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
. Assim, resta evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor do apelante, tendo em vista que o afastamento restou justificado na existência de ação penal em curso. Contudo, em razão da quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, que extrapolam os limites da razoabilidade, o patamar redutor deve ser fixado no mínimo legal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
GABRIEL DOS REIS NUNES
, inconformado com a sentença prolatada pel
a
magistrad
a
da 1ª Vara Criminal de
Colatina
(fls.
1
16/
123
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 4132535
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/02-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4132535
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...] no dia 02 de novembro de 2021, por volta das 23h50min, na Rua Abel Gonçalves, bairro Bela Vista, nesta comarca,
GABRIEL DOS REIS NUNES
, ora denunciado,
mantinha em depósito
, para posterior entrega e consumo de terceiros, 30 (trinta) pedaços de maconha, pesando aproximadamente 245g (duzentos e quarenta e cinco gramas), 27 (vinte e sete) buchas da mesma substância, 21 (vinte e um) papelotes de cocaína e 29 (vinte e nove) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, na data acima mencionada, durante patrulhamento tático policiais militares receberam informações de que, no endereço supra, estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes.

Ressai dos autos que, durante vigilância nas proximidades no local, visualizaram o momento em que um indivíduo de camisa branca e shorts entrou no local, que é de vegetação, com um sacola em mãos, se abaixou e saiu.

Diante da situação apresentada, os policiais abordaram o individuo nas proximidades do bar do Alemão, sendo ele identificado como Gabriel dos Reis Nunes, e em buscas pessoais nada de ilícito foi encontrado em sua posse.

Entretanto, em buscas no local de onde o denunciado saiu anteriormente, foi localizada um sacola que, em seu interior, continha 30 (trinta) pedaços de maconha, pesando aproximadamente 245g (duzentos e quarenta e cinco gramas).

Após, localizou-se, em oito pontos diferentes no local, todos próximos, um total de 27 (vinte e sete) buchas de maconha, além de 21 (vinte e um) papelotes de cocaína e 29 (vinte e nove) pedras de crack, todos escondidos, separadamente, em uma área de aproximadamente 20 metros quadrados.

Autoria e materialidade demonstradas pete Auto de Apreensão (fl. 11), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 13), Boletim Unificado nº 46015770 (fls. 15/17), Relatório Conclusivo, bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

Diante do exposto,
incorreu GABRIEL DOS REIS NUNES nas sanç
õ
es do artigo 33, caput, da Lei n
º
11.343/06
, [...]. (sic)

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 1ª Vara Criminal de Colatina julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou o apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
06 (seis) anos e 0
3
(
três
) meses de reclusão
e
625
(
seiscentos e vinte e cinco
) dias-multa,
para cumprimento em regime inicial semiaberto
.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição do apelante sob a alegação de ausência de provas
capazes de sustentar o decreto condenatório
. Alternativamente, pleiteia a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44 ,do Código Penal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Auto de Apreensão de fls. 14/15, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls.
16/
17, do Boletim Unificado de fls. 18/
20
e do Laudo de Exame Químico de fls.
8
6/8
8,
todos d
os autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4132535
)
, bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
GABRIEL DOS REIS NUNES
,
perante a autoridade policial (fls. 11/12
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 4132535
)
, negou a propriedade dos entorpecentes apreendidos,
in verbis
:

[...] QUE: na data de hoje o interrogando estavam em sua residência dormindo desde as 13 horas ate as 20 horas quando acordou; QUE então se dirigiu ao Bar do Alemão a fim de comprar 2 palitos de cigarro e para tanto estava com R$1,00 em suas mãos; QUE no Bar do Alemão encontrou com suas 2 amigas LIVIA e ISABELE as quais residem próximo ao local; QUE as moças estavam tomando cerveja e chamaram o interrogando para beber junto; QUE o interrogando se sentou com elas e tomou alguns copos de cerveja; QUE logo depois policiais militares chegaram no local já abordando somente o interrogando; QUE conduziram o depoente para dentro do cofre da viatura sem dizer nada; QUE em seguida pararam próximo ao local conhecido como ACOLHIDA ha cerca de 500 metros do local da abordagem; QUE lá o depoente percebeu que os militares estavam procurando algo na vegetação sendo que havia um cachorro auxiliando nas buscas; QUE depois conduziram o depoente até esta delegacia; QUE o depoente nada sabe dizer a respeito de drogas que foram apreendidas; QUE ainda se encontra embriagado, pois ingeriu bebida alcoólica de 5 horas da manhã até as 13 horas da tarde; QUE tem a dizer que bebeu junto com seu irmão LUCAS em sua casa e depois em alguns bares; QUE inclusive está trajando um pijama e não porta nenhuma quantia em dinheiro; QUE saiu de casa apenas para comprar 2 cigarros; QUE tem passagem por tráfico; [...].

Ao ser ouvido em juízo (mídia acostada na fl. 105
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
4132535
)
, o réu reiterou as suas declarações, vindo a informar que não teria passado pelo local onde foram encontradas as substâncias entorpecentes, e que teria sido abordado quando estava bebendo no Bar do Alemão, e que nada de ilícito foi encontrado com ele.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado em juízo é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os policiais militares Lucas Henrique Ferraz e
Geronimo de Oliveira Theodoro
, assim descreveram as diligências que culminaram na apreensão de substâncias entorpecentes:

[...] QUE: DURANTE PATRULHAMENTO TÁTICO, A EQUIPE DE FORÇA TÁTICA E K-9, MUNIDOS DE INFORMAÇÕES DE QUE NO LOCAL ACIMA CITADO ESTARIA ACONTECENDO TRAFICO DE ENTORPECENTES. NOS DESLOCAMOS PELO BAIRRO VIZINHO PARA CHEGAR SEM SER VISTO. AO CHEGAR PRÓXIMO AO LOCAL CONHECIDO COMO ACOLHIDA DEIXAMOS DOIS MILITARES FAZENDO A VIGILÂNCIA DA ÁREA (SD FERRAZ E SD THEODORO) ENQUANTO AS VIATURAS DEIXARAM O LOCAL E APÓS UM TEMPO FOI VISUALIZADO QUANDO O INDIVIDUO, TRAJANDO CAMISA BRANCA E SHORT ADENTROU AO LOCAL QUE É DE VEGETAÇÃO COM UMA SACOLA EM MÃOS E SE ABAIXOU E LOGO SAIU. DIANTE DA SITUAÇÃO A INFORMAÇÃO FOI PASSADA PARA A EQUIPE EMBARCADA QUE DESLOCOU E FEZ A ABORDAGEM AO MESMO, NA RUA ABEL GONÇALVES, PRÓXIMO AO BAR DO ALEMÃO E PRÓXIMO AO LOCAL QUE FOI VISTO ADENTRANDO PELOS MILITARES QUE REALIZAVAM A VIGILÂNCIA. DURANTE A ABORDAGEM O MESMO FOI IDENTIFICADO COMO GABRIEL DOS REIS NUNES E NA BUSCA PESSOAL NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO COM O MESMO E AO FAZER BUSCA NO LOCAL DE ONDE ELE SAIU, O SEMOVENTE CÃO TROZ, ESPECIALISTA EM FARO DE DROGAS E ARMAS LOCALIZOU UM PONTO CONTENDO UMA SACOLA COM 30 PEDAÇOS DE MACONHA E APÓS LOCALIZOU MAIS OITO PONTOS DISTINTOS, TODOS PRÓXIMOS QUE TOTALIZARAM MAIS 27 BUCHAS DE MACONHA, 29 PEDRAS DE CRACK E 21 PAPELOTES DE COCAÍNA. INFORMO AINDA QUE TODO O MATERIAL ESTAVA DENTRO DE UMA ÁREA DE UM RAIO DE APROXIMADAMENTE UNS 20 METROS QUADRADOS E ESCONDIDA SEPARADAMENTE, NO INTUITO DE LUDIBRIAR QUEM TENTASSE ACHAR. DIANTE DO EXPOSTO, GABRIEL E O MATERIAL APREENDIDO FORAM ENCAMINHADOS E ENTREGUES PARA AUTORIDADE POLICIAL DE PLANTÃO [...]. SALIENTO QUE O CONDUZIDO JÁ E CONHECIDO PELAS EQUIPES DE SERVIÇO POR TER ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE DROGAS DO BAIRRO, SENDO DE CONHECIMENTO DA EQUIPE TAMBÉM QUE O MESMO JÁ FOI PRESO PELA REFERIDA PRATICA ANTERIORMENTE; QUE RESSALTA QUE FOI O PRÓPRIO DEPOENTE E SEU COMPANHEIRO TEODORO QUE VIZUALIZARAM O CONDUZIDO NO LOCAL; QUE RESSALTA QUE APENAS O CONDUZIDO ESTAVA NAS PROXIMIDADES NA OCASIÃO DOS FATOS; [...]. (sic) (Lucas Henrique Ferraz – fls. 07/08 dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
4132535
)

[...]: que ciente do teor do BU: 46015770, e, novamente, reitera QUE: DURANTE PATRULHAMENTO TÁTICO, A EQUIPE DE FORÇA TÁTICA E K-9, MUNIDOS DE INFORMAÇÕES DE QUE NO LOCAL ACIMA CITADO ESTARIA ACONTECENDO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NOS DESLOCAMOS PELO BAIRRO VIZINHO PARA CHEGAR SEM SER VISTO. AO CHEGAR PRÓXIMO AO LOCAL CONHECIDO COMO ACOLHIDA DEIXAMOS DOIS MILITARES FAZENDO A VIGILÂNCIA DA ÁREA (SD FERRAZ E SD THEODORO) ENQUANTO AS VIATURAS DEIXARAM O LOCAL E APÓS UM TEMPO FOI VISUALIZADO QUANDO O INDIVIDUO, TRAJANDO CAMISA BRANCA E SHORT ADENTROU AO LOCAL QUE É DE VEGETAÇÃO COM UMA SACOLA EM MÃOS E SE ABAIXOU E LOGO SAIU. DIANTE DA SITUAÇÃO A INFORMAÇÃO FOI PASSADA PARA A EQUIPE EMBARCADA QUE DESLOCOU E FEZ A ABORDAGEM AO MESMO, NA RUA ABEL GONÇALVES, PRÓXIMO AO BAR DO ALEMÃO E PRÓXIMO AO LOCAL QUE FOI VISTO ADENTRANDO PELOS MILITARES QUE REALIZAVAM A VIGILÂNCIA. DURANTE A ABORDAGEM O MESMO FOI IDENTIFICADO COMO GABRIEL DOS REIS NUNES E NA BUSCA PESSOAL NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO COM O MESMO E AO FAZER BUSCA NO LOCAL DE ONDE ELE SAIU, O SEMOVENTE CÃO TROZ, ESPECIALISTA EM FARO DE DROGAS E ARMAS LOCALIZOU UM PONTO CONTENDO UMA SACOLA COM 30 PEDAÇOS DE MACONHA E APÓS LOCALIZOU MAIS OITO PONTOS DISTINTOS, TODOS PRÓXIMOS QUE TOTALIZARAM MAIS 27 BUCHAS DE MACONHA, 29 PEDRAS DE CRACK E 21 PAPELOTES DE COCAÍNA. INFORMO AINDA QUE TODO O MATERIAL ESTAVA DENTRO DE UMA ÁREA DE UM RAIO DE APROXIMADAMENTE UNS 20 METROS QUADRADOS E ESCONDIDA SEPARADAMENTE, NO INTUITO DE LUDIBRIAR QUEM TENTASSE ACHAR. DIANTE DO EXPOSTO, GABRIEL E O MATERIAL APREENDIDO FORAM ENCAMINHADOS E ENTREGUES PARA AUTORIDADE POLICIAL DE PLANTÃO [...]. SALIENTO QUE O CONDUZIDO JÁ É CONHECIDO PELAS EQUIPES DE SERVIÇO POR TER ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE DROGAS DO BAIRRO, SENDO DE CONHECIMENTO DA EQUIPE TAMBÉM QUE O MESMO JÁ FOI PRESO PELA REFERIDA PRATICA ANTERIORMENTE; QUE RESSALTA QUE FOI O PRÓPRIO DEPOENTE E SEU COMPANHEIRO LUCAS QUE VIZUALIZARAM O CONDUZIDO NO LOCAL; QUE RESSALTA QUE APENAS O CONDUZIDO ESTAVA NAS PROXIMIDADES NA OCASIÃO DOS FATOS; [...]. (sic) (Geronimo de Oliveira Theodoro – fls. 09/10 dos autos físicos
–
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4132535
)

Ouvidos em juízo (mídia acostada à fl. 105 dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 4132535
)
, os referidos policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019)

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu pleito absolutório não merece prosperar.

Prosseguindo, passo a analisar
o pedido
defensivo de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no aludido dispositivo legal são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão da magistrada sentenciante ter reconhecido que o acusado
GABRIEL DOS REIS NUNES
não ser portador de bons antecedentes,
in verbis
:

2.1 Da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei no 11.343/06:

Para concessão do benefício do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: ser o réu primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, e não integrar organização criminosa.

Analisando os autos, em especial a Relação de Processos por Pessoa do acusado extraídas do Sistema de Automação do Poder Judiciário (E-jud), verifico que o réu
GABRIEL DOS REIS NUNES
respondeu a outra ação penal, inclusive, por crime de mesma natureza, tramitando nesta vara. Sendo assim,
nego a be
nesse
.

No caso em apreço, ao contrário do delineado pela magistrada sentenciante, verifico que não há elementos nos autos suficientes para afastar a benesse supracitada em relação ao acusado. Isso porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Sup
remo Tribunal Federal
, "
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor [...]" (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
.

Mediante o exposto, entendo ser viável a aplicação da benesse do tráfico privilegiado ao apelante
GABRIEL DOS REIS NUNES
,
em razão do preenchimento dos requisitos necessários.

No que se refere à fração de diminuição de pena a ser utilizada, pontuo que o entendimento do Superior Tribunal de justiça é no sentido de que a elevada quantidade de drogas apreendidas justifica a aplicação da presente causa de diminuição de pena na fração diversa do máximo. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE RELEVANTE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. MODULAÇÃO DO REDUTOR. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO. 1. Não tendo as instâncias ordinárias indicado, além da elevada quantidade e gravosa natureza da droga apreendida, circunstâncias adicionais aptas a demonstrar dedicação específica do paciente à atividade criminosa, deve ser aplicada a diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2
. No julgamento do HC n. 725.534/SP, a Terceira Seção firmou o entendimento de que as circunstâncias fáticas do caso, sobretudo a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, se extrapolarem os limites da razoabilidade, podem justificar a aplicação do redutor do tráfico em índice diverso do máximo,
como na hipótese, em que a quantidade não se revela ínfima, mas também não pode ser considerada elevada, aconselhando a incidência do redutor em 1/3 (não de 1/6). [...]. (STJ; AgRg-HC 727.421; Proc. 2022/0061862-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 13/09/2022; DJE 16/09/2022

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO PARA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3, FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA E O RECRUDESCIMENTO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXTREMA VULNERABILIDADE SOCIAL DA PACIENTE E QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXORBITANTE. MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. “
1. Agravo regimental contra decisão que, apesar de ter concedido a ordem, de ofício, para alterar a fração do redutor do tráfico privilegiado, não aplicou a redução máxima prevista em Lei.

2. É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que a natureza e quantidade das drogas constitui critério idôneo tanto para a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, quanto para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando for o caso. [...]”
(STJ; AgRg-HC 761.909; Proc. 2022/0244042-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/09/2022; DJE 19/09/202

Dito isso,
diante da quantidade, variedade e nocividade das substâncias entorpecentes apreendidas, tenho por necessário aplicar a benesse previst
a
no § 4º,
do artigo 33,
da Lei nº 11.343/06,
no patamar
mínimo
de um
1/6
(um sexto)
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto
para
, no mérito,
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para reco
n
hecer e aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,, na fração mínima legal, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora objurgada.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e, ainda, com os preceitos legais previstos no artigo 59 do Código Penal, passo a realizar a dosimetria da pena de
GABRIEL DOS REIS NUNES
.

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na sequência, observo que não incidem circunstâncias atenuantes e agravantes.

Tendo em vista o reconhecimento da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar de um 1/6 (um sexto),
em razão da quantidade, variedade e nocividade das substâncias entorpecentes apreendidas,
deve a pena ser
reduzida para
0
5
(
cinco
) anos, e 0
2
(
dois
) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão e
520
(
quatrocentos e
vinte
) dias-multa,
a qual rest
a
como definitiva
, t
endo em vista a aus
ê
ncia de outras circunstânc
i
as a serem analisadas.

Permanecem as demais prescrições delimitadas na sentença que não foram expressamente alteradas neste julgamento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)