Tribunal: TJES
Processo: 5000976-20.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-09-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE DEFERE PENHORA SOB O FATURAMENTO DA EMPRESA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ JULGAMENTO DO TEMA 769. DISTINÇÃO ENTRE PARADIGMA QUALIFICADO E CASO CONCRETO. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Agravante se insurge em face da decisão que indeferiu o pleito da empresa executada, ora recorrente, no sentido de suspender o trâmite da ação em razão da decisão de afetação dos RESP. 1.835.864/ SP, 1.666.542/ SP e 1.835.865/ SP – Tema Repetitivo nº 769.

2. O i. Magistrado a quo, ao apreciar a questão, indeferiu corretamente o pedido de suspensão, realizando adequadamente naquela oportunidade o distinguishing entre o paradigma qualificado e o caso em concreto.

3. De fato, o C. Superior Tribunal de Justiça, na forma do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, determinou a afetação dos RESP. 1.835.864/SP, 1.666.542/SP e 1.835.865/SP (Tema repetitivo nº 769) com o objetivo de definir acerca das seguintes questões: I) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; II) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei nº 6.830/1980; e III) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade. Suspensão da tramitação de processos em todo território nacional.

4. Entretanto, na hipótese não deve ser determinada a suspensão de tal determinação até o julgamento final do tema repetitivo 769, uma vez que no aludido precedente qualificado inexiste discussão acerca da possibilidade de penhora do faturamento, quando já comprovado o esgotamento das diligências possíveis, situação vivenciada nos autos de origem.

5. Assim, evidenciado que no caso em concreto as diligências foram esgotadas por parte do Juízo originário, correta a distinção realizada pelo i. Magistrado a quo entre o paradigma e o caso ora em análise.

6. Não merece acolhida a alegação de que as diligências não foram esgotadas, na medida que basta uma breve análise dos autos de 1º grau para que se constate que o douto juízo originário esgotou as diligências a fim de localizar bens passíveis de penhora da parte executada, ora recorrente, antes de deferir a penhora sobre o seu faturamento.

7. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000976-20.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: 3 IRMAOS COMERCIO DE CARNES EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE DEFERE PENHORA SOB O FATURAMENTO DA EMPRESA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ JULGAMENTO DO TEMA 769. DISTINÇÃO ENTRE PARADIGMA QUALIFICADO E CASO CONCRETO. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Agravante se insurge em face da decisão que indeferiu o pleito da empresa executada, ora recorrente, no sentido de suspender o trâmite da ação em razão da decisão de afetação dos RESP. 1.835.864/ SP, 1.666.542/ SP e 1.835.865/ SP – Tema Repetitivo nº 769.

2. O i. Magistrado a quo, ao apreciar a questão, indeferiu corretamente o pedido de suspensão, realizando adequadamente naquela oportunidade o distinguishing entre o paradigma qualificado e o caso em concreto.

3. De fato, o C. Superior Tribunal de Justiça, na forma do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, determinou a afetação dos RESP. 1.835.864/SP, 1.666.542/SP e 1.835.865/SP (Tema repetitivo nº 769) com o objetivo de definir acerca das seguintes questões: I) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; II) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei nº 6.830/1980; e III) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade. Suspensão da tramitação de processos em todo território nacional.

4. Entretanto, na hipótese não deve ser determinada a suspensão de tal determinação até o julgamento final do tema repetitivo 769, uma vez que no aludido precedente qualificado inexiste discussão acerca da possibilidade de penhora do faturamento, quando já comprovado o esgotamento das diligências possíveis, situação vivenciada nos autos de origem.

5. Assim, evidenciado que no caso em concreto as diligências foram esgotadas por parte do Juízo originário, correta a distinção realizada pelo i. Magistrado a quo entre o paradigma e o caso ora em análise.

6. Não merece acolhida a alegação de que as diligências não foram esgotadas, na medida que basta uma breve análise dos autos de 1º grau para que se constate que o douto juízo originário esgotou as diligências a fim de localizar bens passíveis de penhora da parte executada, ora recorrente, antes de deferir a penhora sobre o seu faturamento.

7. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível, unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000976-20.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: 3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por
3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI
contra a r. decisão proferida pelo i. Magistrado da Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari que, nos autos da “ação da execução fiscal” registrada sob o nº 5006227-24.2021.8.08.0021, deferiu a penhora sobre o faturamento mensal da agravante, no percentual de 5% (cinco por cento) até a integralização do valor da execução.

Em suas razões (id 4196689), sustenta o Agravante que a decisão deve ser reformada sob os seguintes fundamentos: A decisão proferida que, rejeitando os Embargos de Declaração interpostos pela Agravante, manteve a decisão que determinou a penhora de 5 % (cinco por cento) de seu faturamento bruto mensal da empresa merece ser reformada, haja vista que suas premissas violam orientações específicas de Instâncias Superiores, sobretudo do Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como coloca a Agravante em situação de possível grave dano e de difícil reparação.

Aduz que o Superior Tribunal de Justiça afetou os Resp’s n.ºs: 1.666.542/SP, 1.835.864/SP e 1.835.865/SP como representativos da controvérsia repetitiva, TEMA 769, no qual se busca a definição a respeito das seguintes teses: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade.

Assim, defende que na terceira controvérsia “da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade.” questiona-se a própria higidez da penhora sobre o faturamento, pela sua suposta violação ao princípio da menor onerosidade, de modo que ficaria impossibilitado o deferimento de tal medida constritiva sob qualquer circunstância.

Alternativamente, afirma que se a penhora sobre o seu faturamento continuar, não conseguirá honrar com as suas obrigações, o que levará ao encerramento de suas atividades. Assim, pugna pela suspensão da penhora.

Salienta, outrossim, que ao contrário do que consignou o Juízo em sua r. Decisão, na hipótese ora em análise não foram exauridos todos os meios para a tentativa de localização de bens do executado.

Foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo apresentado (id 5387162).

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Espírito Santo (id 5655571) pelo desprovimento do recurso.

Já adianto que após analisar detidamente os fundamentos apresentados, não vislumbro razões a alterar a convicção formada quando da análise (e indeferimento) do pedido de efeito suspensivo apresentado no bojo do presente recurso.

Conforme apresentado, o Agravante se insurge em face da decisão que indeferiu o pleito da empresa executada, ora recorrente, no sentido de suspender o trâmite da ação em razão da decisão de afetação dos RESP. 1.835.864/ SP, 1.666.542/ SP e 1.835.865/ SP – Tema Repetitivo nº 769.

E, exatamente conforme consignei na ocasião em que indeferi o pedido de efeito suspensivo apresentado, o i. Magistrado a quo, ao apreciar a questão, indeferiu corretamente o pedido de suspensão, realizando adequadamente naquela oportunidade o
distinguishing
entre o paradigma qualificado e o caso em concreto. Explico-me.

De fato, o C. Superior Tribunal de Justiça, na forma do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, determinou a afetação dos RESP. 1.835.864/SP, 1.666.542/SP e 1.835.865/SP (Tema repetitivo nº 769) com o objetivo de definir acerca das seguintes questões: I) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; II) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei nº 6.830/1980; e III) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade. Suspensão da tramitação de processos em todo território nacional.

Entretanto, na hipótese, muito embora tenha sido deferido, nos autos da execução fiscal em trâmite na origem, a penhora de 5% (cinco por cento) sobre o faturamento bruto da empresa ora recorrente, não vislumbro razões a reformar a decisão, determinando a suspensão de tal determinação até o julgamento final do tema repetitivo 769, uma vez que no aludido precedente qualificado inexiste discussão acerca da possibilidade de penhora do faturamento, quando já comprovado o esgotamento das diligências possíveis, situação vivenciada nos autos de origem.

Ora, segundo se evidencia dos andamentos do processo originário, foi expedido mandado de penhora que retornou sem cumprimento, face a não localização de bens passíveis de penhora (id 4196692 – página 24), houve pesquisa junto ao Bacenjud (Id 4196692 – página 31/32), Renajud (Id 4196692 – página 33), INFOJUD, além de ter sido expedido ofício ao Cartório de Registro Geral de imóveis do Município em que situada a empresa a fim de constatar acerca da existência de bens imóveis em nome desta (id 4196692 – página 43/44), de onde concluo que inexiste nos autos de origem discussão acerca do esgotamento (ou não) das diligências para a localização de bens penhoráveis em nome da parte executada, haja vista que tais diligências foram efetivadas, sem, contudo obter êxito.

Assim, evidenciado que no caso em concreto as diligências foram esgotadas por parte do Juízo originário, correta a distinção realizada pelo i. Magistrado a quo entre o paradigma e o caso ora em análise.

Nesse sentido, precedente que apresento a título de ilustração:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DO FATURAMENTO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 769/STJ. SUSPENSÃO. DISTINÇÃO ENTRE PARADIGMA QUALIFICADO E CASO CONCRETO. ART. 1037, § 10, I, CPC. OBSERVAÇÃO. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO. 1. Em face da decisão agravada, a ora agravante opôs embargos de declaração alertando sobre a distinção entre o tema afetado pelo Superior Tribunal de Justiça e o caso concreto, argumento apreciado pelo MM Juízo recorrido. Logo, cumprido o disposto no art. 1037, § 10, I, CPC. 2.O caso concreto não se amolda ao quanto discutido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais atinentes ao tema 769 (RESP 1.835.864, RESP 1.666.542 e RESP 1.835.865), no qual há determinação de suspensão nacional, consoante art. 1.037, II, CPC, e cujas questões submetidas a julgamento foram assim delimitadas: Tema 769: Definição a respeito: I) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; II) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei nº 6.830/1980; e III) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade. 3.No precedente invocado, não se questiona a possibilidade de constrição do faturamento, quando já comprovado o esgotamento das diligências, como no caso concreto, em que houve pesquisa junto ao Bacenjud (Id 250779597 e Id 248518789), Renajud (Id 262164383), ARISP (Id 266518193), além de mandado de penhora (Id 26552273. fl. 164), todos negativos. 4.Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª R.; AI 5030825-45.2022.4.03.0000; SP; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Nery da Costa Júnior; Julg. 27/04/2023; DEJF 09/05/2023)

Seguindo, exatamente com arrimo nos argumentos dantes alinhavados, não merece acolhida a alegação do Recorrente no sentido de que as diligências não foram esgotadas, na medida que basta uma breve análise dos autos de 1º grau para que se constate que o douto juízo originário esgotou as diligências a fim de localizar bens passíveis de penhora da parte executada, ora recorrente, antes de deferir a penhora sobre o seu faturamento.

De igual modo, melhor razão não possui o recorrente quando pretende suspender a penhora afirmando para tanto que o próprio Procurador do Estado nomeado para administrar a penhora salientou que tal medida agravará a dívida da parte executada, haja vista que o parecer apresentado sugeriu em verdade que a penhora fosse majorada para importância fixa mensal de pelo menos R$6.000,00 (seis mil reais) ou o que for maior em termos percentuais sobre o faturamento médio, parecer este que poderá ser objeto de apreciação pelo d. Magistrado a quo.

Estabelecidas tais premissas, deve ser negado provimento ao recurso interposto.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora - Sessão 05/09/2023