Tribunal: TJES
Processo: 0024148-78.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Interpretação / Revisão de Contrato; Compra e Venda; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024148-78.2013.8.08.0048

APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

APELADOS:
NILMA SILVEIRA DE SOUZA E OUTRO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – VEDADA A CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES – TAXA DE ANÁLISE DE CRÉDITO – DANOS MORAIS – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PROVIDO.

1.
Consoante posição fixada sob o rito dos recursos repetitivos, não há possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema 970). E, a despeito de não constar expressamente da tese firmada a impossibilidade da cumulação também com o “dano emergente”, aplicável quando há pagamento de aluguel de outra moradia, pelo adquirente, enquanto perdura o atraso da entrega, o c. Superior Tribunal de Justiça, no voto condutor do REsp 1.631.485/DF, submetido ao rito dos recurso repetitivo (Tema 971), consignou expressamente que “
havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
”. Precedentes deste e. TJES.

2.
Assim, mostra-se descabida a condenação da apelante em restituir os valores pagos pelos apelados a título de aluguel no período da mora (danos emergentes).

3.
O pagamento da taxa de análise de crédito foi objeto de discussão pelo Superior Tribunal de Justiça, também sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 938), no REsp n. 1599511/SP, sendo firmada a tese no sentido de reconhecer a “
abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel
”. Mas, não sendo comprovado o valor efetivamente pago, não há que se falar em sua restituição.

4.
Q
uanto aos danos morais, os apelados não demonstraram ter sofrido abalo psicológico que tenha superado o mero dissabor de um inadimplemento contratual, devendo ser julgado improcedente o pleito indenizatório, pois “
o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.980.724/MG, Terceira Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, DJE 28/10/2022).

5.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024148-78.2013.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
APELADO: NILMA SILVEIRA DE SOUZA e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024148-78.2013.8.08.0048

APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

APELADOS:
NILMA SILVEIRA DE SOUZA E OUTRO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

contra a r. sentença de fls. 273/278 que, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Serra, que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos da
ação de rescisão contratual c/c indenização por danos morais
movida por
NILMA SILVEIRA DE SOUZA e FABIO MENDES SIQUEIRA
em seu desfavor
.

Na r.
sentença
, o d. Juízo de origem: i) declarou a responsabilidade da requerida pelo atraso da obra no lapso temporal entre março de 2012 e abril de 2013; ii) inverteu a cláusula penal em favor da parte autora, condenando a requerida ao pagamento dos encargos devidos pela mora na entrega do imóvel; iii) condenou a requerida ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 12.206,20 (doze mil duzentos e seis reais e vinte centavos), englobando os valores despendidos com aluguéis durante o período da mora, taxas de condomínio, comissão de corretagem e taxa de análise de crédito; iv) fixou danos morais em favor da autora no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em suas
razões recursais
de fls. 290/298, defende a apelante que a r. sentença merece reforma, pois: i) não é possível cumular cláusula penal com indenização a título de danos emergentes, à luz do Tema 970, STJ, sob pena de
bis in idem
; ii) o pagamento da taxa de análise de crédito não pode ser imputado em seu desfavor, já que não foi demonstrado efetivo prejuízo neste aspecto advindo do atraso na entrega do imóvel; iii) o mero inadimplemento contratual não enseja danos morais indenizáveis, devendo ser demonstrada a gravidade da situação fática, o que não ocorreu no caso concreto.

A apelada ofertou
contrarrazões
às fls. 303/313
pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

É cediço que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório, ou seja, é uma condição por meio da qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória.

Na r. sentença, o d. Juízo de origem inverteu a cláusula 4.2 do contrato firmado entre as partes, para condenar a apelante ao pagamento de multa no valor de 2% (dois por cento) e juros de mora no valor de 1% (um por cento) por mês de atraso sobre o valor do imóvel, a serem apurados em liquidação de sentença.

Tal conclusão, diga-se, está em consonância com a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo a qual “
no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor . As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
” (STJ. REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

É também o posicionar trilhado por este e. Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO ADESIVA. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXTINÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA DA CONSTRUTORA. DANO MORAL CABÍVEL. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. APELAÇÃO PRINCIPAL DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO PROVIDO. [...]. 4. No caso dos autos,
a sentença apurou que o contrato prevê a incidência de juros de mora de 1% ao mês e multa moratória de 2% sobre o valor da parcela para o caso de inadimplemento do comprador, sem previsão equivalente para a hipótese de inadimplemento do vendedor, de modo que o contrato em tela se amolda à tese firmada pelo STJ para a inversão da cláusula penal
. Assim, tendo em vista que o atraso fora ocasionado por desídia da apelante - vez que em momento algum cuidou de comprovar sua alegação de que o atraso decorreu de culpa de terceiro - revela-se
cabível a inversão da cláusula penal prevista contratualmente, como forma de ressarcir o apelado pelos danos experimentados em razão do atraso.
[...]. Recurso adesivo provido. (TJES, Apelação Cível n. 0022840-18.2013.8.08.0012, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 11/10/2022, DJES 21/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. ENTREGA DAS CHAVES. HABITE-SE. MORA DA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL DEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. [...]. 2. -
O contrato prevê na cláusula terceira (item 3.1) juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e multa moratória de 2% (dois por cento) calculada sobre o valor inadimplido atualizado, de forma que idênticas penalidades devem incidir em desfavor do fornecedor sobre o valor das prestações vencidas no período de sua mora
, qual seja, de 30-11-2012 a 07-01-2013. [...]. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível n. 0055829-08.2013.8.08.0035, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, j. 08/02/2022, DJES 25/02/2022)

CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA DO VENDEDOR. RESCISÃO. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. REGULARIDADE. JUROS E MULTA MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. I. Objetivando a manutenção do equilíbrio entre as partes contratantes, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, pela sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do Tema 971, instaurados pelos (REsp. 1.614.721/DF e REsp. 1.631.485/DF), a regularidade da inversão da multa contratual. I.
Se o contrato previu, na cláusula penal, a incidência de juros de mora (0,07% ao dia) e de multa moratória, não há que se olvidar da aludida previsão, impedindo a aplicação dos dois consectários em desfavor da parte que deu causa ao inadimplemento contratual
. III. Recurso conhecido e provido. (TJDFT, Apelação Cível n. 0707652-62.2017.8.07.0001, 7ª Turma Cível, Rel.ª Des.ª LEILA ARLANCH, j. 22/01/2020, DJE 04/02/2020)

Para além de tal inversão, a apelante foi condenada a restituir aos apelados os valores por eles pagos a título de aluguel no período da mora, sendo este o objeto de seu inconformismo no presente recurso, já que tal condenação, em conjunto com a inversão da cláusula penal, importaria em
bis in idem
.

De fato, consoante posição fixada sob o rito dos recursos repetitivos, não há possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (
Tema 970
):

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (STJ. REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

E, a despeito de não constar expressamente da tese firmada a impossibilidade da cumulação também com o “dano emergente”, aplicável quando há pagamento de aluguel de outra moradia, pelo adquirente, enquanto perdura o atraso da entrega, o c. Superior Tribunal de Justiça, no voto condutor do REsp 1.631.485/DF, submetido ao rito dos recurso repetitivo (
Tema 971
), consignou expressamente que “
havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
.”

À respeito, trago à baila os seguintes precedentes deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. PERÍODO DE TOLERÂNCIA CONTRATUAL EM DIAS ÚTEIS ABUSIVO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. SANÇÃO REVERSA. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. DANOS MORAIS. CONFIGURADO. DEMORA EXCESSIVA. TEMAS nº 970 e 971. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 5. O C. STJ entendeu ser vedada a cumulação da indenização pela devolução dos aluguéis com os valores decorrentes da inversão das cláusulas penais. Consoante posição fixada sob o rito dos recursos repetitivos, sob o Tema nº 970, o STJ assentou não ser possível cumular cláusula penal moratória com lucros cessantes (Tema nº 970), o que se inclui a indenização pelo pagamento de aluguéis no período de atraso na entrega do apartamento. 6. O dever de indenizar nasce da existência do dano material (seja ele lucro cessante ou dano emergente). Assim, embora o texto da Tese refira-se a lucros cessantes (que tecnicamente seriam os valores de aluguel que deixou de receber), inclui-se ali, também, a indenização por aluguel pago para moradia própria durante a espera pela entrega do imóvel. (...) 7. Sentença parcialmente reformada. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - AC: 00015541120148080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 10/02/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/02/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. VIOLAÇÃO AO ART. 489, § 1º DO CPC. NÃO VERIFICADO. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL. NECESSIDADE DE ESTABELECIMENTO DE FORMA EXPRESSA. CONDICIONAMENTO AO FINANCIAMENTO. IMPOSSIBLIDADE. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE RECONHECIDA. JUROS DE OBRA. RESPONSABILIDADE DE PAGAMENTO DA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS DEVIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 6- O c. STJ tem se inclinado no sentido de que, havendo cláusula penal, afigura-se inviável a cumulação posterior com perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Considerando a inversão da cláusula penal em favor dos Recorrentes, não se afigura devida a restituição dos aluguéis pagos. (...) 9- Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - AC: 00262166920158080035, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 16/05/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/05/2022)

Assim, mostra-se descabida a condenação da apelante em restituir
os valores pagos pelos apelados a título de aluguel no período da mora
(danos emergentes), sendo imperiosa a reforma da sentença.

Ultrapassada tal questão, vejo que o a apelante também se insurge em face de sua condenação a
o pagamento da taxa de análise de crédito.

Nesta seara, imperioso observar que tal matéria foi objeto de discussão pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 938) no REsp n. 1599511/SP, sendo firmada a tese no sentido de reconhecer a “
abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel
”.

Conforme explicitado pelo eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI) consiste na “
prestação de esclarecimentos técnicos e jurídicos acerca das cláusulas do contrato e das condições do negócio. Na realidade, na alienação de unidades autônomas em regime de incorporação imobiliária, essa atividade de assessoria prestada ao consumidor por técnicos vinculados à incorporadora constitui mera prestação de um serviço inerente à celebração do próprio contrato, inclusive no que tange ao dever de informação, não constituindo um serviço autônomo oferecido ao adquirente
”.

No caso concreto, embora conste dos autos o recibo referente ao pagamento pelo serviço de análise de crédito à fl. 55, não há qualquer comprovação acerca do valor pago pelos apelados, os quais se limitaram a informar na inicial o montante de R$ 330,50 (trezentos e trinta reais e cinquenta centavos), não havendo que se falar em sua restituição.

Assim, merece provimento o apelo também neste aspecto.

Finalmente, quanto aos danos morais, constato que os apelados não demonstraram ter sofrido abalo psicológico que tenha superado o mero dissabor de um inadimplemento contratual, devendo ser julgado improcedente o pleito indenizatório, pois “
o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.980.724/MG, Terceira Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, DJE 28/10/2022).

Por todo o exposto,
CONHEÇO do recurso e LHE DOU PROVIMENTO
.

Considerando que os apelados restaram vencidos em parte dos pedidos formulados na petição inicial, reformo a distribuição dos ônus sucumbenciais, de modo que caberá à apelante arcar com
70%
(setenta por cento) das custas processuais, bem como pagar honorários sucumbenciais ao patrono da apelada, em quantia equivalente a
10%
(dez por cento) sobre o valor da condenação.

De outro lado, caberá aos apelados arcar com
30%
(trinta por cento) das custas processuais, bem como pagar, ao patrono da apelante, o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a título de honorários sucumbenciais, que fixo equitativamente por ser inestimável o proveito econômico obtido, notadamente porque sequer foi indicado o valor pretendido a título de indenização por danos morais (CPC, art. 85, § 8º
[1]
). No entanto, resta suspensa a exigibilidade, na forma do art. 98 do CPC, uma vez que beneficiários da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

[1]

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...]
§ 8º
Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024148-78.2013.8.08.0048

APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

APELADOS:
NILMA SILVEIRA DE SOUZA E OUTRO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – VEDADA A CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES – TAXA DE ANÁLISE DE CRÉDITO – DANOS MORAIS – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PROVIDO.

1.
Consoante posição fixada sob o rito dos recursos repetitivos, não há possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema 970). E, a despeito de não constar expressamente da tese firmada a impossibilidade da cumulação também com o “dano emergente”, aplicável quando há pagamento de aluguel de outra moradia, pelo adquirente, enquanto perdura o atraso da entrega, o c. Superior Tribunal de Justiça, no voto condutor do REsp 1.631.485/DF, submetido ao rito dos recurso repetitivo (Tema 971), consignou expressamente que “
havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
”. Precedentes deste e. TJES.

2.
Assim, mostra-se descabida a condenação da apelante em restituir os valores pagos pelos apelados a título de aluguel no período da mora (danos emergentes).

3.
O pagamento da taxa de análise de crédito foi objeto de discussão pelo Superior Tribunal de Justiça, também sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 938), no REsp n. 1599511/SP, sendo firmada a tese no sentido de reconhecer a “
abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel
”. Mas, não sendo comprovado o valor efetivamente pago, não há que se falar em sua restituição.

4.
Q
uanto aos danos morais, os apelados não demonstraram ter sofrido abalo psicológico que tenha superado o mero dissabor de um inadimplemento contratual, devendo ser julgado improcedente o pleito indenizatório, pois “
o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.980.724/MG, Terceira Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, DJE 28/10/2022).

5.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.