Tribunal: TJES
Processo: 0020890-21.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR –PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ENTREGA DO IMÓVEL - PRAZO DE TOLERÂNCIA OBSERVADO - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Demonstrado nos autos que as chaves da unidade foram entregues dentro do prazo de tolerância estabelecido contratualmente de 180 (cento e oitenta) dias, mantém-se a sentença de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica do colendo Superior tribunal de Justiça.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0020890-21.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
VERÔNICA PEREIRA DO NASCIMENTO ELLER

APELADO:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A.

RELATOR(A): DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR –PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ENTREGA DO IMÓVEL - PRAZO DE TOLERÂNCIA OBSERVADO - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Demonstrado nos autos que as chaves da unidade foram entregues dentro do prazo de tolerância estabelecido contratualmente de 180 (cento e oitenta) dias, mantém-se a sentença de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica do colendo Superior tribunal de Justiça.

Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0020890-21.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
VERÔNICA PEREIRA DO NASCIMENTO ELLER

Advogado do(a) APELANTE:
VICTOR CUNHA BOASQUEVISQUE - ES23392-A

APELADO:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A.

Advogado do(a) APELADO:
IVAN ISAAC FERREIRA FILHO - BA14534-A

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado, trata-se de apelação cível interposta em face da
r.
sentença
de fls.
399/401,
que julgou
im
procedentes os
pedidos
formulados
na ação indenizatória por danos materiais e morais,
conden
ando
a
Apelante
no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios
no importe de
10%(dez por cento) sobre o valor da causa,
requerendo, em síntese, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Compulsando os autos na origem,
observa-se que
a
Apela
nte
ajuizou
ação indenizatória por danos materiais e morais,
alegando que adquiriu a unidade habitacional 501, bloco 03 do empreendimento denominado "Parque Pelicano", cuja data de entrega foi inobservada.

Alega ser nula a cláusula que estabelece prazo de tolerância de forma automática, impugnando as cobranças de taxas – assessoria, administração e evolução de obra.

O
bserva-se das provas dos autos
e, mais especificamente, do contrato particular de promessa de compra e venda a
f
ls
.
26/
2
9
,
juntado aos autos pela Apelante,
que a
data base contratual é de 05/12/2013, cuja
previsão de entrega
da unidade habitacional seria na data de
31/08/2015.

Verifica-se que o referido documento foi assinado pelas partes, contendo assinatura de testemunha, o que denota ser de ciência inequívoca da Apelante, não havendo que se falar em sobrepo
s
ição de cláusulas ou confusão de datas.

Assim, constata-se que a data
ajustada
par
a entrega do imóvel
seria
o dia 30.08.2015.

Incontestável, ainda, que
as chaves
da unidade foram entregues
em dezembro de 2015,
ou seja, dentro do prazo
de tolerância
estabelecido contratualmente de 180 (cento e oitenta) dias.

F
oi proferida a sentença ora impugnada,
julgando improcedentes
os pedidos iniciais, cujos trechos destaca-se:

[...] No que tange a respeito da entrega das chaves do imóvel objeto da lide em apreço,
de acordo com as provas dos autos, observa-se que a obra tinha previsão de entrega para 31/08/2015 (f. 27), sendo incontroverso que tal obrigação fora adimplida em 04/12/2015, portanto, dentro do prazo de tolerância de 180 dias previstos contratualmente,
já estando exaustivamente analisado a legalidade de tal cláusula: “
A inclusão do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias foi admitida pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema nº 996, de modo que, com seu acréscimo, somente após sua extrapolação presumir-se-á o prejuízo do comprador”
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150126513, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019). (Negritei e grifei).

Consectariamente,
in casu, não há que se falar em atraso, prejudicando-se, via de consequência, os pedidos umbilicalmente ligados a tal pretensão – juros de obra, incidência de cláusula referente a mora.

[...] (destaque).

Dito isso, c
omprovada a regularização do imóvel
e a entrega das chaves em tempo hábil, não há que se falar em reforma da r. sentença de primeiro grau.

Nesse sentido,
foi firmada a tese jurídica julgada no
â
mbito dos recursos repetitivos do STJ – Tema 996, que dispõe:
"As teses firmadas, para os fins do artigo 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1, 5, 2 e 3, foram as seguintes: 1.1.
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel
, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel,
incluído o período de tolerância,
o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel,
computado o período de tolerância
, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor".

E ainda,
jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EN. 3/STJ. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PEDIDO DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO.
ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. CONCLUSÃO DAS OBRAS NO CURSO DA DEMANDA.
CONTROVÉRSIA ACERCA DO PAGAMENTO/FINANCIAMENTO DO SALDO DEVEDOR E DA EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. DESCABIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO.
1. Controvérsia pertinente à possibilidade de resolução do contrato por culpa da incorporadora antes do término do prazo de tolerância, sob o fundamento de atraso na entrega das chaves.
2. Validade da cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior.
3. Caso concreto em que a demanda foi ajuizada durante o prazo de tolerância, imputando-se à incorporadora atraso na entrega das chaves, tendo as obras sido concluída no curso da demanda, antes do término do prazo de tolerância.
[...]
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.884.607/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/9/2021, DJe de 23/9/2021.)

Pelo exposto, não observado que o período de tolerância foi ultrapassado, deve ser mantida a improcedência do pedido quanto
aos
juros de obra, cláusula referente a mora,
taxas de assessoria e administração, além do dano moral.

Mediante tais fundamentos,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso
.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro a condenação do Apelante ao pagamento de honorários advocatícios
para
15% (quinze por cento), sobre o valor
da condenação
, suspensa, contudo, a exigibilidade.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0020890-21.2017.8.08.0048

RELATOR : DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RECORRENTE : VERÔNICA PEREIRA DO NASCIMENTO ELLER

ADVOGADO : VICTOR CUNHA BOASQUEVISQUE

RECORRIDA : MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.

ADVOGADO : IVAN ISAAC FERREIRA FILHO

MAGISTRADO : DEJAIRO XAVIER CORDEIRO

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA:

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta por
VERÔNICA PEREIRA DO NASCIMENTO ELLER
, em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos de indenização por danos materiais e morais formulados em desfavor da
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.
, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade da cobrança pelo deferimento da assistência judiciária gratuita.

Nas razões recursais, a Apelante pretende reformar a sentença, sustentando o inadimplemento contratual da Apelada, em decorrência do atraso na entrega da obra, devendo esta arcar com o pagamento dos danos materiais a título de juros de obra e com a inversão da cláusula penal, além da indenização pelos danos morais sofridos.

Em contraditório recursal, a Apelada refuta os argumentos e pede o desprovimento do recurso.

Ao proferir o voto condutor, o Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro negou provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentença de improcedência dos pedidos iniciais, por concluir que não houve o atraso na entrega da obra.

Pois bem.

Peço
venia
ao e. Relator, pois alcancei conclusão diversa.

O contrato particular de promessa de compra e venda do imóvel foi firmado pelas partes no dia
05.12.2013
, referindo-se à aquisição do apartamento n.º 501, Bloco 3, do Condomínio Portal Mestre Álvaro – Parque Pelicano, localizado no Bairro Colina de Laranjeiras, em Serra.

O preço da unidade autônoma foi acordado em
R$
129.811,00

(cento e vinte e nove mil e oitocentos e onze reais), sendo parte do valor pago através de financiamento imobiliário vinculado ao Programa “Minha Casa, Minha Vida”.

A conclusão da obra estava prevista para
31.08.2015
(cláusula 5, do quadro resumo), enquanto que no contrato de financiamento imobiliário foi estabelecido o prazo de entrega para o dia
17.09.2014
(cláusula C.9).

O contrato previu, ainda, uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão das obras, em razão de fatores internos e externos envolvendo o empreendimento (alínea “m”, do quadro resumo).

De acordo com a Segunda Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo REsp n.º 1.729.593/SP, o contrato para a aquisição de unidades autônomas em construção, no âmbito do Programa “Minha Casa, Minha Vida” deve estabelecer, de
forma clara
,
expressa
e
inteligível
,
o prazo certo para a entrega do imóvel
,
o qual não poderá estar vinculado à concessão de financiamento
, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:
1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.

(REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)” (destaquei)

No caso, há a incidência de duas datas fixando a entrega do imóvel, de modo que ainda que o contrato particular de promessa de compra e venda não se vincule à concessão de financiamento bancário, a controvérsia existente entre as partes deve ser resolvida com base na interpretação mais benéfica à adquirente, ora Apelante.

A relação entre as partes é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa ao Consumidor aos negócios jurídicos estabelecidos nos contratos relativos ao comércio, incorporação e construção de empreendimentos imobiliários.

Além disso, a ambiguidade sobre qual seria o prazo final para a entrega do imóvel impõe à Apelante uma desvantagem exagerada em comparação à construtora Apelada, o que ofende o princípio da equivalência material do contrato.

Cabia à construtora Apelada, primordialmente, prezar pelo dever de informação quanto ao prazo certo para a entrega da obra, o que não aconteceu na presente situação, ofendendo o princípio da boa-fé objetiva que deve permear toda a relação jurídica (art. 6º, III, do CDC).

Assim, está configurada a abusividade da cláusula 5, do quadro resumo do contrato particular de promessa de compra e venda do imóvel, diante do disposto no art. 51, IV, do CDC, devendo prevalecer a data de
17.09.2014
para a entrega do imóvel.

No tocante à cláusula de tolerância que estipula a prorrogação de 180 (cento e oitenta dias), contados da data prevista para a entrega da obra, o c. Superior Tribunal de Justiça já confirmou ser
válida
a sua incidência no contrato de promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária, como se infere do seguinte ementário:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.

2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).

3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.

4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).

8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.

9. Recurso especial não provido.

(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)” (destaquei)

Este e. Tribunal de Justiça, majoritariamente, também orienta que a cláusula contratual que admite a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de imóvel em construção é
válida
, por não se configurar abusiva ou desproporcional, como segue:

“ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL COMPRA E VENDA DE IMÓVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ATRASO NA ENTREGA DA OBRA NÃO CONFIGURADO CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA VÁLIDA OBRA ENTREGUE ANTES DO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 180 DIAS RECURSO PROVIDO SENTENÇA REFORMADA INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. Na linha da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, é de se reconhecer a validade da cláusula contratual que estabelece uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias em relação à data prevista para entrega do imóvel adquirido na planta. Destarte , a apelante somente poderia ser considerada em mora a partir do vencimento do prazo de tolerância, devendo tal momento ser utilizado como termo inicial de incidência da multa moratória, lucros cessantes, dano material e moral.

2. Destarte, a entrega das chaves é a possibilidade concreta de transferência da posse do bem ao adquirente, momento em que é proporcionado o gozo das faculdades inerentes ao proprietário, o que, de fato, aconteceu neste caso, de forma incontroversa, em setembro de 2011, mas não por responsabilidade das apeladas, as quais, ainda no prazo de tolerância, concluíram as obras do edifício que integra a unidade objeto da lide, por meio do habite-se, concedido em 28/03/2011.

3. Sentença reformada para condenar a autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais, cujos honorários advocatícios restaram fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85 §2º do CPC/2015.

4. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação, 048120023428, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2019, Data da Publicação no Diário: 30/01/2019)” (destaquei)

“EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SUPOSTO ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. ATUALIZAÇÃO DE VALORES. CUB. CABIMENTO NO DECORRER DA OBRA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. 180 DIAS PARA ALÉM DA DATA DE CONCLUSÃO DA OBRA. LEGALIDADE. DANO MATERIAL, MORAL E LUCRO CESSANTE. DISCUSSÃO PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É legal a cobrança de valores de atualização do imóvel tendo como base o CUB (Custo Unitário Básico de Construção) no decorrer da obra. Precedentes.

2. A cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para entrega do imóvel, além da data de conclusão prevista no contrato é perfeitamente válida. Precedentes.

3. Resta prejudicada a discussão sobre dano material, moral e lucros cessantes.

4. Nos termos do Enunciado Administrativo nº 07/STJ, é cabível o arbitramento de honorários recursais em favor do patrono da apelada, haja vista ter sido publicada a sentença já na vigência do Novo Código de Processo Civil.

5. Honorários recursais majorado para em 2% (dois por cento) a verba honorária devida ao advogado da requerida/apelada, devendo a sua exigibilidade permanecer suspensa em razão da assistência judiciária gratuita deferida à autora. (fl. 60/62).

6. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade , CONHECER o recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

(TJES, Classe: Apelação, 011150122338, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 02/03/2018)” (destaquei)

É importante registrar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que deve ser observado o dever de informar e os demais princípios da relação de consumo, cientificando claramente o consumidor,
[...] inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do eventual prazo de prorrogação para a entrega da unidade imobiliária, sob pena de haver publicidade enganosa, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil.
Durante a execução do contrato, igualmente, deverá notificar o adquirente acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação

(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017) (destaquei).

Ou seja,
somente
é admissível a prorrogação do termo de entrega da obra (cláusula de tolerância),
desde que
observado o direito de informação ao adquirente sobre as razões pelas quais se faz necessária a sua utilização pela construtora.

A Apelada deixou de apresentar justificativa para o uso do prazo de tolerância.
Nenhum
documento foi juntado aos autos, no sentido de que enviou comunicado à Apelante acerca da necessidade de prorrogação do prazo da obra.

Desse modo, a alínea “m”, do quadro resumo do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel
não
foi razoavelmente utilizada pela Apelada, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Como a Apelada deixou de cumprir com o seu dever de prevenção, esclarecimento e informação, exigido nas relações contratuais de consumo (art. 6º, III, do CDC), também concluo ser abusiva a utilização do prazo de tolerância.

A mora da Apelada deve ser considerada desde a data do prazo de entrega da obra, em
17.09.2014
, para efeito de apuração dos valores a serem restituídos, até a data da efetiva disponibilização das chaves, afirmada ser em
04.12.2015
, por ser este o momento a partir do qual a Apelante passou a exercer os poderes inerentes ao domínio, dentre os quais o de usufruir do imóvel. (REsp 1796760/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 05/04/2019).

Considerando que restou confirmado o inadimplemento contratual da Apelada, ante a demora na entrega do imóvel (cerca de 15 meses), inexiste óbice à aplicação da inversão da cláusula penal do contrato.

O Superior Tribunal de Justiça firmou 02 (duas) teses (Temas 970 e 971), dispondo sobre a inversão da cláusula penal nos contratos de incorporação imobiliária, como segue:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)” (destaquei)

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)” (destaquei)

A Corte Superior concluiu que cabe,
por imperativo de equidade
, inverter a cláusula contratual penal que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel, se houver inadimplemento (absoluto ou relativo) desta última.

Esses precedentes vinculantes deixam claro que a penalidade contratual deve refletir valor equivalente ao que o adquirente receberia com a locação da unidade imobiliária, tendo em vista os prejuízos por ele suportados pela não utilização do bem, em homenagem ao princípio da reparação integral e da vedação ao enriquecimento sem causa.

O Exmo. Min. Luis Felipe Salomão ponderou que, habitualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% sobre o valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador. Diversa é a situação em que multa contratual cinge-se a um único percentual para o período da mora, que pode ser insuficiente para a reparação do dano sofrido.

É como se destaca do seu voto:

“Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (geralmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina
cláusula penal compensatória
. Ou ainda, como no presente caso, a cláusula penal pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio, isto é, defeituoso), recebendo, assim, a denominação de
cláusula penal moratória
.

Dessarte, o estabelecimento da prefixação da multa no próprio contrato atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro.

Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios.

A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

[...]

De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, habitualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há claúsula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador.

[...]

Deveras, embora o mais usual seja a previsão de incidência de multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os arts. 389, 395 e 403 do CC.

Nessa hipótese, segundo penso, em nome da própria preservação da segurança jurídica, não parece, à luz do disposto no art. 416 do CC, que ambas as partes da relação contratual possam meramente ignorar a cláusula penal moratória convencionada prefixando os danos regulares do cumprimento imperfeito da obrigação, visto que "a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres" (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32).” (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)”

É preciso, portanto, levar em conta as peculiaridades do caso, bem como se encontra
adequada
e
equitativa
a forma como está sendo determinada a inversão da cláusula penal.

É bom relembrar que o disposto no art. 412 e art. 413, do CC, impede que o valor da cominação imposta na cláusula penal exceda o da obrigação principal. E ainda, que a penalidade
pode ser reduzida equitativamente pelo juiz
se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Do exame dos autos, identifico nas cláusulas 4.2 e 7, do contrato de promessa de compra e venda penalidades exclusivamente em face da Apelante, na hipótese de rescisão contratual por inadimplemento e impontualidade no pagamento das parcelas.

Na hipótese de rescisão (inadimplemento absoluto), a Apelante deveria arcar com uma multa rescisória de valor equivalente a 1% (um por cento) do valor atualizado do contrato, por mês, a título de fruição.

Em caso de impontualidade no pagamento das parcelas (inadimplemento relativo), a Apelante deveria pagar juros de 1% (um por cento) ao mês e multa de 2% (dois por cento), calculados sobre o valor da prestação em atraso.

De outro lado, a imposição da penalidade de juros de 1% (um por cento) e multa de 2% (dois por cento) ao mês sobre o preço do imóvel (R$ 129.811,00), durante o período do adimplemento tardio da obrigação (15 meses), representa valor
muito acima
do mercado, desestabilizador da relação contratual.

Desse modo, à guisa dos precedentes citados e do elencado no art. 413, do CC, é mais adequada a inversão da multa/penalidade na primeira situação, calculada
mensalmente
em 1% (um por cento) sobre o preço do imóvel (R$ 129.811,00), durante o período do atraso da entrega da obra (15 meses), e mediante os índices pactuados no contrato, por se mostrar razoável e suficiente a indenizar os danos sofridos pela Apelante. Até porque o prejuízo sofrido pelo adimplemento tardio da obrigação é, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo.

No tocante aos juros da obra, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça já decidiu que se cuidam de juros compensatórios devidos pelo adquirente à instituição financeira desde a aprovação do financiamento até o término da obra.

Como o atraso na entrega do empreendimento decorreu de culpa exclusiva da Apelada, não se mostra razoável compelir a Apelante a arcar com os eventuais juros da obra pelo período excedente, se não deu causa à mora.

Ilustrativamente:

“ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL PRELIMINAR GRATUIDADE DA JUSTIÇA REQUISITOS PREENCHIDOS DEFERIMENTO EM ÂMBITO RECURSAL MÉRITO CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA CENTO E OITENTA DIAS POSSIBILIDADE CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS VEDAÇÃO ÍNDICE DE CORREÇÃO DAS PARCELAS CUB-SINDUSCON ATÉ A DATA PREVISTA PARA A ENTREGA DA OBRA APÓS IPCA OU OUTRO PREVISTO EM CONTRATO JUROS DE OBRA DEVOLUÇÃO ATRASO GERADO PELA CONSTRUTORA ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA DIVISÃO EQUÂNIME RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar Gratuidade da Justiça.

1.1 Não obstante a jurisprudência pátria admitir a possibilidade de conceder assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, o estado de miserabilidade jurídica há de ser cabalmente comprovado, sendo insuficiente a simples declaração de pobreza. A presunção, em situações tais, milita em prol da desnecessidade do benefício da gratuidade de justiça, independentemente da finalidade lucrativa ou não da entidade postulante.

1.2 As apelantes trouxeram aos autos comprovantes da dificuldade financeira que suportam neste momento, razão pela qual se desincumbiram do ônus de provar a hipossuficiência.

1.3 Pedido deferido em âmbito recursal.

2. Mérito Cláusula de tolerância

2.1 O item 45 do contrato celebrado entre as partes preleciona que é admitida uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis no prazo previsto para conclusão da obra, bem como sua prorrogação pela ocorrência de caso fortuito ou força maior (¿) . 2.2 Embora reconheça que a cláusula de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias seja válida, a fluência do prazo deve se dar em dias corridos, sendo ilegal a contagem em dias úteis.

3. Índice de correção das parcelas

3.1 Consoante sedimentado, tendo em vista a conformação da cláusula de prorrogação da obra, o saldo devedor deverá ser corrigido pelo CUB até a data em que constava no contrato como a prevista para entrega do imóvel, acrescido o período de tolerância de 180 dias corridos maio de 2010. A partir daí deverá incidir o IPCA até a data da averbação do Habite-se na matrícula do imóvel restabelecendo-se a partir do dia seguinte a este evento, mas pelo índice previsto no contrato para correção após a data de conclusão do empreendimento (¿) (TJES; Apelação n. 0035416-41.2012.8.08.0024; Julg. 02/05/2017; DJES 10/05/2017).

3.2 No caso, a correção pelo CUB-SINDUSCON é devida apenas até o mês de outubro de 2013 prazo contratual para a conclusão das obras acrescido dos 180 (cento e oitenta) dias de tolerância. A partir de então deverá incidir o IPCA até a averbação do Habite-se na matrícula do imóvel, o que, na falta de informação precisa prestada pela construtora, pode ser utilizada a data da entrega das chaves, que, no caso, ocorreu em 27 de julho de 2015. Por fim, considerando válida a previsão contratual, no dia seguinte à entrega das chaves (28.07.2015) o valor deve ser corrigido pelo INCC-M (Índice Nacional do Custo da Construção do Mercado, divulgado mensalmente pela Fundação Getúlio Vargas e, após, acrescidas mensalmente da taxa de juros de 1% (um por cento) .

4. Juros de obra A taxa de evolução de obra, são juros compensatórios, encargo devido pelo comprador à instituição financeira desde a aprovação do financiamento até o término da obra. Deste modo, embora os apelantes aleguem que o descumprimento do prazo de entrega do imóvel deu-se em razão de força maior, não colacionaram aos autos nenhum documento capaz de conferir substrato a tais alegações, de maneira que ante o injustiçado atraso não se mostra razoável compelir o apelado a arcar com a Taxa de Evolução da Obra pelo período excedente ao prazo de tolerância, mormente considerando que a permanência desse custo decorre exclusivamente da mora dos recorrentes.

5. Ônus de sucumbência Ambas as partes restaram vencedoras e vencidas em parcelas equiparáveis dos pedidos formulados pelo autor-apelado, de maneira que a divisão dos ônus sucumbenciais deve ser mantida na fração de cinquenta por cento para cada, consoante disposto no art. 86, caput, do Código de Processo Civil.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 035140083912, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019)” (destaquei)

A esse exemplo, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou em demanda relacionada a empreendimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, que
[...] É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância
(REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019), o que pode ser adotado como adendo à argumentação.

Nesse contexto, cabe à Apelada fazer a devolução de eventuais juros da obra, no período da inadimplência entre 17.09.2014 a 04.12.2015, a ser apurada em liquidação de sentença.

Quanto à indenização por danos morais, consigno que não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça tem manifestado que o simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar a lesão extrapatrimonial.

Vejamos:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. RECONSIDERAÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO EM CASO DE ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. OCORRÊNCIA. DANOS MORAIS. MORA POR PERÍODO EXPRESSIVO. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. Em virtude da impugnação dos fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial, o agravo interno merece provimento.

2. Conforme entendimento da Segunda Seção do STJ, "descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, ainda que não demonstrada a finalidade negocial da transação" (EREsp 1.341.138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 9/5/2018, DJe de 22/05/2018).

3.
O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar a lesão extrapatrimonial, como na hipótese dos autos, em que o atraso na entrega do imóvel foi de aproximadamente um ano
.

4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em nova análise, conhecer do agravo do art. 1.042 do CPC/2015 para negar provimento ao recurso especial.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.721/BA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 4/10/2022.)” (destaquei)

No caso, é evidente o sentimento de frustração da Apelante, que adquiriu a casa própria na expectativa de habitá-la, o que não aconteceu.

O imóvel somente foi entregue, aproximadamente,
15 (quinze) meses
após a data prevista contratualmente, sendo essa consequência fática capaz de ensejar o sofrimento psicológico passível de indenização.

No que tange à quantificação do dano moral, vislumbro que o Julgador tem que se pautar em um juízo de equidade, levando em conta as circunstâncias do caso, correspondendo o
quantum
à lesão e não a ela ser equivalente, porquanto impossível, materialmente, nesta seara, alcançar essa equivalência.

Sopesando as inquietações e os dissabores suportados pela Apelante, as condições sócio-econômicas da Apelada, e considerando que a indenização deve se revestir de
caráter inibidor e compensatório
, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),

acrescido de correção monetária a partir deste arbitramento (Súmula n.º 362, do STJ) e juros de mora a contar da citação (art. 405, do CC), atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Ademais, não vislumbro que a indenização por danos morais tenha o objetivo de enriquecer a Apelante, mas sim, tentar reparar o dano sofrido pela situação a que foi submetida.

Em face do exposto,
DIVIRJO
do voto do e. Relator, para
dar provimento
ao recurso, reformando a sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, ante a mora da construtora Apelada, para (i) reconhecer a aplicação da inversão da cláusula penal de 1% (um por cento) por mês sobre o preço do imóvel, atualizado pelos índices pactuados e durante o período da mora contratual (15 meses), condenando-a a restituir os valores devidos a esse título; (ii) condená-la a fazer a devolução de eventuais juros da obra, no período da inadimplência, a ser apurada em liquidação de sentença, e (iii) condená-la ao pagamento da indenização por danos morais, fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de correção monetária a partir deste arbitramento (Súmula n.º 362, do STJ) e juros de mora a contar da citação (art. 405, do CC).

Considerando a nova feição sucumbencial pelo provimento do recurso, condeno a Apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, levando em conta o grau de zelo do profissional, a complexidade da causa, o lugar da prestação do serviço e o tempo exigido (04 anos).

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/232/0020890-21.2017.8.08.0048_PV

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
a
pelação cível
, por meio da qual pretende,
Verônica Pereira do Nascimento Eller

(fls. 482/500-vº)
,
ver reformada a sentença de fls. 488/489, que, em sede de ação de indenização por danos materiais e morais, julgou improcedentes os pedidos.

O douto Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, negou provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença vergastada.

Por sua vez, o Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda inaugurou divergência para dar provimento ao recurso, ao argumento de que ocorrera o atraso na entrega do imóvel.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, acompanho integralmente o entendimento manifestado pelo Relator, pelos motivos que passo a expor.

Cinge-se a controvérsia em verificar se houve atraso na entrega do imóvel para fins de condenação de indenização a título de danos materiais e morais.

Ao que se depreende, o Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda estabelece o dia
31.08.2015

como data prevista para conclusão da obra, com a possibilidade de prorrogação por
180 dias
.

Entretanto, consta do contrato de financiamento a data
17.09.2014
com término do prazo de construção.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo 996, firmou a tese no sentido de que
“
na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
”
(REsp 1.729.593/SP).

Na mesma oportunidade, reconheceu a prazo de tolerância em tais casos, afirmando que “
no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
”.

Vale lembrar que, há muito o Tribunal da Cidadania já havia consolidado a temática, ao reconhecer que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).”.
(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Nada obstante, a contagem do aludido prazo
não deve ser feita em dias úteis
, senão em
dias corridos
, é de se conferir:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1.
Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.
2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. 3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4.
Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma
. 6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes. 7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).

Na hipótese, considerando o prazo previsto no contrato e aplicando a tolerância de 180 dias,
a data limite para entrega da unidade imobiliária
era
27.02.2016
.

In casu
, o imóvel fora entregue aos recorridos em

04
.
12
.20
15
,
ou seja,
dentro
do prazo suplementar de 180 dias.

Ressalte-se que, por “entrega do imóvel”, entende-se a
entrega das chaves
ao promitente comprador, por se tratar de marco fático que concretiza a disponibilidade do bem para uso do adquirente, inclusive já reconhecido como termo para apuração de atraso e consequentes indenizações, como subsegue:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. INADIMPLEMENTO DA VENDEDORA. AFASTAMENTO. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. MORA DA EMPRESA. TERMO FINAL. HABITE-SE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DOS PREJUÍZOS. MARCO FINAL DA INDENIZAÇÃO. DISPONIBILIZAÇÃO DAS CHAVES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem análise de cláusulas contratuais e revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 2. No caso, a Corte de origem assentou que existiu mora da agravante na entrega das chaves, e não inadimplemento dos recorridos quanto ao pagamento do saldo devedor. Para rever tal entendimento, seria imprescindível nova análise da matéria fática, inviável em recurso especial. 3. Pelos mesmos motivos, não há como averiguar em recurso especial se, no caso concreto, as obrigações contratuais da empresa cessariam com a expedição do habite-se, e não no momento da entrega das chaves. 4. De acordo com a jurisprudência do STJ,
"há presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves"
( AgInt no REsp n. 1.792.742/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019), o que foi observado pela Corte local. 5. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 6.
Descabe cogitar de arbitramento de lucros cessantes até a data do habite-se, pois a jurisprudência da Segunda Seção do STJ, firmada na sistemática dos recursos repetitivos, é de que o atraso injustificado na entrega do imóvel faz surgir o dever da vendedora de pagar aluguel mensal aos compradores, a título de lucros cessantes, "com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019), entendimento aplicado pelo Tribunal a quo. Caso de aplicação da Súmula n. 83/STJ. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 2054980 MG 2022/0013113-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

Sob esse prisma, conquanto o contrato de financiamento estabeleça a data 17.09.2014 como término do prazo de construção, é necessário reconhecer que o financiamento imobiliário não altera o negócio jurídico firmado entre as partes, qual seja, o contrato de promessa de compra e venda, porquanto apenas o formaliza como modalidade de garantia, devendo ser considerada a data prevista no pacto que possui como objeto o bem em si.

Com efeito, o aludido marco temporal não deve ser considerado para configurar inadimplemento da promitente vendedora.

Logo, tendo em vista a inocorrência do atraso na entrega do imóvel, não há que se falar em ilícito capaz de gerar o dever de indenizar.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho
integralmente

a conclusão externada pelo
ínclito
Relator
Des
embargador
Raimundo Siqueira
.

É como voto.

Respeitosamente, acompanho o voto de relatoria, em consonância com o entendimento que venho adotando em casos semelhantes.