Tribunal: TJES
Processo: 0007339-37.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS –
PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA – REDUÇÃO DA FRAÇÃO DECORRENTE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INC. III, DO ART. 33
DA LEI 11.343/2006 – APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, se mostrando inviável acolher a tese de absolvição, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) O incremento da pena-base foi decorrente do reconhecimento de circunstância judicial específica prevista no art. 42 da Lei de Drogas, considerando a significativa quantidade e natureza nociva dos entorpecentes apreendidos, o que denota que a fundamentação utilizada é idônea e calcada em elementos concretos extraídos dos autos. Ademais, deve ser ressaltado que as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59 do CP.

4) O pedido relativo ao reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade se encontra despido de interesse recursal, já que a referida atenuante foi reconhecida e aplicada na sentença.

5) Via de regra, o aumento/redução decorrente do reconhecimento de circunstância agravante/atenuante, deverá ser feito na fração de 16 (um sexto), quando não existente fundamentação que justifique a utilização de fração maior ou menor.

6) Inviável o decote da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, pois a defesa não apresentou nenhum elemento de prova para infirmar o fato de que o recorrente foi preso em flagrante nas proximidades de uma Creche Escolar.

7) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007339-37.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EGNALDO LOPES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS –
PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA – REDUÇÃO DA FRAÇÃO DECORRENTE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INC. III, DO ART. 33
DA LEI 11.343/2006 – APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, se mostrando inviável acolher a tese de absolvição, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) O incremento da pena-base foi decorrente do reconhecimento de circunstância judicial específica prevista no art. 42 da Lei de Drogas, considerando a significativa quantidade e natureza nociva dos entorpecentes apreendidos, o que denota que a fundamentação utilizada é idônea e calcada em elementos concretos extraídos dos autos. Ademais, deve ser ressaltado que as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59 do CP.

4) O pedido relativo ao reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade se encontra despido de interesse recursal, já que a referida atenuante foi reconhecida e aplicada na sentença.

5) Via de regra, o aumento/redução decorrente do reconhecimento de circunstância agravante/atenuante, deverá ser feito na fração de 16 (um sexto), quando não existente fundamentação que justifique a utilização de fração maior ou menor.

6) Inviável o decote da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, pois a defesa não apresentou nenhum elemento de prova para infirmar o fato de que o recorrente foi preso em flagrante nas proximidades de uma Creche Escolar.

7) Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
EGNALDO LOPES DOS SANTOS
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 234/236, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a denúncia ministerial e o condenou ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais de fls. 239/248, a defesa pugna pela absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente postula pelo redimensionamento da pena-base, pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, o afastamento da causa de aumento de pena, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 259/261, ocasião em que requereu o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6396653, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
EGNALDO LOPES DOS SANTOS
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 234/236, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a denúncia ministerial e o condenou ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

O ora apelante foi preso em flagrante, junto a outro denunciado, ambos na posse de 216 (duzentos e dezesseis) papelotes de cocaína, 46 (quarenta e duas) pedras de "crack" e 83 (oitenta e três) buchas da droga conhecida como "maconha", um aparelho celular e a quantia de R$507,00 (quinhentos e sete reais).

Em razões recursais de fls. 239/248, a defesa pugna pela absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente postula pelo redimensionamento da pena-base, pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, o afastamento da causa de aumento de pena, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A tese absolutória não encontra suporte probatório nos autos.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Auto de Apreensão anexado as fls. 17, bem como pelo Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 137/138.

A
autoria
foi negada pelo recorrente ao ser interrogado em juízo (mídia de fl. 216), ocasião em que afirmou que desconhecia a existência e o proprietário do entorpecente apreendido:

"(...) que o declarante não estava vendendo droga; que a declarante se encontrava sentado perto de sua casa com a esposa e filho; que os policiais pediram para o declarante levantar; que na abordagem nada de ilícito foi encontrado; que o declarante só ficou sabendo do ocorrido na delegacia; que o declarante não teria visto Bruno com drogas; que a droga teria sido encontrada em outro local; que o declarante já teria visto os policiais algumas vezes (...)".

No entanto, a versão de negativa do ato de comercialização do entorpecente se mostra isolada, não possuindo outros elementos que o confirmem.

O Policial Militar Marcelo Abreu Coelho, ouvido em juízo conforme consta da mídia de fl. 173, afirmou que viu o recorrente e o outro denunciado comercializando entorpecentes, o que motivou a busca pessoal em ambos e que resultou na apreensão dos entorpecentes:

“(...) os fatos ocorreram durante uma ronda no local; que o local já é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que ficaram escondidos observando a movimentação do tráfico; que visualizaram os acusados no local comercializando entorpecentes; que Egnaldo estaria comercializando cocaína; que o outro comercializava maconha e crack; que visualizaram que quando acabava a droga os acusados iam até uma casa e pegavam mais droga; que no momento da abordagem os acusados dispensaram as drogas; que com os acusados foi encontrado dinheiro em notas fracionadas (...)”.

O depoimento prestado em juízo pelo policial militar Leonardo Gonçalves Prates, que consta da mídia de fl. 216, é no mesmo sentido, afirmando o depoente que existiam várias denúncias da prática de tráfico de drogas no local da prisão, e que foi possível visualizar os acusados tentando dispensar a droga quando perceberam a chegada dos policiais:

“(...) que o declarante se recorda dos fatos; que no local já havia várias denúncias de tráfico de drogas; que fizeram uma operação no local, oportunidade em que ficaram em um terraço olhando a movimentação que observaram dois indivíduos fazendo o tráfico a varejo que dava para ver a embalagem que os mesmos entregavam para as pessoas; que observaram também o local onde os indivíduos buscavam os entorpecentes; que realizaram o cerco, quando os acusados dispensaram a droga e que ficaram espalhadas; que os indivíduos pegaram a droga em quantidade maior em um 'corredorzinho' e que dava acesso a uma escada; que os indivíduos enterravam pequenas quantidades de drogas na via para vender para usuários; que encontraram as drogas enterradas, as que foram dispensadas e as que estavam guardadas no teto da casa; que visualizaram toda a movimentação dos acusados no local; que os acusados negaram o tráfico de drogas; que ficaram no local, salvo engano, por cerca de duas horas observando a movimentação (...).”

É entendimento pacífico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, é possível concluir, sem sombra de dúvida, que o recorrente praticou o delito de tráfico, realizando dois dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06, pois existem provas de que o recorrente comercializava e armazenava entorpecentes.

Desta forma, a versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

A defesa postula também pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, sendo que a sentença recorrida a estabeleceu em 06 (seis) anos.

Muito embora a defesa tenha discorrido de maneira genérica sobre todas as circunstâncias judiciais genéricas do art. 59 do CP, o incremento da pena-base foi decorrente do reconhecimento de circunstância judicial específica prevista no art. 42 da Lei de Drogas, considerando a significativa quantidade e natureza nociva dos entorpecentes apreendidos, situação que não foi objeto de insurgência recursal.

A fundamentação utilizada se revela idônea e calcada em elementos concretos extraídos dos autos. Além disto, o quantum aplicado se encontra dentro das balizas da razoabilidade e dos critérios adotados por este Colegiado, seguindo orientação capitaneada pelo Colendo STJ. Ademais, deve ser ressaltado que as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59 do CP.

A defesa postula ainda pelo reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade, todavia, o pedido se encontra despido de interesse recursal, já que a referida atenuante foi reconhecida e aplicada na sentença, que foi reduzida em 06 (seis) meses na segunda fase da dosimetria.

Por outro lado, muito embora não postulado pela defesa, de ofício, majoro a redução decorrente da atenuante da menoridade, por considerar que seu ‘quantum’ não atendeu ao critério adotado por este Colegiado, seguindo orientação do STJ, tampouco houve fundamentação que justificasse a ínfima redução.

“
A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes
.” (STJ - AgRg no REsp n. 2.069.190/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023).

A defesa postula pelo decote da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, no entanto, não apresentou nenhum elemento de prova para infirmar o fato de que o recorrente foi preso em flagrante nas proximidades da Creche Escolar Vicente de Paula, Localizada no bairro do Ibes, Município de Vila Velha/ES.

Diante dos fundamentos expostos, mantida a pena-base estabelecida em seis anos, devendo tal pena ser diminuída em 01 (um) ano, em decorrência da atenuante da menoridade, ficando a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Ausentes causas de diminuição e presente a causa de aumento prevista no inc. II, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006, aumentando-se a pena na fração de 1/6 (um sexto), da mesma forma que na sentença recorrida,
ficando a pena definitiva estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Procedo a
redução proporcional da pena de multa, estabelecendo-a em
575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
, a serem valorados em 1/30 (um trigésimo do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantidos o regime semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e pagamento de 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa,
a serem valorados em 1/30 (um trigésimo do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.