Tribunal: TJES
Processo: 0028720-42.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PERITO CRIMINAL. TESTE FÍSICO. DESPROPORCIONALIDADE. ILEGALIDADE. DISPENSA. SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO VIOLAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CAUSA. MAJORAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I.
O Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento do RE nº 505.654, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a exigência de prova de aptidão física desproporcional às atribuições relativas aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil.

I
I.
Não importa em violação à separação dos poderes, a intervenção do Poder Judiciário para verificação da análise da legalidade dos atos administrativos praticados.

III.
A imposição de teste de capacidade física para cargos que exigem apenas aptidão intelectual, fere os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual o reconhecimento da ilegalidade dessa exigência não importa em transgressão ao princípio da isonomia.

IV.
A regra de equidade prevista no §8º do art.85 do CPC, é de aplicação subsidiária aos casos de inestimável e irrisório proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Precedente do STJ.

V.
Considerando que não houve condenação e nem proveito econômico, bem como ponderados os critérios previstos nos incisos I a IV do art.85, §2º do Código de Processo Civil, os honorários devem ser arbitrados sobre o valor atualizado da causa, como feito na sentença.

V
I
.
Recursos conhecidos e improvidos
.
Remessa necessária prejudicada.

VII.

Honorários majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §11º, do CPC/15.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028720-42.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GABRIELA BECEVELI CALVI
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PERITO CRIMINAL. TESTE FÍSICO. DESPROPORCIONALIDADE. ILEGALIDADE. DISPENSA. SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO VIOLAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CAUSA. MAJORAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I.
O Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento do RE nº 505.654, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a exigência de prova de aptidão física desproporcional às atribuições relativas aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil.

I
I.
Não importa em violação à separação dos poderes, a intervenção do Poder Judiciário para verificação da análise da legalidade dos atos administrativos praticados.

III.
A imposição de teste de capacidade física para cargos que exigem apenas aptidão intelectual, fere os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual o reconhecimento da ilegalidade dessa exigência não importa em transgressão ao princípio da isonomia.

IV.
A regra de equidade prevista no §8º do art.85 do CPC, é de aplicação subsidiária aos casos de inestimável e irrisório proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Precedente do STJ.

V.
Considerando que não houve condenação e nem proveito econômico, bem como ponderados os critérios previstos nos incisos I a IV do art.85, §2º do Código de Processo Civil, os honorários devem ser arbitrados sobre o valor atualizado da causa, como feito na sentença.

V
I
.
Recursos conhecidos e improvidos
.
Remessa necessária prejudicada.

VII.

Honorários majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §11º, do CPC/15.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por conhecer de ambos os recursos e a eles NEGAR provimento, e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES,

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028720-42.2019.8.08.0024

A
PTE
: INSTITUTO AOCP

APTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:
GABRIELA BECEVELI CALVI

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Consoante relatado, trata-se de recursos de
a
pelação cível
interpostos pelo
INSTITUTO AOCP
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que irresignados com os termos da sentença de fls. 258/259v (pág.119/122 do arquivo vol.2), que nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
GABRIELA BECEVELI CALVI
,

julgou procedente a pretensão autoral.

Extrai-se dos autos que a apelada fora aprovada na 1ª fase do concurso para provimento de cargos de Perito Oficial Criminal – Ciências Contábeis - na Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, regido pelo edital nº 001/2018, contudo, fora desclassificada na 2ª fase do certame que consistia no teste de aptidão física.

Na sentença recorrida o Juízo primevo julgou procedente o pedido da apelada para prosseguir nas demais etapas do concurso público determinando, ainda, a reserva de vaga da apelada (fls. 258/259v (pág.119/122 do arquivo vol.2).

Em suas razões recursais, o primeiro recorrente sustentou, em síntese, que a exigência do teste de aptidão física no edital nº 001/2018 possui respaldo em lei. Por essa razão, entende inexistir irrazoabilidade ou desproporcionalidade na exigência da referida prova física para o cargo de Perito Oficial Criminal – Ciências Contábeis.

Aduziu também que ante a inexistência de ilegalidade na previsão editalícia, não poderia o Poder Judiciário interferir em seus termos, sob pena de violar o Princípio da Separação dos Poderes, na forma do art. 2º, da Constituição Federal.

Requereu, destarte, a reforma do comando sentencial, a fim de manter o ato administrativo que eliminou a candidata, ora recorrida, considerando a sua reprovação no teste de capacidade física. Subsidiariamente, no caso de manutenção da sentença, requereu a fixação dos honorários por equidade (fls.261/286, pág.125/175 do aquivo vol.2).

O Estado do Espírito Santo, por seu turno, sustentou a proporcionalidade e razoabilidade de exigência do teste de aptidão física, a teor do art. 37, I, da CRFB e art. 9º, § 1º, da Lei nº 3.400/81 – Estatuto dos Policiais Militares e da previsão editalícia, bem como narrou ser inaplicável o RE nº 505.654 ao caso dos autos.

Aduziu ainda que a jurisprudência entende pela impossibilidade de criação de um benefício não estendido aos demais candidatos, sob pena de violação aos princípios da isonomia e impessoalidade e que houve ofensa ao princípio da separação dos poderes, de forma que a sentença deve ser reformada (fls.289/294, pág. 181/191 do arquivo vol.2).

Pois bem. Feita essa breve digressão fática,
passo ao exame de ambos os recursos conjuntamente
.

Inicialmente, insta salientar que o concurso público regido pelo edital nº 001/2018 destinou-se ao preenchimento de diversos cargos, dentre eles, o de Perito Oficial Criminal – Ciências Contábeis, sendo requisito para a investidura no cargo a obrigatoriedade de realização de teste de aptidão física (TAF).

O TAF, fundamento do pleito inicial, tem substrato no art. 37, inciso I, da CRFB e no art. 9º, § 1º, da Lei nº 3.400/81 – Estatuto dos Policiais Militares, que regulamentou a investidura em cargos de provimento efetivo do quadro de pessoal da Polícia Civil Estadual, cingindo a controvérsia ora em análise em torno da proporcionalidade e razoabilidade da prova física para o ingresso no cargo citado supra.

O exercício da função pública, por certo, demanda o preenchimento de certos requisitos com o fito de atender às necessidades do cargo público correspondente. Aludidas exigências, todavia, devem guardar compatibilidade com a realização dos fins a que se destina a função pública, de molde a permitir creditar-se validade plena e incontestável a tais pré-requisitos.

Nesse sentir, em razão do princípio da razoabilidade, as provas alusivas ao certame público devem ser compatíveis com a natureza do cargo a ser provido, bem como com a complexidade das funções que lhes são atribuídas, o que autoriza que sejam os métodos de avaliação e seleção adaptadas e ajustadas ao perfil de cada cargo, à vista do cenário fático no qual se dará o exercício da função pública, sem que isso venha a implicar em comprometimento do princípio da isonomia.

Nesse contexto, destaca-se a prova de aptidão física, destinada a avaliar
se o candidato está apto ao desempenho e exercício de suas funções
, aferindo-se, em cada caso concreto, que
deve tal exigência manter estreita correlação com as atividades inerentes a cada cargo, sob pena de inegável ofensa à razoabilidade.

Imprescindível, portanto, a análise do Decreto Estadual nº 2.964-N, de 20 de março de 1990, que classifica os cargos do Quadro de Pessoal da Polícia Civil e especifica as suas atribuições, estabelecendo quanto aos peritos criminais:

“
Perito Criminal

Categoria: 1a, 2a,3a

Códigos: PC-PC.1, PC-PC.2 e PC-PC.3

Classificação: Natureza Técnico-Policial

Descrição Sumária das Atribuições

Execução de estudos, pesquisas e perícias visando ao esclarecimento e a prova das infrações penais, desabamentos, sinistros, desastres, e à identificação dos respectivos autores, tendo por objetivo os vestígios materiais extrínsecos, daquelas infrações.

Descrição Analítica das Atribuições

1 – Realizar perícias nos locais de arrombamentos e violência contra a coisa, com levantamentos papiloscópicos, quando for necessário;

2 – Proceder a exmaes periciais, conforme a escala de plantão e a distribuição do serviço;

3 – Preparar o material necessário ao desempenho das funções;

4 – Realizar perícias nos locais de jogos em geral com exame do material coletado;

5 – Proceder a exames de balística forense em geral;

6 – Realizar perícias nos locais de verificação de impactos de projeteis de arma de fogo;

7 – Realizar exames nos locais de invasão de domicílio ou despejo violento;

8 – Orientar os fotógrafos criminais, objetivando o melhor desempenho de suas atividades;

9 – Fazer análises e exames grafotécnicos em documentos manuscritos, mecanografados e impressos, bem como em cédulas, selos, outros, com vistas à apuração de falsificações e adulterações;

10 – Realizar outras perícias que se tornem necessárias, para a apuração do delito;

11 – Elaborar os laudos periciais relativos a exames realizados;

12 – Redigir os laudos com objetividade e clareza evitando a linguagem excessivamente técnica, propiciando facilitar a sua interpretação no interesse da justiça;

13 – Coletar materiais, substâncias, instrumentos, aparelhos e objetos, para fins de exames periciais em laboratório, visando a caracterização de adulterações, autenticidades, falsificações e fraude em geral;

14 – Emitir parecer relativo aos trabalhos de sua competência;

15 – Fornecer dados estatísticos dos trabalhos executados;

16 – Comparecer perante juízes e tribunais, sempre que requisitado;

17 – Zelar pela conservação, utilização dos trabalhos executados;

18 – Comparecer a qualquer hora, aos locais de eventos suscetíveis de serem periciados;

19 – Dirigir e zelar pelos veículos da Polícia Civil destinados aos serviços de perícia;

20 – Estar permanentemente a par dos progressos operados pela Criminalística, e proceder a estudos e pesquisas científicas com vistas a aplicação de novos métodos;

21 – Efetuar exames e pesquisas por solicitação de autoridades policiais, judiciárias e militares, quando se encontrarem na presidência de inquéritos;

22 – Cumprir escalas de plantão e atender convocações extraordinárias

23 – Efetuar exames nos locais de crime contra a vida e em cados de delitos de trânsito;

24 – Executar outras tarefas correlatas.

Verifica-se, da simples leitura do Decreto supracitado,
não existir qualquer correlação entre as atividades legalmente atribuídas aos
peritos criminais
da Polícia Civil e
aquelas capazes de
justificar os testes físicos
, tais como o dever de portar arma, efetuar prisões em flagrante, executar tarefas diretamente ligadas aos infratores legais, etc. Como se vê, não se acham inseridas nas funções típicas dos peritos criminais atividades que demandem esforço físico de maior monta, mas sim
aquelas visceralmente ligadas ao exercício laboral técnico e intelectivo.

Diante de tais especificações de ordem legal, certo é que o apego à exigência de teste de esforço físico para candidatos que se habilitam a tal cargo, não obstante inserida em lei e reproduzida no edital do certame, denota certo grau de desarrazoabilidade e restrição inadequada, que, a toda evidência, refoge e não se coaduna com as atribuições de um perito criminal.

Infere-se, pois, que a reprovação da apelada no certame, resultante de inaptidão no teste físico,
revela-se ilegal,
em razão da natureza do cargo a ser exercido, na medida em que a exigência em comento não se mostra necessária e
NÃO
A
INCAPACITA PARA O LABOR PRETENDIDO
, tendo o Administrador, assim, extrapolado os limites de discricionariedade que lhe são conferidos pelo artº 37, inciso II, da Carta Federal.

Registro que esse reconhecimento não importa em violação ao princípio da separação dos poderes e ao poder discricionário da autoridade administrativa, uma vez que ao administrador compete o juízo de conveniência e oportunidade dos atos administrativos, enquanto que ao Poder Judiciário incumbe a apreciação de legalidade dos atos praticados.

Nesse sentido é a lição do mestre Hely Lopes Meirelles
1
, segundo o qual:
“Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei;
arbítrio é ação contrária ou excedente da lei.
Ato discricionário, quando autorizado pelo direito, é legal e válido;
ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido”
.

A intervenção, portanto, diante de ato arbitrário é forma de controle de legalidade que pode ser exercida pelo próprio administrador (STF, 473) ou pelo Poder Judiciário, quando provocado, o que decorre do Estado de Direito, não importando em violação à separação dos poderes.

Ademais o Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico de que é desarrazoada a exigência de teste de aptidão física para concursos para cargos de escrivão, papiloscopista,
perito criminal
e perito médico-legista, por verificar, que a atuação destes se faz a partir de técnica específica.

Como reforço desse entendimento transcrevo os seguintes precedentes:

CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO.

Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado, com a função a ser exercida.
Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil”
.
(RE nº 505654 AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013, DJ14/11/2013).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL.

O recurso extraordinário não é meio próprio a alcançar-se exame de controvérsia equacionada sob o ângulo estritamente legal.

CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida
.
No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de prova física para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado”
. (RE nº 511588 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/05/2011, DJ 08/06/2011). Conforme ressaltou o Ministro Marco Aurélio “a espécie dos autos revela a feitura do concurso público para preenchimento não do cargo de agente de polícia civil, quando, então, é viável exigir-se uma certa compleição física. A Recorrente inscreveu-se visando a ocupar o cargo burocrático de escrivão de polícia, logrando êxito no certame, vindo a cursar a Academia de Polícia e tendo alcançado a concessão da segurança pelo Juízo. Tenho me defrontado com outras situações concretas oriundas do Estado de Mato Grosso do Sul, como a verificada no Recurso Extraordinário nº 148.095- 5, em que o cargo em questão mostrou-se o de agente de polícia. Em tal âmbito, o discrímen mostra-se próprio à função a ser exercida. Na carreira policial, exsurge com peculiaridades a função de agente de polícia. Relativamente ao cargo de escrivão, não se pode cogitar da necessidade de estampa que se mostre, até mesmo, intimidadora, isso visando ao automático respeito pelos cidadãos em geral.
(RE nº 505654 AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013, DJ14/11/2013).

Não é outro o entendimento encampado por este e. Tribunal de Justiça que em inúmeras oportunidades afastou a exigência de realização de teste físico não obstante a previsão legal e editalícia. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DA POLICIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. AUXILIAR DE PERÍCIA MÉDICO-LEGAL. INAPTIDÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ILEGALIDADE. MEDIDA INCOMPATÍVEL COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não se há falar em violação à separação dos poderes quando o Poder Judiciário exerce controle de constitucionalidade e de legalidade do ato administrativo. Precedente do e. STF. 2.
Conforme entendimento do e. TJES, as atribuições para o cargo de perito criminal da polícia civil, demonstram que as atividades são eminentemente técnicas e científicas, não demonstrando a necessidade de teste de aptidão física, sendo suficiente, como para qualquer outra função em que serão desempenhadas atividades laboratoriais ou técnicas,

os exames de saúde já exigidos nos editais, que demonstrem a boa condição do candidato
(Apelação n.º 024130318355). 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190258343, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/06/2021, Data da Publicação no Diário: 16/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SEPARAÇÃO DE PODERES. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE ATO ADMINISTRATIVO PELO JUDICIÁRIO. POLÍCIA CIVIL. PERITO CRIMINAL. . TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. IRRAZOABILIDADE E ILEGALIDADE DO ATO. SENTENÇA EXTRA PETITA . NÃO VERIFICADA. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1- Não obstante o respeito ao Princípio da Separação dos Poderes, jurisprudência e doutrina possuem posição firmada no sentido e que é possível a análise pelo Judiciário dos atos administrativos que não obedeçam à lei, bem como daqueles que ofendam princípios constitucionais, tais como: a moralidade, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, além de outros. Dessa forma, o Poder Judiciário poderá, por vias tortas, atingir a conveniência e a oportunidade do ato administrativo discricionário, mas tão somente quando essas forem incompatíveis com o ordenamento vigente, portanto, quando for ilegal.
2- As atribuições para o cargo de perito criminal da polícia civil, demonstram que as atividades são eminentemente técnicas e científicas, não demonstrando a necessidade de teste de aptidão física, sendo suficiente, como para qualquer outra função em que serão desempenhadas atividades laboratoriais ou técnicas, os exames de saúde já exigidos nos editais, que demonstrem a boa condição do candidato.
3- A simples leitura da descrição sumária do cargo S06, perito criminal, 3ª categoria, presente no edital às fls. 74, demonstra que não há qualquer previsão de atividade que exija do servidor esforço ou condicionamento físico. 4- Não há aqui que se falar em sentença extra petita, tendo o Magistrado permanecido adstrito ao pedido e à causa de pedir apresentados na petição inicial. Na verdade, a menção feita à nomeação e posse do candidato, caso aprovado dentro do número de vagas, é consequência natural, uma vez que a jurisprudência pátria adota como regra o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas estabelecido no edital. 5- Apelos conhecidos e improvidos. Remessa Necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130318355, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2017, Data da Publicação no Diário: 13/11/2017)

CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. CARGO DE MÉDICO-LEGISTA. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. DESPROPORCIONALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NÃO CONFIGURADO. DIREITO DE AÇÃO.
1. - O excelso Supremo Tribunal Federal assentou que não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil (STF; RE-AgR 505.654; DF; Primeira Turma; Relator Ministro Marco Aurélio; julgado em 29-10-2013; DJE 14-11-2013; pág. 30).
2. - O direito de ação é assegurado no Texto Constitucional a todas as pessoas indistintamente e nos termos do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Deste modo, não há falar em ofensa ao princípio da isonomia quando o Poder Judiciário reconhece a desproporcionalidade da exigência de teste de aptidão física a candidato que concorre à vaga para o cargo de médico-legista. 3. - Recurso desprovido e em sede de remessa necessária mantida a respeitável sentença.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130235492, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2017, Data da Publicação no Diário: 01/12/2017)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO –
CONCURSO PÚBLICO –
PERITO DA POLÍCIA CIVIL
– TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – CARÁTER ELIMINATÓRIO – APARENTE DESCONFORMIDADE PARA AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO
– RECURSO IMPROVIDO.

1. Conforme indicado na decisão monocrática, esta Corte Estadual tem declarado a desproporcionalidade da exigência do TAF para candidatos que pretendem ocupar cargos públicos cujas atribuições não exigem condição física considerável, como o de Perito Criminal da Polícia Civil.

2. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo AI, 24149005126, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2014, Data da Publicação no Diário: 20/10/2014)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.
CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE PROVA DE ESFORÇO FÍSICO DESPROPORCIONAL ÀS ATIVIDADES DO CARGO.
INCONSITUCIONALIDADE. VINCULAÇÃO AO EDITAL. AFASTADA. REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CÍVEL. IMPROVIDA.

1.O STF firmou entendimento de que ¿Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado, com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil¿. (STF; RE-AgR 505.654; DF; Rel. Min. Marco Aurélio.

2.Nesse contexto, a prova de capacidade física deve ser compatível com as atribuições do cargo a ser ocupado, não podendo ser exigida a mesma forma de execução do teste de aptidão física aplicada aos candidatos a cargos de funções tipicamente de campo, para aqueles que postulam cargo cujas atividades sejam puramente técnico-científicas, ainda que eventualmente tenham que ir a campo.

3.Assim, afigura-se inconstitucional a exigência de ¿quinze repetições com quatro apoios, na prova de apoio de frente sobre o solo; vinte e cinco abdominais em um minuto; e corrida de 2200 metros em 12 segundos¿ para o cargo perito criminal especial, conforme previsto no item 15.12, do Edital PCES nº 001⁄2013.

4.Segundo precedentes do TJES, A obediência ao edital deve ser afastada quando houver, nas próprias regras editalícias, um vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Outrossim, a vinculação ao instrumento convocatório deve ceder espaço quando estiverem em jogo os princípios da legalidade ou da supremacia da Constituição.

5.Também de acordo com os mesmos precedentes, ¿Não se afirme que a conclusão ora a conclusão ora adotada violaria o princípio da isonomia em razão de outros candidatos haverem se submetido ao teste em questão. Com efeito, a tutela jurisdicional esteve desde sempre à disposição de todos aqueles que se tenham entendido prejudicados pela submissão à prova, valendo, aqui, o antigo brocardo segundo o qual ¿dormientibus non soccurrit jus¿.

[...]8.Recurso conhecido e improvido. 9.do. Sentença mantida em sede de reexame necessário.

(TJES, Classe: Apelação, 24130267784, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/09/2014, Data da Publicação no Diário: 23/09/2014).

Não há que se falar, portanto, em criação de benefício distinto para a apelada ou infringência ao princípio da isonomia, uma vez que os Tribunais Superiores e este e. Tribunal de Justiça reconheceram a patente violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade que a imposição de teste de aptidão física encerra quando o cargo exige apenas aptidão intelectual.

Isto posto, a meu sentir,
deve-se manter irretocada a sentença que julgou procedente os pedidos iniciais, para determinar o prosseguimento da apelada nas demais etapas do certame para provimento do cargo de nível superior da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo – especialidade Perito Oficial Criminal - Ciências Contábeis e, na medida de suas respectivas aprovações, promover a reserva de sua vaga, respeitada a ordem de classificação, com a consequente nomeação ao final de todas as etapas.

Noutro giro, entendo não ser o caso de fixação dos honorários advocatícios por equidade como pretende o primeiro apelante.

E assim afirmo, porque o novel digesto de 2015 definiu de forma expressa as matrizes jurígenas para fixação equitativa dos honorários advocatícios àquelas hipóteses do parágrafo oitavo (§8º) do art.85, isto é, mantendo a sua reserva de aplicação subsidiária e excepcional aos casos de
inestimável
ou
irrisório
proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for
muito baixo
, nenhum deles tipificados na espécie
.

Não bastasse, como é de conhecimento dos eminentes pares, o Superior Tribunal de Justiça submeteu a matéria ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076) e, no dia 16.03.2022,foi ela sedimentada através da seguinte tese:
“
I
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
II
) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

A propósito, um precedente posterior:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 85, §8º E §2º, NCPC. CABIMENTO EXCEPCIONAL. VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS. QUESTÕES DE MÉRITO DA AÇÃO ORIGINÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDEM COM A CONTROVÉRSIA TRAZIDA NA RECLAMAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
[...].2. No tocante aos critérios para fixação dos honorários advocatícios, a Segunda Seção desta Corte orienta que a utilização da equidade, prevista no art. 85, § 8º, do NCPC, apenas é cabível em caráter excepcional
(REsp 1.746.072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, Segunda Seção, DJe 29/3/2019). [...].(AgInt nos EDcl na Rcl n. 40.539/SC, relator Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, DJe de 19/5/2022.)

Nesse cenário, considerando que não houve condenação e nem proveito econômico no caso em testilha, os honorários devem ser fixados com base no valor da causa, como bem observado pelo magistrado primevo.

Pelo exposto, conheço de ambos os recursos e a eles
NEGO PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Remessa necessária prejudicada.

Em razão do improvimento, majoro os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §11º, do CPC/15.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 6. ed. atual. São Paulo: RT, 1978. p. 90.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator.