Tribunal: TJES
Processo: 5001931-56.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adimplemento e Extinção; Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PERDAS E DANOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEFEITO NO MEDIDOR. COMPROVAÇÃO. VALORES COBRADOS. DEVIDOS. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedente do c. STJ.

2. Considerando que o procedimento administrativo seguiu os parâmetros previstos na então vigente Resolução Normativa n.º 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, inclusive no tocante ao estabelecimento do contraditório, não sendo identificada qualquer pecha capaz de infirmar a conclusão acerca da irregularidade do medidor, deve ser afastada a alegação de falha na prestação do serviço.

3. Não estando configurado o ato ilícito da concessionária de serviço público, inviável o pagamento da indenização por danos morais. Em contrapartida, torna-se possível a cobrança dos valores a título de refaturamento.

4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001931-56.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: IEDA BORBOREMA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5001931-56.2021.8.08.0021

RELATOR : DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

ADVOGADO : GUSTAVO ANTÔNIO FERES PAIXÃO

RECORRIDA : IEDA BORBOREMA

ADVOGADOS : LUAN MARQUES RANGEL E

VÂNIA SOUSA DA SILVA VAZ

MAGISTRADO : GIL VELLOZO TADDEI

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

Como relatado, cuida-se de apelação cível interposta com o objetivo de reexaminar a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar a inexistência do débito discutido e condenar a concessionária de serviço público a pagar a indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), além dos ônus sucumbenciais, ante a falha no fornecimento de energia elétrica.

A Apelante pretende reformar a sentença, sustentando que (i) havia irregularidade no medidor de energia elétrica, conforme a lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI; (ii) foram adotados todos os meios de comprovação da irregularidade, com a participação do usuário; (iii) a irregularidade do medidor foi confirmada pela perícia feita em laboratório certificado e isento; (iv) agiu em exercício regular de direito ao cobrar o débito; (v) apenas cumpriu as regras fixadas pelo Poder Concedente, de modo que a pretensão de sua alteração deve ser direcionada à União/ANEEL; (vi) inexiste dano moral a ser ressarcido, ou, ao menos, deve ser reduzida a indenização para evitar o enriquecimento sem causa (id. 3403162).

Em contraditório recursal, a Apelada pede o desprovimento do recurso (id. 3403168).

Pois bem.

Inicialmente, afirmo ser notória a relação de consumo decorrente do fornecimento de energia elétrica, o que atrai a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso.

O c. Superior Tribunal de Justiça já manifestou que
[...] a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor

[...]
(REsp 1831314/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019).

Assim, deve ser aplicada ao caso concreto a legislação consumerista, principalmente quando se investiga a reparação de eventuais danos causados ao usuário.

Fixada essa premissa, consigno que a questão a decidir é se existe a falha na prestação do serviço à consumidora, bem como se possível o reconhecimento da inexigibilidade do débito cobrado pela Apelante e a sua condenação na indenização pelos danos morais sofridos pela Apelada.

O conjunto probatório evidencia que, no dia 11.03.2021, foi realizada a inspeção técnica na unidade consumidora de responsabilidade da Apelada.

Naquela oportunidade, identificou-se a irregularidade no sistema de medição.

A Resolução Normativa n.º 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, aplicada à época dos fatos, e, atualmente revogada pela Resolução Normativa 1.000/2021, previu no art. 129 que, constatados indícios de irregularidade, a concessionária de serviço público deve:

“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio
, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III –
elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor
ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV –
efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas
; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º.
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3º. Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º.
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica
.

§ 6º.
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º
.

§ 7º
Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

§ 8º. O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º. Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137”.

Segundo o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI n.º 3456486, subscrito por dois inspetores, havia irregularidade no medidor, motivo pelo qual o equipamento foi retirado e acondicionado em invólucro específico, conforme lacre n.º 3002601840, e substituído conforme a Comunicação de Substituição do Medidor n.º 422884, tudo
na presença do usuário
que participou da autuação (id. 3403130).

A Apelada foi notificada com 10 (dez) dias de antecedência sobre o local e hora da realização da avaliação técnica (§ 7º, do referido artigo), mas
não
compareceu ao ato.

Do Relatório de Avaliação Técnica do Medidor n.º 0984/2021, foi averiguado que o medidor estava com o lacre do aferidor violado, sendo reprovado na inspeção geral e no ensaio de exatidão, porque
[...] Medidor encontra-se com a tampa principal danificada por intervenção de terceiros [...]
e
[...] Medidor encontra-se com o circuito eletrônico danificado por intervenção de terceiros [...]
(id. 3403131).

Essa circunstância acarretou a redução do consumo de energia da unidade consumidora, tanto que demonstrado no cálculo de cobrança complementar uma diferença de R$ 5.526,60 (cinco mil, quinhentos e vinte e seis reais e sessenta centavos), relativa ao consumo e outros encargos no período de 11.09.2020 a 11.03.2021, anterior à inspeção (id. 3403135).

Sobre o assunto, a então vigente Resolução Normativa n.º 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, em seu art. 167, expressamente acentuou que o consumidor é responsável
[...] pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica da unidade consumidora [...]
.

Nesse descortino, entendo merecer reforma a sentença recorrida quanto ao fundamento de que o TOI não tem força probatória suficiente acerca da fraude e da responsabilidade da consumidora pelo consumo não faturado.

Ora, como o fato foi negado pela Apelada, a controvérsia tem que ser dirimida pela distribuição dinâmica do ônus da prova. E, como se extrai das provas acima delineadas, o procedimento administrativo seguiu os parâmetros previstos na então vigente Resolução Normativa n.º 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL,
inclusive no tocante ao estabelecimento do contraditório
, nele não se identificando qualquer pecha capaz de infirmar a conclusão acerca da irregularidade do medidor.

É como se destaca do c. Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. FRAUDE COMPROVADA. PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM O DEGRAU DE CONSUMO APÓS A TROCA DO RELÓGIO MEDIDOR. LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. PREJUÍZO DA CONCESSIONÁRIA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Constata-se que não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

2. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco correção de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses do recorrente.

3. Ressalte-se que a mera insatisfação com o conteúdo da decisão não enseja Embargos de Declaração. Esse não é o objetivo dos Aclaratórios, recurso que se presta tão somente a sanar contradições ou omissões decorrentes da ausência de análise dos temas trazidos à tutela jurisdicional, no momento processual oportuno, conforme o art. 1.022 do CPC/2015.

4.
No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fls. 187-189, e-STJ): "Conforme se verifica pelo documento de fls. 18/19, o Apelado compareceu ao imóvel da Apelante em 12/07/2010, oportunidade em que constatou adulteração no aparelho medidor de energia elétrica, tendo lavrado o Termo de Ocorrência e Inspeção 012843/08, no qual constou a 'não padronização p/ tal finalidade' dos selos de calibração na tampa do medidor, bem como que o 'Elemento móvel (disco)' estava 'travado sob carga de 17 A (a maior valor)'. Verifica-se que a retirada do aparelho foi acompanhada por Ana Dilza de Jesus, sendo instalado novo medidor e informada a data da aferição do medidor retirado da unidade consumidora (fl. 18). A abertura da embalagem e aferição foi agendada para o dia 30/07/2010, facultando à consumidora a confirmação de presença e agendamento de horário. Ressalto que, embora o TOI não tenha sido assinado pela consumidora, foi assinado por terceira pessoa que estava no endereço da Apelante. Assim, não se verifica ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que foi oportunizado o acompanhamento da perícia pela Apelada na via administrativa. (...) O documento de fls. 29/31 comprova que de junho de 2006 até abril de 2008 o consumo de energia era 0 (zero) e, de 04/2008 até 07/2010 era bem reduzido, todavia, após a troca do medidor, a partir de agosto/2010, o consumo se elevou."

5. A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes:

AgInt no AREsp 883.713/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25.10.2016; e AgRg no AREsp 843.539/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17.3.2016.

6. Recurso Especial não conhecido.

(REsp n. 1.696.757/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 19/12/2017.)” (destaquei)

Logo, não se pode falar em falha na prestação do serviço, capaz de ensejar a obrigação prevista no art. 14, do CDC.

Não estando configurado o ato ilícito da Apelante, inviável o pagamento da indenização por danos morais.

De outro lato, é possível a cobrança dos valores pela Apelante, a título de refaturamento.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso
,

reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Via de consequência,
torno sem efeito
os termos da decisão proferida pelo Magistrado
a quo
,

que deferiu a tutela de urgência (id. 3403121).

Inverto os ônus sucumbenciais, condenando a Apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade da cobrança ante o deferimento da assistência judiciária gratuita (id. 3403121).

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/232/5001931-56.2021.8.08.0021_ACi

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PERDAS E DANOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEFEITO NO MEDIDOR. COMPROVAÇÃO. VALORES COBRADOS. DEVIDOS. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedente do c. STJ.

2. Considerando que o procedimento administrativo seguiu os parâmetros previstos na então vigente Resolução Normativa n.º 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, inclusive no tocante ao estabelecimento do contraditório, não sendo identificada qualquer pecha capaz de infirmar a conclusão acerca da irregularidade do medidor, deve ser afastada a alegação de falha na prestação do serviço.

3. Não estando configurado o ato ilícito da concessionária de serviço público, inviável o pagamento da indenização por danos morais. Em contrapartida, torna-se possível a cobrança dos valores a título de refaturamento.

4. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.