Tribunal: TJES
Processo: 0003299-35.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. I
MPOSSIBILIDADE
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003299-35.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDREISON DA SILVA RIBEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
A
ndreison da Silva Ribeiro
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Viana,
às
fls.
56/62
dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
, às fls. 02/02-verso, narra o seguinte:

“
[...
]
no dia 06 de dezembro de 2020, por volta das 07h13min, no bairro Marcílio de Noronha, nesta Comarca, o denunciado, de forma livre e consciente, trazia consigo 24 (vinte e quatro) buchas de substância análoga a maconha e 02 (dois) pinos de substância similar a cocaína, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas.

Infere-se dos autos que, por volta das 07h13min, ao realizarem patrulhamento ostensivo no bairro Marcílio de Noronha, em Viana/ES, a guarnição da polícia militar percebeu movimentação suspeita do denunciado, que ao avistar a viatura demonstrou exacerbado nervosismo e tentou esconder o que tinha em suas mãos.

Ato contínuo, e diante da justa suspeita os militares procederam com a abordagem, com isso, ao perceber que seria abordado o denunciado Andreison tentou se livrar de uma sacola que estava em sua mão, porém não obteve êxito.

Em seguida, os militares fizeram a busca pessoal e em suas mãos tinha 02 (dois) pinos de cocaína e dentro da sacola havia os demais entorpecentes já descritos na presente denúncia. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
2
(
dois
) anos e 0
6
(
seis
) meses de reclusão
,
em
regime inicial
mente
aberto,
e pagamento de 300 (trezentos) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
84/86
dos autos físicos,
a defesa requer
i)
absolvição
do réu

sob o fundamento de
ausência de provas
suficientes para a condenação. Su
bsidiariamente,
postula
a

ii)

desclassificação do crime do art. 33,

caput
,

da Lei nº 11.343/06 para
a conduta delitiva
de consumo próprio,
prevista no
artigo 28 da
retrocitada lei
.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no
art
igo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no
aludido
dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
ressalto que
a
autoria
e a
materialidade
do crime
de tráfico de drogas
é incontestável, através d
o
boletim de ocorrência às fls. 04/06, a
uto de
a
preensão de fls.
12v.
,
a
uto de
c
onstatação
p
rovisório de
n
atureza e
q
uantidade de
d
rogas
à
fl.
13,
e
l
audo de
e
xame
q
uímico
à
fl.
42,
todos
dos autos físicos,
corroborados pela
prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto
à
prova testemunhal, passo a tecer as seguintes considerações.

Em minuciosa análise ao caderno processual, observa-se que os
agentes públicos
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes. Vejamos.

Ainda em sede investigativa, o Policial Militar Orion Zanardi Oliveira Ribeiro, às fls. 07v/08 dos autos físicos, narrou os fatos
da seguinte forma
:

“
[...] QUE por determinação do CIODES, esta guarnição
[...]
prosseguiu até o bairro Marcílio de Noronha, na rua Rio Doce-Viana. Que o local é conhecido per intenso tráfico de entorpecentes, e o CIODES informou que um morador, gerou via 190 informando que nesta rua, havia um suspeito trajando camisa
azul e vermelha de
time, a que estaria fazendo o tráfico de entorpecentes juntamente com outros homens na rua. Q
ue
diante da denúncia, prosseguimos na rue citada, e ao entrar na rua fizemos contato visual com um dos denunciados trajando camisa de time azul e vermelha, que andava sentido da viatura sozinho pela rua. Q
ue
quando percebeu a aproximação da viatura, ficou visivelmente desconfortável. Que também foi percebido que ele carregava algo em suas mãos, e que começou a tentar esconder fechando a mão e colocando-a para trás. Que diante da suspeita, foi feita abordagem policial no mesmo que a todo momento dava a entender que sairia correndo, pois estava bem agitado e nervoso. Que quando o 2º Sgt Elias foi efetuar busca pessoal no abordado, e mandou abrir as mãos, o abordado deixou cair 02 pinos da substância análoga a cocaína. Que na sua outra mão, o mesmo tentou arremessar sem
êxito uma sacolinha
, pois bateu no muro a caiu no chão. Na sacolinha continha mais substâncias aparentando ser entorpecentes. Que após a contabilização posteriormente, se tratava de 24 buchas
de substância similar à maconha
.
[...]
Que
Anderson informou que os pinos de substância análoga à cocaína era para o seu consumo próprio, e que as buchas de substância análoga à maconha, estaria fazendo um corre (levando) para seu tio de nome Ademir. Que Andreison possui diversos registros no sistema por tráfico de entorpecentes. [...].”

Após, ao prestar depoimento em juízo (mídia à fl. 35 dos autos físicos), confirmou toda a narrativa acima transcrita, enfatizando que o local onde o réu foi abordado é de intenso tráfico de entorpecentes, e que tem certeza que viu o apelante dispensando a sacola contendo
a droga
.

Nes
se particular,
o Policial Militar Elias de Oliveira Loureiro, nas duas oportunidades em que foi ouvido, quero dizer, tanto em sede policial às fls. 06v/07, quando em juízo (mídia à fl.
35
dos autos físicos), relatou a ocorrência em total conformidade com o que foi narrado pelo seu colega de trabalho.

Para melhor elucidação, entendo por oportuno colacionar parte da transcrição do seu depoimento judicial. Confira-se:

"
[
...
]
que se recorda da aborda
g
em; que nã
o
con
h
ecia A
n
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n
de outras abordagens; que foram at
é o bairro
Marc
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lio de Noronha; que o
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p
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nformação de que e
le
mentos estar
i
am trafic
an
do
em Marcílio de Noronha;
que
foram passadas as características dos suspeitos; que se deslocaram até o local;
que avistaram o acusado assim que chegaram ao local; que ao se aproximarem, o denunciado apresentou nervosismo; que no momento da abordagem mandaram Andreison encostar na parede; que Andreison tinha a droga com ele;

que Andreison tentou dispensar a droga e se evadir; que encontraram a droga no momento em que realizaram a prisão; que Andreison resistiu à prisão; que o local é conhecido pelo intenso tráfico de droga; que a droga estava na mão de Andreison; que o acusado tentou dispensar a sacola; que viu Andreison dispensar a droga; que Andreison estava sozinho no momento da abordagem; que Andreison confirmou estar com a droga; que Andreison relatou ter ido buscar a droga para seu tio; que Andreison já tinha passagem por tráfico; [...] que não foi necessário montar ponto de observação, visto que o CIODES passou informações e características das pessoas que estariam traficando, batendo com as características de Andreison, porém, apenas o acusado estava no local no momento da abordagem; [...] que viu o acusado dispensando a sacola com as drogas; que confirma as declarações prestadas em esfera policial [...].

Nes
s
a linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. C
onfira-se
:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019)

Dessa forma
, depreende-se dos depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais militares que o ora apelante transportava
24 (vinte e quatro) buchas de maconha e 02 (dois) pinos de cocaína
,
prontos para a comercialização, em local de intenso tráfico de drogas, após denúncia de que uma pessoa com suas características e vestimentas estava traficando no local.

O recorrente, por sua vez, em sede policial (fl. 08v) afirmou que os pinos de cocaína destinavam-se ao consumo próprio, e a maconha ele teria comprado para transportá-la para o seu tio. Já em juízo, alterou a versão dos fatos,
sustentando que a droga em sua totalidade se destinava ao uso pessoal.

Contudo,
a versão apresentada em juízo
se encontra isolada no
caderno processual
, mostrando-se como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal, haja vista que sua confissão extrajudicial e os depoimentos prestados pelos policiais militares são patentes no sentido de que o réu transportava drogas destinadas à comercialização.

Nesse ponto, rememoro que o crime de tráfico de drogas é crime de perigo presumido,
não se restringindo ao ato de comercializar entorpecentes
, configurando-se tão somente com a prática de uma das condutas descritas no caput do art. 33 da Lei de Drogas, sendo elas “
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
,
transportar
,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas
”, praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Assim, vislumbra-se que no caso dos autos restou devidamente comprovado que o acusado
transportava
entorpecentes prontos para a comercialização, consumando-se, portanto, o crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

À luz do exposto,

não pode prosperar o pleito de absolvição de
Andreison da Silva Ribeiro
quanto ao crime de tráfico de drogas
.

A
partir disso, é

incabível a desclassificação para o crime disposto no art. 28 da
retrocitada lei
,
objetivada pela defesa do apelante.

Isso porque,
para identificar se a droga
era destinada
à traficância ou ao consumo pessoal, deve ser analisada a quantidade, variedade, a forma de acondicionamento da substância ilícita, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, que
no caso em exame indicam que eram destinados à traficância
.

Digo isso, pois além do apelante de ter sido abordado em região conhecida por intenso tráfico de drogas, chamada de “Favelinha”, a
droga apreendida
estava separada em 24 (vinte e quatro) unidades, separadas individualmente por plástico.

Destaco, por derradeiro, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois es
s
e, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
,
nada impede que o recorrente seja usuári
o
de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUND
A
CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021)

Assim,
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do acusado como traficante de droga,
não podendo prosperar o pleito de desclassificação de sua conduta para a prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Vitória, 22 de março de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. I
MPOSSIBILIDADE
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
3. Recurso conhecido e desprovido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.