Tribunal: TJES
Processo: 0003962-19.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-10-25

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONCURSO NO PRAZO DE VALIDADE. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS. PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Em que pese o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandado de segurança, contados do ato dito coator tem-se que, na hipótese, as contratações sucessivas de servidores temporários caracteriza relação de trato sucessivo, que se renova a cada publicação de Decreto, inexistindo a alegada decadência.
2.
A Administração Pública deve reger seus atos em estrita obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, somados a razoabilidade e proporcionalidade, a fim de resguardar o interesse público.
3.
Na hipótese, a candidata Impetrante, ora Apelada, foi aprovada
dentro
do número de vagas disponibilizadas para o cargo de Técnico em Enfermagem no Edital de Concurso Público n.º 006/2019/PMAES/06, na 69ª (sexagésima nona) colocação, de um total de 90 (noventa) vagas.
4.
O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o posicionamento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado exsurge quando aprovado dentro do número de vagas.
5.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003962-19.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RENATA GONÇALVES NASCIMENTO ELLER

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONCURSO NO PRAZO DE VALIDADE. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS. PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Em que pese o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandado de segurança, contados do ato dito coator tem-se que, na hipótese, as contratações sucessivas de servidores temporários caracteriza relação de trato sucessivo, que se renova a cada publicação de Decreto, inexistindo a alegada decadência.
2.
A Administração Pública deve reger seus atos em estrita obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, somados a razoabilidade e proporcionalidade, a fim de resguardar o interesse público.
3.
Na hipótese, a candidata Impetrante, ora Apelada, foi aprovada
dentro
do número de vagas disponibilizadas para o cargo de Técnico em Enfermagem no Edital de Concurso Público n.º 006/2019/PMAES/06, na 69ª (sexagésima nona) colocação, de um total de 90 (noventa) vagas.
4.
O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o posicionamento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado exsurge quando aprovado dentro do número de vagas.
5.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0003962-19.2020.8.08.0006

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA:
RENATA GONÇALVES NASCIMENTO ELLER

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação em razão da Sentença de fls. 224-228, por meio da qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal e Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Renata Gonçalves Nascimento Eller, ora Apelada, em desfavor do Município de Aracruz, ora Apelante, concedeu a segurança para, tornando definitiva a Decisão,

- determinar que a autoridade coatora “promova a nomeação da parte impetrante para o cargo ao qual foi aprovada dentro do número de vagas.

Nas razões de recurso (fls. 232-246) o Município Apelante pugna pela reforma da sentença sob os seguintes fundamentos:
(1)
ocorrência da decadência - impetração do mandado de segurança após o prazo de 120 (cento e vinte) dias;
(2)
as contratações temporárias foram realizadas de acordo com os requisitos legais;
(3)
a nomeação de candidato aprovado em concurso público está inserida dentro da discricionariedade da administração pública.

A Impetrante relata que:
(1)
prestou o Concurso Público n.º 06/2019 para integrar o quadro de servidores efetivos do Município de Aracruz, em cargo vinculado a Secretaria de Saúde, tendo sido aprovada na 69ª (sexagésima nona) colocação, para o cargo de Técnico em Enfermagem;
(2)
para o cargo em discussão, foram disponibilizadas 90 (noventa) vagas, sendo 81 (oitenta e uma) para ampla concorrência e 09 (nove) para pessoas com deficiência (PCD), logo, a impetrante foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital, eis que se classificou na sexagésima nona posição; (3) o resultado do referido concurso foi homologado no dia 11/12/2019, pelo Decreto n.º 37.262, conforme Publicação n.º 243266, veiculada no Diário Oficial dos Municípios do Estado do Espírito Santo (DOM-ES), criando-se, desde então, a possibilidade do Município de Aracruz/ES iniciar a convocação dos aprovados em mencionado Concurso;
(4)
apesar de existir concurso em vigência para o cargo de Técnico em Enfermagem, a autoridade coatora entendeu por bem renovar, a partir de janeiro de 2020, a contratação de mais de cinquenta servidores temporários contratados por processo seletivo, conforme Decretos n.ºs 37.436/2020, 37.458/2020, 37.516/2020, 37.946/2020, 37.947/2020, 37.953/2020, 38.150/2020, 38.246/2020, 38.444/2020, 38.593/2020 e 38.725/2020;
(5)
a requerente tem direito líquido e certo a imediata nomeação, razão pela qual requer “seja declarada a ilegalidade do ato coator determinando sua nomeação para o cargo de técnico de enfermagem”.

A Sentença foi de concessão da segurança, ratificando a liminar concedida.

O Município, irresignado, recorre da Sentença alegando, em suma, ocorrência da decadência, legalidade na conduta administrativa, inexistindo direito líquido e certo a ser amparado pelo
mandamus
.

A primeira irresignação do Apelante diz respeito à ocorrência da prejudicial de decadência tendo em vista que, no seu entender, decorreu mais de 120 (cento e vinte) dias do ato dito coator (contratação de servidores temporários) e da impetração do mandamus.

Na hipótese em julgamento, sobressai dos Decretos editados pelo Município Apelante que as contratações foram efetivadas no ano de 2020, sendo que o primeiro Decreto (n.º 37.436/2020) foi publicado em
09.01.2020
e o décimo primeiro Decreto (n.º 38.725/2020) foi publicado em
29.10.2020
, e a ação mandamental foi ajuizada em
20.11.2020
.

Desta forma, em que pese o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandado de segurança, contados do ato dito coator, tem-se que, na hipótese, as contratações sucessivas de servidores temporários caracteriza relação de trato sucessivo, que se renova a cada publicação de Decreto, inexistindo a alegada decadência.

Rejeito, pois, a alegada decadência do direito.

Prosseguindo, como cediço, a Administração Pública deve reger seus atos em estrita obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, somados a razoabilidade e proporcionalidade, a fim de resguardar o interesse público.

A Constituição da República, em seu artigo 37, incisos I e II, explicita que o ingresso no serviço público dar-se-á mediante concurso de prova ou de prova e títulos, cumpridos os requisitos legais". Conforme se verifica:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;" (...).

Acerca do tema, Marçal Justen Filho:

"O art. 37, I, da CF/88 determinou que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros ("na forma da lei"). No entanto, isso não significa vedação a que sejam estabelecidos requisitos objetivos restritivos de participação, cuja validade dependerá do respeito ao princípio da legalidade e da proporcionalidade.

A eleição de critérios restritivos objetivos reflete uma presunção absoluta (nunca uma ficção) no sentido de que os sujeitos que não preencherem os requisitos editalícios não disporão de condições de satisfazer as necessidades do aparato estatal." (Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.861).

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE n.º 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado
fora
do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.

Neste sentido, trago à colação a ementa do referido acórdão, na parte que interessa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas
seguintes hipóteses excepcionais
: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Em relação a contratação de profissionais em caráter temporário, destaco que este egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato
não
implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.

Nesta linha, trago à colação precedente de minha Relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES EM CARATÉR PRECÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO PÚBLICO VAGO OU CRIAÇÃO DE CARGO PÚBLICO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que,
salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação
. 2. Em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para o cargo de Auxiliar de Consultório Dentário, destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal. 3. [...]. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 012180050101, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/09/2019, Data da Publicação no Diário: 15/10/2019).

No presente caso, entretanto e diferentemente das hipóteses descritas nas ementas citadas alhures, a candidata Impetrante, ora Apelada, foi aprovada
dentro
do número de vagas disponibilizadas para o cargo de Técnico em Enfermagem no Edital de Concurso Público n.º 006/2019/PMAES/06, na 69ª (sexagésima nona) colocação, de um total de 90 (noventa) vagas.

Soma-se a isso, o fato de que a Administração Pública realizou a contratação, na verdade, a recontratação de considerável número de servidores em caráter temporário (aproximadamente 128), exatamente para o mesmo cargo ao qual a Impetrante se encontra aprovada, durante o prazo de validade do concurso.

Observa-se, pois, que o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o posicionamento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado exsurge quando aprovado dentro do número de vagas, conforme precedente a seguir transcrito:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL QUE ESTIPULA PRAZO PARA NOMEAÇÃO. TRANSCURSO DO PRAZO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Suprema Corte já se manifestou, inclusive com repercussão geral, no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital
". 2. Não merece prosperar o argumento do agravante de que o art. 28, § 1.°, da Lei Estadual n. 7.109/1977 (Estatuto do Pessoal do Magistério de Minas Gerais), ao retirar a discricionariedade da administração, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Isso porque, por força da referida Lei Estadual, diploma ainda vigente, a discricionariedade do Gestor Público mineiro, embora mantida, foi limitada pelo legislador doméstico. 3. Com o transcurso do prazo legalmente fixado no Estatuto do Pessoal do Magistério de Minas Gerais, sem a publicação do ato próprio (nomeação), nasce, para o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital, o direito líquido e certo à nomeação. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 64.611/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021,
DJe 18/03/2021
).

Com efeito, à luz do entendimento deste Tribunal de Justiça “
Diante da demonstração de sua aprovação dentro do número de vagas previstas no edital do certame
, bem como de sua preterição, decorrente da contratação de servidores temporários, mediante vínculo precário, tenho que restou demonstrada a probabilidade do direito necessária à concessão da medida emergencial pretendida e deferida pelo magistrado. 3. O agravante tinha pleno conhecimento de que o concurso encontrava-se dentro do prazo de validade, mas, ainda assim, preferiu privilegiar a contratação temporária em detrimento da contratação de servidor aprovado por meio de concurso público, o que configura, ao meu sentir, violação ao princípio constitucional do concurso público e preterição do candidato concursado”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000061, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/09/2018, Data da Publicação no Diário: 09/10/2018).

Nessa toada, tenho que restou demonstrado que as contratações temporárias foram realizadas antes do período de pandemia, razão pela qual não subsiste a conclusão de que seriam decorrentes da necessidade de enfrentamento de uma pandemia e realização de campanhas de vacinação, que originam diversos programas governamentais, com o consequente aumento temporário do quantitativo de pessoal empregado em todos os cargos ligados à área de saúde.

Assim, adoto na íntegra o entendimento externado na Sentença, no sentido de que “
A preterição se consolidou quando a Administração Pública Municipal, um mês após a homologação do concurso público para o qual a impetrante foi aprovada dentro do número de vagas, prorrogou os contratos temporários de profissionais da Secretaria de Saúde, dentre eles, os de Técnicos em Enfermagem, cargo para o qual a impetrante prestou concurso e foi aprovada dentro do número de vagas. Ao recontratar, a partir de janeiro de 2020, em regime de contratação temporária (Decreto n.º 37.516/2020), um total de 128 (cento e vinte e oito) Técnicos em Enfermagem, a Administração Pública Municipal, que reconhece a necessidade de recrutamento permanente desses profissionais (uma vez que lançou concurso público para contratação de Técnicos em Enfermagem), agiu negligenciando o seu poder-dever de convocar os candidatos aprovados, para o mesmo cargo e dentro do número de vagas, no Concurso Público regido pelo Edital nº 006/2019/PMAES de 06 DE MAIO DE 2019, homologado em dezembro de 2019
” (sic – fls. 225-226).

Desta
forma, o conjunto probatório dos autos não contém elementos que permitam este Relator adotar conclusão diversa da externada pelo Magistrado “a quo”, razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso para negar a ele provimento, sem honorários recursais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.