Tribunal: TJES
Processo: 5000183-02.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-03-07

Ementa:
EMENTA
:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O
Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem
nenhum
contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negad
o
.

2.
A
manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica da
apelada
.

3.
O valor indenizatório
de
R$
3
.
0
00,00 (
três
mil reais)

atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa
e
não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000183-02.2021.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RESTAURANTE MARMIM LTDA
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível n. 5000183-02.2021.8.08.0049

A
pel
ante: Restaurante Marmim Ltda.

A
pel
ad
a
: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

C
uida-se de apelação interposta
por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra a sentença de id. 3688752, proferida pelo Juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante nos autos da ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c indenizatória ajuizada Restaurante Marmim Ltda.,
na qual o Magistrado de origem julgou o pedido procedente para declarar a inexistência da cobrança proveniente do TOI n. 3492511, bem como para condenar a EDP ao pagamento de indenização por danos morais fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Nas razões de
id. 3688755
,

a apelante

alega
em síntese
que

(a)
constatou que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica no imóvel; (b) a lavratura do TOI observou todos os requisitos, tendo oportunizado a ampla defesa e o contraditório administrativo; (c) é de responsabilidade do
usuário
manter a adequação técnica e a segurança das instalações internas da unidade, bem como a conservação e custódia dos equipamentos;
(d)
o dano moral não foi configurado

e, caso mantida a condenação, o valor da indenização deve ser reduzido.

Requer o provimento do recurso, a fim de que a sentença seja reformada para julgar o pedido improcedente.

Contrarrazões no id. 3688760.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 16 de dezembro de 2022
.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 28.02.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, quadra destacar que a concessionária de energia elétrica é autorizada pela Resolução n. 414/2010 da ANEEL a proceder à verificação periódica dos equipamentos de medição instalados na unidade consumidora, oportunidade na qual apurará as diferenças entre os valores faturados e os apurados.

Contudo, é assente na jurisprudência deste Tribunal
a orientação sobre
“
a insuficiência do TOI, se produzido unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório
.”
(TJES, Apelação Cível, 011160074347, Relator
a DES.ª
: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, D
J
: 11/02/2020).

No caso vertente, constato que o Termo de Ocorrência de Irregularidade
reproduzido no
id. 3688616
descreve que a
seguinte
irregularidade: “
Disco agarrando por empeno, disco de medidor agarrando por empeno na superfície do mesmo dificultando o giro e consequentemente fazendo com que a energia cosomuda nas fases A e C não seja registrada na sua totalidade
”.

O
documento,
contudo,
fo
i
confeccionado unilateralmente pela concessionár
i
a
e
sem a presença de testemunhas, tampouco da proprietária da unidade consumidora.

Consta ainda que o medidor de energia foi substituído pela concessionária.

S
ucede que, como consignado na sentença,
“
após a substituição do medidor em 24/08/2020, o consumo de energia dos meses subsequentes diminuiu com relação ao período apurado como irregular, visto que o período da cobrança apurou um consumo diário de 15,4 a 30 kw/h entre dezesseis meses, ao passo que posteriormente o consumo diário variou de 12,3 a 19 kw/h em cinco meses, sendo que o mês seguinte o consumo médio diário foi de 33,8 kw/h, o que é abaixo da média do período anterior da cobrança, entre janeiro de 2018 a maio de 2019
”
.

Ou seja, além do TOI não ter força probatória suficiente, a irregularidade apontada não justificou a cobrança a maior por parte da concessionária.

É cediço que
“
[...]
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negada pelo consumidor
.[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000147, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 17/10/2018) [...]”
(TJES, Apelação Cível nº 024170340764, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020).

Logo, no caso, é manifesta a imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, o que, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade d
o corte
do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica da
apelada
.

Nesse sentido,
dentre tantos
,
confira-se
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS ALTERADOS DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

2. Nessa oportunidade, os funcionários da concessionária ao trocarem o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral.

3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, não há o que se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento, motivo pelo qual entendo que a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo deve ser mantida, sobretudo porque a indenização por danos morais no patamar de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
é suficiente para reparar os danos sofridos, pois razoáveis e proporcionais.

4. De ofício, altera-se os consectários legais porque matéria de ordem pública, a fim de que o valor da indenização por danos morais seja corrigida desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem .

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Apelação Cível, 011190029907, Relator
DES.
: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2020, Data da Publicação no Diário: 23/11/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS SUSPENÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA PAGAMENTO DE DÉBITO REALIZADO RELIGAÇÃO ATRIBUÍDA À CONSUMIDORA TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO PROVA PRODUZIDA DE FORMA UNILATERAL IMPRESTABILIDADE SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA E RETIRADA DO RELÓGIO MEDIDOR ATO ILÍCITO IDENTIFICADO SENTENÇA REFORMADA APELAÇÃO PROVIDA.

1 Segundo a jurisprudência deste sodalício [...]o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negada pelo consumidor.[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000147, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 17/10/2018)

2 - Uma vez que à hipótese incidem os regramentos do microssistema consumerista quanto ao ônus da prova e à míngua de qualquer elemento contundente e legítimo para elucidar a questão,
a suspensão do fornecimento de energia pela recorrida se demonstra prática de ato ilegal passível de reparação à autora a título de dano moral.

3 - Segundo o art. 81, da Resolução Normativa nº 414/2010, [...]é de responsabilidade da distribuidora a manutenção do sistema de medição externa, inclusive os equipamentos, caixas, quadros, painéis, condutores, ramal de ligação e demais partes ou acessórios necessários à medição de consumo de energia elétrica ativa e reativa excedente, denotando ser ilegal transferir os custos da religação do sistema para o consumidor a pretexto de adequações técnicas.

4 - Apelação conhecida e provida para, reformando a sentença impugnada, declarar a inexistência de débitos decorrentes de multas ou de recuperação de consumo atinentes ao Termo de Ocorrência e Inspeção TOI nº 119872 em nome da autora, bem como condenar a apelada a pagar à requerente a quantia de
R$5.000,00 (cinco mil reais)
a título de danos morais, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

(TJES, Apelação Cível nº 024170340764, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020)

Em relação ao dano moral, considerando que a EDP realizou corte indevido da energia
, que constitui
serviço público essencial, é devida a indenização,
sobretudo porque o e. STJ firmou entendimento de que
"
[...]
o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.
[...]”
(AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019
)
.

A
sentença, portanto, deve ser mantida, eis que a

indenização fixada

em

R$
3
.
0
00,00 (
três
mil reais)
atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa
e
não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.

Por fim, registro que
a
matéria envolvendo a fixação de honorários como a debatida nos autos
“
foi afetada, pela Corte Especial do STJ, para julgamento segundo o rito dos recursos representativos de controvérsia, previsto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, no REsp 1.850.512/SP e no REsp 1.877.883/SP, de relatoria do Ministro OG FERNANDES. A controvérsia restou assim delimitada: "Definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados" (Tema 1.076/STJ). Concluído, em 16/03/2022, o julgamento dos referidos Recursos Especiais repetitivos, a Corte Especial firmou as seguintes teses: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação;
ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”
(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1771147 - SP (2018/0258614-2) - Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 18/03/2022)
.

Nesse contexto, tendo em vista
que
“A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.055.080/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 9/9/2022.)
,
a sentença deve ser reformada de ofício, eis que fixou a verba por equidade
em R$ 1.000,00 (mil reais)
.

Diante d
o exposto
,
conheço
e
nego provimento
ao recurso, fixando os honorários advocatícios devidos pela apelante em 10% (dez por cento) do valor da condenação, com base no art. 85, § 2º do CPC, com majoração de 5% (cinco por cento), nos termos do § 11 do mesmo dispositivo.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O
Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem
nenhum
contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negad
o
.

2.
A
manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica da
apelada
.

3.
O valor indenizatório
de
R$
3
.
0
00,00 (
três
mil reais)

atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa
e
não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 28 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.