Tribunal: TJES
Processo: 5000429-41.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Bancários; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000429-41.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ITAU UNIBANCO S.A.
RECORRIDO: JOSE CARLOS RODRIGUES REIS
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 5604660), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 5604659), em que o juiz a quo julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: (a) declarar a inexigibilidade do débito decorrente do contrato de empréstimo consignado nº 635412165 e determino que o réu se abstenha de promover novos descontos no benefício do autor, convalidando os efeitos da tutela antecipada (id. 20694608). (b) condenar o réu a restituir o autor os valores descontados mensais em seu benefício, de forma simples, corrigido monetariamente a partir da data de desembolso e acrescido de juros moratórios legais a partir da data de citação; (c) condenar o réu a pagar R$ 4.000,00 de indenização por danos morais, corrigidos monetariamente e acrescido de juros moratórios legais desde a data do arbitramento. Autoriza-se a compensação.
”

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E DA SENTENÇA GENÉRICA

Preliminarmente, afasta-se a alegação de incompetência do Juizado Especial Cível, pois o caso em análise não atrai necessidade de realização de perícia técnica complexa, já que todas as questões ventiladas nos autos podem ser decididas a partir de provas documentais produzidas e apresentadas pelas partes.

Afasta-se também a alegação de sentença genérica, pois vejo que a mesma está devidamente fundamentada.

É como voto.

DO MÉRITO

Trata-se de ação de declaratória de inexistência de débito c/c repetição do indébito indenizatória, sob argumento que a instituição financeira requerida/recorrente teria realizado contrato de empréstimo com descontos em benefício previdenciário do autor/recorrido de forma unilateral.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando ausência de ato ilícito praticado vez que o contrato de empréstimo estaria fundamentado no princípio da autonomia de vontade e da obrigatoriedade (pacta sunt servanda) e constituído de legalidade, sem vícios ou fraudes, em que pugna pelo afastamento das condenações.

A priori, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica do autor, caberia à recorrente trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em apreço.

Com efeito, em que pese as alegações recursais de
regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, é possível notar que a demandada não foi capaz de juntar prova do real interesse do autor/recorrido em contratar o empréstimo, sem vícios, em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, como extrato da conversa entre as partes, gravação de chamada, ou seja, meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação,
importando ressaltar ainda que é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação
, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.
É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
– Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Sem sobras de dúvidas de que a prova da contração e de sua validade pertence à ré e mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, entende-se que a documentação juntada pela requerida não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, pois não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que desse ciência inequívoca ao consumidor das condições do contrato, até porque, repita-se, o natural neste caso seria a gravação da conversa, até mesmo para segurança da própria instituição financeira,
motivos em que voto pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito praticado pelo banco réu/recorrente, bem como pelas condenações decorrentes derivadas
.

De outra quadra,
verifica-se que configurado presença de ato ilícito indenizável praticado pela instituição bancária pois
há incidência de dano à personalidade do recorrido, já que os descontos se deram sobre benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, em relação a contrato não celebrado, entendendo configurado lesão “in re ipsa”,
motivo em que voto pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu.

Para pertinência, segue jurisprudência nesse sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS INCIDENTES SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, QUE AFASTOU A PRETENSÃO INDENIZATÓRIA EXTRAPATRIMONIAL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA COMPROVADA POR MEIO DE PERÍCIA PAPILOSCÓPICA.
DESCONTO INDEVIDO SOBRE VERBA ALIMENTAR. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURADO
. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CAPACIDADE ECONÔMICA DAS PARTES, EXTENSÃO DO DANO, CARÁTER PUNITIVO COMPENSATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. INVERSÃO DOS ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. PREQUESTIONAMENTO. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.025, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (MJPR – 9º C. Cível – XO00X-81.2017.8.16.0014 – Londrina – Rel: DESEMBARGADOR ARQUELAU ARAUJO RIBAS—30.01.2021)

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e satisfatório o valor fixado na r. sentença de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)