Tribunal: TJES
Processo: 0025388-05.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Perdas e Danos; Interpretação / Revisão de Contrato; Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. TRANSMISSÃO AO PROMITENTE-COMPRADOR DA RESPONSABILIDADE DE PAGAR A COMISSÃO DE CORRETAGEM.
CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O SALDO DEVEDOR. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE SETORIAL (INCC) POR ÍNDICE OFICIAL. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO N. 996 DO STJ.
MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ). CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES.
DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
Não havendo cláusula contratual expressa, nem informação clara e destacada de transferência do ônus relativo ao valor da comissão de corretagem ao promitente comprador, impõe-se sua devolução pelo promitente vendedor.

2 -
O valor correspondente à devolução da comissão de corretagem e da taxa SATI deverá sofrer correção monetária desde o desembolso até a data de citação, momento a partir
do qual serão acrescidos os juros de mora e incidirá sobre o montante apenas a Taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice sob pena de
bis in idem.
Precedentes. TJES.

3 -
A substituição do índice setorial (INCC) de correção monetária do saldo devedor por índice oficial, no caso, o IGPM, possui respaldo na tese fixada pelo STJ quando do julgamento do tema repetitivo n. 996.

4 -

Na ocorrência de inadimplemento do promitente vendedor por atraso na entrega de unidade imobiliária, conforme entendimento firmado pelo STJ (tema 970), não é possível a cumulação da multa contratual ou cláusula penal com indenização por perdas e danos (lucros cessantes ou emergentes). Isso porque, tanto a multa contratual quanto os danos materiais, possuem a mesma natureza, portanto, não cumuláveis para não incorrer em
bis in idem.

5 -
No tocante ao
quantum
a ser fixado a título de lucros cessantes, a jurisprudência vem entendendo que mostra-se razoável e proporcional à realidade do mercado imobiliário a sua fixação em 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do imóvel, por mês de atraso.

6 -
O mero inadimplemento contratual com atraso na entrega da obra por si só não caracteriza dano moral, sendo necessária a identificação de elementos que comprovem a ocorrência de circunstâncias excepcionais caracterizadoras de efetivo prejuízo ao patrimônio moral da parte, o que não se verifica no caso dos autos.

7 - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025388-05.2013.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.

APELADO: FLAVIO VIEIRA SIMOES

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Serra/ES que, nos autos da Ação Revisional c/c Repetição de Indébito e Perdas e Danos, ajuizada por
FLÁVIO VIEIRA SIMÕES,
ora apelado, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (1) condenar a requerida a restituir ao demandante os valores despendidos a título de taxa de corretagem, intermediação e assessoria imobiliária, de forma simples, atualizada com correção monetária a partir do desembolso pelo autor; (2) condenar a requerida a restituir ao autor os valores decorrentes da diferença entre a aplicação do INCC e do IGPM, de setembro/2012 até a entrega do imóvel rnaio/2013, corn correção monetária a partir dos desembolsos e juros moratórios a partir do trânsito em julgado, passando-se a adoção deste último item desde então; (3) condenar a requerida ao pagamento de lucros cessantes ao autor, no importe 1% sobre o valor atualizado do imóvel, atualizados com juros a partir do trânsito em julgado e correção monetária deste arbitramento; (4) condenar a requerida ao pagamento a autora de multa, consoante previsto na cláusula 3.1 do contrato de compra e venda de unidade imobiliária, de multa de 2% e juros de 1% ao mês, além de correção monetária, a incidir sobre a quantia paga pelo comprador até a data da entrega das chaves, vindo a incidir durante todo o período que perdurou e (5) condenar a requerida ao pagamento de danos morais ao autor, fixados em R$ 5.000.00 (cinco mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros moratórios legais a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ). Além disso, condenou a requerida ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 20% do valor atualizado da condenação.

Irresignada, a Apelante interpôs o recurso de apelação (fls. 90-142, vol. 2 do arquivo digital) alegando, em síntese, que (I) existe cláusula contratual expressa transferindo a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem ao comprador; (II) a sentença foi omissa em relação ao termo inicial dos juros de mora a incidir sobre a comissão de corretagem e sobre o Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária (SATI), bem como em relação à taxa devida; (III) a sentença é
extra petita
, pois o pleito autoral se resume à devolução em dobro do valor correspondente ao INCC aplicado no período de atraso, ao passo que a instância primeva determinou a substituição de índices de correção monetária, o que não foi requerido; (IV) é indevida a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal; (V) não restou configurado o dano moral; (VI) caso mantida a condenação pelos danos morais, que seja aplicada a SELIC a partir da citação e (VII) não se justifica a condenação em honorários de sucumbência em montante superior ao mínimo legal, qual seja, 10% sobre o valor da condenação.

Com base nesses fundamentos, pleiteia a reforma da r. sentença.

O Apelado, embora intimado, não apresentou contrarrazões recursais.

É o breve relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Serra/ES que, nos autos da Ação Revisional c/c Repetição de Indébito e Perdas e Danos, ajuizada por
FLÁVIO VIEIRA SIMÕES,
ora apelado, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (1) condenar a requerida a restituir a demandante os valores despendidos a título de taxa de corretagem, intermediação e assessoria imobiliária, de forma simples, atualizada com correção monetária a partir do desembolso pelo autor; (2) condenar a requerida a restituir à autora os valores decorrentes da diferença entre a aplicação do INCC e do IGPM, de setembro/2012 até a entrega do imóvel rnaio/2013, corn correção monetária a partir dos desembolsos e juros moratórios a partir do trânsito em julgado, passando-se a adoção deste último item desde então; (3) condenar a requerida ao pagamento de lucros cessantes a autora, no importe 1% sobre o valor atualizado do imóvel, atualizados com juros a partir do trânsito em julgado e correção monetária deste arbitramento; (4) condenar a requerida ao pagamento a autora de multa, consoante previsto na cláusula 3.1 do contrato de compra e venda de unidade imobiliária, de multa de 2% e juros de 1% ao mês, além de correção monetária, a incidir sobre a quantia paga pelo comprador até a data da entrega das chaves, vindo a incidir durante todo o período que perdurou e (5) condenar a requerida ao pagamento de danos morais a autora, fixados em R$ 5.000.00 (cinco mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros moratórios legais a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ). Além disso, condenou a requerida ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 20% do valor atualizado da condenação.

Irresignada, a Apelante interpôs o recurso de apelação (fls. 90-142, vol. 2 do arquivo digital) alegando, em síntese, que (I) existe cláusula contratual expressa transferindo a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem ao comprador; (II) a sentença foi omissa em relação ao termo inicial dos juros de mora a incidir sobre a comissão de corretagem e sobre o Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária (SATI), bem como em relação à taxa devida; (III) a sentença é
extra petita
, pois o pleito autoral se resume à devolução em dobro do valor correspondente ao INCC aplicado no período de atraso, ao passo que a instância primeva determinou a substituição de índices de correção monetária, o que não foi requerido; (IV) é indevida a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal; (V) não restou configurado o dano moral; (VI) caso mantida a condenação pelos danos morais, que seja aplicada a SELIC a partir da citação e (VII) não se justifica a condenação em honorários de sucumbência em montante superior ao mínimo legal, qual seja, 10% sobre o valor da condenação.

Com base nesses fundamentos, pleiteia a reforma da r. sentença.

O Apelado, embora intimado, não apresentou contrarrazões recursais.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, passo a analisar as razões do apelo.

Inicialmente, a recorrente sustenta que é indevida a devolução dos valores pagos pelo recorrido a título de comissão de corretagem. Nesse sentido, alega que foi expressamente pactuada a transferência do ônus relativo à comissão de corretagem, como se pode extrair da documentação colacionada aos autos.

Pois bem. No julgamento do tema repetitivo n. 938 do c. STJ foram firmadas as seguintes teses:

(i) Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3º, IV, CC). (vide REsp n. 1.551.956/SP)

(ii) Validade da
cláusula contratual
que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma,
com o destaque do valor da comissão de corretagem
; (vide REsp n. 1.599.511/SP)

(ii, parte final) Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. (vide REsp n. 1.599.511/SP)

Outrossim, de acordo com o art. 6º, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao caso,
“São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem"

No presente caso, contudo, não há cláusula contratual expressa, assim como não houve a informação clara e destacada de transferência do ônus relativo ao valor da comissão de corretagem ao apelado, devendo a r. sentença ser mantida nesse ponto.

Quanto à alegação de omissão na fixação do termo inicial dos juros de mora a incidir sobre a comissão de corretagem e sobre o Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária (SATI), bem como em relação à taxa devida, entendo que merece acolhida a irresignação recursal.

De uma leitura atenta do édito condenatório percebe-se que foi determinada a devolução, de forma simples (e não em dobro), da comissão de corretagem e da taxa SATI, devidamente corrigidas. Contudo, não foi esclarecido o termo inicial da incidência de correção e dos juros, nem as taxas a serem aplicadas.

Dessa forma, seguindo entendimento consolidado deste eg. TJES, entendo que a correção monetária deverá incidir desde o desembolso até a data de citação,
momento a partir do qual serão acrescidos os juros de mora e incidirá sobre o montante apenas a Taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice sob pena de
bis in idem.
Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. Direito do consumidor. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE PRORROGA A ENTREGA DA OBRA POR 180 DIAS ÚTEIS. CARACTERIZAÇÃO DE ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESSARCIMENTO INTEGRAL E EM PARCELA ÚNICA DO VALOR ADIMPLIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO.
Sentença reformada de ofício. RECURSO DESPROVIDO. 1) A respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto”, entretanto, a contagem do aludido prazo não deverá ser feita em dias corridos, não sendo possível computá-lo em dias úteis. Precedente STJ. 2) Considerando que o imóvel deveria ter sido entregue até outubro de 2017, restou devidamente configurado o atraso injustificado e, com efeito, a inadimplência da recorrente, porquanto até o ajuizamento da ação, datado em 25 de maio de 2018, o bem ainda não tinha sido entregue em condições de habitabilidade. 3) Em se tratando de solo siltoso, tal cenário não se enquadra nas hipóteses justificadoras do atraso na entrega do imóvel, porquanto se trata de situação previsível, a qual deve ser avaliada pela construtora antes da comercialização do empreendimento. 4) O atraso em questão é suficiente para configurar o direito da promitente compradora à rescisão contratual e, por conseguinte, a devolução dos valores pagos deverá ocorrer de forma integral, em parcela única, nos termos do verbete sumular nº 543 do c. Superior Tribunal de Justiça.
5) A correção monetária deverá incidir desde o desembolso até a data citação, momento a partir do qual serão acrescidos os juros de mora e incidirá sobre o montante apenas a Taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice sob pena de bis in idem. Precedente TJES.
6) Recurso desprovido. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL - Número: 0014818-56.2018.8.08.0024 - Magistrado: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Data: 27/Oct/2022)

Prosseguindo, a recorrente alega que a sentença seria
extra petita,
pois o pleito autoral se resume a devolução em dobro do valor correspondente ao INCC aplicado no período do atraso, ao passo que a instância primeva determinou a substituição do índice de correção monetária, o que não foi requerido. Entendo, contudo, que a tese recursal não merece prosperar.

De acordo com a tese firmada no julgamento do tema repetitivo n. 996 do c. STJ
“
O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.”

No mesmo sentido já se manifestou este eg. TJES:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028590-53.2014.8.08.0048 APELANTE: RAQUEL FAGUNDES SOARES APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A. RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL EM CONSTRUÇÃO - PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL - PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS VÁLIDO - ATRASO NA ENTREGA LUCROS CESSANTES NÃO CUMULÁVEIS COM A INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. 1. Se as razões recursais da apelação são suficientes para impugnar os fundamentos contidos na sentença, não há como reconhecer violação ao princípio da dialeticidade, ou irregularidade formal do recurso, por ausência de fundamentos. Preliminar de irregularidade formal rejeitada. 2. Consoante tese firmada no julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia (Tema 996), "na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância" (REsp 1729593/SP, julgado em 25/09/2019, DJe de 27/09/2019). 3. Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. 4. Não é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes com cláusula penal moratória nas hipóteses de atraso na entrega de imóvel em construção.
5. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. (STJ, tema 996. REsp 1729593/SP, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).
6. Recurso parcialmente provido .

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048140274225, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/07/2023, Data da Publicação no Diário: 28/07/2023)

No caso concreto, o juízo
a quo
entendeu pelo parcial provimento do pedido formulado na inicial, ponderando a onerosidade excessiva da aplicação de um índice setorial (INCC), calculado unilateralmente, com o desequilíbrio contratual que o congelamento integral do saldo devedor implicaria. Feitas as ponderações, foi aplicado um índice oficial de correção monetária, no caso, o IGPM.

Dessa forma, entendo que foi aplicado ao caso concreto o entendimento consolidado sobre o tema, não havendo que se falar em decisão
extra petita.

Continuando, a recorrente alega ser indevida a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal, o que, inclusive, contraria precedentes vinculantes do c. STJ. No caso, entendo que merece acolhida a tese recursal.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, estampado no Tema Repetitivo nº 971 do STJ, no sentido de que: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Assim, torna-se possível a inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda.

Por outro lado, através do julgamento do Tema Repetitivo nº 970, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a multa da cláusula penal, nos mesmos casos do tema supracitado. Vejamos:

Tema 970, STJ: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Dessa forma, incompatíveis se mostram as condenações simultâneas referentes a indenização por lucros cessantes e ao pagamento da multa prevista na cláusula penal, de modo que, no caso em comento, se revela razoável a preservação da condenação a título de lucros cessantes, nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO PRINCIPAL INTERPOSTA PELA MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO REALIZADO EM DECORRÊNCIA DO ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA PROMITENTE VENDEDORA. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL DURANTE O PERÍODO DE ATRASO NA ENTREGA. MULTA CONTRATUAL DE 2% PELA MORA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO REVERSA (TEMA REPETITIVO Nº 971 DO STJ).
MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ). CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES
. RECURSO ESPECIAL QUESTIONANDO A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO REALIZADO. MANUTENÇÃO DO JULGAMENTO ANTERIOR. 1) O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, na medida em que o prejuízo do promitente comprador é presumido, já que deixa de ter a possibilidade de usufruir do bem naquele lapso temporal. 2) Sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou o precedente vinculante (Tema nº 970) no sentido que A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.635.428/SC e REsp nº 1.498.484/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). 3)
Em que pese o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970 denote preferência na manutenção da incidência da cláusula penal em detrimento da indenização por lucros cessantes em virtude do atraso na entrega do imóvel pela promitente vendedora, a própria tese fixada deixa nítido que esta conclusão somente deverá ser aplicada se a penalidade contratual refletir valor equivalente ao que o promitente comprador receberia com a locação da unidade imobiliária, considerando ser este o prejuízo por eles suportado, motivo pelo qual, no caso, se revela razoável preservar a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes
. 4) Como os demandantes já receberão indenização por lucros cessantes correspondente ao valor do aluguel do bem litigioso pelo período em que não puderam usufruir do mesmo, o recebimento de multa estipulada em cláusula penal moratória inquestionavelmente perde o seu escopo, eis que ela também tem por finalidade indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, inviabilizando a sua aplicação cumulada. 5) A impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a multa prevista na cláusula 4.2 do contrato, mediante pretendida aplicação inversa, no presente caso concreto, foi devidamente explicitada no julgamento anterior do apelo interposto pela construtora requerida, ocasião em que se enfatizou que o valor do aluguel do imóvel pela sua indisposição decorrente do atraso na entrega já havia sido integralmente abarcado pelos lucros cessantes estabelecidos na sentença objurgada, razão pela qual a aplicação de qualquer multa cumulada com esta mesma finalidade perdera sua essência, inexistindo incompatibilidade com o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970. 6) Juízo de retratação não realizado e, com isso, preservado o conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação cível interposto pela MRV Engenharia e Participações S/A.

(TJ-ES - AC: 00160727420128080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021)

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DO PROMITENTE COMPRADOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. APLICABILIDADE DO CDC A LIDE. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRAZO CURTO DE 25 DIAS.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL CUMULADO COM LUCROS CESSANTES. TEMA 970 DO STJ.
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. MERO DISSABOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar: não houve inovação por parte do Magistrado na decisão guerreada, eis que proferiu a sentença de acordo com a causa de pedir apresentada pelos litigantes e nos ditames legais. Preliminar rejeitada. 2. A cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, além disso, tal medida possui previsão legal no Art. 43-A da Lei n. 13.786/2018. 3. Configurado o descumprimento da obrigação do promitente comparador na entrega das chaves do imóvel entre as datas 05.02.2015 e 02.03.2015 (25 dias). 4. Diante da mora da construtora, é cabível a aplicação de multa por inadimplemento, uma vez que havendo “previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.”[...] (STJ, REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22.05.2019, DJe 25.06.2019).
5. Na ocorrência de inadimplemento do promitente vendedor por atraso na entrega de unidade imobiliária, conforme entendimento firmado pelo STJ (tema 970), não é possível a cumulação da multa contratual ou cláusula penal com indenização por perdas e danos (lucros cessantes ou emergentes). Isso porque, tanto a multa contratual quanto os danos materiais, possuem a mesma natureza, portanto, não cumuláveis para não incorrer em
bis in idem.
6. Muito embora o atraso na entrega do imóvel tenha ocorrido, não se vislumbra nenhuma excepcionalidade que possa extrapolar os limites de dissabor, uma vez que o atraso se deu por prazo raso de 25 dias, atrelado ao fato de não terem sido comprovadas pelo apelante as consequências advindas do curto prazo de atraso, portanto, não há que se falar em dano moral. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 0014956-53.2015.8.08.0048, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, 2ª Câmara Cível, Data: 02/Sep/2023)

A recorrente também se insurge quanto ao valor arbitrado a título de lucros cessantes, qual seja, 1% (um por cento) sobre o valor atualizado do imóvel, autualizado com juros a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir do arbitramento. Nesse sentido, alega que o valor arbitrado é excessivo, acarretando enriquecimento ilícito do apelado, sendo que o valor deveria ser fixado em liquidação de sentença, por arbitramento, a fim de se apurar o real valor locativo da sala comercial objeto da lide.

Neste ponto, entendo que assiste razão em parte à recorrente, sendo o caso de redução do valor da indenização correspondente aos lucros cessantes para 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso, conforme parâmetro já reconhecido pela jurisprudência deste eg. TJES. Senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL. MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ) SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Cumpre esclarecer que a Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.300.418/SC sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento de que em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2 – Em relação ao termo a quo dos juros de mora, diferentemente do que estipulou o Magistrado sentenciante (juros de mora a partir da inadimplência do contrato), conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação. 3 - A iterativa jurisprudência do C. STJ se firmou no sentido de considerar que a inexecução do contrato de compra e venda, consistente na ausência de entrega do imóvel na data firmada, acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.
4 - Quanto ao percentual a ser fixado a título de lucros cessantes, merecer prosperar as razões apresentadas pela apelante, a fim de diminuir o valor dos lucros cessantes, de modo que o aluguel mensal seja fixado no percentual de 0,5% do valor do imóvel, durante os meses de outubro de 2012 a dezembro de 2012, levando-se em conta a data do atraso (01/10/2012) e a data da disponibilização da entrega pela ré (27/12/2012), com o juros de mora a partir da citação.
5 - Aplicação do Tema Repetitivo nº 970 do STJ, de modo que incompatíveis se mostram as condenações simultâneas referentes a indenização por lucros cessantes e ao pagamento da multa prevista na cláusula penal, sendo que, no caso em comento, se revela razoável a preservação da condenação a título de lucros cessantes. 6 - Recurso parcialmente provido.

(TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 0016168-46.2014.8.08.0048, Relatora: DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, Data: 13/Sep/2023)

No mesmo sentido:

INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. APARTAMENTO ADQUIRIDO "NA PLANTA". ATRASO. DANO MATERIAL. DANO MORAL. Insurgência contra sentença de parcial procedência. Sentença mantida. 1. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Aplicabilidade. Autores que se enquadram na definição legal de consumidores e a ré na de fornecedora (arts. 2º, 3º, CDC), atraindo a referida legislação protetiva. 2. ATRASO NA ENTREGA. Atraso configurado e imputável às rés. "Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao compromissário adquirente" (Súmula 161, TJSP). 3. LUCROS CESSANTES. "
Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio
" (súmula 162, TJSP; tese 5, IRDR4, TJSP),
de 0,5% do valor do imóvel atualizado por mês de atraso até a entrega do imóvel
. 4. DANO MORAL. Atraso de cerca de dois anos na entrega de imóvel gera dano moral. Valor adequadamente fixado (R$ 10.000,00), não comportando redução. 5. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Critério adequado seria o da fixação com base no valor da condenação. Proibição, contudo, de "reformatio in pejus". RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10188047420218260224 SP 1018804-74.2021.8.26.0224, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 08/03/2022, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/03/2022)

CONSUMIDOR. CONTRATO. IMÓVEL. CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. SEM PARCELAMENTO. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. QUANTUM. 0,5% AO MÊS SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. 1. É de consumo a relação jurídica estabelecida por força de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, uma vez que a vendedora comercializa bem imóvel no mercado de consumo, que é adquirido por consumidores como destinatários finais mediante contraprestação. 2. Atraso na entrega do imóvel por crise financeira, grande quantidade de chuvas e escassez da mão de obra, não são hipóteses de força maior ou caso fortuito porque integrados aos riscos do próprio empreendimento, fazendo parte da atividade empresarial, que tem que assumi-los para exercê-la, sendo defeso dividi-lo com o consumidor ou atribuí-lo a terceiros. 3. É caso de rescisão contratual por culpa exclusiva da construtora a solicitação de distrato em decorrência da inadimplência pela não entrega do imóvel na data prevista. Como consequência, as partes devem retornar ao status quo ante, com a devolução integral do valor pago, devidamente corrigidos, sem retenções e/ou parcelamento, devendo ser afastada qualquer cláusula contratual que preveja o contrário. 4. Embora seja necessária a comprovação do prejuízo para acolhimento do pedido de lucros cessantes, tem-se reconhecido a existência de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para utilização em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido. 5.
No tocante ao quantum a ser fixado a título de lucros cessantes, a jurisprudência vem entendendo que mostra-se razoável e proporcional à realidade do mercado imobiliário a sua fixação em 0,5% (meio por cento) sobre o valor do imóvel, por mês de atraso
. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-DF 07020451920188070006 DF 0702045-19.2018.8.07.0006, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 08/08/2019, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/08/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE VALORES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS – IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES RECURSO DE APELAÇÃO 01 – INTERPOSTO PELA REQUERIDA –INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MANUTENÇÃO – ATRASO QUE PASSOU DE 4 (QUATRO) ANOS – SITUAÇÃO QUE SUPERA O MERO ABORRECIMENTO – MINORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – MONTANTE ARBITRADO PELO JUÍZO DE ORIGEM QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL CONSIDERANDO AS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO RECURSO DE APELAÇÃO 02 – INTERPOSTO PELA AUTORA – INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – ACOLHIMENTO – DECISÃO RECORRIDA QUE DETERMINOU A INVERSÃO DA MULTA CONTRATUAL EM FAVOR DA CONSUMIDORA, MAS ALTEROU A FORMA DE INCIDÊNCIA, DE MENSAL PARA PARCELA ÚNICA EQUIVALENTE A 2% (DOIS POR CENTO) DO VALOR DO IMÓVEL – DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO – IMPOSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA, ESTABELECIDA NA FORMA DE ALUGUÉIS MENSAIS, COM LUCROS CESSANTES – RESP Nº 1.498.484/DF (TEMA 970) – MULTA CONTRATUAL QUE, NO CASO DOS AUTOS, NÃO É SUFICIENTE PARA PRÉ-FIXAR EVENTUAIS PERDAS E DANOS PELO DESCUMPRIMENTO DO PRAZO PREVISTO PARA A ENTREGA DO IMÓVEL – NECESSÁRIA FIXAÇÃO DE LUCROS CESSANTES –
AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE PARÂMETRO PELAS PARTES – FIXAÇÃO EM 0,5% (MEIO POR CENTO) DO VALOR VENAL DO IMÓVEL POR MÊS DE ATRASO
, CONTADOS ATÉ A DATA DE PROPOSITURA DA AÇÃO – RECURSO PROVIDO (TJPR - 18ª C. Cível - 0010495-79.2019.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADORA DENISE KRUGER PEREIRA - J. 09.05.2022)

(TJ-PR - APL: 00104957920198160014 Londrina 0010495-79.2019.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Denise Kruger Pereira, Data de Julgamento: 09/05/2022, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2022)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRECEDENTES STJ. RESPONSABILIDADE CARACTERIZADA. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. – No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma -A jurisprudência recente do c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda enseja a condenação do vendedor por lucros cessantes.
E a jurisprudência desta e. Corte de Justiça, fixa o parâmetro de 0,5% sobre o valor venal do imóvel para indenização concernente aos lucros cessantes
-Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-AM - AC: 06252212320158040001 AM 0625221-23.2015.8.04.0001, Relator: Wellington José de Araújo, Data de Julgamento: 26/04/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 29/04/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE 180 DIAS. CULPA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. COMPROVAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES NA ESPÉCIE. DESNECESSIDADE. MULTA CONTRATUAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. TESES JURÍDICAS FIXADAS NO RESP 1635428/SC E RESP 1498484/DF. TEMAS 970/971. DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. MESMA NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. APLICAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES FIXADOS NA SENTENÇA DE FORMA ISOLADA. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. ATRASO POR CULPA DA CONSTRUTORA. DESDE A CITAÇÃO. 1. A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica. 2. Os lucros cessantes têm natureza compensatória, consistentes, no caso, naquilo que a parte autora razoavelmente deixou de lucrar. Embora, em regra, seja necessária a comprovação dos lucros cessantes para o acolhimento do pedido referente a esse prejuízo, tem-se reconhecido a presunção de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir o bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido. 3
O c. STJ fixou, por meio dos recursos especiais submetidos ao regime dos recursos repetitivos - REsp nº 1635428/S e REsp nº 1498484/DF (tema 970)-, a seguinte tese: Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
. 3.1 No caso, a sentença além da condenação em lucros cessantes aplicou multa contratual por inversão em favor da autora, devendo, portanto, ser afastada essa condenação, de modo que permaneça apenas a condenação ao pagamento dos lucros cessantes deferidos, sem cumulação. 4.
Tratando-se de hipótese indenização por atraso na entrega de imóvel, por culpa exclusiva da construtora que não concluiu a obra no prazo estabelecido, os as perdas e danos devem sofrer a incidência de juros de mora desde a citação
(TJDFT- Tema 07 e STJ - Tema 1.002). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-DF 00016578620168070020 DF 0001657-86.2016.8.07.0020, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 01/07/2020, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/07/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Quanto à atualização dos valores referentes aos lucros cessantes, entendo que deve incidir correção monetária desde cada vencimento e juros de mora pela SELIC, desde a citação, vedada sua cumulação com a correção monetária, conforme requerido pela própria recorrente nas razões de apelação.

No que tange aos danos morais, sustenta a recorrente que não foi demonstrada qualquer circunstância extraordinária que justificasse sua ocorrência. Alega, ainda, que o simples atraso na entrega de unidade imobiliária não justifica, de
per si
, a incidência do dano moral. Entendo, neste ponto, que o apelo merece prosperar.

Este eg. TJES firmou o entendimento de que o mero inadimplemento contratual, com atraso na entrega da obra, por si só, não caracteriza dano moral, sendo necessária a identificação de elementos que comprovem a ocorrência de circunstâncias excepcionais, caracterizadoras de efetivo prejuízo ao patrimônio moral da parte. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – PRAZO PARA ENTREGA DE IMÓVEL – CLÁUSULA CONTRATUAL COM PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS – LEGALIDADE – ATRASO IDENTIFICADO – DANOS MORAIS – INOCORRÊNCIA – APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Nos contratos de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, diante da natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.
2. O mero inadimplemento contratual com atraso na entrega da obra por si só não caracteriza dano moral, sendo necessária a identificação de elementos que comprovem a ocorrência de circunstâncias excepcionais caracterizadoras de efetivo prejuízo ao patrimônio moral da parte, o que não se verifica no caso dos autos.
3. Apelação desprovida.

(TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 0016823-58.2016.8.08.0012, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, 1ª Câmara Cível, Data: 21/Aug/2023)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022920-39.2015.8.08.0035 APELANTE: CRISTINA PEREIRA RODRIGUES APELADA: MIRANTE DA VILA SPE EMPREENDIMENTOS LTDA. RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA ACÓRDÃO EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO EXPRESSIVO NA ENTREGA DA OBRA – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. É cediço que
o mero inadimplemento ou mora contratuais não enseja, per se, dano moral indenizável
. 2. Admite-se, contudo, a indenização por dano moral quando o atraso na entrega da obra for expressivo, notadamente se as circunstâncias fáticas apontarem contexto que superam as meras contrariedades ou dissabores do cotidiano.

(TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 0022920-39.2015.8.08.0035, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª Câmara Cível, Data: 16/Dec/2022)

In casu
, após tecer considerações genéricas acerca do cabimento dos danos morais, o juízo
a quo
justificou sua incidência, no caso concreto, nos seguintes termos:
“O dano moral, no caso em apreço, emerge à feição de uma presunção natural da própria situação vivenciada pela parte demandante, que se viu privada temporariamente do uso de imóvel pelo qual adquiriu
com a expectativa de ali constituir moradia
.”

Inobstante o desvelo demonstrado pelo magistrado de piso ao proferir a analítica e bem elaborada sentença de 22 (vinte e duas) laudas, entendo que neste ponto incorreu em um equívoco, pois o imóvel adquirido pelo requerente, ora apelado, trata-se de uma sala comercial.

Dessa forma, inexistindo nos autos elementos que demonstrem circunstância excepcional a caracterizar os danos morais, entendo pelo seu afastamento.

Diante desses fundamentos,
CONHEÇO
do recurso interposto para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de (1) determinar que os valores relativos à devolução da comissão de corretagem e da taxa SATI sofram correção monetária desde o desembolso até a data de citação, momento a partir do qual serão acrescidos juros de mora, incidindo sobre o montante a taxa SELIC, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (2) afastar a condenação pela multa prevista na cláusula penal, mantendo apenas a condenação pelos lucros cessantes, reduzindo seu valor para 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel atualizado, por mês de atraso, incidindo correção monetária desde cada vencimento e juros de mora pela SELIC desde a citação, vedada sua cumulação com a correção monetária, e (3) afastar a condenação por danos morais.

Diante da reforma da sentença, e considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais,
pro rata
, bem como fixo os honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido por cada parte.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)

Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. TRANSMISSÃO AO PROMITENTE-COMPRADOR DA RESPONSABILIDADE DE PAGAR A COMISSÃO DE CORRETAGEM.
CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O SALDO DEVEDOR. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE SETORIAL (INCC) POR ÍNDICE OFICIAL. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO N. 996 DO STJ.
MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ). CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES.
DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
Não havendo cláusula contratual expressa, nem informação clara e destacada de transferência do ônus relativo ao valor da comissão de corretagem ao promitente comprador, impõe-se sua devolução pelo promitente vendedor.

2 -
O valor correspondente à devolução da comissão de corretagem e da taxa SATI deverá sofrer correção monetária desde o desembolso até a data de citação, momento a partir
do qual serão acrescidos os juros de mora e incidirá sobre o montante apenas a Taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice sob pena de
bis in idem.
Precedentes. TJES.

3 -
A substituição do índice setorial (INCC) de correção monetária do saldo devedor por índice oficial, no caso, o IGPM, possui respaldo na tese fixada pelo STJ quando do julgamento do tema repetitivo n. 996.

4 -

Na ocorrência de inadimplemento do promitente vendedor por atraso na entrega de unidade imobiliária, conforme entendimento firmado pelo STJ (tema 970), não é possível a cumulação da multa contratual ou cláusula penal com indenização por perdas e danos (lucros cessantes ou emergentes). Isso porque, tanto a multa contratual quanto os danos materiais, possuem a mesma natureza, portanto, não cumuláveis para não incorrer em
bis in idem.

5 -
No tocante ao
quantum
a ser fixado a título de lucros cessantes, a jurisprudência vem entendendo que mostra-se razoável e proporcional à realidade do mercado imobiliário a sua fixação em 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do imóvel, por mês de atraso.

6 -
O mero inadimplemento contratual com atraso na entrega da obra por si só não caracteriza dano moral, sendo necessária a identificação de elementos que comprovem a ocorrência de circunstâncias excepcionais caracterizadoras de efetivo prejuízo ao patrimônio moral da parte, o que não se verifica no caso dos autos.

7 - Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.