Tribunal: TJES
Processo: 0001146-04.2020.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. FLAGRANTE PREPARADO.
CONSUMAÇÃO IMPOSSÍVEL.
AFASTAMENTO. CRIME PERMANENTE E DE AÇÃO MÚLTIPLA.
AUSÊNCIA DE PROVOCAÇÃO.
FLAGRANTE ESPERADO. HIPÓTESE ADMITIDA.
ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADA.
VALIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS.
PRECEDENTES.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE. RÉ REINCIDENTE.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO. CULPABILIDADE CONFIRMADA.
RECURSO
DESP
ROVIDO.

1.
Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca, nem induz, o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do tráfico
d
e drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2.
Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, deve ser mantida a condenação da ré, como incursa nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei de Tóxicos, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.

3
.
As declarações

dos policiais envolvidos na prisão da ré, desde que harmônicas com o contexto probatório, e não maculadas por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação. Precedentes do STJ.

4
.
Não procede o pleito de desclassificação da conduta, tipificada no art. 33,
caput
, da Lei de Tóxicos, para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que
a
ré praticava o tráfico de drogas, e não era mer
a
usuári
a
.

5.

Sobre a minorante do tráfico privilegiado, a

jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de
não ser aplicável a causa de diminuição de pena, àqueles portadores de maus antecedentes, ou aos reincidentes. Nessa medida, considerando que
a
apelante
possui
condenaç
ão
transitada em julgado,
em data anterior aos fatos ora em discussão
, pela prática d
o crime de furto qualificado
(Id. 5
558998
)
,
não há como acolher o pleito de
aplicação da benesse,

prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

6.
Tendo a apelante permanecido presa durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau.

7.
RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001146-04.2020.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VANDERLEIA DE MATOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. FLAGRANTE PREPARADO.
CONSUMAÇÃO IMPOSSÍVEL.
AFASTAMENTO. CRIME PERMANENTE E DE AÇÃO MÚLTIPLA.
AUSÊNCIA DE PROVOCAÇÃO.
FLAGRANTE ESPERADO. HIPÓTESE ADMITIDA.
ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADA.
VALIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS.
PRECEDENTES.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE. RÉ REINCIDENTE.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO. CULPABILIDADE CONFIRMADA.
RECURSO
DESP
ROVIDO.

1.
Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca, nem induz, o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do tráfico
d
e drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2.
Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, deve ser mantida a condenação da ré, como incursa nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei de Tóxicos, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.

3
.
As declarações

dos policiais envolvidos na prisão da ré, desde que harmônicas com o contexto probatório, e não maculadas por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação. Precedentes do STJ.

4
.
Não procede o pleito de desclassificação da conduta, tipificada no art. 33,
caput
, da Lei de Tóxicos, para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que
a
ré praticava o tráfico de drogas, e não era mer
a
usuári
a
.

5.

Sobre a minorante do tráfico privilegiado, a

jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de
não ser aplicável a causa de diminuição de pena, àqueles portadores de maus antecedentes, ou aos reincidentes. Nessa medida, considerando que
a
apelante
possui
condenaç
ão
transitada em julgado,
em data anterior aos fatos ora em discussão
, pela prática d
o crime de furto qualificado
(Id. 5
558998
)
,
não há como acolher o pleito de
aplicação da benesse,

prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

6.
Tendo a apelante permanecido presa durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau.

7.
RECURSO DESPROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001146-04.2020.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VANDERLEIA DE MATOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
VANDERLEIA DE MATOS SANTOS
,
irresignada com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES (fls. 129/131), que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, a condenou pela prática do crime de tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06),
à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa
postula pela absolvição, aduzindo
(1.)
que o flagrante foi preparado e, por conseguinte, a conduta deve ser declarada atípica (crime impossível), e
(2.)

por
s
erem
insuficiente
s
as provas da destinação da droga para o tráfico.
Subsidiariamente, pugna
(3.)

pela desclassificação para a figura do delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), ou
(4.)

aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Por fim, requer
(5.)

a revogação da prisão preventiva, a fim de aguardar o julgamento em liberdade (fls. 153/164).

Quanto aos fatos,
consta da denúncia que, no dia 08/08/2020, por volta das 12 h, policiais militares fizeram uma busca no “Beco do Cimar”, localidade de Joacima, Itapemirim/ES, região conhecida como de intenso tráfico de drogas.

Na ocasião, foram encontradas drogas enterradas no solo, razão pela qual os agentes permaneceram em campana, aguardando que os proprietários das substâncias ilícitas retornassem ao local.

Momento depois, a ora recorrente foi vista desenterrando 15 (quinze) pedras de
crack
, embaladas para a venda a varejo, e, ato contínuo, foi presa em flagrante delito.

Consta mais que, em varredura no local, foram encontradas outras 224 pedras de
crack
, e 02 (duas) buchas de maconha.

Após exame das alegações defensivas
, entendo que não estão presentes elementos, suficientemente convincentes, para
reforma da sentença
.

É
desarrazoada a tese de que h
ouve f
lagrante preparad
o,
resultando em crime de consumação impossível.

C
uida-se, no caso, de
flagrante esperado,
cenário em que a autoridade policial se limitou a aguardar a prática do delito
para dar voz de prisão, sendo esta uma hipótese válida de flagrante.

Com efeito,
os agentes policiais não provocaram o ilícito, uma vez que
o
tráfico de drogas
é
crime
permanente, de ação múltipla
,
e se consumou ant
es mesmo do flagrante.

Nesse sentido, cito precedentes do STJ:

“
(...
)
Esta Corte Superior, ao analisar o tema, posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente ao concluir que não se pode falar em flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é de ação múltipla, consumando-se, no presente caso, já pela conduta preexistente de ter em depósito, transportar e trazer consigo a substância entorpecente.
(...)
" (
STJ.
EDcl no AgRg no AREsp n. 1.954.924/SP
, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 12/11/2021).

“
(...)
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca, nem induz, o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
(...)
4. Agravo regimental improvido." (
STJ.
AgRg no HC n. 614.387/SP
, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 18/
0
2/2021).

Afastada a alegação de crime impossível, passo a apreciar as demais teses aventadas.

A

defesa

sustenta

a
insuficiência
de provas acerca da mercancia de
drogas
,
requerendo a absolvição,
ou
a
desclassificação
para
a figura de
posse de drogas
para uso próprio
.

Co
m relação ao pedido absolutório,
não vejo como
prover
o recurso, já que a

materialidade
delitiva

está positivada no
boletim unificado de fls.
07/09,
auto de apreensão de fls.
21/22
, auto de constatação de fl
s
.
23/24
,

laudo toxicológico definitivo de fl.
126/128,
e prova oral produzida
.

A
autoria
, de igual modo, é inconteste.

A ré, nas duas oportunidades em que foi ouvida, negou o envolvimento com o tráfico de drogas (fls. 18/19 e mídia de fls. 94, 101 e 124). Todavia,
a negativa de autoria não encontrou respaldo no conjunto probatório.

Os policiais militares Willy Barboza e Vinicius Veiga esclareceram, tanto na esfera policial, quanto em juízo (fls. 14/15, e mídia de fls. 94, 101 e 124), e com a firmeza necessária, que Vanderleia foi vista desenterrando as drogas apreendidas em seu poder, em local conhecido como ponto de venda.

Vale ressaltar que é entendimento assente na jurisprudência, que as palavras dos policiais merecem credibilidade, mormente quando, como no caso, são uníssonas, sobre o modo como foram apreendidas as drogas.

Sobre o tema, já decidiu o
STJ
:

“
(...
)
4.
S
egundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso

(...).”
(
STJ;
AgRg-HC 815.812; Proc. 2023/0121416-9; SP;
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca;
Julg
ado em
16/05/2023
;
DJE 22/05/2023
).

“
(...
)
de acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Ag n. 1.336.609/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2013, DJe de 14/8/2013),

assim como no caso em apreço.
(...).”
(
STJ,
AgRg no AREsp n. 2.295.406/TO,
relator Ministro
RIBEIRO DANTAS
,
Quinta Turma,

julgado em 18/4/2023
,
DJe de 24/4/2023).

Em verdade, não há provas, nestes autos, no sentido de que os milicianos almejassem deturpar a verdade, ou incriminar pessoa inocente, sendo as declarações corroboradas pelos outros elementos de prova.

Portanto,
resta defeso acolher
o pedido de absolvição.

De igual forma, diante das circunstâncias do caso concreto,
não há como acolher a tese desclassificatória
.

Isso porque, o
s elementos probatórios (orais e documentais)
afastam
a alegação de que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao uso pessoal d
a
apelante, sendo oportuno anotar que a prova da destinação da droga para consumo pessoal, incumbe à defesa (art. 156, do CPP), ônus do qual não se desincumbi
u
.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente de drogas é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício, razões pelas quais rejeito o pedido de desclassificação.

Avançando, registro que, s
obre a
minorante do tráfico privilegiado,
a
jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de
não ser aplicável a causa de diminuição de pena, àqueles portadores de maus antecedentes, ou aos reincidentes.

C
ito precedente:

“
(...)
"No caso dos autos, a reincidência da agravante justifica concretamente o indeferimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.434/2006, pois
o réu reincidente não pode beneficiar-se com a benesse referenciada
, uma vez que tal circunstância evidencia a dedicação a atividades criminosas.
(
...
)
Ainda, no ponto, "o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que
a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes.
(...)
Agravo regimental desprovido.” (
STJ.
AgRg no AREsp n. 1.979.138/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma,
julgado em 25/4/2023,
DJe de 28/4/2023).
(grifos acrescidos)

Nessa medida, considerando que
a
apelante
possui
condenaç
ão
transitada em julgado,
em data anterior aos fatos ora em discussão
, pela prática d
o crime de furto qualificado
(Id. 5
558998
)
,
não há como acolher o pleito de
aplicação da benesse,

prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Por derradeiro, a defesa pretende que seja reconhecido o direito de recorrer em liberdade, todavia, não entendo ser recomendável a ordem de soltura, neste momento, especialmente porque confirmada a culpabilidade da ré, que permaneceu encarcerada durante toda a instrução processual.

Acerca do tema, já decidiu o STJ:

“
(...
)
2. Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau.
(...
)” (
STJ.
AgRg no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
julgado em 16/8/2022,
DJe de 22/8/2022)

Enfim, a análise conjugada dos elementos probatórios, não deixa dúvidas de que
a
apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei 11.343/06, devendo a sentença ser integralmente mantida.

DISPOSITIVO:

Firmado em todo o exposto, em consonância com o e
ntendimento
ministerial
(Id. 3006041)
,

NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO
.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.