Tribunal: TJES
Processo: 0019715-55.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – DESCABIMENTO – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”. Assim, resta evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor do apelante. Contudo, em razão da quantidade e nocividade da droga apreendida, que extrapolam os limites da razoabilidade, o patamar redutor deve ser fixado no mínimo legal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019715-55.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TIESLEY GOMES DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – DESCABIMENTO – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”. Assim, resta evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor do apelante. Contudo, em razão da quantidade e nocividade da droga apreendida, que extrapolam os limites da razoabilidade, o patamar redutor deve ser fixado no mínimo legal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
TIESLEY GOMES DE SOUZA
, inconformado com a sentença prolatada pela magistrada da 5ª Vara Criminal da Serra (fls. 21/22-verso dos autos principais – conteúdo digitalizado no id 4426616).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/02-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4426616
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...], no dia 29 de agosto de 2018, por volta das 19 horas, na praça do bairro Serra Dourada II, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, vinte e quatro pedras da droga conhecida como
“
crack
”
(auto de apreensão fl. 09 e laudo fl. 28).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no local, quando avistaram o denunciado na praça do bairro Serra Dourada II, ao lado da escola Francisca Peixoto Miranda Vale. Ao perceber a presença policial, o denunciado dispensou uma sacola, fato que motivou a abordagem.

Apreendida a sacola dispensada, os Policiais verificaram que em seu interior o denunciado trazia consigo as 24 pedras de crack.

Questionado, o denunciado confessou para os Policiais que as drogas se destinavam ao tráfico e que havia acabado de assumir o
“
plantão
”
do tráfico e que o fazia ao lado da escola.

Além disso, os Policiais informaram que o denunciado já era conhecido pelos integrantes das guarnições policiais da região, como envolvido com o tráfico de drogas.

Assim agindo, o(a)(s) denunciado(a)(s) transgrediu(ram) as normas do
artigo 33 c/c artigo 40, III, ambos da Lei n
º
11.343/06
, [...]. (sic)

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada da 5ª Vara Criminal da Serra
julgou procedente a pretensão punitiva estatal,

condenando
TIESLEY GOMES DE SOUZA
nas sanções do artigo 33,
c
aput
,
da Lei nº 11.343/06
,
à pena de 0
5
(
cinco
) anos
e 10 (dez)

meses

de reclusão
e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto
.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição do apelante. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o delito de uso de drogas, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, e
a
concessão da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do do Auto de Apreensão de fl. 09, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 10/10-verso
,
do
Boletim Unificado de fls.
1
3/
1
5
e do Laudo de Exame Químico de fl
s
.
28/28-verso
,
todos d
os autos em apenso
(
conteúdo digitalizado no id
4426616
),
bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
TIESLEY GOMES DE SOUZA
,
ao ser ouvido em juízo
(
fl. 25
dos autos
principais
–
conteúdo digitalizado no id
4426616
)
, negou qualquer envolvimento com as drogas apreendidas, apesar de afirmar que estava no local para adquirir drogas para consumir,
in verbis
:

[...]
QUE nega os fatos narrados na exordial; que foi comprar droga para uso próprio; que n
ã
o estava co
m
sacola e nem jogou nada
; que não se recorda se conhece os policiais;
[...
]:
que é usuário ha muito tempo
e sustentava o vício trabalhando de pedreiro e tirava uma parte para comprar e ajuda com o resto a família;
que usava coca
í
na e crack; que n
ão e
ra dependente qu
í
mico e tinha controle
; que às vezes ficava na pracinha pois tinha que esperar; que a praças á mais ou menos movimentado e tem uma escola perto; [...]:
que estava esperando perto da arquibancada at
é
receber a droga, mas veio a viatura e foi abordado e nada foi encontrado co
m
o interrogado e eles fizeram uma revista na pra
ç
a e vira
m
co
m
u
m
a sacola e falaram que era do interrogado; que falou que não era sua, mas foi em v
ã
o
;
que mora na avenida e por eles verem o interrogado constantemente, eles falara
m
que o interrogado
á
rea traficante daquele
á
rea a
li
; que estava sendo pratica
m
ente obrigado a responder as perguntas e a assumir a sacola, pelo fato de estar al
i
; que os policiais não tinham abordado o interrogado antes e se lembra apenas dos policiais Gripa e Willian que fizeram a abordagem com respeito. QUE EM SUA DEFESA BNADA MAIS TEM A DIZER. [...]. (sic)

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os policiais militares Franksuel Barros Caldeira e M
a
rcos Rodrigues de Oliveira, assim descreveram as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes na ocasião:

[...] que inquirido pela autoridade quanto os fatos constantes no B.U 37095752, tem a declarar o seguinte que
em data de 29 de Agosto do ano de 2018, o declarante estava de serviço quando em patru
l
hamento na Av. Belo Horizonte, no bairro Serra Dourada II, na praça, avistaram u
m
individuo, posteriormente identificado co
m
o TIESLEY GOMES DE SOUZA; que referido individuo ao perceber a presen
ç
a da viatura dispensou uma sacola, a qual foi reco
l
hida e dentro do seu interior continha vinte e quatro pedras de subst
ân
cia similar a
“
Crack
”
; que indagado a respeito o abordado TIESLEY GOMES DE SOUZA assumiu a propriedade da droga, inclusive revelando que acabara de
“
assumir
”
o plantão na venda da droga; que tal elemento já era conhecida da guarnição pelo trafico de droga e este sempre assu
m
ia dizendo ser aquela a sua profissão ou seja
“
traficante
”
; que a Praça em que o mesmo estava comercializando droga fica próxima a Escola Francisca Peixoto Miranda com um fluxo muito grande adolescente; que diante disto foi dado voz de prisão ao abordado e juntamente com a droga foi encaminhado a Delegacia de Plantão da Terceira regional Serra. [...]. (sic) (Franksuel Barros Caldeira – fl. 48 dos autos em apenso
–
conteúdo digitalizado no id
4426616
).

[...] que inquirido pela autoridade quanto os fatos constantes no B.U 37095752, tem a declarar o seguinte que;
que confirma o teor da referida ocorr
ê
ncia, esc
l
arecendo estava de serviço, quando em patru
l
hamento na Av. Belo Horizonte, no bairro Serra Dourada II, em uma praça, avistaram u
m
individuo, posteriormente identificado co
m
o TIESLEY GOMES DE SOUZA; que referido individuo ao perceber a presença da viatura dispensou u
m
a sacola; que imediatamente abordaram o ele
m
ento aci
m
a identificado e reco
l
heram a sacola que continha em seu interior vinte e quatro (24) pedras de substancia similar a
“
Crack
”
; que indagado a respeito TIESLEY GOMES DE SOUZA assumiu a propriedade da droga, revelando que acabara de
“
assu
mir
”
o plantão na venda da droga; que tal ele
m
ento j
á
era conhecida da guarnição pelo trafico de droga e este sempre assumia dizendo ser aquela a sua profissão ou seja
“
traficante
”
; que a Praça em que o mesmo estava comercializando droga fica próxima a Escola Francisca Peixoto Miranda com um fluxo muito grande adolescente; que diante disto foi dado voz de prisão ao abordado e juntamente com a droga foi encaminhado a Delegacia de Plantão da Terceira regional Serra; que afirma o declarante que TIESLEY GOMES DE SOUZA é envolvido com o trafico de droga; [...]. (sic) (
M
a
rcos Rodrigues de Oliveira
– fl. 49 dos autos em apenso
–
conteúdo digitalizado no id
4426616
).

Ouvidos em juízo (fls. 23 e 24 dos autos principais –
conteúdo digitalizado no id
4426616
)
, os referidos policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações,
in verbis
:

[...] QUE se recorda dos fatos narrados na exordial;
QUE estava
m
patru
l
hando no bairro e avistaram o réu em atiutude suspeita e ele dispensou u
m
a sacola que continha entorpecente; que viu ele dispensado a sacola; que o réu é conhecido na area de Serra Dourada II, sempre envolvido
co o
pessoal que trafica na regi
ão
; que o réu assu
m
iu que estava traficando e ele n
ão
tinha proble
m
a em assumir e já o conduziu outra vez e ele sempre assumia que traficava
; que tem uma escola na praça, inclusive com creche sendo a Escola Francisca Peixoto Miranda; que tem fluxo de adolescente em rrazão da escola;
que a pracinha é bastante movimentada principalmente por usuários de drogas
; [...]: que participou da diligencia junto com o parceiro;
que n
ã
o fizeram ca
mpana
anterior
m
ente e si
m
surpreenderam ele em flagrante delito
; que a atitude suspeita, é bem discricionária e depende do conhecimento do policial, mas ele adiantou o passo e tentou sair da abordagem; que junto ao réu ele não estava com outra pessoa; que a localidade tem comércio e casas; que na abordagem alertaram o réu o direito de permanecer calado e fazem isso em todas as abordagens; que não registram a abordagem pois não possuem equipamentos para isso; que não lembra quem fez a revista pessoal, pois foi um trabalho em conjunto;
que a droga foi encontrada nu
m
a sacola, ap
ó
s o réu a dispensar e viram depois que a apreenderam
; que não lembra a cor da sacola; que não lembra quem arrecadou a sacola em razão do tempo;
que era 24 pedras de crack; que o réu confessou a pr
á
tica do tráfico de for
ma libre
e espontânea
; [...]. (sic) (
M
a
rcos Rodrigues de Oliveira
– fl. 23 dos autos principais
–
conteúdo digitalizado no id
4426616
).

[...]
QUE se recorda vagamente dos fatos narrados na exordial;
QUE lido, confirma suas declara
ções
de f
l
s. prestadas perante a autoridade policial; que a pra
ç
a em Serra Dourada e u
m
ponto de drogas e o réu naquela época ele fazia parte do tráfico de drogas e assumia abertamente
; que te
m
tempo que n
ã
o
vê
ele mais; que a ocorr
ê
ncia te
m
muito tempo; que fica
m
duas escolas pr
ó
ximo a pra
ç
a, uma colada e outra a u
m
a quadra;
que a pra
ç
a é bastante movimentada, co
m
crianças e adolescentes e o tráfico acontece ali ate hoje
; que naquela
é
poca ele fazia parte do tráfico local, hoje no sabe mais;
que o réu na época falou que tinha acabado de assu
m
ir o plant
ão
.

[...]
: que além do depoente, se lembra do parceiro participando da ocorr
ê
ncia, Sd de Oliveira; que geralmente, a maioria das apreens
õ
es s
ã
o durante o patru
l
hamento e n
ã
o se lembra se fizeram ca
m
pana antes da abordagem, pois faz muito tempo; que é falado a réu do direito de perm
a
necer calado,
m
as o réu falava de forma debochada que nunca ficava preso e falava aberta
m
ente que n
ão
ia ficar preso;
que o réu teria confessado de libre e espont
â
nea vontade que estava traficando, mesmo ap
ó
s ser alertado do direito de permanecer calado, talvez certeza da impunidade, ele falava aberta
m
ente
; que n
ão
ser recorda quem fez a revista pessoal ao r
é
u;
que foi visualizada a droga na posse do réu e depois ele arre
m
essou
; que n
ão
se recorda do tipo de droga e nem a quantidade;
[...]. (sic)
(
F
ranksuel
B
arros
C
aldeir
a
– fl.
2
4
dos autos
principais

–
conteúdo digitalizado no id
4426616
).

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, não merece prosperar.

Prosseguindo
, passo a apreciação d
o pedido
de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que o acusado
TIESLEY GOMES DE SOUZA
não ser portador de bons antecedentes e, ainda, em razão da natureza e da quantidade de substância entorpecente apreendida na ocasião,
in verbis
:

[...].
DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUI
ÇÃO
do §4
º
, do art. 33 da Lei n
º
11.343/2006.
Apesar do denunciado ser tecnicamente primário, entendo que não é o suficiente para se favorecer do referido redutor, eis que responde a outras ações penais aliado a natureza da droga e quantidade da droga (24 pedras de crack), que merece ser valorada negativamente, razão pela qual,
AFASTO o redutor previsto no art. 33, §4
º
, da Lei n. 11.343/06, co
m
fu
l
cro no artigo 42 da Lei n. 11.343/06 e na jurisprud
ê
ncia dominante do STJ.
[...].

Nessa quadra, urge salientar,
ao contrário do delineado pel
o
magistrad
o
sentenciante, e
de
acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Sup
remo Tribunal Federal
,
que
“
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”.

Contudo,

haja vista a manifestação da Procuradoria de Justiça (i
d
5091917
),
no sentido
de “
[...]
que
o apelante não faz jus ao referido benefício, eis que possui condenação por tráfico nos autos de nº 0024997-74.2018.8.08.0048, cujo trânsito em julgado ocorreu em 17/06/2019, o que caracteriza maus antecedentes.
”,
importante destacar que a referida condenação, bem como a da Ação Penal nº
0026627-68.2018.8.08.0048,
referem-se a fatos posteriores
ao
s
sob apuração na presente ação penal,
situação que impede a caracterização da dedicação às atividades ilícitas, conforme
posição do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE OFÍCIO. INICIATIVA DO JULGADOR. PROVOCAÇÃO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO. FATO ANTERIOR AO OBJETO DA APURAÇÃO. CERTIDÃO. EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
[...]
.
3. Se há apenas inquérito ou ação penal em curso, não se pode falar, por esse único motivo, em prova de dedicação a atividades criminosas, valendo as mesmas razões que ensejaram a elaboração do enunciado da Súmula nº 444/STJ e, de forma bem específica, o tema 1139/STJ;
se há condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, também não é possível falar-se em dedicação à atividade criminosa, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente
; entretanto, se no momento do julgamento da ação penal por tráfico de drogas já houver condenação transitada em julgado por fato pretérito, ou seja, cometido em momento anterior ao que ensejou a denúncia que está sendo examinada, aí é possível inferir-se a dedicação à atividade crimino
sa, afastando-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

[...]
. (STJ; AgRg-HC 758.016; Proc. 2022/0225834-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 18/10/2022; DJE 24/10/2022)

Assim,
tenho
que
não há elementos
suficientes
nos autos para afastar a benesse
do tráfico privilegiado ao apelante
TIESLEY GOMES DE SOUZA
,
razão pela qual
entendo ser viável a aplicação da mesma, tendo em vista
o preenchimento dos requisitos necessários.

No que se refere à fração de diminuição de pena a ser utilizada, pontuo que o entendimento do Superior Tribunal de justiça é no sentido de que a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas pode ser utilizada para a aplicação da presente causa de diminuição de pena na fração diversa do máximo, Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (41 KG DE MACONHA). POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA MINORANTE (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). INSURGÊNCIA CONTRA O PERCENTUAL DE 1/5. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. [...].
2. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, embora a quantidade de droga não seja, por si só, elemento suficiente para afastar a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), é possível sua consideração para modular o percentual do redutor.
[...]. (STJ; AgRg-EDcl-HC 830.124; Proc. 2023/0198658-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 31/08/2023)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INCIDÊNCIA. AFASTAMENTO LASTREADO EM ELEMENTOS PRÓPRIOS DO TIPO PENAL. AGRAVADO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO INCIDENTE NO PATAMAR MÁXIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O Tribunal de origem entendeu pela não aplicação da causa de diminuição pela dedicação à atividade criminosa, com base na quantidade de drogas apreendidas, petrechos e dinheiro. Contudo, a fundamentação a quo não desborda do tipo penal, de modo que não é possível acolher mera ilação como justifi.cativa para o afastamento da minorante, mormente porque o paciente é primário e de bons antecedentes.
3. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.
[...]. (STJ; AgRg-HC 831.019; Proc. 2023/0203893-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 30/08/2023).

Dito isso,
tendo em vista que a magistrada sentenciante fixou a pena-base do ora apelante no mínimo legal, não considerando a
quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida
na primeira fase dosimétrica
, tenho por necessário aplicar a benesse previst
a
no § 4º,
do artigo 33,
da Lei nº 11.343/06,
no patamar de um
1/
6

(um
sexto
),
em razão de tal situação
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto
para
, no mérito,
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para reco
n
hecer e aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração mínima legal, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora objurgada.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e, ainda, com os preceitos legais previstos no artigo 59, do Código Penal, passo a realizar a dosimetria da pena de
TIESLEY GOMES DE SOUZA
.

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na sequência, observo que não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Tendo em vista o reconhecimento da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar de um 1/
6
(um
sexto
),
em razão da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida,
deve a pena ser
reduzida para
0
4
(
quatro
) anos e 0
2
(
dois
) meses
de reclusão e
416
(
quatrocentos e dezesseis
) dias-multa
.

D
iante do reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, procedo o aumento
d
a pena no mesmo patamar fixado pela magistrada sentenciante, ou seja, em 1/6 (um sexto),
a qual rest
a
como definitiva, t
endo em vista a aus
ê
ncia de ou
tras circunstâncias a serem analisadas, em
0
4
(
quatro
) anos, 0
4
(
quatro
) meses
e 10 (dez) dias
de reclusão e
4
85
(
quatrocentos e
oitenta e cinco
) dias-multa
.

Permanecem as demais prescrições delimitadas na sentença que não foram expressamente alteradas neste julgamento.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)