Tribunal: TJES
Processo: 0018593-18.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Feminicídio; Crime Tentado
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0018593-18.2018.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARIO DE FREITAS SIMOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL -
HOMICÍDIO QUALIFICADO -
ARTIGO
121,
§2º
, INCISOS I
E
IV,
C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS
DO CÓDIGO PENAL -
UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 1/
6

(UM
SEXTO
)
PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL –
INVIABILIDADE -
DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E PROPORCIONAL -
EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) -
M
AJORAÇÃO
DO PATAMAR DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE À TENTATIVA PARA O PATAMAR
MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO -
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –

INVIABILIDADE - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
DETRAÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1.
A
o magistrado é conferida discricionariedade para fins de fixação da pena, não estando o mesmo adstrito a parâmetros matemáticos, desde que o faça de forma fundamentada, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
2
.

Tendo o réu iniciado os atos de execução, chegando bem próximo à consumação do resultado morte
da vítima
, descabe a fixação da fração máxima da causa de diminuição expressa no art. 14, inciso II, do Código Penal.
3. Presentes

os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal,
descabida a revogação da prisão preventiva do réu. 4. O pedido de detração penal deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.
4.

Recurso conhecido
e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018593-18.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARIO DE FREITAS SIMOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0018593-18.2018.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARIO DE FREITAS SIMOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MÁRIO DE FREITAS SIMOR
em face da
sentença
que o
conden
ou

pela prática do crime previsto no artigo
121,
§2º
, incisos I
e
IV,
c/c o artigo 14, inciso II, ambos
do Código Penal
, à pena de
1
5 (q
uinze
) anos de reclusão
,
para cumprimento
em
regime inicial
fechado
.

N
arra a denúncia, em síntese, que
no dia 18 de novembro de 2018, o denunciado, agindo de forma livre, consciente e co
m
a intenção de matar, utilizando-se de u
m
a arma branca (faca, apreendida conforme auto de apreens
ã
o de f
l
. 105), desferiu golpes contra a v
í
tima
Eliane Geraldo Facco
, provocando-
l
he as les
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es que foram descritas no Laudo de Les
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es Corporais de fl. 94, dando
início
a execu
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crime de ho
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dio que somente n
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o se consumou por circu
nstân
cias alheias a sua vontade.

Em suas razões recursais, a defesa almeja a fixação da pena-base no mínimo legal, ante a alegada fundamentação genérica. Pretende ainda, a exasperação da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativada. Requer também a fixação da causa de diminuição da tentativa em sua fração máxima. Por fim, pugna pela detração e para que o apelante responda o processo em liberdade.

Contrarrazões ministeriais
requerendo o
improvimento
do recurso
.

A douta Procuradoria de Justiça por meio d
o parecer da lavra d
a
ilustre Procurador
a

Karla Dias Sandoval Mattos Silva
,
opino
u
pel
o parcial provimento do recurso

apenas para reformar a fração utilizada para cada circunstância judicial.

Pois bem.

Por incontestes a
materialidade e a autoria
delitivas, passo diretamente para a análise do mérito recursal.

C
om relação ao pleito por utilização da fração de 1/6 (um sexto),
para cada circunstância judicial,
ressalto que
ao Magistrado é conferida discricionariedade para fins de fixação da pena, não estando o mesmo adstrito a parâmetros matemáticos, desde que o faça de forma fundamentada, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

N
este sentido, colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTERNACIONAL. 326 KG DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. PENA BASE BEM DIMENSIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O montante da exasperação da pena base fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, porquanto inexiste critério objetivo no Código Penal. Rever tal montante requer o revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. [...] (AgRg no HC 561.559/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020).

De igual maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL RECEPTAÇÃO ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR - AUTORIA DOSIMETRIA PENA BASE RECURSO IMPROVIDO.1. As circunstâncias da apreensão, a perseguição e a troca de tiros, além do vasto histórico criminal do apelante, indicam que ele sabia que a procedência do bem não era lícita, e que estava com o número identificador adulterado.2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (HC 592.423/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020). 5. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180033800, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 11/11/2020, Data da Publicação no Diário: 23/11/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HONORÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 Não há que se falar em absolvição quando o conjunto probatório contido nos autos é bastante para atestar que o réu incorreu na prática de um dos núcleos do tipo penal de tráfico de drogas. O depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante é elemento probatório idôneo a fundamentar o édito condenatório. Precedentes. 2. O julgador possui discricionariedade para estabelecer a reprimenda, de modo a alcançar o seu fim de prevenção e repressão do delito, razão pela qual não se pode enxergar a dosimetria da pena como uma operação matemática. 3. a matéria aventada foi devidamente analisada na instrução processual, bem como no presente Recurso de Apelação, restando plenamente obedecidos todos os requisitos legais para sua validade, sendo valorados todos os preceitos constitucionais.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050190001409, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/11/2020).

Assim, considero proporcional e adequada a valoração de 1/8 (um oitavo) para a circunstância judicial negativamente valorada e mantenho o patamar empregado.

Quanto ao pleito de
aplicação do percentual da causa de tentativa em seu grau máximo
tenho que melhor sorte não assiste ao apelante.

Como sabido, a tentativa tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena, tendo o legislador estabelecido no artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, que esta deverá ser punida com a pena do crime consumado, diminuída de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).

Assim, como não há previsão expressa do critério a ser adotado para definir o quantum de diminuição, a doutrina e a jurisprudência têm se posicionado no sentido de que deve ser analisada a trajetória do crime percorrido pelo agente, sendo que, quanto mais próximo da consumação menor o patamar.

Sobre o tema, leciona Júlio Fabbrini Mirabete:

"A redução da pena referente à tentativa deve resultar não das circunstâncias do crime, que são consideradas na fixação da pena base, mas das circunstâncias da própria tentativa, ou seja, da extensão do iter criminis percorrido pelo agente, graduando-se o percentual em face da maior ou menor aproximação do resultado; quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se aproximou da consumação, menor a redução. A maior ou menor redução deve ser motivada pelo juiz. (...)" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas. 4. ed. p. 154)

Nesse sentido
segue a jurisprudência:

4. A jurisprudência do STJ reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: Quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Nesse sentido, deve ser mantida a redução na fração de 1/2 (metade), conforme consta na sentença, já que o crime se aproximou muito de sua consumação, considerando que o iter criminis foi praticamente todo percorrido (...). (TJES; APCr 0003630-56.2016.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 02/06/2021; DJES
17/06/2021
)

No caso focado, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer,
“
o apelante não faz jus à diminuição da pena da tentativa em sua fração máxima, eis que restou provado nos autos que o apelante desferiu dois golpes na vítima em regiões letais, somente não tendo se consumado o homicídio pois o apelante escorregou, momento em que esta conseguiu fugir. Ora, considerando que quanto mais perto o agente se aproximar da consumação, menor deve ser a fração de diminuição da pena, não há que se falar em readequação da sentença nesta parte”.

O pleito de detração penal deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Por fim,
d
escabida
a pretensão
do réu

quanto ao
direito de recorrer
em liberdade
da sentença condenatória, eis que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal,
sobretudo pela garantia da ordem pública.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
MAS NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se inalterada a sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0018593-18.2018.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARIO DE FREITAS SIMOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL -
HOMICÍDIO QUALIFICADO -
ARTIGO
121,
§2º
, INCISOS I
E
IV,
C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS
DO CÓDIGO PENAL -
UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 1/
6

(UM
SEXTO
)
PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL –
INVIABILIDADE -
DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E PROPORCIONAL -
EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) -
M
AJORAÇÃO
DO PATAMAR DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE À TENTATIVA PARA O PATAMAR
MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO -
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –

INVIABILIDADE - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
DETRAÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1.
A
o magistrado é conferida discricionariedade para fins de fixação da pena, não estando o mesmo adstrito a parâmetros matemáticos, desde que o faça de forma fundamentada, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
2
.

Tendo o réu iniciado os atos de execução, chegando bem próximo à consumação do resultado morte
da vítima
, descabe a fixação da fração máxima da causa de diminuição expressa no art. 14, inciso II, do Código Penal.
3. Presentes

os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal,
descabida a revogação da prisão preventiva do réu. 4. O pedido de detração penal deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.
4.

Recurso conhecido
e improvido.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.