Tribunal: TJES
Processo: 0007528-98.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –DOSIMETRIA DA PENA – REDIMENSIONADA - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A
culpabilidade na fase da dosimetria da pena diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não podendo ser confundida com o elemento constitutivo do crime. Assim, a mera alegação de o réu agiu com dolo elevado não se mostra como fundamento idôneo para exasperar a pena base.

2
. As circunstâncias do crime também não merecem maior desaprovação, considerando que o apelante estava em frente a sua casa. De igual sorte, a quantidade de droga apreendida não ultrapassa o previsto no tipo penal.

3
. “A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou a compreensão da 'possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência'." (HC 527.517/SP).

4.
Ato contínuo, aplicou o MM. Juiz a agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea “j”, do CP (crime cometido em período de calamidade pública relacionada ao novo coronavírus).
Contudo, não se observa uma relação direta entre o fato criminoso e a situação de pandemia, de modo a concluir que o réu tenha dela se beneficiado.

5.
Pena redimensionada.

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007528-98.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALVARO DA SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –DOSIMETRIA DA PENA – REDIMENSIONADA - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A
culpabilidade na fase da dosimetria da pena diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não podendo ser confundida com o elemento constitutivo do crime. Assim, a mera alegação de o réu agiu com dolo elevado não se mostra como fundamento idôneo para exasperar a pena base.

2
. As circunstâncias do crime também não merecem maior desaprovação, considerando que o apelante estava em frente a sua casa. De igual sorte, a quantidade de droga apreendida não ultrapassa o previsto no tipo penal.

3
. “A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou a compreensão da 'possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência'." (HC 527.517/SP).

4.
Ato contínuo, aplicou o MM. Juiz a agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea “j”, do CP (crime cometido em período de calamidade pública relacionada ao novo coronavírus).
Contudo, não se observa uma relação direta entre o fato criminoso e a situação de pandemia, de modo a concluir que o réu tenha dela se beneficiado.

5.
Pena redimensionada.

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0007528-98.2020.8.08.0030

APELANTE: ALVARO DA SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JOAO FRANCISCO MATOS GAMA CURTO - ES21532-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALVARO DA SILVA OLIVEIRA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls. 141/ss. pelo
MM JUÍZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE LINHARES/ES
, que, nos autos da Ação Penal n. 0007528-98.2020.8.08.0030, condenou o recorrente à pena de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 1.260 (mil, duzentos e sessenta) dias multa pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões de ID 5508182, requer a defesa, em síntese a revisão da dosimetria da pena.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso em ID 5582505, sendo neste mesmo sentido o parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID 5640960.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece parcial reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que

“[...] no dia 20 de outubro de 2020, por volta das 15h33min, durante o patrulhamento tático motorizado pelo bairro Aviso, a guarnição avistou o denunciado em frente a sua residência, sendo de ciência dos militares que havia um mandado de prisão em seu desfavor.

Ato contínuo, os agentes deram voz de abordagem ao denunciado, sendo ignorado por este, que evadiu-se para os fundos do quintal de sua residência, contudo, apesar da tentativa de fuga, os militares lograram êxito em sua detenção.

Durante uma busca no local, foram encontrados 36 (trinta e seis) substâncias similares ao crack e 04 (quatro) pinos de substância análoga à cocaína. Outrossim, na residência do denunciado foi encontrado em cima da geladeira 02 (duas) buchas de maconha, bem como a quantia de R$ 11.900,00 (onze mil e novecentos reais) escondido em um sapateiro dentro do banheiro.[...] ”

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, consigno que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente considerando os elementos colhidos em sede inquisitorial, o laudo químico e os depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Dito isso, destaco que o próprio apelante confessou, em sede judicial, que vendia as drogas, versão esta também confirmada pelo depoimento dos policiais militares que participaram da sua prisão em flagrante, não sendo este ponto de irresignação no presente recurso.

No que se refere a dosimetria da pena aplicada, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“[...]
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, haja vista a alta intensidade do dolo do agente na prática criminosa e o elevado grau de planejamento na conduta, tendo o Militar noticiado, em Juízo, que, quando o réu morava no Bairro Nova Esperança, já era conhecido pelo envolvimento no tráfico, evidenciando uma expertise acentuada no cometimento do delito, mediante migração do ponto do tráfico, do Bairro Nova Esperança para o Bairro Planalto. Em relação aos seus
antecedentes
, reputo-os maculados, haja vista a condenação nos autos nº 0006957-30.2020.8.08.0030, pela prática do crime previsto art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, cometido em 21/09/2020, transitada em julgado em 18/11/2021, a qual é incapaz de gerar reincidência em razão da data do trânsito em julgado.
[...]

Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do acusado. O
motivo
do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias
do delito merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo cometido por volta das 15h33min, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. As
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que duas das substâncias se tratavam de cocaína e crack, isto é, substâncias entorpecentes devastadoras e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas é reprovável, vez que, além das 36 (trinta e seis) pedras de crack, dos 04 (quatro) pinos de cocaína e

das 02 (duas) buchas de maconha, o réu ainda possuía a quantia de R$11.900,00 (onze mil e novecentos reais), evidenciando uma quantidade excessiva de drogas comercializadas. [...]
”

Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada para 10 (dez) anos

de reclusão considerando como desfavoráveis a culpabilidade, os antecedentes, as circunstâncias, a natureza e a quantidade das drogas.

Ocorre que a culpabilidade na fase da dosimetria da pena diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não podendo ser confundida com o elemento constitutivo do crime. Assim, a mera alegação de o réu agiu com dolo elevado não se mostra como fundamento idôneo para exasperar a pena base.

Ademais, apesar do depoimento dos policiais no sentido de que o apelante teria mudado o seu ponto de venda do
Bairro Nova Esperança para o Bairro Planalto, não há outro elemento que comprove tal afirmação, sendo certo, ainda, que o réu foi detido no Bairro Aviso.

As circunstâncias do crime também não merecem maior desaprovação, considerando que o apelante estava em frente a sua casa. De igual sorte, a quantidade de droga apreendida não ultrapassa o previsto no tipo penal.

Entretanto, não se pode ignorar os maus antecedentes do réu e a natureza da droga apreendida, inclusive cocaína e crack, que possuem alto poder viciante.

Ressalto que já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Ademais, é firme na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, considero adequada a exasperação da pena-base para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

Em seguida, foi parcialmente compensada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP) com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP). Entretanto
, “A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou a compreensão da 'possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência'." (HC 527.517/SP).

Assim, nos termos da jurisprudência acima mencionada, compenso integralmente a atenuante com a agravante, considerando que o apelante possui duas condenações transitadas em julgado e uma delas já foi considerada na análise da primeira fase da dosimetria da pena.

Ato contínuo, aplicou o MM. Juiz a agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea “j”, do CP (crime cometido em período de calamidade pública relacionada ao novo coronavírus).

Contudo, não se observa uma relação direta entre o fato criminoso e a situação de pandemia, de modo a concluir que o réu tenha dela se beneficiado.

Portanto, afasto a referida agravante, de modo a fixar a pena intermediária em
7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 33, §2º, alínea b, CP), considerando a reincidência do réu, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição da pena.

Neste ponto, ressalto que corroboro com o entendimento perfilhado pela MMª Magistrada a quo quanto a impossibilidade de se implementar a causa de diminuição de pena conhecida como “tráfico privilegiado”, considerando que o apelante não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em especial, por ser reincidente.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena conforme acima exposto.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)