Tribunal: TJES
Processo: 0032385-66.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DUTY TO MITIGATE THE LOSS. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. AÇÃO DE EXECUÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA TANTO. COBRANÇA LEGÍTIMA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Segundo STJ, o

princípio duty to mitigate the loss conduz à ideia de dever, fundado na boa-fé objetiva, de mitigação pelo credor de seus próprios prejuízos, buscando, diante do inadimplemento do devedor, adotar medidas razoáveis, considerando as circunstâncias concretas, para diminuir suas perdas. Sob o aspecto do abuso de direito, o credor que se comporta de maneira excessiva e violando deveres anexos aos contratos (v.g: lealdade, confiança ou cooperação), agravando, com isso, a situação do devedor, é que deve ser instado a mitigar suas próprias perdas. É claro que não se pode exigir que o credor se prejudique na tentativa de mitigação da perda ou que atue contrariamente à sua atividade empresarial, porquanto aí não haverá razoabilidade.

2.
O ajuizamento de ação de cobrança muito próximo ao implemento do prazo prescricional, mas ainda dentro do lapso legalmente previsto, não pode ser considerado, por si só, como fundamento para a aplicação do duty to mitigate the loss. Para tanto, é necessário que, além do exercício tardio do direito de ação, o credor tenha violado, comprovadamente, alguns dos deveres anexos ao contrato, promovendo condutas ou omitindo-se diante de determinadas circunstâncias, ou levando o devedor à legítima expectativa de que a dívida não mais seria cobrada ou cobrada a menor. Precedente do STJ.

3. A razão utilizada pelas instâncias ordinárias para aplicar ao caso o postulado do duty to mitigate the loss está fundada tão somente na inércia da instituição financeira, a qual deixou para ajuizar a ação de cobrança quando já estava próximo de vencer o prazo prescricional e, com isso, acabou obtendo crédito mais vantajoso diante da acumulação dos encargos ao longo do tempo. Precedente do STJ.

4. Não há nos autos nenhum outro elemento que demonstre haver a instituição financeira, no caso em exame, criado no devedor expectativa de que não cobraria a dívida ou que a cobraria a menor, ou mesmo de haver violado seu dever de informação. Não há, outrossim, elemento nos autos no qual se possa identificar qualquer conduta do devedor no sentido de negociar sua dívida e de ter sido impedido de fazê-lo pela ora recorrente, ou ainda qualquer outra circunstância que pudesse levar à conclusão de quebra da confiança ou dos deveres anexos aos negócios jurídicos por nenhuma das partes contratantes, tais como a lealdade, a cooperação, a probidade, entre outros. Precedente do STJ.

5. Desse modo, entende-se não adequada a aplicação ao caso concreto do duty to mitigate the loss.

6. Ação ajuizada dentro do prazo prescricional para tanto, cobrança legítima.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032385-66.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RAQUEL NATIVIDADE PEREIRA AMORIM
APELADO: SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032385-66.2019.8.08.0024

APELANTE
:
RAQUEL NATIVIDADE PEREIRA AMORIM

APELADO
:
SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de apelação cível manejada nestes autos por RAQUEL NATIVIDADE PEREIRA AMORIM, no qual sua autora pretende a reforma de sentença que julgou improcedente a pretensão da ora recorrente, em sede de embargos à execução.

Narra a recorrente trata-se ação de Embargos a Execução interposta em razão do apelado ter ajuizado uma execução em virtude de inadimplemento da autora deste recurso, por força prestação de serviços educacionais.

Relata que a sentença considerou a improcedência dos embargos, ao argumento de que o credor teria agido dentro do previsto pela legislação vigente e, ainda, em virtude da ação ter sido ajuizada dentro do prazo prescricional para tanto.

Consigna que o ponto sob a sob o qual reside a controvérsia deve ser decidida, tem relação com impossibilidade de trancamento da faculdade pela Apelante frente aos débitos pendentes. Relata que admite o débito referente aos períodos efetivamente cursados, mas a partir do momento em que foi impossibilitada de requisitar o trancamento; se viu num cenário em que sua dívida teria se aprofundado de maneira, segundo consigna, injustificada.

Aduz que, em razão da ausência de comprovação pelo apelante, quanto à prestação de serviços educacionais por todo o período objeto de cobrança, reduz a possibilidade de condenação da apelada ao pagamento da mensalidade deveria de limitar parcela incontroversa.

Baseado no exposto, pugna pela reforma da sentença, para que a execução seja julgada improcedente.

Em sede de resposta, o apelado afirma que a jurisprudência é clara no sentido de que no caso, a parte apelante deveria demonstrar que o Apelante impediu ou dificultou o acesso ao pagamento da dívida, não cabendo considerar a mera atualização do valor como obstáculo para tanto.

Informa que todos os meios foram disponibilizados para a parte Executada adimplir seu débito, cabendo à mesma simplesmente se dirigir a uma das unidades ou à

Sede do Exequente ou até mesmo um canal digital para negociar e efetuar o pagamento.

Cita, ainda, que “o ajuizamento de ação de cobrança muito próximo ao implemento do prazo prescricional, mas ainda dentro do lapso legalmente previsto, não pode ser considerado, por si só, como fundamento para a aplicação do duty to mitigate the Ioss. Para tanto, é necessário que, além do exercício tardio do direito de ação, o credor tenha violado, comprovadamente, alguns dos deveres anexos ao contrato, promovendo condutas ou omitindo-se diante de determinadas circunstâncias, ou levando o devedor à legítima expectativa de que a dívida não mais seria cobrada ou cobrada a menor”.

Ao final, pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Pois bem.

No caso, a apelante não nega ser devedora da apelada, todavia, questiona o período e o valor cobrados, bem como alega eventual impossibilidade de trancamento da faculdade em razão dos débitos pendentes.

Invoca, ainda, a aplicação da teoria duty to mitigate

the Ioss, ao presente, para fins de justificar a cobrança do período efetivamente cursado pela recorrente e não de todo o período considerado para fins de inadimplência, no caso (que compreende o período cursado e o período em que a interessada abandonou o curso).

Antes de prosseguir, devo registrar que a execução, no caso, é de título extrajudicial, cabendo ao devedor, em sede de embargos, como de fato ocorreu, apontar eventual nulidade do título, excesso, dentre outros.

Dito isto, como narrado, a apelante invoca a teoria da mitigação do prejuízo pelo credor, qual seja,
duty to mitigate the loss,
pois, segundo alega, a apelada teria agido contra a boa-fé objetiva dos contratos, dado o extenso período em que não teria realizado nenhuma cobrança.

Em casos que tais, estabelece o contrato de prestação de serviços educacionais que o aluno fica obrigado a arcar com o valor correspondente à carga horária total das disciplinas disponibilizadas até a formalização do pedido de cancelamento do curso. Desse modo, ainda que a parte ré tenha deixado de frequentar as aulas, é cabível a condenação ao pagamento das mensalidades, haja vista que a parte autora disponibilizou o curso, ficando impossibilitada de oferecer a vaga a terceiros.

A simples demora no ajuizamento da ação não atrai a aplicabilidade da teoria do Duty to Mitigate the Loss e seus consectários, sendo necessária a demonstração de violação dos deveres contratuais anexos, e, ainda, que o prazo prescricionais tenha se escoado, itens que não ocorreram no caso.

A respeito, STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DUTY TO MITIGATE THE LOSS. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE CONTRATO NOS AUTOS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. TAXA MÉDIA DE MERCADO. RECURSO PROVIDO.

1.
O princípio duty to mitigate the loss conduz à ideia de dever, fundado na boa-fé objetiva, de mitigação pelo credor de seus próprios prejuízos, buscando, diante do inadimplemento do devedor, adotar medidas razoáveis, considerando as circunstâncias concretas, para diminuir suas perdas. Sob o aspecto do abuso de direito, o credor que se comporta de maneira excessiva e violando deveres anexos aos contratos (v.g: lealdade, confiança ou cooperação), agravando, com isso, a situação do devedor, é que deve ser instado a mitigar suas próprias perdas. É claro que não se pode exigir que o credor se prejudique na tentativa de mitigação da perda ou que atue contrariamente à sua atividade empresarial, porquanto aí não haverá razoabilidade.

2. O ajuizamento de ação de cobrança muito próximo ao implemento do prazo prescricional, mas ainda dentro do lapso legalmente previsto, não pode ser considerado, por si só, como fundamento para a aplicação do duty to mitigate the loss. Para tanto, é necessário que, além do exercício tardio do direito de ação, o credor tenha violado, comprovadamente, alguns dos deveres anexos ao contrato, promovendo condutas ou omitindo-se diante de determinadas circunstâncias, ou levando o devedor à legítima expectativa de que a dívida não mais seria cobrada ou cobrada a menor.

3. A razão utilizada pelas instâncias ordinárias para aplicar ao caso o postulado do duty to mitigate the loss está fundada tão somente na inércia da instituição financeira, a qual deixou para ajuizar a ação de cobrança quando já estava próximo de vencer o prazo prescricional e, com isso, acabou obtendo crédito mais vantajoso diante da acumulação dos encargos ao longo do tempo.

4. Não há nos autos nenhum outro elemento que demonstre haver a instituição financeira, no caso em exame, criado no devedor expectativa de que não cobraria a dívida ou que a cobraria a menor, ou mesmo de haver violado seu dever de informação. Não há, outrossim, elemento nos autos no qual se possa identificar qualquer conduta do devedor no sentido de negociar sua dívida e de ter sido impedido de fazê-lo pela ora recorrente, ou ainda qualquer outra circunstância que pudesse levar à conclusão de quebra da confiança ou dos deveres anexos aos negócios jurídicos por nenhuma das partes contratantes, tais como a lealdade, a cooperação, a probidade, entre outros.

5. Desse modo, entende-se não adequada a aplicação ao caso concreto do duty to mitigate the loss. 6. "Não juntados aos autos os contratos, deve o agravante suportar o ônus da prova, afastando-se as tarifas contratadas e limitando os juros remuneratórios à taxa média de mercado" ( AgRg no REsp 1.578.048/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/08/2016, DJe de 26/08/2016). 7. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1201672 MS 2010/0133286-6, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 21/11/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017)

Segundo o TJDF, inclusive, “Não há que se falar em enriquecimento ilícito da instituição de ensino ao cobrar por serviços não usufruídos pelo contratante, quando este simplesmente abandona o curso sem qualquer comunicação à empresa contratada e a instituição de ensino manteve toda a estrutura educacional preparada e à disposição do aluno, e, sem comunicação da desistência, não pode ofertar a vaga a outro interessado”. (Acórdão n.1046350, 20160111250370APC, Relator: SANDRA REVES 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/09/2017, Publicado no DJE: 18/09/2017. Pág.: 171/185 - grifo nosso)

Não houve, no caso, qualquer irregularidade por parte da instituição de ensino, pois em momento algum esta última deu qualquer sinal de que a dívida não seria cobrada, nos termos contratualmente acertados entre as partes e, além disso, a apelante não comprobou qualquer indício de impedimento ou dificuldade de pagamento da dívida, e, por isso, deve ser afastada a aplicação da teoria do Duty to Mitigate the Loss e seus consectários.

Com acerto, portanto, afirmou o MM. Juiz que “Ocorre que o transcurso temporal para o ajuizamento de ação destinada à cobrança da dívida, por si só, não constitui fundamento para a redução equitativa do débito. Constitui direito legítimo da parte o ajuizamento de ação dentro do prazo prescricional de sua pretensão e o exercício desse direito. Sem abusos, o uso desse período para a propositura da demanda não pode servir de causa à redução da dívida.

In casu, não há que se falar em inércia do credor capaz de incrementar a dívida ora perquirida. Isso porque a autora promoveu o seu direito de propor a presente demanda dentro do prazo legal, vez que o evento danoso (contração do débito) ocorrera em 2015 e essa ajuizou a lide em 2019, ou seja, dentro do prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 206, § 50, do Código Civil”.

Não há, portanto, mácula na sentença vergastada, que deve, por isso, ser mantida incólume.

Sem mais,
CONHEÇO
do recurso interposto para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Nos termos do §11º do art.85 do Código de Processo Civil, majoro a verba sucumbencial imposta a empresa Apelante em 1% (um por cento) sob o valor da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DUTY TO MITIGATE THE LOSS. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. AÇÃO DE EXECUÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA TANTO. COBRANÇA LEGÍTIMA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Segundo STJ, o

princípio duty to mitigate the loss conduz à ideia de dever, fundado na boa-fé objetiva, de mitigação pelo credor de seus próprios prejuízos, buscando, diante do inadimplemento do devedor, adotar medidas razoáveis, considerando as circunstâncias concretas, para diminuir suas perdas. Sob o aspecto do abuso de direito, o credor que se comporta de maneira excessiva e violando deveres anexos aos contratos (v.g: lealdade, confiança ou cooperação), agravando, com isso, a situação do devedor, é que deve ser instado a mitigar suas próprias perdas. É claro que não se pode exigir que o credor se prejudique na tentativa de mitigação da perda ou que atue contrariamente à sua atividade empresarial, porquanto aí não haverá razoabilidade.

2.
O ajuizamento de ação de cobrança muito próximo ao implemento do prazo prescricional, mas ainda dentro do lapso legalmente previsto, não pode ser considerado, por si só, como fundamento para a aplicação do duty to mitigate the loss. Para tanto, é necessário que, além do exercício tardio do direito de ação, o credor tenha violado, comprovadamente, alguns dos deveres anexos ao contrato, promovendo condutas ou omitindo-se diante de determinadas circunstâncias, ou levando o devedor à legítima expectativa de que a dívida não mais seria cobrada ou cobrada a menor. Precedente do STJ.

3. A razão utilizada pelas instâncias ordinárias para aplicar ao caso o postulado do duty to mitigate the loss está fundada tão somente na inércia da instituição financeira, a qual deixou para ajuizar a ação de cobrança quando já estava próximo de vencer o prazo prescricional e, com isso, acabou obtendo crédito mais vantajoso diante da acumulação dos encargos ao longo do tempo. Precedente do STJ.

4. Não há nos autos nenhum outro elemento que demonstre haver a instituição financeira, no caso em exame, criado no devedor expectativa de que não cobraria a dívida ou que a cobraria a menor, ou mesmo de haver violado seu dever de informação. Não há, outrossim, elemento nos autos no qual se possa identificar qualquer conduta do devedor no sentido de negociar sua dívida e de ter sido impedido de fazê-lo pela ora recorrente, ou ainda qualquer outra circunstância que pudesse levar à conclusão de quebra da confiança ou dos deveres anexos aos negócios jurídicos por nenhuma das partes contratantes, tais como a lealdade, a cooperação, a probidade, entre outros. Precedente do STJ.

5. Desse modo, entende-se não adequada a aplicação ao caso concreto do duty to mitigate the loss.

6. Ação ajuizada dentro do prazo prescricional para tanto, cobrança legítima.

7. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.