Tribunal: TJES
Processo: 0003651-37.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA. INCIDÊNCIA QUANDO DA PUBLICAÇÃO DO RESULTADO DA PROVA OBJETIVA. AÇÃO AJUIZADA MAIS DE CINCO ANOS APÓS A LESÃO AO DIREITO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Não há falar em violação à dialeticidade recursal quando é possível extrair da leitura das razões recursais fundamento suficiente a amparar o pedido de reforma da sentença. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. A homologação do resultado do concurso ou a expiração de sua validade não implica na perda do interesse de agir do candidato que questiona suposta ilegalidade praticada no certame. Precedentes do c. STJ. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada. 3. Ação ordinária proposta por candidato eliminado, após o resultado da prova objetiva de concurso público, por força da incidência da cláusula de barreira. 4. Questionamento a respeito da validade ou invalidade da cláusula de barreira e da existência de preterição em razão da nomeação de servidores temporários. 5. Suposta lesão ao direito do candidato que ocorreu quando da publicação do resultado da prova objetiva e, pois, da incidência da cláusula de barreira. 6. Prescrição constatada, porquanto a demanda foi ajuizada mais de 05 (cinco) anos após o surgimento da pretensão. Precedentes do e. TJES em idêntico sentido. 7. A nomeação de servidores temporários, por si só, não induz a ocorrência de preterição. Precedentes do e. TJES. 8. Sentença mantida. 9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003651-37.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FERNANDO ALMEIDA GOMES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA. INCIDÊNCIA QUANDO DA PUBLICAÇÃO DO RESULTADO DA PROVA OBJETIVA. AÇÃO AJUIZADA MAIS DE CINCO ANOS APÓS A LESÃO AO DIREITO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Não há falar em violação à dialeticidade recursal quando é possível extrair da leitura das razões recursais fundamento suficiente a amparar o pedido de reforma da sentença. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. A homologação do resultado do concurso ou a expiração de sua validade não implica na perda do interesse de agir do candidato que questiona suposta ilegalidade praticada no certame. Precedentes do c. STJ. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada. 3. Ação ordinária proposta por candidato eliminado, após o resultado da prova objetiva de concurso público, por força da incidência da cláusula de barreira. 4. Questionamento a respeito da validade ou invalidade da cláusula de barreira e da existência de preterição em razão da nomeação de servidores temporários. 5. Suposta lesão ao direito do candidato que ocorreu quando da publicação do resultado da prova objetiva e, pois, da incidência da cláusula de barreira. 6. Prescrição constatada, porquanto a demanda foi ajuizada mais de 05 (cinco) anos após o surgimento da pretensão. Precedentes do e. TJES em idêntico sentido. 7. A nomeação de servidores temporários, por si só, não induz a ocorrência de preterição. Precedentes do e. TJES. 8. Sentença mantida. 9. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0003651-37.2021.8.08.0024

APELANTE: FERNANDO ALMEIDA GOMES

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Preliminar – Não Conhecimento – Violação à Dialeticidade – Suscitada pelo Apelado

Eminentes Pares, inicialmente rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso suscitada pelo Estado do Espírito Santo nas contrarrazões reproduzidas às páginas 197-229 (dos autos digitalizados) porque pela simples leitura das razões recursais se extrai fundamento bastante a amparar o pedido de reforma da Sentença recorrida, circunstância suficiente a atender o princípio da dialeticidade recursal.

Do exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso, por violação à dialeticidade, suscitada pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

Preliminar – Fata de Interesse de Agir pelo Término da Validade do Concurso – Suscitada pelo Apelado

Rejeito, de igual modo, a preliminar, suscitada pelo Estado do Espírito Santo, de falta de interesse de agir do Apelante em razão do término da validade do concurso porquanto, conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a homologação do resultado do concurso ou a expiração do seu prazo de validade não implicam na falta de interesse de questionar suposta ilegalidade cometida durante o certame. Neste sentido:

(...). A jurisprudência desta Corte tem se manifestado no sentido de que a homologação do resultado final do concurso não conduz à perda do objeto do mandamus quando o remédio constitucional busca aferir suposta ilegalidade praticada em alguma das etapas do concurso. Precedentes. (...). (AgInt no RMS n. 68.327/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 4/11/2022).

(...). Alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, que decidiu, no julgamento do RE 635.739/AL, pelo regime da Repercussão Geral, ser válida a chamada cláusula de barreira, o Superior Tribunal de Justiça entendeu incidir a referida cláusula para a convocação de determinado número limite de candidatos para as etapas subsequentes, considerando-se eliminados os candidatos excedentes a isso, não conferindo direito líquido e certo ao candidato que, depois de excluído do certame, alega ter obtido a informação da existência de mais vagas que poderiam ser oportunamente providas pelo mesmo concurso público. (...). É firme a orientação desta Corte de que a homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame. Precedentes: AgRg no REsp 1.268.218/AL, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 1.10.2014; AgRg no RMS 28.125/AC, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 20.2.2014. (...). (AgRg no RMS n. 39.019/ES, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 5/4/2016, DJe de 22/4/2016).

Assim, porque o argumento que ampara a preliminar em comento é contrário ao entendimento pacífico do STJ, de rigor, como já adiantado, a rejeição desta questão.

Do exposto, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir.

É como voto.

Mérito

Em relação ao mérito, informo a Vossas Excelências que Fernando Almeida Gomes prestou o concurso público regido pelo Edital n.º 001/2012 da Secretaria de Estado da Justiça (SEJUS), no qual concorreu ao cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária.

Ajuizou a demanda ora em julgamento (“
Ação de Conhecimento pelo Rito Comum
”, página 03) porque, a despeito de ter obtido a 2.462ª colocação na prova objetiva do certame, não pôde participar das etapas subsequentes por força da cláusula 9.1 do Edital, que limitava o prosseguimento no concurso apenas
àqueles
classificados até a 1.200ª colocação (“cláusula de barreira”).

No final da petição inicial o (então) Autor requereu, dentre outros pedidos, “
a inutilidade e nulidade da cláusula de barreira 9.1 do edital SEJUS 001/2012 a partir da publicação do edital 001/2016 (processo eletivo DT – 4.000 vagas) de 14 de setembro de 2016, anulando a mesma e assim sendo reconhecida a preterição do Requerente
” (página 26).

O MM. Juiz
a quo
, na Sentença reproduzida às páginas 181-184, concluiu pela pronúncia da prescrição da pretensão deduzida na petição inicial, uma vez que a suposta lesão ao direito do Autor ocorreu em 2013, quando da publicação do resultado da prova objetiva e, pois, incidência da cláusula de barreira, ao passo que a demanda somente foi ajuizada em 2021.

Inconformado com tal conclusão, o Autor, ora Apelante, interpôs o recurso em julgamento (páginas 187-195) com pedido de reforma da Sentença porque, em síntese, a discussão existente na demanda não diz respeito apenas à cláusula de barreira, mas, sim, “
quando ela passa a ser nula/inválida por ato ditatorial da administração pública
” (página 190).

A despeito, contudo, do argumento suscitado pelo Apelante, sua pretensão recursal não é capaz de prosperar, já que se revela contrária ao entendimento predominante neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) a respeito do tema.

No caso, até mesmo o egrégio Tribunal Pleno já teve a oportunidade de declarar

tanto a validade da cláusula de barreira quanto a data em que ocorre a lesão ao direito passível de impugnação judicial (via Mandado de Segurança ou, como na espécie, demanda ordinária). Neste sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO - CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM NÚMERO SUPERIOR AO PREVISTO EM CLÁUSULA EDITALÍCIA DE BARREIRA - PUBLICAÇÃO DO RESULTADO ELIMINATÓRIO - ATO COATOR - DECURSO DO PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE DIAS) PARA INTERPOSIÇÃO - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - RECONHECIDA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DEFERIDA - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.
O resultado da primeira fase do concurso de inspetor penitenciário que eliminou os candidatos classificados em número superior ao previsto na cláusula de barreira representa o ato coator impugnado que passou a gerar efeitos em prejuízo dos autores
, cujo lapso temporal entre a sua publicação e a impetração da ação constitucional superou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, previsto no artigo 23, da Lei nº 12.016/2009, motivo pelo qual deve ser acolhida a preliminar de decadência, com a consequente extinção do feito, sem resolução do mérito. Diante do reconhecimento da hipossufiência financeira dos requerentes, defere-se o pedido de assistência judiciária gratuita. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100170000614, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/05/2017, Data da Publicação no Diário: 15/05/2017). (Sem grifo no original).

CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL DA DECADÊNCIA MOMENTO ¿ELIMINAÇÃO¿ DO CADIDATO DO CERTAME. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. “CLÁUSULAS DE BARREIRA” É CONSTITUCIONAL SEGUNDO ENTENDIMENTO DO STF. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA 1.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são firmes no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial do mandado de segurança, no que se refere às regras editalícias, nasce no momento “elimanação” do candidato do certame, pois somente a partir deste momento as regras passam a afetar o direito subjetivo do candidato, dando assim, legitimidade para a impetração do writ
. 2. Cediço, também, que a denominada “cláusula de barreira”, “cláusula de afunilamento” ou “cláusula de estreitamento” foi declarado constitucional pelo Pretório Excelso. 3. In casu, o impetrante insurge-se contra a denominada “cláusula de barreira”, não possuindo direito líquido e certo a sua convocação para a prova de condicionamento físico, nos termos do que dispõe os itens 8.7, 8.7.2 e 9.1 do Edital nº 001/2012, não merecendo, assim, amparo sua pretensão. 4. Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 024130311707, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/07/2014, Data da Publicação no Diário: 30/07/2014). (Sem grifo no original).

No mesmo sentido, os seguintes julgados das Câmaras Cíveis Isoladas deste egrégio TJES:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA. CONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. TERMO INCIAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. LESÃO A DIREITO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO NO CERTAME APÓS A PROVA OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. O artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32 preconiza que As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. II. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao termo inicial da prescrição, deve ser observada, in casu, a teoria da actio nata, em sua feição subjetiva, pela qual o prazo prescricional deve ter início a partir do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo. (STJ - AgInt no REsp 1595065/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/12/2016). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 101180005387, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021). III. Na hipótese, busca a Recorrente sustentar a inocorrência de prescrição no caso concreto, porquanto a lesão ao seu noticiado direito subjetivo somente teria ocorrido a partir da abertura de novo processo seletivo para a contratação de Inspetores Penitenciários, ou seja, dentro do prazo de validade do certame regido pelo Edital 001/2012. No entanto, existe uma questão anterior, concernente à própria interrupção do prosseguimento do Recorrente no certame, após a sua aprovação na primeira etapa, porquanto o item 9.1, do Edital previa que somente seriam convocados para a etapa subsequente os candidatos considerados classificados até a 1.200° posição na prova objetiva, tendo a Autora alcançado apenas a 2.191ª posição, incorrendo, assim, no contexto da denominada Cláusula de Barreira. IV. No julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral 635.739/AL, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe em 3.10.2014, o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que "é constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame." (Tema 376/STF). (STJ; RMS 65.540/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 01/07/2021). V.
Na espécie, impõe-se destacar a compreensão externada na Sentença objurgada, no sentido de que a violação a direito subjetivo ocorreu em data anterior ao alegado, desde quando deixou de ser convocado para a segunda fase do certame, já tinha plena ciência da incidência da cláusula de barreira que impugna por meio da presente demanda. Para ser mais exato, a contagem do prazo prescricional se iniciou com a publicação do resultado da prova objetiva, ocorrida em 10/04/2013
. VI. Recurso conhecido e desprovido. Majoração de Honorários de Sucumbência descabida, porquanto não fixados na Sentença. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200220887, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022). (Sem grifo no original).

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO. IMPUGNAÇÃO EDITAL. CLÁUSULA DE BARREIRA. PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se somente quando o titular do direito subjetivo violado passa a conhecer o fato e a extensão de suas consequências, conforme o princípio da actio nata (REsp 1257387/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013) e, no caso, como bem registrado pela MM. Juíza, a contagem do prazo prescricional se iniciou com a publicação do resultado da prova objetiva, ocorrida em 10/04/2013 . A partir daí os efeitos prejudiciais decorrentes do ato inequívoco e expresso praticado pela Administração incidiram sobre a esfera jurídica do autor, ensejando a alegada lesão a seu direito subjetivo.
Registre-se que não merece prosperar a alegação do autor de que não se operou a prescrição da pretensão de convocação para as próximas fases do concurso, sob o argumento de que o prazo quinquenal deveria ser contado a partir da publicação do resultado final da última turma do concurso, ocorrida em 09/05/2016. Isso porque, desde quando deixou de ser convocado para a segunda fase do certame, já tinha plena ciência da incidência da cláusula de barreira que impugna por meio da presente demanda
. 2. Esta ação foi ajuizada somente em 09.12.2020, logo, muito após os cinco anos autorizados pela lei para manejo de demandas que tais, razão pela qual inequívoca a ocorrência de prescrição, pois, há muito o Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial repetitivo, pacificou a matéria no REsp 1251.993/PR, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, votação unânime, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012, fixando o entendimento de que a prescrição contra o Poder Público, na seara da responsabilidade civil, é de 5 anos , na forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200208403, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021). (Sem grifo no original).

Já em relação à alegação de preterição, a jurisprudência deste TJES segue a orientação dos Tribunais Superiores, isto é, no sentido de que a existência de nomeações de servidores temporários, por si só, não indicada a mencionada preterição. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA. RECURSO IMPROVIDO. I
Na esteira da jurisprudência, a contratação de servidores em caráter temporário por si só não é capaz de caracterizar preterição
. II Recorrente classificada em concurso para formação de cadastro de reserva, restando configurada a ausência de direito subjetivo à nomeação. III Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 069190019898, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL CONCURSO PÚBLICO CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato. 2.
A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III, da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público. 3. Ainda que o candidato comprove a existência de cargos vagos no quadro da administração, o simples fato de se instaurar processo seletivo para a contratação de temporários não se afigura suficiente para reconhecimento de preterição ao candidato aprovado fora do número de vagas
. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140077807, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 29/04/2022). (Sem grifo no original).

Assim, porque a pretensão recursal é contrária ao entendimento dominante neste TJES e nos Tribunais Superiores, de rigor o não provimento do recurso, com a manutenção da Sentença recorrida.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, majoro a verba honorária para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), ressalvados os benefícios da gratuidade da justiça concedidos ao Apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.