Tribunal: TJES
Processo: 0000092-55.2020.8.08.0041
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000092-55.2020.8.08.0041

APELANTE: ANTONIO CARLOS RANGEL DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
MAJORADO

(
ARTIGO 157, § 2º,
INCISOS
II E IV, E § 2º-A,
INCISO
I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. PENA-BASE.
DESVALORAÇÃO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.
DESVALORAÇÃO DA PERSONALIDADE COM BASE NA REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME FUNDAMENTADA EM
C
AUSAS DE AUMENTO SOBEJANTES. POSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) DA PENA-BASE DO INTERVALO DA PENA MÍNIMA E MÁXIMA DO DELITO. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz. Precedentes STJ.

3. A circunstância judicial da
culpabilidade
somente deve ser sopesada em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1.077, assentou que condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

5. É possível o emprego das causas de aumento sobejantes - vale dizer, das não empregadas na terceira fase - do roubo praticado com mais de uma circunstância majorante, para motivar a exasperação da pena-base, vedado apenas o bis in idem. Precedentes STJ.

6. Não há óbice à ponderação negativa do vetor
consequências
, com fundamento em
causas de aumento sobejantes
não utilizadas na terceira fase do cálculo dosimétrico.

7. Não se caracteriza violação do art. 65, III, "d", do Código Penal a negativa de atenuação da pena quando a confissão não for considerada na formação da convicção de autoria e materialidade do cometimento do crime. Inteligência da Súmula 545, do STJ. Precedentes.

8.
Recurso a que se dá parcial provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000092-55.2020.8.08.0041
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANTONIO CARLOS RANGEL DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000092-55.2020.8.08.0041

APELANTE: ANTONIO CARLOS RANGEL DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto

em face da r. Sentença (Doc. Vol. 01, pp. 303/304), proferida pelo Juízo da Vara Única de Atílio Vivacqua, por meio da qual o apelante
ANTONIO CARLOS RANGEL DE SOUZA
fora condenado pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos II e IV, e § 2º-A, inciso I, ambos do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 330 (trezentos e trinta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Emerge da Denúncia (Doc. Vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 02/12/2019, às 13h30m, em Presidente Kennedy/ES, o denunciado, na companhia de um comparsa não identificado, mediante emprego de arma de fogo e restrição da liberdade da vítima, subtraiu bens móveis pertencentes a Zenilda Lima de Souza, sendo um deles veículo automotor que foi transportado para outro Estado. Consta, ainda, que a vítima estava em seu veículo, em direção aos Correios de Presidente Kennedy, quando um indivíduo negro parou ao seu lado, apontou uma arma de fogo e mandou que a vítima se sentasse no banco do carona, assumindo a direção do carro pela BR 101, em direção ao Estado do Rio de Janeiro, e um indivíduo branco se sentou no banco de trás. Segundo consta, o indivíduo que estava no banco de trás do veículo subtraiu o relógio da vítima, um aparelho telefônico e a quantia de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) em espécie, tendo posteriormente a dupla deixado a vítima no Posto dos Motoristas, Atílio Vivácqua/ES. A vítima comunicou a ocorrência à Polícia Militar, tendo os criminosos sido interceptados pela Polícia Rodoviária Federal em Campos dos Goytacazes/RJ e, após os autores dos fatos acostarem o veículo, empreenderam fuga em um matagal, sendo o acusado preso em flagrante após intensa perseguição policial.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Insurge-se a Defesa quanto ao recrudescimento da pena-base para além do piso legal, bem como a não incidência da atenuante de confissão.

Ora, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que
“a necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido”. A própria legalidade da pena está vinculada “ao motivado exame judicial das circunstâncias do delito” o qual deve representar um exercício racional de fundamentação e ponderação dos efeitos éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante. (HC n° 102.278/RN). Daí a necessidade do maior rigor na
motivação da pena imposta, evitando arbitrariedades ou mesmo a prevalência
de componentes de acentuada carga subjetiva”.

A jurisprudência pátria submete a legalidade da pena-base ao fundamentado exame de todo esse conjunto de parâmetros. Exame, esse, revelador de um exercício racional de fundamentação judicial, sem jamais perder de vista as peculiaridades do caso concreto. Tudo de modo a favorecer a necessária proporcionalidade entre a pena-base aplicada e as condições judiciais valoradas pelo julgador. Proporcionalidade que se estabelece entre a quantidade de vetores judiciais desfavoráveis ao agente (entre os oito definidos
no art. 59 do CP) e a majoração da pena mínima definida no tipo penal." (STF
HC 98.729/MS
)

Nesse contexto, insta consignar que, na primeira fase do sistema trifásico de dosimetria da pena, o Juízo primevo desvalorou
04 (quatro)
circunstâncias judiciais
, quais sejam,
culpabilidade, antecedentes, personalidade e as circunstâncias do crime.

A desvaloração da circunstância judicial da
culpabilidade
fora arregimentada no fato de que
“se
trata de roubo de veículo automotor, o qual possui maior valor econômico, demonstrando, assim a ousadia do criminoso, fato que merece maior reprimenda estata
l”.

À vista disso, é de se pontuar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata, o que não se verifica
in casu
, tratando-se, pois, de fundamentação genérica e inidônea, razão pela qual
deve ser afastada a ponderação negativa
.

Por sua vez, o modulador
antecedentes
fora devidamente fundamentado, tomando por base as
condenações com trânsito
em julgado inerentes aos processos tombados sob nºs 0358676-45.2009.8.19.0001, 007842-77.2006.8.19.0014, 0006180-09.2016.8.19.0053 (Doc. Vol. 01, pp. 307/316).

Por outro lado, o vetor
personalidade
fora sopesado desfavoravelmente sob o fundamento de que
“
restou demonstrado através do lastro probatório a extrema periculosidade do agente, sendo que das condenações que já pesam sobre si, 03 (três) são crimes da mesma natureza, somados ao fato que no momento do crime o réu se encontrava sob o cumprimento de medida cautelar diversa da prisão (tornozeleira eletrônica), demonstrando desse modo que sua personalidade é inclinada para a atividade criminosa”.

Ora, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1.077, assentou que
“
c
ondenações criminais transitadas em julgado,

não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”. (REsp 1794854 DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)

Assim sendo, é de rigor o afastamento da desvaloração do vetor
personalidade
com base na reincidência.

Já o modulador
consequências
fora valorado de forma negativa em virtude do réu ter praticado o crime em concurso de agentes, restringindo a liberdade da vítima durante a empreitada criminosa, e que o veículo da vítima foi transportado para o Estado do Rio de Janeiro.

Nesse viés, é de se pontuar que o § 2º, do art. 157, prevê como majorantes do crime de roubo o concurso de agentes (inciso II) e a subtração de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (inciso IV).

No caso vertente, o Juízo primevo utilizou na terceira fase do cálculo dosimétrico a majorante inserta no inciso I, § 2º-A, do art. 157, do Código Penal (violência ou ameaça exercida com emprego de arma de fogo).

Ao lume da orientação do Superior Tribunal de Justiça,
é
possível o emprego das causas de aumento sobejantes - vale dizer, das não empregadas na terceira fase - do roubo praticado com mais de uma circunstância majorante, para motivar a exasperação da pena-base, vedado apenas o bis in idem
. (HC n. 462.338/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 22/11/2018.)

Desta feita, “
existi
ndo
mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma(s) como circunstância judicial desfavorável e outra(s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico”
(AgRg no AREsp 1.237.603/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/06/2018, DJE 28/06/2018).

À vista disso, não há óbice à ponderação negativa do vetor
consequências
, com fundamento em
causas de aumento sobejantes
não utilizadas na terceira fase do cálculo dosimétrico.

Superada tal aresta, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020)" (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Dessa forma, o mesmo critério
“(...) não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)". (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na hipótese vertente, o Juízo primevo sopesou negativamente 04 (quatro vetoriais) e adotou a fração de
1/
7
(um
sétimo
) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário
, havendo fixado a pena-base em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 02 (dois) dias de reclusão.

Assim, remanescendo a presença de
0
2
(
dois
) moduladores negativos
, quais sejam,
antecedentes e consequências
, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para a repressão do crime, motivo pelo qual fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Ultrapassado esse ponto, a Defesa almeja seja admitida a atenuante de confissão espontânea em favor do recorrente.

Nesse ponto, a tese de confissão espontânea fora rejeitada, sob o fundamento de que, malgrado o réu tenha alegado serem verdadeiros os fatos narrados na denúncia, em seguida, negou veementemente os fatos, alegando fatos estranhos e divorciados do caderno processual, de modo que o entendimento formado pelo Juízo sentenciante em nada se respaldou para a formação do Juízo de certeza.

À vista disso, cumpre salientar que a Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que
“não se caracteriza violação do art. 65, III, "d", do Código Penal a negativa de atenuação da pena quando a confissão não for considerada na formação da convicção de autoria e materialidade do cometimento do crime”.
(AgRg no AgRg no REsp n. 1.806.482/SP, Relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJPE), Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 16/10/2019.)

Assim sendo,
“A confissão extrajudicial dos fatos não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que se valeu nos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da referida atenuante, ex vi do enunciado n. 545 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça”. (AgRg no HC n. 693.071/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em
0
7/12/2021, DJe de 10/12/2021.)

Desse modo, na
etapa intermediária da dosimetria
, ausentes atenuantes a serem aquilatadas. Presente a agravante da reincidência, já que o acusado cometeu o crime objeto da presente ação penal após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória tombada sob nº 0001073-59.2016.8.19.0028, que tramitou perante o e. TJRJ, consoante Relatório da Situação Processual Executória constante no Doc. Vol. 01, p. 308, com trânsito em julgado para Defesa em 06/6/2018, motivo pelo qual aumento a pena anteriormente dosada em 1/6, fixando-a em
0
6
(
seis
) anos
e 05
(
cinco
) meses de reclusão
.

Na
terceira etapa
dosimétrica, ausentes causas especiais de diminuição a serem sopesadas. Presente a causa especial de aumento inserta no inciso I, § 2º-A, do art. 157, do Código Penal, razão pela qual majoro a pena na fração em 2/3, fixando a reprimenda em

10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias

de reclusão
e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizado, tornando a
PENA
DEFINITIVA
.

A teor do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, e considerando a reincidência do acusado, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a pena definitiva do apelante.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000092-55.2020.8.08.0041

APELANTE: ANTONIO CARLOS RANGEL DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
MAJORADO

(
ARTIGO 157, § 2º,
INCISOS
II E IV, E § 2º-A,
INCISO
I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. PENA-BASE.
DESVALORAÇÃO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.
DESVALORAÇÃO DA PERSONALIDADE COM BASE NA REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME FUNDAMENTADA EM
C
AUSAS DE AUMENTO SOBEJANTES. POSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) DA PENA-BASE DO INTERVALO DA PENA MÍNIMA E MÁXIMA DO DELITO. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz. Precedentes STJ.

3. A circunstância judicial da
culpabilidade
somente deve ser sopesada em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1.077, assentou que condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

5. É possível o emprego das causas de aumento sobejantes - vale dizer, das não empregadas na terceira fase - do roubo praticado com mais de uma circunstância majorante, para motivar a exasperação da pena-base, vedado apenas o bis in idem. Precedentes STJ.

6. Não há óbice à ponderação negativa do vetor
consequências
, com fundamento em
causas de aumento sobejantes
não utilizadas na terceira fase do cálculo dosimétrico.

7. Não se caracteriza violação do art. 65, III, "d", do Código Penal a negativa de atenuação da pena quando a confissão não for considerada na formação da convicção de autoria e materialidade do cometimento do crime. Inteligência da Súmula 545, do STJ. Precedentes.

8.
Recurso a que se dá parcial provimento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.