Tribunal: TJES
Processo: 5007597-33.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA
– TRIBUTÁRIO –
RECOLHIMENTO DE
ICMS DIFAL –
INDEVID
O
– AQUISIÇÃO E TRADIÇÃO DE VEÍCULO EM OUTRO ESTADO – VENDA PRESENCIAL – OPERAÇÃO INTERNA

–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
A situação tratada nestes autos, em que resta comprovado que os veículos foram adquiridos e entregues no Rio de Janeiro por meio de venda presencial, não se amolda às situações em que há autorização para que o Estado de domicílio do comprador não contribuinte do ICMS cobre o diferencial de alíquota, vez que não houve remessa da mercadoria, mas sim aquisição presencial. Precedente STF.

2.
Aliás, da análise do auto de infração objeto da ação originária, observa-se que a capitulação promovida pela autoridade fiscal descreve a não observância do artigo 534-Z-Z-Z-F, do RICMS/ES, que trata especificamente da remessa de bens ou prestação de serviço por contribuinte de outra unidade da federação. Desse modo, não caracterizada a remessa de bens de unidade de federação diversa, mas sim de aquisição presencial dos veículos automotores por não contribuintes do ICMS, não há que se falar em operação interestadual capaz de justificar a cobrança do diferencial de alíquotas pretendida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

3.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007597-33.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MRH VEICULOS LTDA.

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA
– TRIBUTÁRIO –
RECOLHIMENTO DE
ICMS DIFAL –
INDEVID
O
– AQUISIÇÃO E TRADIÇÃO DE VEÍCULO EM OUTRO ESTADO – VENDA PRESENCIAL – OPERAÇÃO INTERNA

–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
A situação tratada nestes autos, em que resta comprovado que os veículos foram adquiridos e entregues no Rio de Janeiro por meio de venda presencial, não se amolda às situações em que há autorização para que o Estado de domicílio do comprador não contribuinte do ICMS cobre o diferencial de alíquota, vez que não houve remessa da mercadoria, mas sim aquisição presencial. Precedente STF.

2.
Aliás, da análise do auto de infração objeto da ação originária, observa-se que a capitulação promovida pela autoridade fiscal descreve a não observância do artigo 534-Z-Z-Z-F, do RICMS/ES, que trata especificamente da remessa de bens ou prestação de serviço por contribuinte de outra unidade da federação. Desse modo, não caracterizada a remessa de bens de unidade de federação diversa, mas sim de aquisição presencial dos veículos automotores por não contribuintes do ICMS, não há que se falar em operação interestadual capaz de justificar a cobrança do diferencial de alíquotas pretendida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

3.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter intacta a decisão recorrida, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

em razão

da r. decisão

proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória – Comarca da Capital (evento 26089057 do processo referência), no bojo da ação anulatória de débito fiscal movida em seu desfavor pela empresa
MRH VEÍCULOS LTDA.
, que deferiu o pedido de tutela de urgência formulado na inicial “
para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituída através do Auto de Infração de ICMS nº. 5.044.715-5
”.

Nas razões recursais apresentadas no evento 5484485, a empresa agravante

alega, em síntese, que: (I) “
o simples fato da entrega do bem ou mercadoria, objeto de operação de compra e venda interestadual, se dar de forma presencial no Estado de origem (in casu, Rio de Janeiro), aquela não se converte, espontaneamente, em operação interna, ou seja, não altera a natureza jurídica da operação
” (fl. 06); (II) “
a forma e a responsabilidade pelo transporte do bem adquirido não alteram a natureza jurídica d
e
uma operação comercial cujo adquirente (consumidor final) esteja localizado em outro Estado
” (fl. 07); (III) “
o art. 534-Z-Z-Z-H prescreve como operação interestadual, para os fins de cobrança do DIFAL, as operações cujo consumidor final não contribuinte esteja domiciliado na Unidade Federada de destino
” (fl. 08); e que (IV) “
e são operações interestaduais de vendas de bens realizadas a pessoa física não contribuinte do ICMS, cujo uso ou consumo se dá em outro Estado da Federação diferente daquele da localização do estabelecimento vendedor, como, por exemplo, a venda de veículos novos em concessionárias localizadas no Estado do Rio de Janeiro, cujos adquirentes possuam domicílio no Estado do Espírito Santo, pouco importando a modalidade de entrega do bem (CIF ou FOB)
” (fl. 09).

O auto de infração nº 5.044.715-5, no valor de R$132.494,04 (cento e trinta e dois mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e quatro centavos), impugnado pela empresa agravada na ação originária (evento 25779883 do processo referência), foi lavrado pelo fisco estadual na data de 21/12/2018 em razão da falta de recolhimento do “
ICMS devido relativo a veículo automotor novo procedente de outra unidade da federação, em operação sujeita ao diferencial de alíquota instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015
”.

Referida Emenda, conhecida como “Emenda do Comércio Eletrônico” alterou substancialmente a sistemática de cobrança do ICMS relativo a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do tributo, ainda que localizado em unidade da federação diversa, nos termos da nova redação conferida ao artigo 155, §2º, inciso VII, da Constituição da República, abaixo transcrito:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

[...]

A modificação da sistemática constitucional referente à cobrança do ICMS teve como escopo rebalancear a distribuição da receita da exação entre os estados da federação diante da realidade do comércio não presencial, sobretudo o eletrônico, no âmbito interestadual.

Todavia, a situação tratada nestes autos, em que resta comprovado que os veículos foram adquiridos e entregues no Rio de Janeiro por meio de venda presencial (notas fiscais acostadas nos eventos 25779884, 25779885, 25779886 e 25779887 dos autos de origem), não se amolda às situações em que há autorização para que o Estado de domicílio do comprador não contribuinte do ICMS cobre o diferencial de alíquota, vez que não houve remessa da mercadoria, mas sim aquisição presencial.

Nessa mesma linha pronunciou-se o excelso Supremo Tribunal Federal, conforme ementa abaixo colacionada:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Venda de mercadorias. Operação entre estabelecimento situado num estado e consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente ali localizados, embora domiciliados no Distrito Federal. Entrega das mercadorias ao consumidor final naquele próprio estabelecimento. Impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal. 1. À luz da interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 87/15, não cabe ao Distrito Federal cobrar o ICMS-difal quanto à venda presencial de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal. 2. Agravo regimental não provido. (RE 1138734 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 25-11-2022 PUBLIC 28-11-2022)

Aliás, da análise do auto de infração objeto da ação originária, observa-se que a capitulação promovida pela autoridade fiscal descreve a não observância do artigo 534-Z-Z-Z-F, do RICMS/ES, que trata especificamente da remessa de bens ou prestação de serviço por contribuinte de outra unidade da federação,
in verbis:

Art. 534-Z-Z-Z-F. Na remessa de bem ou prestação de serviço por contribuinte de outra unidade da Federação destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado, o remetente deverá observar, no que couber, as disposições contidas no Convênio ICMS 93/15, e o seguinte:

[...]

Desse modo, não caracterizada a remessa de bens de unidade de federação diversa, mas sim de aquisição presencial dos veículos automotores por não contribuintes do ICMS, não há que se falar em operação interestadual capaz de justificar a cobrança do diferencial de alíquotas pretendida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito,

NEGO-LHE

PROVIMENTO
para manter intacta a decisão recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR