Tribunal: TJES
Processo: 0005701-52.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-04

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AFASTADA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO

PRIVILEGIADO.

APLICADO
.
PENA
REDUZIDA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1.

A defesa não questiona a condenação, apenas, r
equer
a reforma da
dosimetria.

2.
A
respeito da 1ª fase, foram negativadas duas circunstâncias do art. 59 do CPB,
e,
nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, foi ainda considerada a natureza e a quantidade de drogas. Todavia, o valor
da pena-base
fixado se mostrou desproporcional.
Considerou-se
adequada a fixação em 8 (oito) anos de reclusão
e 800 (oitocentos) dias-multa.

3.
Na 2ª fase, mant
ida
a
a
tenuante confissão,
devendo a pena ser reduzida em 1/6 (um sexto).
Quanto ao afastamento da
agravante da calamidade pública,
assiste razão à defesa, pois sua aplicação
pressupõe a existência de situação concreta
apontando
que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito,
o que não verifiquei na hipótese dos autos.

4.
Na 3ª fase, mant
ido
o
afastamento do tráfico privilegiado,
pois,
além da ação penal em curso por roubo, mencionada na sentença,

há
outros
elementos concretos nos autos que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas.

5. F
ix
ada
a pena definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
em
regime inicial semiaberto.

6
.
Recurso conhecido e
parcialmente

provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005701-52.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE NEVES OHNESORGE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AFASTADA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO

PRIVILEGIADO.

APLICADO
.
PENA
REDUZIDA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1.

A defesa não questiona a condenação, apenas, r
equer
a reforma da
dosimetria.

2.
A
respeito da 1ª fase, foram negativadas duas circunstâncias do art. 59 do CPB,
e,
nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, foi ainda considerada a natureza e a quantidade de drogas. Todavia, o valor
da pena-base
fixado se mostrou desproporcional.
Considerou-se
adequada a fixação em 8 (oito) anos de reclusão
e 800 (oitocentos) dias-multa.

3.
Na 2ª fase, mant
ida
a
a
tenuante confissão,
devendo a pena ser reduzida em 1/6 (um sexto).
Quanto ao afastamento da
agravante da calamidade pública,
assiste razão à defesa, pois sua aplicação
pressupõe a existência de situação concreta
apontando
que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito,
o que não verifiquei na hipótese dos autos.

4.
Na 3ª fase, mant
ido
o
afastamento do tráfico privilegiado,
pois,
além da ação penal em curso por roubo, mencionada na sentença,

há
outros
elementos concretos nos autos que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas.

5. F
ix
ada
a pena definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
em
regime inicial semiaberto.

6
.
Recurso conhecido e
parcialmente

provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0005701-52.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE NEVES OHNESORGE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
FELIPE NEVES OHNESORGE,
em face da Sentença
(
fls.
11
2/
116
)
proferida pelo
M.M Juiz de Direito da
1ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Linhares
/ES
, que o condenou pela prática do crime d
e
tráfico de drogas
(
art. 33,
caput
da Lei nº 11343/06
)
, aplicando a pena
d
e 0
9
(
nove
) anos
de
reclusão e
9
00
(
novec
entos
) dias-multa, em regime inicial
fechado
.

Narra a denúncia
que, em 28 de agosto de 2020, no bairro Shell, em Linhares, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, apreenderam na residência do réu cerca de 100 (cem) gramas de cocaína “pura”.

A defesa não questionou a condenação, razão pela qual, deixo de reanalisar a autoria e a materialidade. Requer a reforma da pena-base, o afastamento da agravante de calamidade pública e o reconhecimento do tráfico privilegiado

A
respeito da 1ª fase da dosimetria,
para fixar a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão, foram negativadas duas circunstâncias do art. 59 do CPB, a culpabilidade e as circunstâncias do crime, baseadas em elementos concretos dos autos.

Além disso, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, foi ainda considerada a natureza e a quantidade de drogas (100 gramas de cocaína pura).

Todavia,
reputo que o
quantum

da pena-base
fixado se mostrou desproporcional, razão pela qual reduzo-a, considerando adequada a fixação em 8 (oito) anos de reclusão
e 800 (oitocentos) dias-multa.

Na 2ª fase, mantenho a
a
tenuante confissão,
devendo a pena ser reduzida em 1/6 (um sexto).

Quanto ao afastamento da
agravante da calamidade pública,
assiste razão à defesa
, pois sua aplicação
pressupõe a existência de situação concreta
apontando
que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito,
o que não verifiquei na hipótese dos autos.

Nesse sentido, cito precedente recente:

“
(...
)
4. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública.(...
)
(AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)

Na 3ª fase, mantenho o
afastamento do tráfico privilegiado.

R
essalto que

não desconheço o
posicionamento
pacificado pela
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
(Tema n. 1.139 - Recursos Especiais
Repetitivos
n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR).

Todavia, verifico que,
além da ação penal em curso por roubo, mencionada na sentença,

há
outros
elementos concretos nos autos que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas.

A
apreensão decorreu de um mandado de busca e apreensão, indicando a existência de investigações prévias do envolvimento do réu com o tráfico de drogas.
Inclusive,
o réu confessou que era a segunda remessa de entorpecentes que adquiriu para comercializar.

Além disso,
foi apreendida 100 gramas de cocaína pura, droga de alto poder viciante, tendo o réu comprado por cerca de quatro mil reais, tendo confessado que iria prepará-las para venda, pretendendo lucrar mais de seis mil reais;

Ne
sse sentido,
cito precedente da
Corte Superior de Justiça:

“
(...
)
2. No caso, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, porquanto
os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que as agravantes dedicavam-se a atividades ilícitas, em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas, aliadas às características do local da ocorrência do crime, aos depoimentos policiais acerca do envolvimento das acusadas em organização criminosa, ao concurso de agentes
e aos maus antecedentes (Mari Tânia). Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que
a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas,
nem integre organização criminosa.(...
)
(AgRg no REsp n. 2.002.201/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Diante do exposto,
fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Adequado o regime inicial semiaberto.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para redimensionar a pena de
FELIPE NEVES OHNESORGE
,
fixando-a em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. em regime inicial semiaberto
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho
o Eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.