Tribunal: TJES
Processo: 0022066-74.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça; Inadimplemento; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR –
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA -
RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR –
RETENÇÃO DE 10% DO VALOR PAGO - ANÁLISE CASUÍSTICA
– CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A
rescisão ocorrera por culpa do promitente comprador, que, em razão da sua situação financeira, desistiu de prosseguir com o negócio jurídico firmado com a apelada,
motivo pelo qual é

possível a retenção de determinado percentual pela construtora, que pode variar a depender do caso, nos termos da Súmula nº 543 do STJ.

2.
Quanto ao percentual de retenção incidente, o entendimento da Segunda Seção de que deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento), um “padrão -base” de cláusula penal, (STJ, Segunda Seção, RESP nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), é temperado com a análise das circunstâncias do caso concreto, que permite a variação nos percentuais entre 10% e 25% do total da quantia paga, a depender da avaliação dos prejuízos causados com a rescisão a destempo, o que não ficou evidenciado no caso.

3.

D
eve ficar comprovado que percentual inferior ao pleiteado pela incorporadora não compensaria devidamente os prejuízos decorrentes da rescisão, o que não ocorreu no presente caso,
sendo acertado, portanto, o percentual de r
etenção de 10% do valor pago.

4.
Em relação à correção monetária, para efeitos de restituição, é assente no C. STJ que a correção deve incidir a partir de cada pagamento.

5
.
Conhecimento e
des
provimento do recurso.

6.
Honorários recursais arbitrados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022066-74.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROBERTO DE ARAUJO GOMES

APELADO: LORENGE S.A. PARTICIPACOES

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR –
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA -
RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR –
RETENÇÃO DE 10% DO VALOR PAGO - ANÁLISE CASUÍSTICA
– CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A
rescisão ocorrera por culpa do promitente comprador, que, em razão da sua situação financeira, desistiu de prosseguir com o negócio jurídico firmado com a apelada,
motivo pelo qual é

possível a retenção de determinado percentual pela construtora, que pode variar a depender do caso, nos termos da Súmula nº 543 do STJ.

2.
Quanto ao percentual de retenção incidente, o entendimento da Segunda Seção de que deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento), um “padrão -base” de cláusula penal, (STJ, Segunda Seção, RESP nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), é temperado com a análise das circunstâncias do caso concreto, que permite a variação nos percentuais entre 10% e 25% do total da quantia paga, a depender da avaliação dos prejuízos causados com a rescisão a destempo, o que não ficou evidenciado no caso.

3.

D
eve ficar comprovado que percentual inferior ao pleiteado pela incorporadora não compensaria devidamente os prejuízos decorrentes da rescisão, o que não ocorreu no presente caso,
sendo acertado, portanto, o percentual de r
etenção de 10% do valor pago.

4.
Em relação à correção monetária, para efeitos de restituição, é assente no C. STJ que a correção deve incidir a partir de cada pagamento.

5
.
Conhecimento e
des
provimento do recurso.

6.
Honorários recursais arbitrados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0022066-74.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROBERTO DE ARAUJO GOMES

APELADO: LORENGE S.A. PARTICIPACOES

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE NUNES PACOVA - ES15507

Advogados do(a) APELADO: CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A, LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A

VOTO

Consoante relatado, tratam-se os autos de apelação interposta por
LORENGE
S.
A PARTICIPAÇÕES
contra a r. sentença com cópia às fls. 137/143 dos autos (ID 4391446 – vol. 2), proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha, Comarca da Capital, que, na “
ação
ordinária
” ajuizada por
ROBERTO DE ARAÚJO GOMES
, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 191/229 (ID 4391446 – vol. 2), as apelantes LORENGE SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES

sustentam, em síntese, que
(I)
não obstante a sentença tenha reconhecido que a rescisão ocorrera por culpa exclusiva dos apelados, foi fixado o percentual de retenção em apenas 15% (quinze por cento), o que vai de encontro com o entendimento jurisprudencial atual, no importe de 25% (vinte e cinco por cento);
(II)
o termo inicial da incidência da correção monetária deverá ser da data do ajuizamento da ação, nos termos da Lei nº 6.899/1981, art. 1º, §2º e da jurisprudência do C. STJ.

Contrarrazões apresentadas pelos apelados às fls. 237/253 (ID 4391446 – vol.2), requerendo o total desprovimento do recurso, majorando-se os honorários advocatícios.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal no apelo, passa-se à análise das teses suscitadas pelo apelante.

Cumpre historiar inicialmente que ROBERTO DE ARAUJO GOMES firmou em 03/05/2015 com a empresa apelante contrato particular de promessa de compra e venda da unidade residencial nº 1.306 do empreendimento Residencial Veracruz, no valor de R$235.818,50 (duzentos e trinta e cinco mil, oitocentos e dezoito reais e cinquenta centavos).

Narrou que efetuou o pagamento de R$24.421,00 (vinte e quatro mil, quatrocentos e vinte e um reais), todavia, por motivos financeiros, viu-se impedido de efetivar operação bancária de financiamento para quitação do saldo final, motivo pelo qual perdeu o interesse no prosseguimento do negócio jurídico entabulado.

Pois bem.

Da análise dos autos é possível notar que a rescisão ocorrera, de fato, por inteira culpa do promitente comprador, ora apelante, que, em razão da sua situação financeira, desistiu de prosseguir com o negócio jurídico firmado com a apelada.

Diante desse fato, o Juiz singular concluiu ser possível a retenção de determinado percentual pela construtora, que pode variar a depender do caso, nos termos da Súmula nº 543 do STJ:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Quanto ao percentual de retenção incidente, o entendimento da Segunda Seção de que deve prevalecer o percentual de rete
nção de 25% (vinte e cinco por cento), um “padrão -base” de cláusula penal, (STJ, Segunda Seção, RESP nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), é temperado com a análise das circunstâncias do caso concreto, que permite a
variação nos percentuais entre 10% e 25% do total da quantia paga, a depender da avaliação dos prejuízos causados com a rescisão a destempo. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 13.786/2018. RESCISÃO. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO. PERCENTUAL. ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, nos casos de rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel por desistência imotivada pelo comprador realizada antes da Lei nº 13.786/2018, deve prevalecer a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos como forma de compensação dos custos administrativos do empreendimento.
Havendo peculiaridade que justifique, esse percentual pode ser reduzido.

3. Na hipótese, rever a conclusão do tribunal estadual no que diz respeito à justificativa para reduzir o percentual de retenção exigiria o reexame de provas, procedimento inviável na estreita via do recurso especial (Súmula nº 7/STJ).

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.956.747/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 25/5/2022).

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF. COMPRADOR. DESISTÊNCIA. SINAL. SEGURO. TAXA DE RATEIO. BASE DE CÁLCULO. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. [...]

3. Na hipótese, rever a conclusão da Corte local, no sentido de que os valores pagos a título de sinal, seguro e taxa de rateio estão incorporados no valor de venda do imóvel, demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos e o reexame das cláusulas contratuais, procedimentos inviáveis em recurso especial em virtude dos óbices das Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

4.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto.

5. A modificação do percentual fixado na origem demanda interpretação de cláusula contratual e reexame do acervo fático-probatório dos autos
, procedimentos inviáveis em recurso especial (Súmulas nºs 5 e 7/STJ).

6. O termo inicial da correção monetária das parcelas pagas a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda é a data de cada desembolso. Precedentes.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.426/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Assim, é de se notar que a retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria sólida demonstração das despesas que a incorporadora/construtora tenha suportado com o desfazimento do negócio.

Dessa maneira, deve ficar comprovado que percentual inferior ao pleiteado pela incorporadora não compensaria devidamente os prejuízos decorrentes da rescisão, o que não ocorreu no presente caso, tendo a empresa apelante se limitado a afirmar que o percentual não é adequado, “
muito menos suficiente, para indenizar a apelante das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato
”, devendo ser majorado “
sob pena de impor incalculáveis prejuízos de ordem financeira à apelante
”. Confira-se a jurisprudência no sentido:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO PROMOVIDA PELO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS. RETENÇÃO DEVIDA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO. INPC. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVER DE INFORMAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. 1.
É considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados.
2. Em se tratando de responsabilidade contratual, o valor a ser restituído ao comprador deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC desde o desembolso até o trânsito em julgado, a partir de quando deverá incidir exclusivamente a SELIC a título de juros de mora, que já engloba a correção monetária. 3. É válida a cláusula que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, notadamente quando previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor devido. (TJES; AC 0011333-89.2015.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 19/07/2022; DJES 28/07/2022)

Desse modo, é de se notar que a sentença pontuou, para além da demarcação efetuada pelo STJ, as peculiaridades da situação em análise, tendo considerado a percentagem “
suficiente para compensar os prejuízos suportados pela requerida à luz das circunstâncias do caso concreto
”.

Acertada, pois, a sentença do Juízo
a quo
no ponto.

De outro giro, em relação à correção monetária, para efeitos de restituição, de igual maneira não merece reforma a sentença ora objurgada, pois é assente no C. STJ que a correção deve incidir a partir de cada pagamento, e não a partir do ajuizamento da ação como perquirido pelas construtoras apelantes. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO, INEXISTÊNCIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO POR INICIATIVA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O ENTENDIMENTO DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A parte recorrente realizou a impugnação específica dos fundamentos de inadmissibilidade do Recurso Especial. Reconsideração da V. decisão da Presidência desta Corte Superior. 2. A Corte de origem dirimiu a matéria submetida à sua apreciação manifestando-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide. Dessa forma, à míngua de qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material no aresto recorrido, não se vislumbra ofensa ao artigo 1.022 do CPC. 3. Em face da desistência do comprador, impõe-se a devolução dos valores pagos, com a retenção de percentual destinado à indenização da sociedade empresária vendedora, o qual, em regra, deve observar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Precedentes. 4.
Para efeitos de restituição, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas incide a partir de cada desembolso.
Precedentes. 5. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo julgamento, conhecer do agravo para dar parcial provimento ao Recurso Especial. (STJ; AgInt-AREsp 1.811.206; Proc. 2020/0340771-5; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 25/05/2023)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C DANO MORAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. CULPA DO ADQUIRENTE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PRECEDENTE DO STJ. JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A Segunda Seção do STJ, ao julgar o RESP 1.300.418/SC sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador, as parcelas pagas devem ser devolvidas parcialmente. 2 - A retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que as requeridas porventura tenham suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los. 3 - Embora a resolução contratual tenha ocorrido por culpa exclusiva dos promitente-compradores a estipulação de 10% encontra amparo na jurisprudência pátria, especialmente se observarmos as peculiaridades do caso concreto, uma vez que não houve inadimplemento no pagamento das parcelas em nenhum momento do contrato e que a unidade foi vendida poucos dias após a formalização da rescisão com os ora apelados. 3 -
Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso
e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão.
Precedentes do STJ.
4 - Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0032964-15.2018.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 29/08/2022; DJES 06/09/2022)

Assim, não merece acolhida o recurso no particular.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,

mantendo inalterada a sentença.

Nos termos do artigo 85, §11 do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto do Eminente Relator, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentença.