Tribunal: TJES
Processo: 0013953-63.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – MODALIDADE AUTOGESTÃO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TRATAMENTO MÉDICO – RECUSA INDEVIDA - IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DO TRATAMENTO – MEDICAMENTO RECENTEMENTE INCLUÍDO NO ROL DA ANS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

2.
O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato de plano de saúde quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário (AgInt no AgInt no AREsp 1134753/CE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018).

3.
Em 12 de janeiro de 2022, por meio da Resolução Normativa nº 477, o Ministério da Saúde incluiu no rol de procedimentos obrigatórios da ANS o medicamento ribociclibe para o “tratamento de pacientes, com câncer de mama localmente avançado ou metastático”, de modo que, diante de laudo médico no qual o especialista indica a necessidade de administração para aumentar a sobrevida e melhor controle da doença, a recusa pelo plano de saúde revela-se indevida.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013953-63.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANNA MARIA RODRIGUES CYPRESTE
APELADO: GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013953-63.2019.8.08.0035

APELANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE

APELAD
A: ANNA MARIA RODRIGUES CYPRESTE

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE
em face da r. sentença de fls. 108/109-v, que, nos autos da ação de obrigação de fazer contra si ajuizada por
ANNA MARIA RODRIGUES CYPRESTE
, julgou procedente a pretensão autoral para condenar a apelante a fornecer à apelada os medicamentos faslodex e ribociclib, a serem empregados no tratamento de câncer de mama.

Na oportunidade, o julgador de origem condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões, a apelante sustenta que (i) as normas consumeristas são inaplicáveis aos planos de saúde de autogestão; (ii) não houve negativa de atendimento à apelada, uma vez que o contrato firmado entre as partes não prevê o fornecimento do medicamento, que não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS, que é taxativo; (iii) devem ser observadas as previsões contratuais, em atenção ao princípio do
pacta sunt servanda
; e (iv) houve cerceamento do direito de defesa, uma vez que as partes não foram intimadas para produzir provas.

Intimada, a apelada deixou de apresentar contrarrazões (fls. 188 e 188-v).

Para melhor compreensão dos acontecimentos, faço uma breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

A autora,
ANNA MARIA RODRIGUES CYPRESTE
, ajuizou a presente
ação de obrigaç
ão de fazer
em face da ré,
GEAP
AUTOGESTÃO EM SAÚDE
, ora apelante, arguindo que possui vínculo contratual de assistência de saúde com a requerida, e que foi diagnosticada com Carcinoma Ductal Infiltrante (CDI) de mama direita, em 2015.

Após ter realizado alguns tratamentos (quadrantectomia direita seguida de quimioterapia adjuvante com AC-T e radioterapia adjuvante; aromasin adjuvante), houve a progressão da doença em linfonodos retropeitorais e auxiliares, tendo sido solicitado, pelo médico responsável especialista em oncologia e mastrologia, Dr. Roberto de Oliveira Lima (CRM nº 2243/ES), o fornecimento dos medicamentos faslodex com ribociclib “
no intuito de aumentar sobrevida e melhor controle da doença”
, conforme laudo médico de fl. 26 dos autos.

Diante de tais fatos, a autora apresentou solicitação de quimioterapia com a apelante (fl. 27), contudo, o atendimento lhe foi negado, sob a justificativa de que “
a política de fornecimento de medicamento quimioterápico oral preconiza cobertura apenas para medicamento coberto pelo rol ANS conforme MPP/NTE 035/2015 (...) o medicamento solicitado kisqali (ribociclibe) não está contemplado no rol de procedimentos e eventos da ANS, portanto não possui cobertura obrigatória
”.

A tutela antecipada foi deferida para determinar que a apelante disponibilize o tratamento determinado pelo médico (fls. 41/42), e, após a apresentação de contestação, foi prolatada sentença confirmando os termos da liminar inicialmente deferida.

Pois bem.

De plano, não vislumbro a ocorrência do cerceamento do direito de defesa alegado pela apelante em suas razões.

A instrução probatória tem como destinatário o julgador que, diante do caso apresentado e dos elementos constantes dos autos, deve formar a sua livre convicção motivada.

Nessa toada, se após a análise da questão a ser enfrentada, em confronto com os elementos já existentes nos autos, o julgador conclui pela desnecessidade da produção de outras provas, não há falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide.

Ressalto, oportunamente, que “
o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de inexistir cerceamento de defesa ao julgar antecipadamente a lide o magistrado ou indeferir a produção de prova, por considerar suficiente o acervo probatório presente nos autos”
(TJES, Classe: Apelação, 024130065733, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/09/2018, Data da Publicação no Diário: 05/10/2018)
.

Dessa forma, rejeito o argumento de que ocorreu cerceamento de defesa da apelante, que sequer indicou, em suas razões, quais seriam as demais provas que gostaria de ver produzidas, e de que forma estas poderiam influir no deslinde da questão.

Prosseguindo no exame das razões de apelação, é necessário pontuar que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao presente caso, pois a operadora de plano de saúde requerida atua na modalidade de autogestão. Nesse sentido, cito o enunciado da Súmula 608, do Superior Tribunal de Justiça:

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

(Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018)

Ocorre que, apesar de ser inaplicável o CDC, deve ser mantida a procedência do pedido autoral, pois devem ser observadas as regras previstas no Código Civil, entre elas a boa-fé objetiva.

A recorrente alega que o procedimento solicitado não possui cobertura pelo plano de saúde. Entretanto, o Superior Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento de que
o plano de saúde pode restringir as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento a ser utilizado para o seu tratamento, pois esta escolha compete ao médico assistente
. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. 1. INAPLICABILIDADE DO CDC. FATO QUE NÃO AFASTA A FORÇA VINCULANTE DO CONTRATO. BOA-FÉ OBJETIVA. 2. NEGATIVA DE TRATAMENTO. COBERTURA PARA A DOENÇA. RECUSA INDEVIDA
. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 3. LISTA DE PROCEDIMENTOS DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR SÚMULA 83/STJ. 4. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O fato de não ser aplicável a legislação consumerista aos contratos de plano de saúde sob a referida modalidade não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo imperiosa a incidência das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto a legislação consumerista, notadamente acerca da boa-fé objetiva e os desdobramentos dela decorrentes. Precedentes
.

2. A revisão das conclusões estaduais implicaria, necessariamente, a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providências inviáveis no âmbito do recurso especial, ante os óbices dispostos nas Súmulas 5 e 7/STJ.

3.
Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas
. Precedentes
.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1752352/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 13/03/2019)
(grifei)

____________________

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. SÚMULA 608/STJ. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NATUREZA ABUSIVA
. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Com relação à inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em voga, incide a Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão." Não obstante tal posicionamento, ressalta-se que permanece a obrigação dos planos de saúde de autogestão de cumprirem as obrigações legais e contratuais.

2.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no AREsp 1.100.866/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017) 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1739747/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018)
(grifei)

Além disso,
“o fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato de plano de saúde quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário”
(AgInt no AgInt no AREsp 1134753/CE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018).

É cediço que, em junho de 2022, o C. Superior Tribunal de Justiça elencou algumas exceções à reconhecida taxatividade do rol da ANS, quais sejam:

(...)

2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS (STJ, Embargos de Divergência em REsp nº 1.886.929/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em: 08/06/2022, DJe: 03/08/2022) .

Posteriormente, em 21 de setembro de 2022, entrou em vigor a Lei nº 14.454, que alterou a Lei nº 9.656/1998 para determinar ser obrigatória a cobertura pelos planos de saúde mesmo em casos não abrangidos pelo rol, desde que atendido algum dos pressupostos semelhantes àqueles indicados pelo C. STJ no julgamento acima. Veja-se o teor dos dispositivos legais nesse sentido:

Art. 10 (...)

§12º O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo,
a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que
:

I -
exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico
; o
u

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Em relação à eficácia do tratamento indicado pelo médico, a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC avaliou
1
, após estudos e contribuições técnicas, que o medicamento ribociclibe e seus semelhantes “
aumentam a sobrevida
livre de progressão da doença e a qualidade de vida, bem como apresentam potencial para aumentar a sobrevida global dos pacientes
”, tendo se concluído, ao final, pela incorporação ao SUS para tratamento de câncer de mama avançado ou metastático, como é o caso dos autos.

Inclusive, em 06/12/2021, o Ministério da Saúde editou a Portaria nº 71, que torna pública a incorporação do medicamento no SUS:

Art. 1º Incorporar, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, a classe inibidores de ciclinas (abemaciclibe, palbociclibe e succinato de ribociclibe) para o tratamento do câncer de mama avançado ou metastático com HR+ e HER2-, de acordo com a assistência oncológica no SUS e as Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas do Ministério da Saúde.

E, como se não bastasse todas essas circunstâncias, em 12 de janeiro de 2022, por meio da Resolução Normativa nº 477, o
Ministério da Saúde incluiu no rol de procedimentos obrigatórios da ANS o medicamento ribociclibe
para o “
tratamento de pacientes, com câncer de mama localmente avançado ou metastático
”.

Cito, apenas para ilustrar, alguns julgados dos Eg. Tribunais brasileiros nos quais se entendeu pela obrigatoriedade do plano de fornecer o referido medicamento, tendo em vista a recente inclusão no rol de procedimentos obrigatórios da ANS:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. RIBOCICLIBE (KISQALI). Câncer de mama. Lei nº 9.656/98, art. 10, inc. VI. Precedentes.
Medicamento incluso recentemente pela ans na cobertura de procedimentos obrigatórios
. Multa diária em caso de descumprimento que não se mostra desproporcional. Decisum mantido. Recurso não provido. (TJPR; Rec 0010634-05.2021.8.16.0000; São João; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski; Julg. 19/08/2021; DJPR 20/08/2021).

____________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA PROVISÓRIA PARA FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO
RIBOCICLIBE
E FULVESTRANTO, PRESCRITOS PELO MÉDICO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER DE MAMA. Manutenção. Negativa de cobertura sob a justificativa de divergência por parte da junta médica. Inadmissibilidade.
Medicamentos registrados na ANVISA e incluídos no Rol da ANS para tratamento da doença que acomete a autora
. Parecer da junta médica que caracteriza nítida intromissão na relação médico e paciente e na terapêutica prescrita pelo profissional assistente, o que não se pode admitir. Necessidade imediata do tratamento para preservação da saúde do paciente. Presença dos requisitos exigidos para concessão da tutela de urgência. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AI 2243090-74.2022.8.26.0000; Ac. 16728534; Piracicaba; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Enéas Costa Garcia; Julg. 09/05/2023; DJESP 15/05/2023; Pág. 1841)

____________________

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. Fármaco presente no rol da ans. Dano moral configurado. Apelação. Plano de saúde. Neoplasia de mama.
Recusa ao fornecimento do fármaco "ribociclibe. 200 MG"
. A sentença confirmou a tutela deferida e determinou que a ré mantenha o fornecimento do medicamento letrozol 2,5mg e forneça o medicamento kisqali (ribociclibe) 200mg, conforme prescrição médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, condenou a ré a pagar compensação por dano moral no valor de R$ 5.500,00, fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação. Apela a ré. Pede a reforma do julgado ou a minoração da verba reparatória.
Obrigatoriedade de fornecimento. Inclusão no rol da ans
. Impactos financeiros ponderados pela agência reguladora. Dano moral presente. Previsão na Lei de Regência de obrigatoriedade de fornecimento de medicamento antineoplásico. Mantença da negativa no curso da lide. Recurso desprovid. (TJRJ; APL 0022713-42.2020.8.19.0202; Rio de Janeiro; Vigésima Sexta Câmara Cível; Relª Desª Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira; DORJ 29/11/2022; Pág. 804)

Nesse diapasão, entendo que a recusa foi indevida, uma vez que o documento de fl. 26 demonstra que o profissional de saúde especificou devidamente a necessidade do tratamento, “
no intuito de aumentar sobrevida e melhor controle da doença”
. Para não haver dúvidas, segue a transcrição:

Paciente Anna, 69 anos, teve diagnóstico de CDI de mama direita em 2015. Realizou quadrantectomia direita seguida de quimioterapia adjuvante com AC-T e apos, radioterapia adjuvante. Iniciou Aromasin adjuvante em seguida mas em dezembro/17 evoluiu com lesão metastática óssea em coluna. Fez primeira linha de quimioterapia paliativa com xeloda associado ao avastin ate março/19 quando houve progressão de doença em linfonodos retropeitorais e axilares, sendo então solicitada nova linha de tratamento corn faslodex + ribociclib aos moldes do estudo Monaleesa-3 no intuito de aumentar sobrevida e melhor controle da doença, conforme artigo em anexo.

CID 10 C50

Soma-se a isso o fato de que a enfermidade que acomete a apelada enquadra-se aos termos da Lei nº 9.656/1998, que prevê ser obrigatória a cobertura de atendimento nos casos de emergência, definidos como os que
“implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente”
(art. 35-C, inciso I).

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso interposto, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Em razão do resultado do julgamento, majoro os honorários de sucumbência, fixados na origem em 15% (quinze por cento), para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

1
O relatório do CONITEC pode ser acessado no link
https://www.gov.br/conitec/pt-br/midias/consultas/relatorios/2021/Sociedade/20211207_resoc290_abemaciclibe_palbociclibe_ribociclibe_cancer_mama_final.pdf
.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.