Tribunal: TJES
Processo: 0001252-26.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001252-26.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROBERTO FELIPE GARCIA TRASPADINI TONOLE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART. 33,

CAPUT, C/C ART. 40, INCISO IV,
DA LEI Nº 11.343/06
– PRELIMINAR
CERCEAMENTO DE DEFESA
PELO INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA DE DEFESA
–
TESTEMUNHA ARROLADA EM MOMENTO INOPORTUNO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INDISPENSABILIDADE
–
MÉRITO
–

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA –
PEDIDOS PREJUDICADOS – RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS DELITOS DOS ARTIGOS 12 E 16 DA LEI N° 10.826/03 –
CABIMENTO – DUAS INFRAÇÕES MEDIANTE UMA SÓ CONDUTA –
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

Preliminar
cerceamento de defesa
:

1
–
A defesa requereu, durante a audiência de instrução e julgamento, a oitiva da genitora do apelante. Entretanto, além da indicação da testemunha em momento processual inoportuno, a defesa pretendia esclarecer se houve ou não autorização para que os policiais adentrassem a residência do apelante, sendo o pedido indeferido considerando constar nos autos autorização escrita e expressa assinada pela referida testemunha para entrar no mencionado domicílio.
2
– Preliminar rejeitada.

M
érito
:
1
– Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, ante a verificação de que o recorrente se dedica à atividade criminosa, principalmente pela apreensão de expressiva quantidade de drogas somada à grande quantidade de armamentos ilícitos.

2.
As minorantes foram devidamente reconhecidas pelo magistrado singular, não havendo que se falar em redução da pena por já terem sido as reprimendas fixadas em seu patamar mínimo legal, sendo impossibilitada maior redução, em atenção ao teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Pedidos prejudicados.
3.
No mesmo contexto fático, foram cometidas duas infrações mediante uma só conduta. Portanto, imperioso se faz o reconhecimento do concurso formal dos crimes. Pena redimensionada.
4
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001252-26.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROBERTO FELIPE GARCIA TRASPADINI TONOLE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001252-26.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROBERTO FELIPE GARCIA TRASPADINI TONOLE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART. 33,

CAPUT, C/C ART. 40, INCISO IV,
DA LEI Nº 11.343/06
– PRELIMINAR
CERCEAMENTO DE DEFESA
PELO INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA DE DEFESA
–
TESTEMUNHA ARROLADA EM MOMENTO INOPORTUNO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INDISPENSABILIDADE
–
MÉRITO
–

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA –
PEDIDOS PREJUDICADOS – RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS DELITOS DOS ARTIGOS 12 E 16 DA LEI N° 10.826/03 –
CABIMENTO – DUAS INFRAÇÕES MEDIANTE UMA SÓ CONDUTA –
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

Preliminar
cerceamento de defesa
:

1
–
A defesa requereu, durante a audiência de instrução e julgamento, a oitiva da genitora do apelante. Entretanto, além da indicação da testemunha em momento processual inoportuno, a defesa pretendia esclarecer se houve ou não autorização para que os policiais adentrassem a residência do apelante, sendo o pedido indeferido considerando constar nos autos autorização escrita e expressa assinada pela referida testemunha para entrar no mencionado domicílio.
2
– Preliminar rejeitada.

M
érito
:
1
– Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, ante a verificação de que o recorrente se dedica à atividade criminosa, principalmente pela apreensão de expressiva quantidade de drogas somada à grande quantidade de armamentos ilícitos.

2.
As minorantes foram devidamente reconhecidas pelo magistrado singular, não havendo que se falar em redução da pena por já terem sido as reprimendas fixadas em seu patamar mínimo legal, sendo impossibilitada maior redução, em atenção ao teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Pedidos prejudicados.
3.
No mesmo contexto fático, foram cometidas duas infrações mediante uma só conduta. Portanto, imperioso se faz o reconhecimento do concurso formal dos crimes. Pena redimensionada.
4
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, para no mérito, DAR PARCIAL provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001252-26.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROBERTO FELIPE GARCIA TRASPADINI TONOLE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: CERCEAMENTO DE DEFESA

Em sede preliminar, sustenta a defesa do apelante a existência de nulidade pelo cerceamento de defesa do acusado, após o indeferimento da oitiva de testemunha defensiva que seria imprescindível para a apuração dos fatos.

Todavia, entendo que a tese apresentada também não merece acolhimento.

Extrai-se da inteligência do artigo 396-A, do Código de Processo Penal, que o rol de testemunhas deve ser apresentado pela defesa no momento de apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão.

Não é outro o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONTRAVENÇÃO DE VIAS DE FATO, NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DO ROL DE TESTEMUNHAS PELA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Como é de conhecimento, nos moldes do art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais não configura cerceamento de defesa o indeferimento da apresentação extemporânea do rol de testemunhas. 2. A teor dos precedentes desta Corte, inexiste nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora da fase estabelecida no art. 396-A do CPP (REsp 1828483/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 6/12/2019). 3. Por fim, "Consoante disposto no artigo 209 do CPP, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao Magistrado, uma vez entendendo ser imprescindível à busca da verdade real, proceder à oitiva como testemunhas do Juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte." (AgRg no AREsp n. 1.937.337/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021.) 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 790.402/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

In casu
, noto que a defesa requereu, durante a audiência de instrução e julgamento, a oitiva da genitora do apelante. Entretanto, além da indicação da testemunha em momento processual inoportuno, a defesa pretendia ouvir a referida testemunha porque ela estaria envolvida na autorização da entrada dos Policiais Militares na residência do acusado.

Ora, conforme bem elucidou o magistrado sentenciante, a testemunha seria ouvida para esclarecer se houve ou não autorização para que os policiais adentrassem a residência do apelante, sendo o pedido indeferido considerando constar nos autos autorização escrita e expressa assinada pela referida testemunha para entrar no referido domicílio
.

Portanto, ante a inexistência de nulidades a serem sanadas na sentença condenatória, rejeito

a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
ROBERTO FELIPE GARCIA TRASPADINI TONOLE
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MMª. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, bem como dos artigos 12 e 16, ambos da Lei n° 10.826/03, tudo na forma do artigo 69, do Código Penal, a uma pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que o denunciado guardava 156 (cento e cinquenta e seis) buchas da substância similar à maconha, 487 (quatrocentos e oitenta e sete) pinos da substância semelhante à cocaína, 01 (uma) sacola de tamanho próximo ao de uma bolsa de tênis, com substância análoga cocaína e 11 (onze) bolas de substância símile a haxixe em pinos. O Denunciado guardava ainda, 01 (um) revólver Taurus, n° 100021, calibre 22, municiado com munições intactas de mesmo calibre, 01 (uma) submetralhadora com carregador alongado, municiado com 11 (onze) munições calibre 380 intactas e 01 (uma) pistola Bereta, calibre 765, numeral 778970, municiada com 03 (três) munições intactas de calibre 32, tudo em desacordo com a legislação penal.

Em suas razões recursais, requer a nobre defesa, preliminarmente, (I) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o indeferimento de oitiva de uma testemunha de defesa; no mérito (II) requer o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa; (III) aplicação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e; (IV) o reconhecimento do concurso formal entre os delitos dos artigos 12 e 16 da Lei n° 10.826/03.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

A defesa do réu requer a concessão da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/06.

Todavia, entendo não merecer acolhimento o pleito defensivo.

Colaciono abaixo entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de

ser admitido que a condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, seja considerada pelo magistrado para afastar a aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. 3. No caso, a causa de diminuição de pena do §4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas. 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 738.450/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/5/2022.)

Sendo assim, a apreensão de quantidade significativa de entorpecentes, somada à apreensão de grande quantidade de armamentos ilícitos, evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas.

Em relação ao pleito de reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, entendo pela prejudicialidade do pedido, já que as minorantes foram devidamente reconhecidas pelo magistrado singular, não havendo que se falar em redução da pena por já terem sido as reprimendas fixadas em seu patamar mínimo legal, sendo impossibilitada maior redução, em atenção ao teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, requer o reconhecimento do concurso formal de delitos entre os crimes dos artigos 12 e 16 da Lei nº 10.826/03.

Neste ponto, entendo assistir razão à defesa, uma vez que, no mesmo contexto fático, foram cometidas duas infrações mediante uma só conduta, sendo imperioso a aplicação do concurso formal de crimes, conforme inteligência do artigo 70, do Código Penal.

Portanto, como no presente caso
o recorrente foi condenado à pena de 01 (um) ano de detenção pela prática do delito do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, e à pena de 03 (três) anos de reclusão pela prática do delito do artigo 16 da mesma lei,
à pena mais grave de 3 anos aplico o acréscimo de 1/6 em virtude do concurso formal, que resulta na pena definitiva de
3 anos e 6 meses de reclusão.

O recorrido também foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

Assim, em razão do concurso material entre este delito e os demais,
fixo a pena do recorrido definitivamente no patamar de 8 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Mantenho intacta a r. sentença quanto seus demais termos.

Diante de todo o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA, E, NO MÉRITO,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
apenas para reconhecer o concurso formal entre os delitos dos artigos 12 e 16 da Lei nº 10.826/03, mantendo-se a r. sentença intacta nos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o culto Desembargador Relator.