Tribunal: TJES
Processo: 0002492-58.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE OBSERVADA – PRELIMINAR REJEITADA – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR – PROVA
PERICIAL PRODUZIDA EM JUÍZO – AUSÊNCIA DE UNILATERALIDADE – DANOS MORAIS INDEVIDOS –
RECURSO DESPROVIDO.

1- Nas razões recursais constam os motivos pelos quais o Apelante entende que a Sentença deve ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso, haja vista que observado o princípio da dialeticidade.

2- “
a constatação da fraude após realização de perícia judicial afasta a alegação de produção de prova unilateral pela requerida, bem como eventual irregularidade administrativa quando da lavratura do TOI (
v.g
. ausência do consumidor ou de representante no momento da inspeção). Pensar de modo diverso serviria exclusivamente para beneficiar o consumidor que se aproveitou indevidamente da energia fornecida, o que resultaria em enriquecimento ilícito da parte autora”.

3- Dano moral indevido ante a licitude do corte de fornecimento de energia, pois além de inadimplente o usuário, a Concessionária atendeu ao que preceitua a tese firmada quando do julgamento do Tema 699/STJ.

4-

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002492-58.2019.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE ZANIBONI

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE OBSERVADA – PRELIMINAR REJEITADA – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR – PROVA
PERICIAL PRODUZIDA EM JUÍZO – AUSÊNCIA DE UNILATERALIDADE – DANOS MORAIS INDEVIDOS –
RECURSO DESPROVIDO.

1- Nas razões recursais constam os motivos pelos quais o Apelante entende que a Sentença deve ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso, haja vista que observado o princípio da dialeticidade.

2- “
a constatação da fraude após realização de perícia judicial afasta a alegação de produção de prova unilateral pela requerida, bem como eventual irregularidade administrativa quando da lavratura do TOI (
v.g
. ausência do consumidor ou de representante no momento da inspeção). Pensar de modo diverso serviria exclusivamente para beneficiar o consumidor que se aproveitou indevidamente da energia fornecida, o que resultaria em enriquecimento ilícito da parte autora”.

3- Dano moral indevido ante a licitude do corte de fornecimento de energia, pois além de inadimplente o usuário, a Concessionária atendeu ao que preceitua a tese firmada quando do julgamento do Tema 699/STJ.

4-

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante narrado, trata-se de
Apelação Cível interposta por José Zaniboni em razão da Sentença de fls. 215/219, proferida nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Declaração de Inexistência de Débito c/c Dano Moral
ajuizada em face de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, em que o MM. Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus
julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial.

Nas contrarrazões de fls.
233/246, a Apelada argui, preliminarmente
,
que o recurso não deve ser conhecido em razão da deficiência de fundamentação e ausência de impugnação dos termos da sentença.

Acerca do tema a doutrina esclarece que:

“O princípio da dialeticidade, com o nome de regularidade formal, figura como requisito de admissibilidade recursal. Caso o recurso não aponte os motivos de reforma da decisão recorrida (os fundamentos de fato e de direito), o tribunal dele não conhecerá. Vê-se que a regularidade formal – ou dialeticidade – se manifesta, além da observância a outros requisitos apontados no Código, com a impugnação específica da decisão recorrida.” (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil – 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, pág. 185).

Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal. [...] As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 149.)

A jurisprudência tem entendido que não se conhece do recurso interposto sob mero protesto ou declaração de insatisfação com a decisão adversa ao recorrente. É que isto laboraria contra o
princípio tantum devolutum quantum appellatum
e transformaria o poder Judiciário em defensor dos interesses da parte.

Todavia, se o Apelante fornece ao Tribunal as razões de seu inconformismo e o pedido de reexame da decisão, mesmo que isso importe em repetição de alguma peça processual, deve o recurso ser conhecido. Neste sentido:

[...] 1. A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia. [...] (TJES, Apelação Cível, 100210008403, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022).

[...] 1. Preliminar de ausência de dialeticidade: como é possível extrair a intenção de reforma por parte dos recorrentes, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença, não há que se falar em irregularidade formal. Nesse sentido, pontua-se que [...] a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese. Precedentes. [...] (AgInt no REsp 1411017/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020). Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Apelação Cível, 004180012488, Relator: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 12/12/2022).

In casu
, o Apelante expôs os motivos pelos quais entende que a Sentença deve ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso, pelo que
rejeito a preliminar
.

Quanto ao mérito da demanda, mister trazer à baila os fundamentos que culminaram na improcedência do pleito autoral:

“O laudo técnico pericial apresentado às fls. 151/174, em sentido contrário a interpretação conferida pela parte requerente, demonstrou que no período contante do demonstrativo de fls. 26/31-v (22/10/2015 a 19/06/2018), existiam condutores acoplados ao ramal de ligação, antes do medidor, impedindo a leitura da energia consumida no local. A propósito, transcrevo as constatações finais apresentadas pelo ilustre
expert
(fls. 170/173):

11 . CONCLUSÕES/CONSTATAÇÕES FINAIS

[...]

Constata-se que neste período de 22/10/2015 a 19/06/2018 não houve registro de consumo pela unidade consumidora, diferente dos meses anteriores e posteriores ao referido período. Portanto, conclui-se que neste período de 22/10/2015 a 19/06/2018 houve de fato um consumo de energia fora da regularidade comparada aos outros períodos analisados.

(...)

Conclui-se, que a presença de condutores ligados no ramal de ligação, antes do medidor, faz com que a energia consumida por estes condutores não seja registrada. Portanto a referida presença de condutores ligados no ramal de ligação corrobora com o histórico analisado, pois a energia consumida pela unidade consumidora estava passando por fora da medição e, com isso, não houve registro de consumo no medidor. Frisa-se, que as referidas fotografias foram vistoriadas pela perícia e constatado que realmente as imagens se referem ao local, objeto da lide.

[...]

Destaco, que a constatação da fraude após realização de perícia judicial afasta a alegação de produção de prova unilateral pela requerida, bem como eventual irregularidade administrativa quando da lavratura do TOI (
v.g
. ausência do consumidor ou de representante no momento da inspeção). Pensar de modo diverso serviria exclusivamente para beneficiar o consumidor que se aproveitou indevidamente da energia fornecida, o que resultaria em enriquecimento ilícito da parte autora.”

Inconformado, nas razões de fls. 223/230, pugna o Apelante pela reforma do
decisum
ao argumento de ser nula a perícia, uma vez que “
O laudo pericial foi realizado sobre análise técnica das fotografias do conteúdo fotográfico e do histórico do consumo e ambos foram fornecidos pela requerida diretamente ao perito, sem passar pelo crivo do contraditório e sem demonstrar a autenticidade das informações constantes nos documentos
”, além de “
a

unilateralidade da apuração
[...ser]
nítida, tendo em vista que o consumidor sequer estava presente no momento da suposta inspeção, consoante consta do TOl de fls. 59, onde há expressão ‘CLIENTE AUSENTE’ no local onde deveria constar a assinatura do cliente
” .

Nas palavras do
expert
(fls. 151/174), “
Considerando que o fato ocorreu a mais de 3 (três) anos, trata-se de uma perícia indireta, onde as conclusões foram inferidas das informações obtidas dos autos, de vistoria no local
” (
sic
).

Ante o tempo transcorrido entre o evento narrado na exordial e a dilação probatória realizada nos presentes autos, a perícia indireta se revela adequada para confirmar a veracidade das alegações das partes, sendo imprescindível a análise dos documentos apresentados pela Concessionária, haja vista que a inspeção
in loco
, após efetuada a troca do relógio medidor, não seria hábil a elucidar os questionamentos decorrentes do litígio em apreço.

Some-se a isso que a documentação que amparou as atividades do perito judicial eram conhecidas do Apelante, porquanto juntadas quando apresentada a contestação, às fls. 56/66v, e a respeito da qual foi intimado a se manifestar, sendo, inclusive, ofertada réplica (fls. 78/84), não havendo que se falar em inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

É certo que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la, como ocorreu no caso em tela, inexistindo argumentos suficientes a justificar a reforma da sentença relativamente à nulidade da perícia.

Destarte, quanto ao pleito de condenação da EDP em indenização por danos morais com base na alegação de que o “
Juiz de primeiro piso não analisou o fato da suspensão do fornecimento da energia elétrica ter ocorrido por dívida pretérita, ou seja, vencida há mais de 90 (dias).
[... de maneira que]
a suspensão ocorrida em janeiro de 2019 é ilegal e abusiva por ter ocorrido de forma a forçar o consumidor a pagar dívida pretérita
” (
sic
), o Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ, firmou a seguinte tese jurídica quando da análise do Tema 699, aplicável à hipótese em voga:

“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.” (REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.)

Verifica-se da fatura juntada à fl. 34, que o reaviso de débito se refere às faturas pendentes relativas aos meses de maio e junho de 2018, ambas com vencimento em 11/12/2018, de modo que, se o corte de fornecimento se deu em janeiro de 2019, como sustenta o Agravante, guardou a Concessionária observância ao prazo de “
até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito
”, não merecendo prosperar, pois, o pleito indenizatório que, frise-se, dadas as especificidades do caso concreto, não se opera
in re ipsa
, porquanto não constatada a ilicitude do ato praticado.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, a fim de manter incólume a Sentença recorrida.

Via de consequência, majoro os honorários recursais para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa – suspensa a exigibilidade dada a concessão da justiça gratuita a José Zaniboni.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento