Tribunal: TJES
Processo: 5002650-33.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obras Públicas
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONTRATO ADMINISTRATIVO REGIDO PELA LEI 8.666/1993. PEDIDO DE REEQUILÍBRIO. AUSÊNCIA DE PRAZO. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR À MUNICIPALIDADE A CONCESSÃO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONTRATO QUE ESTABELECEU REAJUSTE DE PREÇOS APÓS UM ANO E ADMITIU A ALTERAÇÃO CONTRATUAL EM HIPÓTESES ESPECÍFICAS POR ACORDO ENTRE AS PARTES. HIPÓTESE EM QUE A CONTRATADA FOI NOTIFICADA DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE E O CONTRATO FOI RESCINDIDO POR DIVERSAS IRREGULARIDADES. AFASTADA PELA ADMINISTRAÇÃO A JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DE REEQUILÍBRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, estabelece a possibilidade de o contrato administrativo ser alterado, por acordo entre as partes,
“para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseq
u
ências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”,
contudo, não há previsão na referida lei de prazo para apreciação do pedido de reequilíbrio, e muito menos se pode impor à municipalidade a sua concessão, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes
.

2.
Não obstante a Lei nº 14.133, de 1º/04/2021, prever que todo contrato deva conter cláusula que estabeleça
“p
razo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso”
(art. 92, X), e mesmo

“
prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso”
(art. 92, XI), fixando balizas para o critério de reajustamento e repactuação de preço, com previsão de análise preferencial de um mês para análise do pedido no caso específico de contrato para serviço contínuo com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão e obra (art. 92, §6º), no caso concreto, o contrato firmado entre as partes estava regido pela Lei nº 8.666/1993.

3. O contrato nº 134/2021, datado de 02/09/2021, referente à concorrência nº 008/2020, tinha como objeto a execução de obras de construção de complexo esportivo do Município agravado, sendo que, além de estabelecer cláusula expressa de reajuste de preços após um ano (cláusula quinta), admitiu a alteração contratual, em hipóteses específicas, por acordo entre as partes (cláusula décima terceira, 13.1.2).

4. Embora seja esperado que a administração analise o pedido de reequilíbrio em prazo razoável, no caso, quando ajuizada a demanda de origem, a contratada já havia sido notificada acerca da representação para aplicação de penalidade em razão do descumprimento do contrato, sendo que, posteriormente, o contrato em questão foi rescindido pelo Município agravado.

5. Consta da decisão administrativa a constatação de diversas irregularidades, e, nela, a municipalidade não ignorou o argumento sobre a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro, porém, não acolheu a justificativa da contratada.

6. As diversas irregularidades apuradas na seara administrativa que não se limitaram à causas imputáveis ao afirmado desequilíbrio econômico-financeiro, sendo que a suspensão da penalidade, tal como pretendido pela agravante, demandaria análise do mérito do pedido de reequilíbrio e sua direta correlação com as irregularidades apuradas, inviável de ser efetivado em cognição sumária.

7. Ausente a probabilidade do direito da agravante, não há que se falar em concessão da tutela provisória de urgência.

8. Recurso conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002650-33.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JPR CONSTRUTORA LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONTRATO ADMINISTRATIVO REGIDO PELA LEI 8.666/1993. PEDIDO DE REEQUILÍBRIO. AUSÊNCIA DE PRAZO. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR À MUNICIPALIDADE A CONCESSÃO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONTRATO QUE ESTABELECEU REAJUSTE DE PREÇOS APÓS UM ANO E ADMITIU A ALTERAÇÃO CONTRATUAL EM HIPÓTESES ESPECÍFICAS POR ACORDO ENTRE AS PARTES. HIPÓTESE EM QUE A CONTRATADA FOI NOTIFICADA DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE E O CONTRATO FOI RESCINDIDO POR DIVERSAS IRREGULARIDADES. AFASTADA PELA ADMINISTRAÇÃO A JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DE REEQUILÍBRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, estabelece a possibilidade de o contrato administrativo ser alterado, por acordo entre as partes,
“para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseq
u
ências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”,
contudo, não há previsão na referida lei de prazo para apreciação do pedido de reequilíbrio, e muito menos se pode impor à municipalidade a sua concessão, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes
.

2.
Não obstante a Lei nº 14.133, de 1º/04/2021, prever que todo contrato deva conter cláusula que estabeleça
“p
razo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso”
(art. 92, X), e mesmo

“
prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso”
(art. 92, XI), fixando balizas para o critério de reajustamento e repactuação de preço, com previsão de análise preferencial de um mês para análise do pedido no caso específico de contrato para serviço contínuo com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão e obra (art. 92, §6º), no caso concreto, o contrato firmado entre as partes estava regido pela Lei nº 8.666/1993.

3. O contrato nº 134/2021, datado de 02/09/2021, referente à concorrência nº 008/2020, tinha como objeto a execução de obras de construção de complexo esportivo do Município agravado, sendo que, além de estabelecer cláusula expressa de reajuste de preços após um ano (cláusula quinta), admitiu a alteração contratual, em hipóteses específicas, por acordo entre as partes (cláusula décima terceira, 13.1.2).

4. Embora seja esperado que a administração analise o pedido de reequilíbrio em prazo razoável, no caso, quando ajuizada a demanda de origem, a contratada já havia sido notificada acerca da representação para aplicação de penalidade em razão do descumprimento do contrato, sendo que, posteriormente, o contrato em questão foi rescindido pelo Município agravado.

5. Consta da decisão administrativa a constatação de diversas irregularidades, e, nela, a municipalidade não ignorou o argumento sobre a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro, porém, não acolheu a justificativa da contratada.

6. As diversas irregularidades apuradas na seara administrativa que não se limitaram à causas imputáveis ao afirmado desequilíbrio econômico-financeiro, sendo que a suspensão da penalidade, tal como pretendido pela agravante, demandaria análise do mérito do pedido de reequilíbrio e sua direta correlação com as irregularidades apuradas, inviável de ser efetivado em cognição sumária.

7. Ausente a probabilidade do direito da agravante, não há que se falar em concessão da tutela provisória de urgência.

8. Recurso conhecido e desprovido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
JPR CON
S
TRUTORA LTDA.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Linhares/ES, que, nos autos da ação movida em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

O agravante afirma, em síntese, que:
1)
não foi apreciado pela municipalidade o seu pedido de reequilíbrio do contrato, que não se confunde com reajuste contratual, pois aquele busca suprir a defasagem de preços de itens que este não cobriu;
2)
protocolizou pedido administrativo em 12/04/2022, que ainda não foi apreciado, com aplicação de penalidade administrativa que comprometerá suas atividades empresariais, pois, além de rescindido o contrato e aplicada multa de 5% sobre o valor do contrato, foi proibida de participar de licitações pelo prazo de dois anos e declarada sua inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade;
3)
a nova lei de licitações exigiu como cláusula obrigatória do contrato o prazo de resposta às solicitações de reequilíbrio econômico-financeiro, com previsão de um mês em alguns casos (destaca art. 92, X, XI, §§ 3º e 6º, Lei nº 14.133/2021);

4)
a jurisprudência reconhece a legitimidade da pretensão de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos, sempre que configurada qualquer das hipóteses do artigo 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993;

5)
o pedido de resposta dentro do prazo contratual agora é exigência legal e a municipalidade entende não aplicável ao caso concreto e que pode responder a qualquer tempo, deixando de analisar as variações abruptas de preços, ocorridas na vigência do contrato, o que inviabiliza a continuação contratual.

Diante disso, pugna pelo provimento do recurso e reforma da decisão agravada para concessão de liminar com o fito de compelir a Administração Pública a analisar o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato no prazo de 01 (um) mês, assim como suspender imediatamente a punição que lhe fora aplicada até o trânsito em julgado da presente demanda (dada a correlação direta da execução morosa com contrato com a desídia administrativa), ou até que finde o processo em que se discute o reequilíbrio (após decisão e publicação no Diário Oficial do Município).

A r. decisão agravada não identificou a presença dos pressupostos para concessão da tutela de urgência pretendida pelo ora agravante, sobretudo a probabilidade do direito, consignando que:

(...) a parte autora pretende ver-se desobrigada de dar continuidade à execução de contrato administrativo firmado com o Município de Linhares para a construção de um “Complexo Esportivo no Bairro Interlagos”.

A autora alega que faz-se necessário o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, haja vista o aumento de preços durante a pandemia da Covid-19, bem como o adimplemento de medições já realizadas.

Pois bem. De início, analisando o contrato administrativo, vejo que a “CLÁUSULA QUINTA – REAJUSTE” estabelece que “os preços são fixos e irreajustáveis no prazo de um ano contado da data limite para a apresentação das propostas” (ID 16285556).

Nesse sentido, diante de requerimento administrativo objetivando o “reequilíbrio econômico financeiro de contrato” (ID 16285578), verifico que o município, em resposta à autora, esclareceu que está analisando os requerimentos, mas salientou que a empresa teve total ciência dos valores propostos em planilha vencedora e manifestou concordância em assinar o contrato, “não podendo justificar o atraso da obra em decorrência do aumento de preços do mercado” (ID 16285589).

Registro que a justificativa apresentada pela municipalidade, prima facie, está em conformidade com o direito aplicável, notadamente se considerado o fato de que o contrato administrativo foi aceito/assinado pela empresa em setembro de 2021, ou seja, quando há muito já se noticiava, e eram previstos, diversos efeitos econômicos provenientes da pandemia da Covid-19, inclusive no que se refere aos insumos da construção civil.

Em outro sentido, a sessão para entrega e julgamento das propostas regidas pelo EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 008/2020 ocorreu no dia 12 de novembro de 2020, conforme documento apresentado pela parte autora no ID 16285557.

Vale lembrar que o decreto legislativo que reconheceu o estado de calamidade pública por causa da pandemia da Covid-19 data de 20 de março de 2020 (Decreto Legislativo Nº 6, de março de 2020).

Ressalvo, contudo, ser possível que a autora faça jus a algum reajuste contratual após o período de um ano, mas, neste momento, não reconheço esse fato como determinante para autorizar a suspensão da execução do contrato, tal como pleiteado em sede de tutela de urgência.

Por outro lado, não reputo aceitável a alegação da autora de que o suposto inadimplemento do réu quanto a medições realizadas também seja suficiente para eximir a sociedade empresária de dar continuidade à obra pública.

Isso porque o pedido administrativo de “suspensão consencial do contrato” (ID 16285585) sequer foi motivado pela dita falta de pagamento, conforme se depreende das justificativas declinadas pela autora.

De toda forma, o valor que a autora alega não ter sido pago atinge o montante de R$ 11.730,90, ao passo que o valor do contrato foi fixado inicialmente em R$ 3.257.725,74 (três milhões, duzentos e cinquenta e sete mil, setecentos e vinte e cinco reais, setenta e quatro centavos).

Em que pese a irresignação da agravante, tal como me manifestei na decisão que indeferiu a tutela de urgência recursal, o art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, estabelece a possibilidade de o contrato administrativo ser alterado, por acordo entre as partes,
“para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseq
u
ências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”,

contudo,

não há
previsão
na referida lei

de
prazo para
apreciação d
o pedido de reequilíbrio,
e muito menos se pode impor à municipalidade a
sua
concessão,
sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes
.

Não obstante a Lei nº 14.133, de 1º/04/2021, prever que todo contrato deva conter cláusula que estabeleça
“p
razo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso”
(art. 92, X), e mesmo

“
prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso”
(art. 92, XI), fixando balizas para o critério de reajustamento e repactuação de preço, com previsão de análise preferencial de um mês para análise do pedido no caso específico de contrato para serviço contínuo com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão e obra (art. 92, §6º),
no caso concreto,
o contrato
firmado entre as partes
estava regido pela

Lei nº 8.666/1993
1
.

O contrato nº 134/2021, datado de 02/09/2021, referente à concorrência nº 008/2020, tinha como objeto a execução de obras de construção de complexo esportivo do Município agravado (ID 16285556 do processo de referência), sendo que, além de estabelecer cláusula expressa de reajuste de preços após um ano (cláusula quinta), admitiu a alteração contratual, em hipóteses específicas, por acordo entre as partes (cláusula décima terceira, 13.1.2).

Embora seja esperado que a administração analise o pedido de reequilíbrio em prazo razoável (que, no caso, foi formulado em 12/04/2022 – ID 16285585 do processo de referência), fato é que, no caso, quando ajuizada a demanda de origem, em 26/07/2022, a contratada já havia sido notificada acerca da representação para aplicação de penalidade em razão do descumprimento do contrato nº 134/2021 (ID 16285593 do processo de referência), sendo que, posteriormente, o contrato em questão foi rescindido pelo Município agravado (decisão datada de 14/09/2022 – ID 18405423, pg. 12).

Consta da decisão administrativa a constatação de diversas irregularidades, e, nela, a municipalidade não ignorou o argumento sobre a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro (ID 18405428, pg. 03, do processo de referência)
2
, porém, não acolheu a justificativa da contratada (ID 18405428, pg. 06/08, do processo de referência; ID 18405423, pg. 01/05).

Foram apuradas diversas irregularidades na seara administrativa que não se limitam à causas imputáveis ao afirmado desequilíbrio econômico-financeiro (ID 18405428 e ID 18405423 do processo de referência), sendo que a suspensão da penalidade, tal como pretendido pela agravante, demandaria análise do mérito do pedido de reequilíbrio e sua direta correlação com as irregularidades apuradas,

inviável de ser efetivad
o
em cognição sumária
.

Nesse contexto, diante da ausência de probabilidade do direito da agravante, não merece nenhum retoque a r. decisão agravada.

Posto isso, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos, conheço e nego provimento ao presente agravo de instrumento.

É como voto.

1
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

(...)

Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

(...).

2
Na referida decisão administrativa consta que foi oportunizada defesa prévia e alegações finais à contratada, que conforme ali relatado, defendeu a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro para continuidade da obra.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR