Tribunal: TJES
Processo: 0007285-41.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR: ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIÁVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. FALTA DE INTERESSE. JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. PEDIDO DA DEFESA PARA QUE O RÉU POSSA APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Preliminar: O artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República consagrou o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar como uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual somente pode ser mitigado havendo fundadas razões, justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. Havendo elementos seguros a legitimar a ação policial, avaliados pela discricionariedade de seus agentes na identificação de situações suspeitas relativas a indícios da prática de crime, justificado encontra-se o ingresso no domicílio alheio. Ademais, considerando que o tráfico de drogas é um crime permanente, a prisão em flagrante do acusado é perfeitamente possível a qualquer momento, não sendo exigível a apresentação do mandado judicial ou até mesmo o consentimento do morador do imóvel. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: Devidamente demonstradas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, principalmente com base nos relatos seguros e harmônicos dos policiais militares, torna-se impossível proceder à absolvição ou a desclassificação do delito para o art. 28 da lei 11.343/06.

3. A existência de condenações anteriores e de ações penais em andamento, especialmente quando relacionadas ao delito de tráfico ilícito de drogas, à luz dos demais dados e circunstâncias envolvendo o evento delitivo, encerra dado apto ao afastamento do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Precedente do STJ.

4. De acordo com a súmula n.º 630 do c. STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.” No caso concreto, o acusado em momento algum confessou a prática do crime de tráfico de drogas, não sendo o caso de aplicação da atenuante respectiva.

5. Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada e a reincidência do réu, foi corretamente imposto o regime fechado para o início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal, não sendo possível sua alteração.

6. Não há que se falar na aplicação do art. 387, §2º, do CPP, se o tempo de segregação cautelar não terá o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

7. Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, aplica-se a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

8. Da mesma forma, quanto ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa, pela hipossuficiência financeira do apelante, destaca-se que a situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena cominada legalmente, tampouco da consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ, “o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução” (AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

9. A par da insurgência da d. Defesa, observo que o i. Magistrado discorreu acerca da permanência dos requisitos da prisão cautelar, no momento da prolatação da sentença, o que encontra amparo na jurisprudência da Corte Superior de Justiça.

10. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007285-41.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FERNANDO HIERRO GOMES RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

PROCESSO N
º
0007285-41.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FERNANDO HIERRO GOMES RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO LUIZ DE SOUZA - ES19451

VOTO

(Preliminar de Nulidade das Provas – Alegada Invasão de Domicílio)

Arguiu a diligente defesa a ocorrência de vício causador de nulidade das provas colacionadas aos autos, alegando terem sido obtidas através de invasão de domicílio praticada pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante. Nesse sentido, sustenta que os policiais ingressaram no imóvel sem o consentimento do réu, sem que tivesse sido realizada investigação prévia, sem que houvesse justa causa e sem mandado judicial que autorizasse a invasão, restando configurada flagrante ofensa ao artigo 5º, inciso LXV, da Constituição da República.

Analisando detidamente o caderno processual, contudo, verifico que a prejudicial de mérito suscitada pela defesa não merece acolhida. Explico.

Com efeito, não há qualquer dúvida de que não se admite, em direito, a prova obtida por meio ilícito, menos ainda quando derivada de violação a preceito fundamental, como é o direito à inviolabilidade de domicílio.

Todavia, também é certo que o artigo 5º, inciso XI, da CRFB/88, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, porquanto a residência é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, devendo esse espaço de intimidade ser preservado contra arbitrariedades e abusos, também elencou quais situações de fato mitigarão este direito fundamental: flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial, observado, em quaisquer dos casos, os cuidados e os limites que a excepcionalidade ressalva.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento representativo da controvérsia, estabeleceu diretrizes a serem observadas para garantir a conciliação entre o poder-dever da polícia de atuar nos casos de flagrante delito (em garantia da ordem e segurança públicas) e o direito do cidadão à intimidade, no julgamento do RE n. 603.616/RO, sob a Relatoria do. Ministro Gilmar Mendes, assim ementado:

“Recurso Extraordinário Representativo da Controvérsia. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (STF, RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016, destaquei).

Logo, nos casos de crime, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial, apenas se revelará legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

Assim, a entrada em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, segundo a doutrina consolidada na Suprema Corte, de justa causa, compreendida como o contexto fático anterior à invasão que permita à conclusão acerca de indícios da ocorrência de crime no interior da residência, e de controle judicial posterior da ação policial, consistente na apuração da justa causa, tudo com o fim de garantir a adequada mitigação do direito fundamental à intimidade.

Delimitadas tais diretrizes, tenho que o contexto fático anterior legitimou os policiais a ingressarem no imóvel sem ordem judicial, porquanto havia mesmo fundados indícios da prática de crime no interior da casa aonde o réu foi detido.

Nesse sentido, os policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, ao prestarem depoimento em juízo, afirmaram que estavam em patrulhamento de rotina quando receberam denúncias de moradores afirmando que havia alguns indivíduos armados na rua Dalmácio Sodré. Diante das denúncias, os policiais se dirigiram ao local, contudo, ao avistarem os policiais, os indivíduos se evadiram, subindo uma escadaria. Quando os policiais estavam retornando, descendo a escadaria, ouviram um rádio comunicador alertando para a presença dos militares no local. Ao procurarem pelo rádio, os policiais viram que o som vinha da casa do apelante, tendo também avistado as drogas descritas na denúncia em cima de um fogão, junto com o rádio comunicador. Os policiais esclareceram que foi possível visualizar as drogas e o rádio comunicador, pois a janela da residência era posicionada para a escadaria. Diante da situação de flagrante, os militares decidiram ingressar na casa do acusado, encontrando-o no local. Contudo, ao visualizar os militares, o réu tentou empreender fuga.

Verifica-se, portanto, que o réu não apenas estava em situação de flagrante do crime de tráfico de drogas, mas também estava ativamente monitorando a aproximação dos policiais através do radiocomunicador.

Assim, não há falar-se em violação à norma insculpida no artigo 5º, inciso LVI, da CRFB/88, tampouco em ilegalidade da ação dos policiais, porquanto presente, no caso, justa causa para a ação, ou seja, indícios da existência da ocorrência de crime grave, equiparado ao hediondo, situação incompatível com espera de expedição de uma ordem judicial para legitimar a entrada no imóvel.

Dessa forma, havendo elementos seguros a legitimar a ação dos militares, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, inadmissível interpretar suas ações, no caso dos autos, como ilícitas, sob pena de permitir, em hipóteses iguais, que o domicílio deixe de ser lugar de preservação da intimidade para se transformar em um espaço de criminalidade.

De resto, registro despiciendo a expedição de mandado de busca e apreensão, posto que o paciente, em tese, encontrava-se em flagrante delito de crime permanente (tráfico de drogas). E, nessas hipóteses, como já dito, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Nesse sentido, a jurisprudência do colendo STJ:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DELITOS DE NATUREZA PERMANENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal prevê como uma das garantias individuais, conquista da modernidade em contraposição ao absolutismo do Estado, a inviolabilidade do domicílio: “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 2. “O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (REsp 1.558.004/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 31/8/2017). 3. A inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CF) não é garantia absoluta nas hipóteses de flagrância de delito de natureza permanente, como no caso dos autos, em que o recorrente foi flagrado na posse de armas de fogo de uso restrito e tráfico ilícito de entorpecentes, crimes de natureza permanente, elementos que legitimam o acesso, sem mandado judicial, ao domicílio do agente infrator. 4. A conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade, relativamente à falta de audiência de custódia.5. Agravo não provido.” (STJ, AgInt no RHC 73.824/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019, destaquei).

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DO PROCESSO. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO. 1. O trancamento do processo no âmbito de habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando demonstrada a absoluta ausência de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria, a atipicidade da conduta ou a existência de causa extintiva da punibilidade, situações não caracterizadas nos autos. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). 3. Uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, mostra-se regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial e sem o consentimento do morador. Havia, no caso, elementos objetivos e racionais que justificaram a invasão de domicílio, motivo pelo qual são lícitas todas as provas obtidas por meio do ingresso em domicílio, bem como todas as que delas decorreram, porquanto a referida medida foi adotada em estrita consonância com a norma constitucional. 4. Recurso especial não provido. (STJ, RHC 108.410/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019, destaquei).

Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA.

É como voto.

V O T O

( M É R I T O )

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por FERNANDO HIERRO GOMES RODRIGUES, contra a sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal de Vitória /ES que, julgando procedente a denúncia, o condenou pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Narra a denúncia que:

“[...] no dia 17 de abril de 2021, por volta das 15 horas e 20 minutos, na Rua Dalmácio Sodré, bairro de Bela Vista, Vitória /ES, o denunciado acima qualificado, obtinha em depósito, 39 (trinta e nove) pedras da substância conhecida como 'crack' e 02 (duas) substâncias conhecidas como 'haxixe' em desacordo com determinação legal, conforme auto de apreensão acostado à fl. 08 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, à fl. 09.

Consta dos autos que Policiais Militares ao saírem do batalhão, foram abordados por transeuntes que informaram que no final da rua Dalmácio Sodré, havia um indivíduo sem muitas características informadas, mas que estava portando arma de fogo e ameaçava moradores. Logo após a chegada da guarnição diversos indivíduos evadiram-se pela escadaria, fazendo com que os policiais não os alcançassem.

Extrai-se dos autos que após os policiais retornarem do local, avistaram uma casa na mesma rua, de onde se podia ouvir o som de 1 (um) rádio comunicador informando sobre a localização dos policiais. Os policiais ao olharem pela janela perceberam que sobre o fogão haviam pedras de crack espalhadas e prontas para o comércio.

Consta os autos que os policiais entraram na área da frente da residência e estes foram recebidos pelo denunciado, que ao ser indagado sobre o material ilícito, empurrou um dos policiais na tentativa de evadir-se, porém sem sucesso. O material foi recolhido e constatou-se que se tratava de 39 (trinta e nove) pedras da substância conhecida como 'crack' e 2 (duas) da substância conhecia como 'haxixe', pronta para a comercialização.

Registra-se que o denunciado já era conhecido da guarnição por seu envolvimento com o tráfico de drogas no local. [...]”

Ao apresentar as razões recursais, a defesa suscitou preliminar de nulidade de todas as provas carreadas aos autos, em decorrência de suposta invasão de domicílio praticada pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu. No mérito, pleiteia a absolvição, sob o fundamento de ausência de provas da prática delitiva. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de porte de drogas para o consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, ou, ainda, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a aplicação da pena no mínimo legal, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, a concessão do benefício da justiça gratuita, que seja realizada a detração do tempo de prisão cautelar e que seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público de primeiro grau, ao apresentar contrarrazões, manifestou-se pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, o parecer da douta Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Busca a defesa a absolvição ou a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de porte de drogas para o consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei Drogas. Nesse sentido, sustenta que o réu é um mero usuário de entorpecentes e que não restou comprovado nos autos que o mesmo tinha a intenção de vender as drogas apreendidas.

Todavia, após detida análise dos elementos de convicção presentes nos autos, entendo que razão não lhe assiste, uma vez que a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante restou amplamente demonstrada.

A materialidade delitiva está consubstanciada no auto de prisão em flagrante, no inquérito policial, no auto de apreensão, no auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, no boletim unificado, no laudo químico pericial, bem como nos demais elementos de prova colacionados aos autos.

A autoria quanto ao crime de tráfico de drogas também é inconteste.

O apelante, quando ouvido em juízo, confirmou que as drogas apreendidas lhe pertenciam, contudo, alegou tratar-se de mero usuário de entorpecentes e que as drogas apreendidas não tinham a destinação mercantil.

Todavia, a mera alegação do acusado de sua condição de usuário não é suficiente para a pretendida desclassificação, muito menos para sua absolvição, uma vez que seus relatos contrastam com os seguros e harmônicos depoimentos dos policiais militares.

Nesse sentido, a testemunha Bruno Ribeiro de Carvalho, policial militar que participou da prisão em flagrante, em depoimento prestado perante a autoridade policial e confirmado em juízo, afirmou que na data dos fatos os policiais foram abordados por transeuntes que informaram que, em uma escadaria próxima, havia pessoas armadas e que estavam ameaçando quem passava pelo local. Diante das informações, os policiais se dirigiram até o local. Quando os policiais chegaram, os indivíduos se evadiram pela escadaria. Quando estavam retornando, descendo a escadaria, os militares ouviram um rádio comunicador informando a presença policial. Ao procurarem saber de onde vinha o som, os policiais visualizaram o rádio comunicador, em cima da pia da cozinha, carregando a bateria, e as pedras de crack em cima do fogão da residência do réu. Diante do flagrante, os policiais entraram na residência do réu, tendo o mesmo tentado se evadir quando viu os militares. Consta, ainda, que as pedras de crack estavam embaladas e prontas para comercialização e que o réu já era conhecido da guarnição pelo envolvimento com o tráfico de drogas.

No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Bruno Cesar Neiva Bastos, policial militar que também participou da prisão em flagrante.

A despeito das ponderações defensivas, a palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta na prisão do acusado, não pode ser relevada e nem considerada suspeita apenas em razão de sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando presta contas de suas diligências.

Neste mesmo sentido:

“[...] Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...]” (STJ - AgRg no REsp 1771679/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/03/2019, DJe 27/03/2019 – meu grifo).

“[...] Ademais, consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, é legal, válido e legítimo o uso de depoimentos testemunhais emitidos por policiais responsáveis pela investigação pré-processual ou que dela participaram de algum modo, mormente se associados a outras fontes probatórias constantes dos autos. Precedentes. [...]” (STJ - AgRg no AREsp 1327208/PI, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018 – meu grifo).

Ora, o testemunho policial é de grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles desafetos do acusado ou que quisessem indevidamente prejudicá-lo, o que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do presente feito.

Por outro lado, a defesa apresentou versão dissociada dos elementos de prova colacionados aos autos.

Registre-se que a definição típica do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 é de conteúdo variado, prevendo diversas condutas como forma de um mesmo crime, tendo a ação perpetrada pelo apelante se enquadrado perfeitamente ao tipo penal.

Releva registrar, também, que o recorrente é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas, já possuindo condenação com trânsito em julgado pelo mesmo crime, além de ter respondido por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas.

Desta forma, a tese de desclassificação do crime de tráfico apresentada pela defesa do apelante se mostra pouco crível, especialmente quando consideradas as circunstâncias do delito e os conclusivos depoimentos das testemunhas.

Ademais, extrai-se dos autos que a defesa não comprovou em momento algum a suposta condição de usuário do apelante, nem ao menos que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo pessoal.

No caso concreto, não afasto a possibilidade de que o acusado seja também usuário, mas a traficância é nítida pelas circunstâncias da prisão e elementos probatórios carreados aos autos - seja porque sobre a fala policial recai presunção de veracidade, seja porque a defesa não logrou demonstrar a destinação da droga para o exclusivo consumo pessoal do réu, ônus ao seu encargo (art. 156, do CPP) -, não merecendo prosperar, pois, a pretensão da defesa para desclassificar a conduta do réu para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06.

Portanto, ao contrário do que foi aduzido pela defesa, a prova é segura no sentido de que o acusado tinha em depósito entorpecentes para o espúrio comércio na cidade de Vitória/ES, razão pela qual mantenho a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Continuando, a defesa pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Mais uma vez, contudo, entendo que o pleito recursal não merece prosperar.

De acordo com a jurisprudência consolidada do c. Superior Tribunal de Justiça, a existência de maus antecedentes e/ou reincidência afasta a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Nesse sentido:

“[...] Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. [...]

(AgRg no HC n. 775.522/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)

No caso concreto, o magistrado sentenciante fundamentou a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado no fato de que o réu responde a outras ações penais, além de ser reincidente específico no tráfico de drogas, o que revela a dedicação do mesmo a atividades criminosas, impossibilitando a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Quanto à dosimetria, a defesa entende que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. No entanto, através de uma simples leitura do édito condenatório é possível constatar-se que a pena-base já foi fixada no mínimo legal pelo magistrado sentenciante, motivo pelo qual o pedido da defesa deve ser considerado prejudicado.

Ainda no que tange à dosimetria, pugna a defesa pela aplicação da atenuante da confissão espontânea. Contudo, ao compulsar os autos, pude constatar que em momento algum o acusado confessou a traficância.

Outrossim, de acordo com entendimento sumulado do c. STJ, não basta a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio para que incida a atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas. Nesse sentido:

Súmula n.º 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Dessa forma, não há que se falar em aplicação da atenuante da confissão espontânea.

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, a defesa requer que seja fixado o regime aberto.

Mais uma vez, contudo, entendo que o pleito recursal não merece prosperar, uma vez que o acusado, reincidente específico, foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo sido corretamente fixado o regime fechado para o início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal.

No que tange à detração, prevista no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, deixo de aplicá-la, pois não terá o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, aplico a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça (STJ, AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

Da mesma forma, quanto ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa, pela hipossuficiência financeira do apelante, destaco que a situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena cominada legalmente, tampouco da consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ, “o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução” (AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

Por fim, o apelante requer que lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que não subsistem os requisitos para manutenção da prisão cautelar. Entendo, contudo, que a tese defensiva não merece prosperar.

É de se observar que o réu respondeu a presente ação penal recluso, o que corretamente motivou a manutenção da custódia cautelar na sentença condenatória.

Nesse ponto, é importante ressaltar que é pacífica a jurisprudência, seguida por este Tribunal, no sentido de que “não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação.” (RHC 35025 / RJ RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2012/0276159-0 Relator(a) Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/08/2013 Data da Publicação DJe 22/08/2013).

Ademais, a par da insurgência da d. Defesa, observo que o i. Magistrado discorreu acerca da permanência dos requisitos da prisão cautelar do recorrente no momento da prolatação da sentença, destacando a necessidade de garantia da ordem pública e de assegurar a aplicação da lei penal, considerando a gravidade concreta dos fatos e o risco que a atividade delituosa desempenhada pelo acusado representa para a sociedade, mormente se considerarmos que o réu é reincidente específico no tráfico de drogas e responde a outras ações penais, estando evidenciado o risco de reiteração delitiva, nos termos da jurisprudência consolidada do c. STJ.

No mesmo sentido, a Segunda Câmara Criminal deste eg. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. TENTATIVA. PRELIMINAR PARA RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. DECLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. TENTATIVA BRANCA OU INCRUENTA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. Direito de recorrer em liberdade. É incoerente conceder a liberdade no momento em que mantida a sentença condenatória por decisão colegiada deste e. Tribunal. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Mérito. Para a caracterização do latrocínio, de acordo com a doutrina, deve haver o nexo de causalidade entre a prática do roubo e o resultado morte de qualquer pessoa envolvida nesse cenário, ou seja, não necessariamente a vítima do delito patrimonial. 3. Ainda que a defesa afirme que o agente não efetuou os disparos com a arma de fogo com o objetivo de ceifar a vida das vítimas do roubo, fato é que, após o familiar das vítimas presenciar o roubo e dar ordem de parada aos assaltantes, iniciou-se uma troca de tiros, tendo o denunciado efetuado disparos em direção à vítima, apenas não o atingindo por erro de pontaria. Nessa perspectiva, conclui-se que o apelante, ao disparar a arma de fogo na direção da vítima, atuou com a intenção de matá-la ou, ao menos, assumiu o risco de fazê-lo. 4. A fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador, na segunda fase da dosimetria da pena, de modo que, apenas em situações específicas, e, desde que haja fundamentação concreta, é possível se afastar desse patamar na diminuição de pena decorrente do reconhecimento de atenuante genérica. Precedentes STJ. 5. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no crime tentado, a aferição do quantum de pena a ser reduzido não decorre da culpabilidade do agente, mas sim da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado. Nesse sentido, nas hipóteses da chamada tentativa branca ou incruente, quando não há lesões à vítima, como na presente hipótese, a jurisprudência do c. STJ é de que a respectiva redução deve ser aplicada no máximo legalmente previsto, isto é, na fração de 2/3 (dois terços) 5. Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 050180068137, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 10/07/2019, Data da Publicação no Diário: 16/07/2019)

DISPOSITIVO:

Com tais considerações, trilhando o entendimento da douta Procuradoria de Justiça, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, mantendo incólume a sentença de piso.

É como voto.

VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR: ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIÁVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. FALTA DE INTERESSE. JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. PEDIDO DA DEFESA PARA QUE O RÉU POSSA APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Preliminar: O artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República consagrou o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar como uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual somente pode ser mitigado havendo fundadas razões, justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. Havendo elementos seguros a legitimar a ação policial, avaliados pela discricionariedade de seus agentes na identificação de situações suspeitas relativas a indícios da prática de crime, justificado encontra-se o ingresso no domicílio alheio. Ademais, considerando que o tráfico de drogas é um crime permanente, a prisão em flagrante do acusado é perfeitamente possível a qualquer momento, não sendo exigível a apresentação do mandado judicial ou até mesmo o consentimento do morador do imóvel. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: Devidamente demonstradas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, principalmente com base nos relatos seguros e harmônicos dos policiais militares, torna-se impossível proceder à absolvição ou a desclassificação do delito para o art. 28 da lei 11.343/06.

3. A existência de condenações anteriores e de ações penais em andamento, especialmente quando relacionadas ao delito de tráfico ilícito de drogas, à luz dos demais dados e circunstâncias envolvendo o evento delitivo, encerra dado apto ao afastamento do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Precedente do STJ.

4. De acordo com a súmula n.º 630 do c. STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.” No caso concreto, o acusado em momento algum confessou a prática do crime de tráfico de drogas, não sendo o caso de aplicação da atenuante respectiva.

5. Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada e a reincidência do réu, foi corretamente imposto o regime fechado para o início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal, não sendo possível sua alteração.

6. Não há que se falar na aplicação do art. 387, §2º, do CPP, se o tempo de segregação cautelar não terá o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

7. Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, aplica-se a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

8. Da mesma forma, quanto ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa, pela hipossuficiência financeira do apelante, destaca-se que a situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena cominada legalmente, tampouco da consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ, “o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução” (AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

9. A par da insurgência da d. Defesa, observo que o i. Magistrado discorreu acerca da permanência dos requisitos da prisão cautelar, no momento da prolatação da sentença, o que encontra amparo na jurisprudência da Corte Superior de Justiça.

10. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.