Tribunal: TJES
Processo: 5000999-63.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE E GUARDA DE INSUMOS E MAQUINÁRIOS PARA O PREPARO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO A DESTEMPO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. TESTEMUNHA DO JUÍZO. ART. 209 DO CPP. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM DENEGADA.

1. Não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada, extemporaneamente, pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real. Precedentes do STJ.

2. No presente caso, certo é que, a oitiva dos policiais civis que realizaram a prisão em flagrante do paciente, se revela imprescindível para elucidação de pontos relevantes acerca da autoria, dinâmica e circunstâncias do fato, viabilizando, assim, a prolação de uma decisão de mérito justa e efetiva, tanto para a sociedade, quanto para os réus. Basta a leitura da inicial acusatória para confirmar essa afirmação.

3.
O reconhecimento de nulidade, no curso do processo penal, reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, o que não se verifica na espécie.

4.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000999-63.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: JEFERSON DA SILVA COSTA
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 6ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE E GUARDA DE INSUMOS E MAQUINÁRIOS PARA O PREPARO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO A DESTEMPO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. TESTEMUNHA DO JUÍZO. ART. 209 DO CPP. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM DENEGADA.

1. Não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada, extemporaneamente, pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real. Precedentes do STJ.

2. No presente caso, certo é que, a oitiva dos policiais civis que realizaram a prisão em flagrante do paciente, se revela imprescindível para elucidação de pontos relevantes acerca da autoria, dinâmica e circunstâncias do fato, viabilizando, assim, a prolação de uma decisão de mérito justa e efetiva, tanto para a sociedade, quanto para os réus. Basta a leitura da inicial acusatória para confirmar essa afirmação.

3.
O reconhecimento de nulidade, no curso do processo penal, reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, o que não se verifica na espécie.

4.
Ordem denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
5000999-63.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: JEFERSON DA SILVA COSTA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 6ª VARA CRIMINAL

Advogado do(a) PACIENTE: DIEGO SCHMIDEL DE FREITAS - ES24886-A

VOTO

Trata-se de
H
abeas
C
orpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
JEFERSON DA SILVA COSTA
, preso preventivamente e denunciado pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse e guarda de insumos e maquinários (artigos 33,

caput
, e 34, ambos da lei 11.343/06), apontando como autoridade coatora o r. Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES.

Aduz o impetrante, em apertada síntese, que o Ministério Público ofereceu denúncia, porém deixou de apresentar o rol de testemunhas, sendo extemporânea sua apresentação após a citação do réu e do recebimento da peça exordial.

Ressalta que, contra despacho do magistrado que intimou o Ministério Público para apresentar o rol de testemunhas, ajuizou Correição Parcial (autos nº 0024048-97.2018.8.08.0000), a fim de restabelecer a regular ordem no procedimento, bem como
H
abeas
C
orpus
neste Tribunal (HC nº 0021665-49.2018.8.08.0000) e, ainda,
H
abeas
C
orpus
no STJ (HC nº 466.255/ES), todos com decisões favoráveis à exclusão das testemunhas extemporâneas.

No entanto, afirma que, “novamente a Juíza titular ignorou a extemporaneidade e, pior, ignorou a decisão deste Tribunal, Da Corregedoria e até mesmo do Superior Tribunal de Justiça e, novamente, fazendo as vezes do Ministério Público, mediante despacho, reincluiu as testemunhas de acusação anteriormente excluídas”, a fim de que sejam inquiridas judicialmente, violando, assim, o sistema acusatório.

Assim sendo, postula pela concessão da ordem de
H
abeas
C
orpus,
para que seja ratificada “a preclusão das testemunhas já excluídas, em razão do rol de testemunhas apresentado de forma extemporânea pelo Ministério Público, notificando a Juíza titular para não incorrer novamente na mesma ilegal insistência, em decisão que desobedece a seus superiores”.

Requer, ainda, a anulação do processo de que se cuida, a partir do despacho que designou nova audiência de instrução e julgamento, para oitiva das testemunhas já excluídas pela Corregedoria, Pelo Tribunal e pelo STJ.

Em suas informações, a autoridade impetrada esclareceu que, ante a não apresentação de rol de testemunhas pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, o magistrado que atuou junto aquele Juízo, em substituição à mesma, proferiu despacho facultando ao órgão Ministerial a indicação de rol de testemunhas, no prazo de 05 (cinco) dias, em atenção ao princípio da verdade material.

Relata, ainda, que em razão das decisões do Tribunal, em 18 de dezembro de 2019, fora proferida nova decisão recebendo a denúncia em desfavor do ora Paciente e designando audiência para 24/05/2023.

E, por fim, que, em que pese a operada preclusão da apresentação de rol de testemunhal pelo Órgão Ministerial, entendeu que os Policiais Civis que realizaram a prisão do acusado deveriam ser ouvidos como testemunhas do Juízo, nos termos previstos no art. 209, do Código de Processo Penal.

Conforme se vê, a questão referente à apresentação extemporânea do rol de testemunhas já foi apreciada no
Habeas Corpus
nº 0021665-49.2018.8.08.0000, e na Correição Parcial nº 0024048-97.2018.8.08.0000, tendo esse E. Tribunal de Justiça, em ambos os casos, entendido pela ocorrência de preclusão no arrolamento das testemunhas de acusação pelo
Parquet
, não admitindo, portanto, o rol de testemunhas apresentado nos autos da ação penal originária.

Já com relação ao
Habeas Corpus
nº 466.255/ES, impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, a matéria foi julgada prejudicada, em virtude da concessão parcial da ordem por esse Tribunal nos autos nº 0021665-49.2018.8.08.0000.

Assim, o cerne da discussão travada na presente ação é a possibilidade da autoridade coatora determinar, de ofício, a intimação e a oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes.

Nesse sentido, após análise detida dos autos, entendo que não está configurado o alegado constrangimento ilegal, pois a possibilidade das testemunhas arroladas intempestivamente serem ouvidas pelo Juiz, como se fossem suas, não acarreta, por si só, a inversão ou o tumulto do adequado trâmite processual.

De fato, referida providência decorre do princípio da busca da verdade real, motivo pelo qual deve ficar demonstrada, de forma fundamentada, que a oitiva se mostra necessária à formação do livre convencimento motivado do Magistrado, o que ocorreu no presente caso.

A propósito, trago lição doutrinária sobre a matéria:

“
Produção de prova testemunhal de ofício: trata-se de decorrência do princípio da busca da verdade real, vigente no processo penal, além de ser, ainda, consequência do princípio do impulso oficial. Ademais, vigora o princípio da persuasão racional (livre convencimento motivado), devendo o magistrado buscar as provas para formar a sua convicção sobre o caso; em nada prejudica sua imparcialidade, pois essa busca deve ser fundamentada e, por óbvio, será feita à
s
claras, com o acompanhamento das partes.
(...). Em síntese, o magistrado somente pode saber se a inquirição de determinadas pessoas, além daquelas arroladas pelas partes, é importante, depois de produzir a prova testemunhal padrão. (...). Assim, o disposto neste artigo não se deve tornar instrumento de desigualdade no processo, mas sim de autêntica busca da verdade real. Merece o magistrado avaliar a prova que detém, após a sua produção, como regra, para decidir quantas pessoas mais vai ouvir e quais são as verdadeiramente relevantes, indicadas pelas partes. Reservar-se para decidir acerca das testemunhas do juízo, após o início da instrução, é a solução mais adequada e prudente”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 18. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 585 – negritei e grifei).

Nessa ordem de ideias, tem-se que, ultrapassado o momento adequado para arrolar testemunhas, cabe ao magistrado, ao seu prudente critério, avaliar a importância da oitiva requerida a destempo, como testemunha do Juízo, haja vista ser ele o destinatário da prova.

Nesse sentido, cito julgados do STJ:

“(...)
1. Como é de conhecimento, a jurisprudência desta Corte Superior possui o entendimento consolidado de que não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real. 2. Ademais, ressalta-se que: A realização de diligências ao término da instrução criminal, quer por pedido expresso do órgão acusatório, quer por iniciativa probatória do juiz, não viola o princípio da imparcialidade, corolário do princípio do devido processo legal, nem o sistema acusatório adotado no sistema processual penal brasileiro (AGRG no RHC 131.462/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021).
(...)” (
STJ
; AgRg-HC 748.058; Proc. 2022/0175648-9; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 21/06/2022; DJE 27/06/2022, negritei e grifei).

“(...) 1. Embora aplicável, de forma subsidiária, o art. 451 do CPC (são causas admitidas para substituição de testemunha: o falecimento, a enfermidade que a impeça de depor e a sua não localização),
não se pode perder de vista que, diante da imprescindibilidade do depoimento da testemunha não arrolada pelas partes, eventual oitiva se dará como testemunha do Juízo. 2. Ainda que se possa considerar o requerimento de oitiva de testemunha pela acusação intempestivo, visto que apresentado após o oferecimento da denúncia, o certo é que a simples possibilidade de tal pessoa ser ouvida como testemunha do juízo afasta a ilegalidade suscitada pela defesa. Além disso, não se verificou a ocorrência de qualquer dano à defesa do acusado, que teve a oportunidade de se contrapor às declarações do testigo até o término da fase instrutória, o que impede o reconhecimento da mácula suscitada, fazendo incidir no caso o princípio
pas de nullité sans grief,
insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, que dispõe que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. (APN 626/DF, Rel. Ministro Jorge MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/8/2018, DJe 29/8/2018)” 3. Outrossim, segundo entendimento deste Superior Tribunal, não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real (RHC 99.949/ES, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019).
(...)” (STJ; AgRg-HC 730.187; Proc. 2022/0077742-5; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 05/04/2022; DJE 11/04/2022, negritei e grifei).

“(...)
VI - Não há nulidade por violação ao princípio da paridade de armas, na admissão extemporânea, pelo Magistrado, da inclusão da vítima no rol de testemunhas, a pedido do Ministério Público, pois, fundamentou-se na imprescindibilidade para o esclarecimento dos fatos, e na possibilidade de ser ouvida como testemunha do Juízo, nos termos do art. 209 do CPP.
(...)” (
STJ
; RHC 99.675; Proc. 2018/0151951-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 04/10/2018; DJE 15/10/2018; negritei e grifei).

No presente caso, embora não tenha sido juntada ao presente feito, a cópia integral da ação penal originária, para melhor análise do objeto do
writ
, conforme bem enfatizou a magistrada, certo é que, a oitiva dos policiais civis que realizaram a prisão em flagrante do paciente, se revela imprescindível para elucidação de pontos relevantes acerca da autoria, dinâmica e circunstâncias do fato, viabilizando, assim, a prolação de uma decisão de mérito justa e efetiva, tanto para a sociedade, quanto para os réus.

Ante o exposto, na esteira de entendimento da d. Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM.

É o voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para denegar a ordem.