Tribunal: TJES
Processo: 0007275-04.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Planos de saúde
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO INDICADO – MASTECTOMIA MASCULINIZADORA – NEGATIVA INDEVIDA – CABIMENTO DE DANOS MORAIS
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Quanto à obrigação de fazer postulada pela parte autora, considerando que desde 23/7/2019, portanto, muito antes da citação da apelante e de sua presença na audiência de conciliação, o apelado já havia dado conhecimento do advento PARECER TÉCNICO NO 26/GEAS/GGRAS/DIPR0/2019 da ANS (publicado em 17/4/2019), tornando obrigatória a cobertura do procedimento de mastectomia para o caso do apelado, esvaziando, assim, a recalcitrância da apelante quanto ao ponto.

2
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No que tange aos danos morais, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que “
a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário
” (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).

3
.
No caso em comento, a questão perpassa não só pela negativa da cobertura do procedimento em si, mas também pelo fato de que o apelado exercia identidade de gênero masculina apesar de sua condição biológica feminina, e buscava o equilíbrio entre corpo e mente. Portanto, a questão ancora-se no direito ao próprio corpo, no direito à saúde e, principalmente, no direito à identidade sexual, a qual integra um poderoso aspecto da identidade pessoal. Danos morais devidos.

4
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Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007275-04.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

APELADO: ARMANDO RIBEIRO VAREJAO

RELATOR DESIGNADO DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO INDICADO – MASTECTOMIA MASCULINIZADORA – NEGATIVA INDEVIDA – CABIMENTO DE DANOS MORAIS
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Quanto à obrigação de fazer postulada pela parte autora, considerando que desde 23/7/2019, portanto, muito antes da citação da apelante e de sua presença na audiência de conciliação, o apelado já havia dado conhecimento do advento PARECER TÉCNICO NO 26/GEAS/GGRAS/DIPR0/2019 da ANS (publicado em 17/4/2019), tornando obrigatória a cobertura do procedimento de mastectomia para o caso do apelado, esvaziando, assim, a recalcitrância da apelante quanto ao ponto.

2
.
No que tange aos danos morais, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que “
a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário
” (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).

3
.
No caso em comento, a questão perpassa não só pela negativa da cobertura do procedimento em si, mas também pelo fato de que o apelado exercia identidade de gênero masculina apesar de sua condição biológica feminina, e buscava o equilíbrio entre corpo e mente. Portanto, a questão ancora-se no direito ao próprio corpo, no direito à saúde e, principalmente, no direito à identidade sexual, a qual integra um poderoso aspecto da identidade pessoal. Danos morais devidos.

4
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Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Júlio C. Costa de Oliveira, designado Relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O -
V I S T A

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A

contra a r. sentença que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais” proposta em seu desfavor por
ARMANDO RIBEIRO VAREJÃO
, julgou procedentes os pleitos autorais para condenar a apelante a cobrir o tratamento médico indicado (mastectomia masculinizadora e seus desdobramentos) e a pagar indenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A E. Relatora –
Desembargadora Janete Vargas Simões
– proferiu voto para conhecer e dar parcial provimento ao recurso, reformando parcialmente r. sentença para rejeitar o pedido de indenização por danos morais e alterar o ônus de sucumbência em razão da sucumbência recíproca.

Para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Após análise detida dos autos, rogando as maiores vênia à ilustre Relatora, cheguei à conclusão diversa somente em relação a condenação do dano moral que, no meu entendimento, não deve ser retirado.

Como se sabe, a despeito do dano moral não possuir conceito legalmente formulado, este tem sido reconhecido, pela doutrina e pela jurisprudência, como a decorrência de situações em que o ato ilícito do agente causa à vítima dor, sofrimento, angústia; ou, viola direitos personalíssimos, como o da honra, imagem, privacidade própria e das comunicações.

Na lição do Professor Yussef Said Cahali, dano moral “
é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos e se classificando, assim, em dano que afeta a 'parte social do patrimônio moral' (honra, reputação etc.) e dano que molesta a 'parte afetiva do patrimônio moral' (dor, tristeza, saudade etc.); e dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.), e dano moral puro (dor, tristeza etc.)
”.

Para a responsabilização civil, por força, principalmente, dos artigos 927 e 186 do Código Civil, exige-se a ocorrência simultânea de um dano, de uma conduta ilícita e de um nexo causal entre o dano sofrido e o ato voluntário contrário ao direito. E, em determinadas situações, a lesão de direitos dessa natureza mostra-se absoluta, indiscutível, consequência inerente à conduta do agente, ensejando na dispensa de sua comprovação.

É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que “
a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário
” (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).

E, no caso em comento, entendo que a questão perpassa não só pela negativa da cobertura do procedimento em si, mas também pelo fato de que o apelado exercia identidade de gênero masculina apesar de sua condição biológica feminina, e buscava o equilíbrio entre corpo e mente. Portanto, a questão ancora-se no direito ao próprio corpo, no direito à saúde e, principalmente, no direito à identidade sexual, a qual integra um poderoso aspecto da identidade pessoal.

Assim, em meu sentir, o caso em cotejo ultrapassa o mero descumprimento contratual, autorizando a imposição de condenação em desfavor da apelante.

A respeito:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Plano de assistência à saúde – Autor transexual masculino que pretende realizar mastectomia bilateral – Procedimento negado pelo plano - Sentença que julgou a ação procedente em parte, condenando a requerida ao fornecimento do tratamento e ao pagamento de indenização por danos morais fixada em R$ 25.000,00 – Insurgência de ambas as partes – Negativa de cobertura – Ausência de previsão do tratamento no rol de agência reguladora (ANS) – Irrelevância – Abusividade manifesta (Súmula nº 102 desta C. Corte de Justiça)– Danos morais devidos e fixados em valor adequado e atender aos parâmetros deste Tribunal em casos análogos. RECURSO DO AUTOR E DA REQUERIDA IMPROVIDOS. (TJ-SP - AC: 10056197520198260664 SP 1005619-75.2019.8.26.0664, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 21/02/2020, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO DA PERSONALIDADE. DIREITO À SAÚDE. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória. Paciente homem transgênero. Cirurgia de mastectomia masculinizadora. Negativa injustificada de cobertura do procedimento cirúrgico por parte do plano de saúde. Resolução nº 2.265/2019, que reduziu a idade mínima para a realização de procedimentos cirúrgicos de afirmação de gênero de 21 para 18 anos. Rol da ANS de caráter exemplificativo. Procedimento cirúrgico de caráter não meramente estético. Direito à saúde que deve ser compreendido de forma ampla. Artigos 6º e 196 da CRFB/88. Declaração de Alma-Ata. Artigo 5º § 1º da Convenção Americana de Direitos Humanos. Princípios de Yogyakarta. Dignidade da pessoa humana. Retirada da transexualidade do rol de doenças mentais do rol da OMS. Falha na prestação do serviço. Art. 14 do CDC. Dano moral configurado. Não caracterização de exercício regular de direito por parte do Apelado. Restituição integral dos valores despendidos pelo Apelante com a realização da cirurgia às próprias expensas. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00058829820208190207, Relator: Des(a). ANDREA MACIEL PACHA, Data de Julgamento: 22/11/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

Diante do exposto, rogando vênia à eminente Relatora, tenho por bem
a
brir parcial divergência
para fins de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N. 0007275-04.2019.8.08.0012

APELANTE: SAMP Espírito Santo Assistência Médica LTDA

APELADO(A): Armando Ribeiro Varejão

RELATORA: Desª. Janete Vargas Simões

Voto Vista: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

VISTA

Peço vênia à eminente Desembargadora Relatora para acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, cuja tese divergente foi acompanhada pelo eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima, uma vez que a negativa do plano de saúde ultrapassou o mero descumprimento contratual.

Como bem destacado pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira,

“
a questão perpassa não só pela negativa da cobertura do procedimento em si, mas também pelo fato de que o apelado exercia identidade de gênero masculina apesar de sua condição biológica feminina, e buscava o equilíbrio entre corpo e mente. Portanto, a questão ancora-se no direito ao próprio corpo, no direito à saúde e, principalmente, no direito à identidade sexual, a qual integra um poderoso aspecto da identidade pessoal.”.

Pelas razões expostas, peço vênia à eminente relatora para acompanhar a divergência.

É como voto.

VOTO

Apuro dos autos que, na origem, Armando Ribeiro Varejão ajuizou a presente demanda de ação de obrigação de fazer objetivando a condenação da Samp Espírito Santo Assistência Médica S/A à cobertura do procedimento cirúrgico de mastectomia masculinizadora, tendo em vista tratar-se de paciente transexual, em tratamento hormonal e necessita da cirurgia para adequar o seu corpo físico e melhora do estado psicológico, conforme laudo médico de fl. 20, pugnando ainda pela condenação do plano de saúde no pagamento de indenização por danos morais pela recusa que reputou indevida, vez que sob a justificativa de ausência do procedimento no rol da ANS.

Acerca da temática, cumpre acentuar que
“[...] a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de 8/6/2022, firmou entendimento no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde complementar é, em regra, taxativo, não sendo a operadora de plano ou seguro de saúde obrigada a custear procedimento ou terapia não listados, se existe, para a cura do paciente, alternativa eficaz, efetiva e segura já incorporada (EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 3/8/2022 - sem grifo no original).[...]”
(AgInt no REsp n. 2.059.447/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Posta assim a questão, reputo que no momento da negativa realizada pela apelante, em
25/02/2019
(fl. 18), realmente não existia uma recomendação expressa da ANS pela cobertura obrigatória da mastectomia para os beneficiário transgênero com diagnóstico de transtorno de identidade sexual, circunstância que denota que a conduta da operadora de plano de saúde não pode ser qualificada como um ilícito apto a ensejar o propalado dano moral.

Assim, de logo, entendo por extirpar a condenação da apelante no pagamento de indenização a título de danos morais em favor do apelado, notadamente porque
reverberando tal entendimento, com as devidas adequações, este sodalício já se manifestou que
“[...]
A negativa do atendimento não configura, por si só, abalo moral indenizável, sobretudo porque, além da dúvida justificável na interpretação da cobertura contratual, os elementos dos autos não demonstram agravamento da saúde da paciente em decorrência da negativa do tratamento, na medida em que o próprio laudo médico não aponta urgência ou risco de vida à paciente, apenas o indica como mais eficaz
”

(TJES, Classe: Apelação, 024160026787, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 09/12/2019)
.

Todavia, quanto à obrigação de fazer postulada pela parte autora, cheguei a conclusão diversa, tendo em vista que desde 23/7/2019, portanto, muito antes da citação da apelante e de sua presença na audiência de conciliação, a apelado já havia dado conhecimento do advento PARECER TÉCNICO NO 26/GEAS/GGRAS/DIPR0/2019 da ANS (publicado em
17/4/2019
), tornando obrigatória a cobertura do procedimento de mastectomia para o caso do apelado, esvaziando, assim, a recalcitrância da apelante quanto ao ponto.

Ademais, o fato do apelado ter ele próprio cuidado do custeio do procedimento cirúrgico, isto é, as suas expensas, não afasta o seu interesse processual, porquanto plenamente possível que a obrigação de fazer determinada na sentença seja convolada em perdas e danos, conforme entendimento do STJ, nestes termos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. MULTA DIÁRIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
Definida a obrigação pela prestação de tutela específica - seja ela obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa certa -, é plenamente cabível, de forma automática, a conversão em perdas e danos, ainda que sem pedido explícito, quando impossível o seu cumprimento ou a obtenção de resultado prático equivalente (art. 461, § 1º, do CPC).
Incidência da Súmula n. 83 do STJ.

2. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.081.278/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 3/7/2023.)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. INOVAÇÃO RECURSAL. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

1. Recurso especial interposto em 20/7/2021 e concluso ao gabinete em 22/2/2022.

3. O propósito recursal consiste em dizer se: a) a fixação de honorários violou o parâmetro da objetividade, previsto no art. 85, § 2º, do CPC/2015; e b) caracteriza inovação recursal o pedido, veiculado em apelação, de conversão de obrigação de fazer em indenização por perdas e danos.

4. Não se vislumbra o efetivo prequestionamento da linha argumentativa referente à possibilidade de fixação dos honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, § 2º, do CPC/2015, razão pela qual inviabilizada está sua apreciação.

5.
"Definida a obrigação pela prestação de tutela específica - seja ela obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa certa -, é plenamente cabível, de forma automática, a conversão em perdas e danos, ainda que sem pedido explícito, quando impossível o seu cumprimento ou a obtenção de resultado prático equivalente (art. 461, § 1º, do CPC)" (AgRg no REsp 1293365/RJ, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 13/10/2015).

6.
Diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação de dar, fazer ou não fazer e sendo consolidado o entendimento do STJ quanto à possibilidade de sua conversão em perdas e danos a qualquer momento do processo
, inclusive em sede de cumprimento de sentença,
independentemente até mesmo de requerimento
, tem-se que tal pedido feito em sede de apelação não está adstrito aos parâmetros impostos pelo efeito devolutivo em sua dimensão horizontal, razão pela qual não configura inovação recursal, podendo ser conhecido.

7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

(REsp n. 1.993.029/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 23/6/2022.)

Anoto por oportuno que o reembolso do apelado pelo custeio do procedimento realizado (mastectomia) deverá observar os valores da tabela do plano de saúde contratado com a apelante (Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.015.809/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

Diante de tais razões,
dou parcial provimento
ao recurso para, reformando em parte a sentença, afastar a condenação da apelante no pagamento de indenização a título de danos morais, mas mantenho a condenação acerca da obrigação de fazer que, por consequência, deve ser convertida em perdas e danos, nos termos expostos. Por fim, diante da nova feição sucumbencial, aplico a sistemática da sucumbência recíproca, custas processuais
pro rata
, condeno o apelado a pagar honorários advocatícios ao advogado da apelante no valor correspondente a 10% sobre o proveito econômico com a extirpação da condenação a título danos morais (R$ 10.000,00), ficando a cobrança suspensa nos termos do §3º, do art. 98, do CPC, e, consequentemente, redimensiono a condenação da apelante a título de honorários advocatícios para o importe de 10% sobre o valor da condenação da obrigação de fazer convertida em perdas e danos.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0007275-04.2019.8.08.0012
APELANTE: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
APELADA: ARMANDO RIBEIRO VAREJÃO
RELATORA: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES
1ª VOGAL: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
2º VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
3ª VOGAL: DESª. MARIANNE DE ABREU JÚDICE
4º VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
ISTA

Conforme relatório lançado nos autos (id 5809918), cuida-se de recurso de apelação interposto por SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. (fls. 212/237) contra sentença do Juízo de Direito da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão deduzida por ARMANDO RIBEIRO VAREJÃO para determinar que a operadora requerida, ora Apelante, cubra o tratamento indicado pelo médico do autor, aqui Apelado, qual seja, a cirurgia de mastectomia masculinizadora e os seus desdobramentos, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pena de multa diária fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao montante de 60 (sessenta) dias/multa.

No mesmo ato, o Juízo
a quo
ainda condenou a Apelante ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização a título de danos morais, corrigida monetariamente a partir da sentença e acrescida de juros de mora a contar da citação, além de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Iniciado o julgamento, a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões, Relatora do recurso, proferiu voto no sentido de conhecer do apelo e lhe dar parcial provimento para reformar em parte a sentença hostilizada a fim de suprimir a condenação da Apelante ao pagamento de indenização a título de danos morais, bem como converter a obrigação de fazer fixada na origem em perdas e danos, limitados aos valores da tabela do plano de saúde contratado pelo Apelado.

Diante da nova feição sucumbencial da lide, a eminente Relatora imputou o pagamento das custas processuais a ambas as partes,
pro rata
, e ainda condenou o Apelado a arcar com honorários advocatícios na proporção de 10% (dez por cento) do proveito econômico advindo da exclusão dos danos morais, com exigibilidade suspensa na forma do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, redimensionando, por conseguinte, a condenação da Apelante, em idêntico título, ao importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da obrigação de fazer convertida em perdas e danos, no que veio a ser integralmente acompanhada pelo Exmo. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Sobreveio manifestação do Exmo. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, que inaugurou divergência ao negar provimento ao recurso, mantendo íntegra a sentença hostilizada, inclusive no tange à condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

Em seguida, a Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos acompanhou o voto proferido pela Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões, Relatora do apelo, ao qual já havia aderido o Exmo. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Diante da divergência instalada, pedi vista dos autos e, após atento exame dos autos, quer me parecer que a sentença merece ser preservada em seu inteiro teor.

Afinal, conforme já me manifestei em outras ocasiões, a recusa indevida à cobertura médico-hospitalar, a respeito da qual não paira divergência neste julgamento, embora caracterize um ilícito contratual, irradia efeitos para além da esfera negocial, pois agrava a aflição psicológica e a angústia no espírito decorrentes da situação de vulnerabilidade em que se encontra o paciente, conforme decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial n.º 657.717/RJ, de relatoria da Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi.

No mesmo sentido já se manifestou esta Colenda Primeira Câmara Cível, como ilustra o recente aresto colacionado a seguir, submetido à minha relatoria:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – PLANO (SEGURO) DE SAÚDE – PRAZO DE CARÊNCIA – EMERGÊNCIA E/OU URGÊNCIA – NEGATIVA – ABUSIVIDADE – DANO MORAL – CONFIGURADO.

1. A recusa indevida à cobertura médico-hospitalar caracteriza ilícito contratual, irradiando efeitos para além da esfera meramente contratual, sendo devida, na hipótese, indenização por dano moral.

2. Para a fixação do quantum a ser indenizado, a título de dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar ainda o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

(TJES, Apelação Cível n.º 0029595-71.2018.8.08.0048, Julgada em 18.04.2023)”

Ante o exposto, e rogando vênia à eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, bem como aos não menos eminentes Desembargadores Ewerton Schwab Pinto Júnior e Marianne Júdice de Mattos, que a acompanharam, adiro à divergência capitaneada pelo Exmo. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira para conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, propondo um singelo acréscimo ao voto dissidente a fim de majorar a verba honorária fixada na origem em 15% (quinze por cento) para 20% (vinte por cento) do valor atualizado da condenação.

É como me manifesto.