Tribunal: TJES
Processo: 0007868-60.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007868-60.2020.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALAN ROSARIO OLIVEIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CRIMINAL
.

NULIDADE DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO
.
C
ONFIGURAÇÃO
.
AUSÊNCIA DAS MÍDIAS DIGITAIS.
CERCEAMENTO DE DEFESA.

EMBARGOS
CONHECIDOS E
PROVIDOS
.
1.

Em cumprimento ao disposto no artigo 17 do Ato Normativo Conjunto nº 007/2022, as partes foram devidamente intimadas acerca da virtualização do processo, tendo a Defensoria Pública apontado a ausência dos arquivos eletrônicos.
2.
Julgado o Recurso de Apelação sem que houvesse a regularização da digitalização e, por consequência, sem que qualquer das partes tivesse acesso aos conteúdos gravados, resultando em evidente cerceamento de defesa.
3
. Omissão evidenciada e declarada a nulidade do julgamento do Recurso de Apelação.

4
.
Embargos conhecidos e providos.
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007868-60.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ALAN ROSARIO OLIVEIRA
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Peço vista
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007868-60.2020.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALAN ROSARIO OLIVEIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA
em face do v. acórdão de Id nº 3433620 que, à unanimidade, deu parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo ora embargante.

Nas razões recursais de Id nº 5630129, o recorrente sustenta a existência de omissão em relação a nulidade do processo ante a ausência dos arquivos eletrônicos referentes às mídias existentes nos autos e, ainda, omissão quanto a absolvição em relação ao crime previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/03, em razão de
bis in idem
.

Pois bem.

Conforme dispõe o artigo 619 do Código de Processo Penal, dos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando para o reexame ou reanálise de mérito ou de provas.

Em detida análise do voto que deu origem ao acórdão embargado, verifico que há, de fato, omissão em relação a nulidade suscitada.

Isso porque o
link
do
google drive
que confere acesso à íntegra do processo digitalizado conta com apenas um arquivo, sendo este referente aos autos físicos virtualizados.

Percebe-se que, em cumprimento ao disposto no artigo 17 do Ato Normativo Conjunto nº 007/2022, a Secretaria desta Primeira Câmara Criminal procedeu à intimação das partes acerca da virtualização do processo, tendo a Defensoria Pública apontado a ausência dos arquivos eletrônicos, como se observa da petição de Id nº 3270992.

Também intimado, o Ministério Público, de plano, apresentou parecer e, após, o Eminente Desembargador Relator Raimundo Siqueira Ribeiro juntou o Relatório e encaminhou os autos ao revisor.

Realizada a revisão e incluído o feito em pauta, houve o julgamento da demanda, com o parcial provimento do recurso.

Entretanto, a irresignação defensiva quanto à ausência das mídias digitais não foi levada em consideração e o recurso foi julgado sem que qualquer das partes tivesse acesso aos conteúdos gravados, resultando em evidente cerceamento de defesa.

Acerca do tema, colaciono entendimento jurisprudencial do Colendo Superior de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE ACESSO À MÍDIA QUE CONTÉM OS DADOS EXTRAÍDOS DOS CELULARES APREENDIDOS. PROVAS USADAS NA CONDENAÇÃO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A realização do julgamento de recurso de apelação sem que antes se oportunize ao defensor o acesso integral ao conteúdo de mídia corrompida que contém provas usadas para condenar o réu implica cerceamento de defesa. 2. Não se ignora que o atual patrono foi constituído já depois da interposição da apelação e que o causídico que o antecedeu teve acesso - ao menos potencial - à mídia ora questionada, que na ocasião funcionava normalmente, tanto que seu conteúdo foi mencionado pelo Ministério Público nas alegações finais apresentas logo antes do réu. Também não se desconsidera que tanto nas alegações finais quanto nas razões de apelação, o advogado anterior limitou-se a argumentar que as mensagens extraídas do celular e mencionadas pelo Ministério Público eram inconclusivas e não provavam a conduta criminosa imputada ao paciente, sem questionar a autenticidade do conteúdo extraído do celular. 3. Entretanto, por conter provas essenciais dos fatos imputados ao réu, as quais, ainda que aliadas a outros elementos, foram consideradas em desfavor dele tanto na sentença quanto no acórdão da apelação, era direito da defesa acessar a integralidade dos autos (o que inclui a mídia) antes do julgamento do recurso, o que poderia influenciar na sustentação oral - por consequência, no convencimento dos julgadores - e até mesmo na eventual oposição de embargos de declaração ou de recursos aos tribunais superiores. 4. Embora a defesa original não haja questionado propriamente a autenticidade do conteúdo extraído dos celulares, desde as alegações finais sustentou que as mensagens apresentadas pela acusação eram inconclusivas e não demonstravam a responsabilidade do paciente, de modo que o acesso à integralidade dos dados contidos na mídia pode ser útil à argumentação do advogado em sustentação oral, por exemplo, para fins de eventual esclarecimento sobre o contexto e/ou o sentido das referidas mensagens. 5. Ademais, ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, os laudos periciais elaborados pela Polícia Federal não podem ser considerados "a efetiva prova", porque eles não contêm a degravação de todo o conteúdo extraído dos celulares, mas apenas o histórico de chamadas e a agenda telefônica de um dos cinco aparelhos e algumas informações técnicas sobre eles. Todos os demais dados extraídos (histórico de chamadas e agendas dos outros aparelhos, conversas por aplicativos de mensagens, áudios, fotos, etc), os quais foram usados para condenar o réu, estão unicamente na mídia que se corrompeu. Vale dizer, por ocasião do julgamento da apelação, nem mesmo os Desembargadores, tampouco a defesa, tinham como acessar tais provas, salvo por análise indireta do que fora mencionado pelo Ministério Público nas alegações finais e pelo Juízo singular na sentença. 6. Assim, o acolhimento da pretensão defensiva para anular o julgamento da apelação em relação ao paciente e determinar que as instâncias ordinárias providenciem nova cópia da mídia corrompida junto à Delegacia da Polícia Federal é medida que se impõe. 7. Por consequência, uma vez que o paciente está preso preventivamente há mais de 4 anos (desde 30/8/2018), a sentença foi proferida há mais de 3 anos (em 23/7/2019), a defesa pleiteou o acesso à mídia há mais de 2 anos (15/1/2021) e ainda será necessário tempo considerável para que se obtenha nova cópia junto à Polícia Federal e o patrono tenha prazo hábil para analisá-la antes de ser designada nova sessão de julgamento da apelação, verifica-se configurado o excesso de prazo da custódia cautelar, o que recomenda a sua substituição por medidas cautelares alternativas. 8. Ordem concedida para anular o julgamento da apelação em relação ao paciente, determinar que as instâncias ordinárias providenciem nova cópia da mídia corrompida junto à Delegacia da Polícia Federal e substituir a prisão preventiva do paciente por medidas cautelares alternativas. (HC n. 706.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

EDcl no HABEAS CORPUS Nº 816024 - SP (2023/0123964-5) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR O PROCESSO DESDE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. OMISSÃO RECONHECIDA.
ILEGALIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. EXCESSO DE PRAZO. Embargos de declaração acolhidos nos termos do dispositivo. DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por Valbert Kelvim Rocha (outro nome Valbert Kelvin Rocha) à decisão, por mim proferida, que concedeu a ordem para, nos autos da Ação Penal n. 0003974-33.2015.8.26.0127, anular os atos processuais praticados a partir da audiência de instrução e julgamento, pelos fundamentos sintetizados na seguinte ementa (fl. 119): HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO À MÍDIA DIGITAL REFERENTE AOS DEPOIMENTOS COLHIDOS EM AUDIÊNCIA. ERRO DA SERVENTIA QUE CONDUZ AO CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE RECONHECIDA. Ordem concedida nos termos do dispositivo. Sustenta o embargante, representado pela Defensoria Pública de São Paulo, que este Superior Tribunal não se pronunciou sobre os pedidos de liberdade provisória e para que a instância ordinária, antes da reabertura da instrução processual, examine o advento do termo final da prescrição da pretensão punitiva do Estado (fls. 128/129). Afirma que, no caso, o paciente está preso provisoriamente/cumprindo a pena, desde 23 de março de 2015, de modo que, com a reabertura da instrução, tem-se excesso de prazo na custódia do embargante (fl. 129). Requer, assim, sejam RECEBIDOS e PROVIDOS os presentes embargos de declaração para corrigir as omissões apontadas, para deferir a liberdade provisória ao paciente , determinando que o Juízo da 1ª Vara de Carapicuíba/SP que, antes da reabertura da instrução, examine a ocorrência de prescrição, considerando que os autos são físicos e não estão à disposição para exame (fl. 129). É o relatório. De fato, assiste razão ao embargante. Com efeito, verifica-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 23 de março de 2015, respondeu preso ao processo e, condenado, foi-lhe negado o direito de apelar em liberdade (fl. 20). Sendo, assim, concedida a ordem no presente habeas corpus para anular os atos processuais praticados a partir da audiência de instrução e julgamento, uma vez que reconhecido o cerceamento de defesa, em razão da perda da mídia digital referente aos depoimentos colhidos em audiência, afigura-se ilegal a manutenção do encarceramento do réu, pelo evidente excesso de prazo. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para conceder ao embargante, Valbert Kelvim Rocha, o direito de responder ao processo em liberdade, até decisão final transita da em julgado, salvo a superveniência de fatos novos e concretos que justifiquem a decretação de nova custódia; recomendo, ademais, que o Magistrado da 1ª Vara Criminal da comarca de Carapicuíba verifique a possibilidade de extinção da punibilidade pelo transcurso do prazo prescricional. Comunique-se com urgência. Publique-se. Brasília, 20 de julho de 2023. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator (EDcl no HC n. 816.024, Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 21/07/2023).

Portanto, à luz do exposto,
CONHEÇO
DO
S

EMBARGOS

E DOU-LHE
S
PROVIMENTO,
para ANULAR O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO, a fim de que seja o recurso novamente apreciado após a regularização da digitalização do processo.

Considerando o provimento dos presentes Embargos de Declaração e a consequente declaração de nulidade do julgamento do Recurso de Apelação Criminal, determino sejam os autos novamente encaminhados ao Eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro. Assim o faço em conformidade com a decisão emanada do Conflito de Competência nº 0000188-91.2023.8.08.0000, através da qual o Eminente Presidente deste E.TJES pacificou o entendimento referente à firmação da competência do relator em razão da data de distribuição do feito, mesmo que posteriormente não mais integre o órgão fracionário em razão de remoção.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do eminente Desembargador Relator.