Tribunal: TJES
Processo: 5008901-04.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
EMENTA: PROCESSO CIVIL / DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL-ICMS. CONTRIBUINTE. MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO. REGULAMENTAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE PARA SANAR CONTRADIÇÃO.

O inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal previa originariamente que, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotaria-se a alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do imposto e a alíquota interna quando o destinatário não fosse contribuinte.

A Emenda Constitucional n. 87/2015, contudo, equiparou a situação dos contribuintes e não contribuintes, estabelecendo que
“
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”
.

As previsões da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) tanto eram insuficientes para a cobrança do DIFAL em desfavor do contribuinte do ICMS, que a Lei Complementar n. 190/2022 inseriu o inciso XV em seu art. 12, fixando a ocorrência do fato gerador do imposto no momento
“
da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado
”
.

Assim, considera-se que os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, ficaram sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, devendo observar a anterioridade nonagesimal, nos termos de seu art. 3º.

Nesse sentido, a Tese 1093 do STF:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
, não podendo ser objeto exclusivo de convênio interestadual.

Embargos de declaração acolhidos parcialmente para sanar a contradição, mantendo-se a conclusão do acórdão.

Vitória, 15 de agosto de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008901-04.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: TERVAP-PITANGA MINERACAO E PAVIMENTACAO LTDA
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: PROCESSO CIVIL / DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL-ICMS. CONTRIBUINTE. MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO. REGULAMENTAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE PARA SANAR CONTRADIÇÃO.

O inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal previa originariamente que, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotaria-se a alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do imposto e a alíquota interna quando o destinatário não fosse contribuinte.

A Emenda Constitucional n. 87/2015, contudo, equiparou a situação dos contribuintes e não contribuintes, estabelecendo que
“
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”
.

As previsões da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) tanto eram insuficientes para a cobrança do DIFAL em desfavor do contribuinte do ICMS, que a Lei Complementar n. 190/2022 inseriu o inciso XV em seu art. 12, fixando a ocorrência do fato gerador do imposto no momento
“
da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado
”
.

Assim, considera-se que os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, ficaram sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, devendo observar a anterioridade nonagesimal, nos termos de seu art. 3º.

Nesse sentido, a Tese 1093 do STF:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
, não podendo ser objeto exclusivo de convênio interestadual.

Embargos de declaração acolhidos parcialmente para sanar a contradição, mantendo-se a conclusão do acórdão.

Vitória, 15 de agosto de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Emb. de Decl. no Agravo de Instrumento n. 5008901-04.2022.8.08.0000

Embargante:
Estado do Espírito Santo

Embargado:
Tervap-Pitanga Mineração e Pavimentação Ltda.

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

C
uida-se de embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra o acórdão de id. 4505741, que deu parcial provimento ao agravo de instrumento, afastando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL e mantendo a observância à anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022.

Nas razões de id. 4801193, o embargante alega em síntese que (a) a anterioridade nonagesimal não precisa ser observada; (b) a embargada é contribuinte de ICMS no Estado do Espírito desde 28/05/2013, não se tratando de destinatária final não contribuinte; (c) o imposto foi instituído em âmbito estadual por meio da Lei Estadual n. 7000/2001; (d) o DIFAL invide nas aquisições interestaduais de produtos destinados a uso ou consumo e bens que serão integrados ao ativo imobilizado da adquirente contribuinte; (e) a Emenda Constitucional n. 87/2015 não introduziu alterações quanto ao fato gerador, base de cálculo, alíquota ou contribuinte do ICMS a determinar a necessidade de edição de nova lei complementar além da já existente Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir); (f) o tema 1093 do STF regulamentou apenas as operações interestaduais realizadas por empresas não contribuintes de ICMS; (g) o acórdão é contraditório, eis que analisa o caso como se a operação tivesse sido realizada por consumidor final não contribuinte do imposto; (h) os aclaratórios devem ser acolhidos com atribuição de efeitos infringentes para afastar a aplicação da anterioridade nonagesimal.

Contrarrazões apresentadas no id. 4934184.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 06 de julho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço que o
s embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC).

Entendo que o acórdão embargado incorreu em contradição, mas apesar de o voto condutor não ter mencionado que a hipótese versa sobre empresa contribuinte do ICMS, certo é que o desfecho é o mesmo que aquele dos casos de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

O inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal previa originariamente que, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotaria-se a alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do imposto
e a alíquota interna quando o destinatário não fosse contribuinte.

A Emenda Constitucional n. 87/2015, contudo, equiparou a situação dos contribuintes e não contribuintes, estabelecendo que
“
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final,
contribuinte ou não do imposto
, localizado em outro Estado,
adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”
.

As previsões da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) tanto eram insuficientes para a cobrança do DIFAL em desfavor do contribuinte do ICMS, que a Lei Complementar n. 190/2022 inseriu o inciso XV em seu art. 12, fixando a ocorrência do fato gerador do imposto no momento
“
da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado
”
.

Além disso, revogou o parágrafo único do art. 4º da Lei Kandir, inserindo, entre outros, o § 2º, que preceitua que
“
É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

I -
o destinatário da mercadoria, bem ou serviço,
na hipótese de contribuinte do imposto
”
.

Considera-se, portanto, que os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

A mesma sistemática foi aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.385.852/SP, cujo acórdão foi publicado em 05/06/2023, a Segunda Turma do STF acolheu esse entendimento, como se depreende da respectiva ementa:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1.
É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2.
À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. 3.
Entendimento em harmonia
(i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii)
com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada. (RE 1385852 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-06-2023 PUBLIC 05-06-2023) (g. n.)

O voto vencedor proferido pelo Ministro André Mendonça destacou os seguintes pontos:

“25. Logo, aos moldes do que feito tanto no Tema RG nº 517 quanto no Tema RG nº 1.093, com as devidas vênias, entendo que somente caberia a esta Suprema Corte definir se há reserva de lei qualificada, a ser editada pelo Congresso Nacional, para possibilitar a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS referente a consumidor final contribuinte habitual de ICMS na situação dos autos.
Respondida positivamente a primeira indagação, o passo seguinte seria questionar se a própria Constituição ou a Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir), já eram suficientes para que os Estados almejassem recolher o ICMS-Difal ou se as condições dessa exação somente foram perfectibilizadas com o advento da Lei Complementar nº 190, de 2022
.

(...)

27. No mérito, com o devido respeito aos entendimentos contrários, firmo convicção no sentido de prover o recurso extraordinário. Isso porque
não subscrevo o fundamento decisório adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a própria Constituição da República é suficiente para autorizar que legislações estaduais prevejam a cobrança do ICMS-difal, sem a intermediação de uma lei complementar federal de alcance nacional
.
Vale verificar que o próprio Tribunal a quo assentou que ‘a Lei Complementar nº 87/96 não disciplina a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, mas apenas normas gerais referentes ao ICMS’
.

(...)

30. Nessa linha, data maxima venia, tenho para mim que
esta Segunda Turma, órgão fracionário, do Supremo Tribunal Federal deveria guardar fidelidade à compreensão externada pelo Plenário, tanto no Tema RG nº 517, quanto no Tema RG nº 1.093
. Dito de forma direta, a meu juízo,
deve-se concluir que se exige lei complementar para a instituição a contento do ICMS-difal também do consumidor final contribuinte do ICMS, à luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015
”.
(g. n.)

Conclui-se, portanto, que ao caso vertente incide a mesma compreensão de que não é necessária a observância da anterioridade anual, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

Registro que as normas gerais de tributação também não podem ser veiculadas exclusivamente em convênio interestadual, posto que a matéria é constitucionalmente reservada à lei complementar.

Diante do exposto,
acolho parcialmente
os embargos de declaração para sanar a contradição, mantendo, contudo, o provimento parcial do agravo de instrumento para afastar a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual e manter a observância à anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento
nº
5008901-04.2022.8.08.0000

Agravante:

Estado do Espírito Santo

Agravado:
Tervap – Pitanga Mineração e Pavimentação Ltda

Relatora:
Desembargador
a

Janete Vargas Simões

Voto Vista:
Desembargador
Substituto José Augusto Farias de Souza

VOT
O
VISTA

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor examinar
o

caso
trazid
o
à análise deste órgão
julgador
n
o
presente
embargos de declaração no

agravo de instrumento
.
Na sessão
pretérita
desta Primeira Câmara,
a
eminente Relator
a

apresentou como proposição de
votou p
ara

dar

parcial
provimento
a
o recurso
.

Pois bem
.

A
nalisando os autos,
especialmente o
s documentos mencionados
,
não há como discordar do desfecho alcançado pel
a

cult
a
Relator
a
.
P
ortanto,
sem mais delongas,

ACOMPANHO

na íntegra
o voto d
a
cult
a
Relator
a

para
dar
parcial do
provimento do recurso.

É
como voto.

VOTO - VISTA

E. Pares,

Com o fito de rememorar Vossas Excelências, trata-se de recurso de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do v. acórdão de id. 4505741, que deu parcial provimento ao agravo de instrumento por ele interposto, afastando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL e mantendo a observância à anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022.

A E. Relatora –
Des.
Janete Vargas Simões
– entendeu pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração no tocante aos fundamentos adotados, mas manteve o desfecho acima exposto quanto ao provimento parcial do agravo de instrumento.

Mas, após analisar detidamente os autos, peço vênia para inaugurar divergência.

A matéria de fundo abordada pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.093 envolve a “
necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015
”, enquanto no caso dos autos a agravada é empresa contribuinte do ICMS e destina as mercadorias a seu uso e consumo e ativo imobilizado.

Nesse contexto, verifica-se que o Exmo. Ministro Dias Toffoli ressaltou em seu voto que:

Do preâmbulo do convênio consta que ele dispõe 'sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada' (grifo nosso). Adveio ele após a Emenda Constitucional nº 87/15, a qual determinou a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro estado, seja ele contribuinte ou não do imposto, cabendo ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual. Nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS, a referida emenda constitucional atribuiu a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota ao remetente do bem ou da mercadoria.

Conforme a redação originária do texto constitucional, em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro estado, adotava-se, quando o destinatário não era contribuinte do imposto, a alíquota interna do estado de origem. Caso o destinatário consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de localização do destinatário o denominado diferencial de alíquotas, isto é, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (vide a redação originária dos incisos VII e VIII do § 2º do 155 da Constituição Federal).

Com efeito, especificamente no caso do DIFAL contribuinte, a Constituição Federal já determinava a sua incidência nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria ou do serviço e contribuinte do ICMS, conforme redação originária do art. 155, §2º, incisos VII e VIII.

Após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, a redação de tal dispositivo passou a dispor que:

Art. 155

(...)

§ 2º.
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Ou seja, no caso de operação e prestação que destine bens ou serviços para consumidor final contribuinte de ICMS em outro estado da federação, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto ICMS-DIFAL é do destinatário e a alíquota aplicável representa a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

Ora, se a referida sistemática foi mantida com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, a necessidade de edição de lei complementar firmada no Tema 1.093/STF é aplicável apenas ao DIFAL não contribuinte, uma vez que, nesta hipótese, restou criada nova relação tributária entre o remetente do produto ou do serviço e o estado destino, que não existia até então.

A exigência, além do mais, já estava regulamentada na Lei Kandir (Lei complementar n o 87/96), a qual previa em seu art. 6º, § 1º as normas gerais acerca da exação. Vejamos:

Art. 6º -
Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º
A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

Resta claro, portanto, que a exação do DIFAL nos casos envolvendo consumidor final contribuinte de ICMS já possui regulamentação em legislação complementar e, portanto, é plenamente válida e regular a sua cobrança.

Colaciono, a respeito, o entendimento de diversos Tribunais de Justiça:

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL CONTRIBUINTE – Pretensão das impetrantes de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) até o ano de 2023 ou, subsidiariamente, até 05.04.2022 – Sentença que denegou a segurança – Decisório que deve subsistir – Inaplicabilidade do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal – Impetrante que é contribuinte do ICMS e pretende afastar o pagamento do DIFAL para aquisições relacionadas a produtos para o seu uso e consumo e para seu ativo imobilizado - Inovação não verificada para os casos de operações com destinatários contribuintes do imposto – Lei Kandir que já tratava da DIFAL Contribuinte anteriormente à LC nº 190/22 - Ilegalidade e inconstitucionalidade não verificadas – Direito líquido e certo não evidenciado – Sentença mantida – Jurisprudência desta E. Corte Bandeirante - Recursos não providos. (TJ-SP - AC: 10108506820228260053 SP 1010850-68.2022.8.26.0053, Relator: Rubens Rihl, Data de Julgamento: 07/07/2022, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/07/2022)

TRIBUTÁRIO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO POR CONTRIBUINTE HABITUAL DO IMPOSTO - DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO TEMA 1.093 DO STF - TESE QUE ABRANGEU APENAS AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE - INDEFERIMENTO DA LIMINAR RATIFICADO. (...) 2. Na hipótese, porém, a empresa que adquiriu, por meio de operações interestaduais, bens de uso e consumo, qualifica-se como consumidora final contribuinte do imposto. É caso, portanto, em que a relação jurídica já tinha base normativa suficiente (arts. 155, § 2º, inc. VII, alínea a e inc. VIII na redação anterior a EC 87/2015 e art. 6º, § 1º da LC 87/96) amparando a cobrança do que depois, em relação ao consumidor final não contribuinte do ICMS, convencionou-se chamar de Difal. 3. Recurso desprovido. (TJ-SC - AI: 50478756620228240000, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 18/10/2022, Quinta Câmara de Direito Público)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO OU CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF PARA O CASO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA SEM OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA OU VACATIO LEGIS DA LC 190/22. (...) 3. Quanto ao mérito, não assiste razão ao agravante. Na hipótese dos autos, não houve o preenchimento dos requisitos para a concessão da liminar na ação constitucional do Mandado de Segurança, porquanto, especialmente, não há fundamento relevante, isto é, probabilidade de direito, para o deferimento da medida. De início, verifica-se que o caso não tem relação com a matéria discutida no âmbito do Tema 1093 do STF, porquanto o objeto do julgado circunscreveu-se às operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, e não ao contribuinte. O Tema 1093 do STF não abrange a situação dos autos, é dizer, a referida decisão não envolveu as operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais contribuintes - caso dos autos .4. Antes da Emenda n. 87/2015, a redação originária da Constituição Federal já estabelecia a cobrança do diferencial de alíquota para a hipótese presente. Veja-se a redação originária do incisos VII, alínea a, VIII, do § 2º do art. 155 da CF. A propósito, conforme mencionado inclusive no julgamento da ADI n. 4628 pelo Rel. Min. Luiz Fux, de acordo com a redação originária dos dispositivos constitucionais supramencionados, o Rel. Min. Joaquim Barbosa, na medida cautelar da ADI n. 4565, asseverou que nas operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte o Estado de origem aplica a alíquota interestadual, enquanto o Estado de destino faz incidir o diferencial de alíquota. 5. Por consequência, a cobrança do referido DIFAL do ICMS da hipótese dos autos não se sujeitava à edição da Lei Complementar n. 190/2022. Diante disso, ao menos em sede de cognição sumária - dado que se trata de recurso contra decisão liminar -, não se há falar, relativamente à LC 190/2022, em observância da anterioridade tributária ou à produção dos efeitos após a vacatio legis para o presente caso. Assim sendo, é possível juridicamente a cobrança do DIFAL do ICMS em operações estaduais de aquisição de bens do ativo fixo e de uso e consumo. Precedentes desta Câmara Cível nesse sentido .(...) .8. Portanto, considerando que a cobrança do DIFAL do ICMS nas aquisições de bens do ativo imobilizado ou de uso ou consumo oriundos de outras unidades da federação por consumidores finais contribuintes não estão abrangidos pelo Tema 1093 do STF e que possui fundamento legal e constitucional previamente à EC n. 87/15, a exigibilidade do referido tributo não necessita observar a anterioridade tributária ou a vacatio legis da LC n. 190/22. Consequentemente, inexiste direito à apropriação de crédito, pois inexistente o pagamento indevido. Por conseguinte, em que pese por fundamentos diversos, há de ser mantida a decisão liminar que indeferiu o pedido de tutela antecipada, pois não há fundamento relevante para a suspensão do ato impugnado.NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME. (TJ-RS - AI: 51211273820228217000 SANTA CRUZ DO SUL, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 26/10/2022, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 27/10/2022)

Feitas tais considerações, e revendo o entendimento anteriormente adotado, penso ser desnecessário adentrar na discussão relativa à necessidade de respeito à anterioridade, já que a exigência da alíquota interestadual nas operações entre estados destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS foi há muito estabelecida, sendo perfeitamente possível sua cobrança pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022.

Este também vem sendo o entendimento adotado no julgamento da Apelação Cível de nº 5011747-19.2022.8.08.0024, de minha Relatoria.

Isto posto, respeitosamente divirjo do entendimento lançado pela Ilustre Relatora para
CONHECER
e DAR PROVIMENTO

aos embargos de declaração manejados pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, afastando a aplicação da anterioridade nonagesimal.

É como voto.