Tribunal: TJES
Processo: 5002707-51.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-08-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO 2023. ELIMINAÇÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DE LESÕES PROVOCADAS EM ACIDENTE DE SERVIÇO QUE OBSTAM A REALIZAÇÃO DE TODAS AS PROVAS FÍSICAS. PARTICIPAÇÃO DO TAF EM PROCESSOS DE PROMOÇÃO NA CARREIRA ANTERIORES EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PREVISÃO LEGAL E REGULAMENTAR REVOGADAS. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. MÍNIMO EXISTENCIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA, RAZOABILIDADE E ISONOMIA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O Teste de Aptidão Física tem por escopo verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício da função que pretende desempenhar e, por isso, é considerado requisito indispensável para participar dos cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos Cabos e Sargentos da PMES, em consonância com o disposto no art. 20,
caput
e § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, que dispõe sobre a promoção das praças e dos oficiais dos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo. Ocorre que, nos termos do § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019,
“
Para ser submetido ao TAF é indispensável que o militar estadual seja considerado apto pela JMS, em inspeção de saúde específica, sendo eliminado do respectivo processo de seleção se for considerado inapto”
. Em outras palavras, somente poderá participar do Teste de Aptidão Física o militar que esteja em plenas condições de saúde, situação que se não for constatada, em regra, acarretará sua eliminação do processo de seleção, uma vez que aquele exame é requisito essencial para participação no processo de promoção na carreira das praças e dos oficiais da PMES.

2
)
Na hipótese, o agravado demonstrou que foi considerado apto pela Junta Militar de Saúde, tanto que exerce normalmente suas funções de 1º Sargento da PMES e foi convocado para se submeter ao TAF do CAS 2023, todavia sem que a Administração Castrense estabelecesse determinadas restrições para evitar a desigualdade material entre os candidatos, por possuir sequelas oriundas de acidente de serviço reconhecidas pelo Poder Público, o que acarretou sua precoce eliminação no mencionado processo seletivo de promoção.

3
)
Até a edição do mencionado Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, que revogou a Portaria nº 538-R/2011, a legislação estadual que regulamentava o processo de promoção na carreira dos militares capixaba excepcionava a regra prevista no § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, aos militares acidentados em serviço ou cuja lesão tivesse relação de causa e efeito com o serviço, hipótese a qual poderia ensejar 02 (duas) situações: i) se a lesão do militar acarretasse sua incapacidade total para o serviço, resultando, inclusive, no seu afastamento da atividade policial, teria direito à remarcação de nova data para realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado ou, caso não fosse possível a remarcação neste período e tivesse sido aprovado dentro das vagas, teria direito a reserva de vaga no próximo processo de promoção, bastando apenas participar do TAF (art. 20, §§ 7º e 8º, da LCE nº 911/2019) – hipótese permanece regulamentada por lei vigente; ii) se a lesão do militar provocasse apenas sua incapacidade parcial para o serviço, de forma que permanecesse desempenhando regularmente a atividade policial, teria direito a realizar o TAF em condições especiais a serem definidas pela Junta Militar de Saúde, conforme as peculiaridades do caso (arts. 1º, 2º e 3º, todos da Portaria nº 538-R/2011, e revogado art. 23 da LCE nº 705/2013).

4
)
A revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou, aparentemente, afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/88), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º,
caput
e inciso I, e 37,
caput
, da CF/88).

5
)
A adoção desta medida objetiva possibilitar, não o ingresso de pessoa portadora de deficiência nos quadros da Corporação Militar, mas, sim, a ascensão funcional daquele militar que não consegue realizar todas as provas do teste de aptidão física em decorrência de lesão oriunda de acidente em serviço, mas que trabalha normalmente nas atividades operacionais e administrativas da PMES, por ter sido considerado apto pela Junta Militar de Saúde, o que efetiva os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, motivo pelo qual, a princípio, poderia ter o Estado agravante permitido que o agravado participasse do TAF do CAS 2023 em condições especiais, ainda que a Portaria nº 538-R/2011 tenha sido revogada, sem que isso importasse em ofensa ao postulado da legalidade, já que não pode haver retrocesso de direito fundamental ou social já implementado.

6
)
A realização do TAF em condições especiais não ofende o princípio constitucional da isonomia, pois, ao contrário de beneficiar candidato em detrimento dos demais, busca equalizar situação desigual, ao permitir que militar que se acidentou em serviço também possa participar do processo de promoção na carreira em condições iguais aos demais militares, sendo exatamente esta a noção da igualdade material buscada pela Constituição da República.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002707-51.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DELIELSON ARAUJO GRACILIANO
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO 2023. ELIMINAÇÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DE LESÕES PROVOCADAS EM ACIDENTE DE SERVIÇO QUE OBSTAM A REALIZAÇÃO DE TODAS AS PROVAS FÍSICAS. PARTICIPAÇÃO DO TAF EM PROCESSOS DE PROMOÇÃO NA CARREIRA ANTERIORES EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PREVISÃO LEGAL E REGULAMENTAR REVOGADAS. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. MÍNIMO EXISTENCIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA, RAZOABILIDADE E ISONOMIA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O Teste de Aptidão Física tem por escopo verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício da função que pretende desempenhar e, por isso, é considerado requisito indispensável para participar dos cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos Cabos e Sargentos da PMES, em consonância com o disposto no art. 20,
caput
e § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, que dispõe sobre a promoção das praças e dos oficiais dos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo. Ocorre que, nos termos do § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019,
“
Para ser submetido ao TAF é indispensável que o militar estadual seja considerado apto pela JMS, em inspeção de saúde específica, sendo eliminado do respectivo processo de seleção se for considerado inapto”
. Em outras palavras, somente poderá participar do Teste de Aptidão Física o militar que esteja em plenas condições de saúde, situação que se não for constatada, em regra, acarretará sua eliminação do processo de seleção, uma vez que aquele exame é requisito essencial para participação no processo de promoção na carreira das praças e dos oficiais da PMES.

2
)
Na hipótese, o agravado demonstrou que foi considerado apto pela Junta Militar de Saúde, tanto que exerce normalmente suas funções de 1º Sargento da PMES e foi convocado para se submeter ao TAF do CAS 2023, todavia sem que a Administração Castrense estabelecesse determinadas restrições para evitar a desigualdade material entre os candidatos, por possuir sequelas oriundas de acidente de serviço reconhecidas pelo Poder Público, o que acarretou sua precoce eliminação no mencionado processo seletivo de promoção.

3
)
Até a edição do mencionado Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, que revogou a Portaria nº 538-R/2011, a legislação estadual que regulamentava o processo de promoção na carreira dos militares capixaba excepcionava a regra prevista no § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, aos militares acidentados em serviço ou cuja lesão tivesse relação de causa e efeito com o serviço, hipótese a qual poderia ensejar 02 (duas) situações: i) se a lesão do militar acarretasse sua incapacidade total para o serviço, resultando, inclusive, no seu afastamento da atividade policial, teria direito à remarcação de nova data para realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado ou, caso não fosse possível a remarcação neste período e tivesse sido aprovado dentro das vagas, teria direito a reserva de vaga no próximo processo de promoção, bastando apenas participar do TAF (art. 20, §§ 7º e 8º, da LCE nº 911/2019) – hipótese permanece regulamentada por lei vigente; ii) se a lesão do militar provocasse apenas sua incapacidade parcial para o serviço, de forma que permanecesse desempenhando regularmente a atividade policial, teria direito a realizar o TAF em condições especiais a serem definidas pela Junta Militar de Saúde, conforme as peculiaridades do caso (arts. 1º, 2º e 3º, todos da Portaria nº 538-R/2011, e revogado art. 23 da LCE nº 705/2013).

4
)
A revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou, aparentemente, afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/88), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º,
caput
e inciso I, e 37,
caput
, da CF/88).

5
)
A adoção desta medida objetiva possibilitar, não o ingresso de pessoa portadora de deficiência nos quadros da Corporação Militar, mas, sim, a ascensão funcional daquele militar que não consegue realizar todas as provas do teste de aptidão física em decorrência de lesão oriunda de acidente em serviço, mas que trabalha normalmente nas atividades operacionais e administrativas da PMES, por ter sido considerado apto pela Junta Militar de Saúde, o que efetiva os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, motivo pelo qual, a princípio, poderia ter o Estado agravante permitido que o agravado participasse do TAF do CAS 2023 em condições especiais, ainda que a Portaria nº 538-R/2011 tenha sido revogada, sem que isso importasse em ofensa ao postulado da legalidade, já que não pode haver retrocesso de direito fundamental ou social já implementado.

6
)
A realização do TAF em condições especiais não ofende o princípio constitucional da isonomia, pois, ao contrário de beneficiar candidato em detrimento dos demais, busca equalizar situação desigual, ao permitir que militar que se acidentou em serviço também possa participar do processo de promoção na carreira em condições iguais aos demais militares, sendo exatamente esta a noção da igualdade material buscada pela Constituição da República.

7
)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão (ID 21683478) proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos do
mandado de segurança
(nº
5004221-64.2023.8.08.0024
)
impetrado por
Delielson Araújo Graciliano
em face de ato dito coator praticado pelo
Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo
, deferiu o pedido liminar para suspender o ato administrativo que considerou o agravado como inapto, determinando que a autoridade coatora o reconvoque para o TAF do Processo Seletivo do Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS-2023) e que se abstenha de aplicar ao impetrante a prova de agilidade, corrida de 2.400m e apoio/flexão, no referido teste, e que, em caso de aprovação, permita prosseguir nas demais etapas do certame.

Depreende-se dos elementos probatórios colacionados aos autos que o agravado exerce a graduação de 1º Sargento da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (ID 21634056) e está participando do concurso interno para promoção a graduação de Subtenente da PMES, conforme Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS 2023) [ID 21634100 e 21634406], que teve seu início em 02/09/2022, mediante publicação da Diretriz nº 001/2022 (ID’s 21634430 e 21634434).

Durante o trâmite do certame, mais precisamente em 21/12/2022 (BECG nº 051/2022), foi convocado para realização do Teste de Aptidão Física (TAF), composto pelos exercícios de agilidade, corrida de 2.400m (dois mil e quatrocentos metros), apoio de frente a abdominal (ID 21634440), todavia não conseguiu executar todos eles nas mesmas condições dos demais candidatos, por ser portador de sequela oriunda de acidente de serviço ocorrido em 20/06/1997, enquanto participava de policiamento ostensivo, fato devidamente registrado em Atestado de Origem (ID’s 21634452 e 21634656), circunstância esta que, apesar de limitá-lo, não o impede de exercer a atividade policial.

Alega o agravado que sua eliminação do CAS 2023, por ter recebido nota 0 (zero) na prova de agilidade (ID’s 21634068 e 21634072), na forma do art. 20, § 5º, da LCE nº 911/2019, e do item 10.10 do Diretriz nº 001/2022
1
, teria sido ilegal, pois a própria PMES, em publicação contida no item 3.1.10 do BGPM nº 033, de 13/07/2017, já havia atestado que ele não possuía condições de ser submetido as provas de corrida, barra e apoio, noutro processo interno de promoção (ID 21634443), com amparo na revogada Portaria nº 538-R/2011/PMES (ID’s 21634085, 21634409 e 21634418), a qual conferia amparo à realização de TAF em modalidade restrita, o que não se repetiu na Portaria nº 914-R/2021 (Manual de Aplicação do TAF na PMES) [ID’s 21634084 e 21634423], que considera apenas as diferenças de sexo e idade, não existindo, porém, qualquer distinção para aqueles que se acidentaram em serviço, o que violaria os princípios da isonomia, proporcionalidade, finalidade e razoabilidade (arts. 5º,
caput
, e 37,
caput
, da CF/88).

Diante deste cenário e com base em laudo elaborado por médico ortopedista, confirmando que as sequelas do acidente de serviço ainda o incapacitam para realizar determinadas atividades físicas (ID 21634091), o agravado impetrou mandado de segurança postulando, liminarmente, a suspensão dos efeitos do ato que o considerou inapto, objetivando sua continuação no Processo Seletivo do Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS 2023), mediante realização do TAF sem a prova de agilidade, corrida de 2.400 metros e apoio, ou seja, para que seja submetido tão somente a prova do abdominal remador.

Por considerar que seria um contrassenso eliminar o agravado do CAS 2023 em decorrência de exigir a sua participação em todas as provas do teste de aptidão física, apesar de possuir sequelas oriundas de acidente em serviço que o incapacitam para as provas de agilidade, corrida e apoio, e que permanece exercendo regularmente suas funções de policial militar, o magistrado
a quo
deferiu liminarmente a tutela provisória para permitir que o recorrido faça novo TAF com restrições, amparado nos princípios da razoabilidade e da isonomia, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo Estado do Espírito Santo.

Na decisão preliminar deste agravo, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido, por não ter sido vislumbrada a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a questão, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em avaliar a probabilidade do direito líquido e certo do agravado de realizar novo Teste de Aptidão Física (TAF) em certame interno de promoção da Polícia Militar com restrições, apesar de inexistir atualmente regulamentação a respeito da matéria após a revogação da Portaria nº 538-R/2011/PMES.

O Teste de Aptidão Física tem por escopo verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício da função que pretende desempenhar e, por isso, é considerado
requisito
indispensável
para participar dos cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos Cabos e Sargentos da PMES, em consonância com o disposto no art. 20,
caput
e § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019
2
, que dispõe sobre a promoção das praças e dos oficiais dos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Ocorre que, nos termos do § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019,
“
Para ser submetido ao TAF é indispensável que o militar estadual seja considerado apto pela JMS, em inspeção de saúde específica, sendo eliminado do respectivo processo de seleção se for considerado inapto”
. Em outras palavras, somente poderá participar do Teste de Aptidão Física o militar que esteja em plenas condições de saúde, situação que se não for constatada,
em regra
, acarretará sua eliminação do processo de seleção, uma vez que aquele exame é requisito essencial para participação no processo de promoção na carreira das praças e dos oficiais da PMES.

Na hipótese, o agravado demonstrou que foi considerado apto pela Junta Militar de Saúde (ID 21634447), tanto que exerce normalmente suas funções de 1º Sargento da PMES e foi convocado para se submeter ao TAF do CAS 2023, todavia sem que a Administração Castrense estabelecesse determinadas restrições para evitar a desigualdade material entre os candidatos, o que acarretou sua precoce eliminação no mencionado processo seletivo de promoção.

Muito embora esteja apto para exercer a função militar, o agravado possui sequelas oriundas de acidente em serviço, ocorrido no ano de 1997 e reconhecido em Atestado de Origem pela Corporação, que o impedem de realizar determinadas atividades físicas,
tanto que a própria Administração Castrense estava possibilitando que ele realizasse o TAF com restrições em processos seletivos de promoções anteriores
, amparado na Portaria nº 538-R/2011, o que foi reforçado pelo laudo elaborado, neste ano, pelo médico ortopedista que o acompanha.

Apesar disso,
a Corporação Militar exigiu que o agravado realizasse o TAF do CAS 2023 nas mesmas condições dos demais militares
, isto é, sem observar as limitações físicas do recorrido originadas de acidente em serviço, sob o motivo que a Portaria nº 538-R/2011, que subsidiaria a realização do TAF com restrições, foi revogada pelo Decreto Estadual nº 1.582-S, de 02/08/2021 (ID 21634409), o que acarretou sua eliminação do certame por não conseguir realizar a prova de agilidade.

Até a edição do mencionado Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, a legislação estadual que regulamentava o processo de promoção na carreira dos militares capixaba excepcionava a regra prevista no § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, aos
militares
acidentados em serviço ou cuja lesão t
ivesse
relação de causa e efeito com o serviço
, hipótese a qual poderia ensejar
02 (duas) situações
:
i)
se a lesão do militar acarretasse sua
incapacidade total
para o serviço, resultando, inclusive, no seu afastamento da atividade policial,
ter
ia
direito à remarcação de nova data para realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado
ou, caso
não
fosse
possível a remarcação neste período e t
ivesse
sido aprovado dentro das vagas, ter
ia
direito a reserva de vaga no próximo processo de promoção, bastando apenas participar do TAF
(art. 20, §§ 7º e 8º, da LCE nº 911/2019
3
) – hipótese permanece regulamentada por lei vigente;
ii)
se a lesão do militar provocasse apenas sua
incapacidade parcial
para o serviço, de forma que permanecesse desempenhando regularmente a atividade policial,
ter
ia
direito a realizar o TAF em condições especiais a serem definidas pela Junta Militar de Saúde
, conforme as peculiaridades do caso (arts. 1º, 2º e 3º, todos da Portaria nº 538-R/2011
4
, e revogado art. 23 da LCE nº 705/2013
5
).

Como se vê, ao longo dos últimos anos, a legislação estadual assegurava ao militar portador de incapacidade parcial que estivesse desempenhando regularmente a atividade policial o direito de realizar o teste de aptidão física em processos seletivos internos de promoção em condições especiais, observando-se suas limitações físicas, justamente para evitar que fosse prejudicado durante sua carreira por lesão originada em acidente de serviço, o que, aliás, estava sendo reconhecido em favor do agravado, que realizou TAF em processos de promoção anteriores com restrições indicadas expressamente pela própria Administração Castrense.

A revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo,
ensejou, aparentemente, afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais
, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/88
6
), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º,
caput
e inciso I, e 37,
caput
, da CF/88).

O princípio da vedação ao retrocesso de direitos fundamentais e sociais obsta a implementação de políticas estatais de enfraquecimento ou flexibilização daqueles, de forma que, ainda que haja a revogação das normas que os consagram ou a substituição dessas normas por outras que não ofereçam garantias com eficácia equivalente, aquilo que foi regulamentado efetivando a sua implementação não deixará de ser reconhecido, em respeito ao efeito
cliquet
dos direitos fundamentais e sociais.

Em outras palavras, o princípio da proibição ao retrocesso limita a reversibilidade dos direitos adquiridos, sob pena de afronta aos postulados da legítima confiança e da segurança jurídica dos cidadãos, de forma que o núcleo essencial dos direitos já realizados e efetivados por meio de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo indevida a sua supressão sem a criação de outros atos legislativos alternativos ou compensatórios.

Ao discorrer sobre a matéria, o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandowski leciona que
“O princípio da proibição do retrocesso, portanto, impede que, a pretexto de superar dificuldades econômicas, o Estado possa, sem uma contrapartida adequada, revogar ou anular o núcleo essencial dos direitos conquistados pelo povo. É que ele corresponde ao mínimo existencial, ou seja, ao conjunto de bens materiais e imateriais sem o qual não é possível viver com dignidade.”
(Proibição do retrocesso. Ricardo Lewandowski. Folha de São Paulo. Opinião. 01/02/2018).

É verdade que o TAF dos processos seletivos internos de promoção na carreira dos militares deve ser aplicado segundo normas editadas pela Corporação, o que ocorre, em regra, pela publicação de Portarias redigidas pelo Comandante Geral da PMES, com base na discricionariedade administrativa. Acontece que, há vários anos, a Administração Castrense, no escopo de efetivar os postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da proteção e inclusão das pessoas portadores de deficiência, estabeleceu critérios de forma a possibilitar que o militar considerado apto em inspeção de saúde, mas com sequelas provenientes de acidente em serviço que o incapacitam apenas parcialmente, tanto que permanece exercendo suas funções como policial, realize o TAF de forma diferenciada, conquista esta que não pode simplesmente ser retaliada pelo Poder Público após longos anos, por, aparentemente, violar o princípio da vedação ao retrocesso de direitos fundamentais e sociais.

A adoção desta medida objetiva possibilitar, não o ingresso de pessoa portadora de deficiência nos quadros da Corporação Militar, mas, sim, a ascensão funcional daquele militar que não consegue realizar todas as provas do teste de aptidão física em decorrência de lesão oriunda de acidente em serviço, mas que trabalha normalmente nas atividades operacionais e administrativas da PMES, por ter sido considerado apto pela Junta Militar de Saúde, o que efetiva os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, motivo pelo qual, a princípio, poderia ter o Estado agravante permitido que o agravado participasse do TAF do CAS 2023 em condições especiais, ainda que a Portaria nº 538-R/2011 tenha sido revogada, sem que isso importasse em ofensa ao postulado da legalidade, já que não pode haver retrocesso de direito fundamental ou social já implementado.

Não fosse o bastante, embora seja dever da Administração Pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88, e art. 2º da Lei nº 9.784/99), que se concretiza pela fiel observância aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido, o Poder Público deve pautar-se pelo
princípio do formalismo moderado
, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados e servidores, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, de forma a efetivar os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade
.

A utilização do princípio do formalismo moderado não nega vigência ao princípio da legalidade, mas somente o mitiga frente a situação na qual o apego exacerbado a forma prejudicaria o reconhecimento de notório direito assegurado ao servidor em virtude de alguma irregularidade de somenos importância, que pode ser retificada sem que haja qualquer tipo de prejuízo para a Administração Pública ou para terceiros.

A respeito do princípio do formalismo moderado, o renomado doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que
“
Sendo ele [o princípio do formalismo moderado], como é, uma aplicação específica do projeto, transparente na Constituição, de valorizar a
'
cidadania
'
, resulta que traz consigo o repúdio a embaraços desnecessários, obstativos da realização de quaisquer direitos ou prerrogativas que a ela correspondam. Deveras, o Texto Constitucional, como reiteradamente temos dito, lhe atribui o caráter saliente de ser um dos
'
fundamentos
'
da República Federativa do Brasil (art. 1º, II), além de proclamar que
'
todo o poder emana do povo
'
(parágrafo único do citado artigo).
Seria um total contra-senso admitir-se o convívio destes preceitos com a possibilidade de serem levantados entraves ao exame substancial das postulações, alegações, arrazoados ou defesas produzidas pelo administrado, contrapondo-se-lhes requisitos ou exigências puramente formais, isto é, alheios ao cerne da questão que estivesse em causa
.”
7
.

Com efeito, a Administração Pública não pode ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações dos administrados e dos servidores, vez que
“
o formalismo somente deve existir quando seja necessário para atender ao interesse público e proteger os direitos dos particulares. (...) Trata-se de aplicar o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade em relação às formas.”
8
.

Dessa forma, caso fique evidenciado que a Administração Pública atuou em nítida ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prestigiando exacerbadamente a forma em vez do conteúdo e editando, com isso, ato administrativo que prejudica administrado ou servidor público, sem qualquer reflexo para terceiros, não poderá o Poder Judiciário deixar de intervir para cessar o abuso de direito (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88), inexistindo, nesta hipótese, ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

No caso, deixar de permitir que o agravado realize o TAF em condições especiais para obter a ascensão funcional,
o que já havia sido possibilitado pela Administração Castrense em promoções anteriores
, apenas por uma norma regulamentar ter sido revogada, retrocedendo direitos fundamentais e sociais, representaria prestigiar demasiadamente a forma em detrimento ao real escopo do processo de promoção na carreira militar, uma vez que o policial, lesionado em serviço e que permanece exercendo normalmente suas funções, alcançou todos os demais requisitos exigidos pela Administração Castrense para ser aceito no CAS 2023, apenas não tendo condições de realizar algumas provas do TAF devido a sua incapacidade parcial.

A manutenção do ato administrativo objurgado no mandado de segurança originário implicaria em penalizar o militar que se lesionou durante o cumprimento de seu dever legal, impossibilitando-o de ascender na carreira justamente em virtude das limitações provocadas por estas sequelas não o permitirem participar de todas as provas do teste de aptidão física nas mesmas condições dos demais militares.

Vale ressaltar, também, que a realização do TAF em condições especiais não ofende o princípio constitucional da isonomia, pois, ao contrário de beneficiar candidato em detrimento dos demais, busca equalizar situação desigual, ao permitir que militar que se acidentou em serviço também possa participar do processo de promoção na carreira em condições iguais aos demais militares, sendo exatamente esta a noção da igualdade material buscada pela Constituição da República.

Aliás, a Constituição Federal de 1988 dispensa tratamento diferenciado aos portadores de deficiência física, justamente por não gozarem dos mesmos atributos de competição das demais pessoas. A razão jurídica que autoriza tal tratamento diferenciado está justamente no princípio da igualdade substancial que tem como premissa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Assim, no caso em epígrafe, utilizando da máxima
“onde existe a mesma razão, que se aplique o mesmo direito”
, inafastável que incida o princípio da igualdade substancial, para que se resguarde em sua integralidade o direito do agravado de participar de processo seletivo observadas suas limitações e obter promoção em sua carreira, caso aprovado em todas as etapas.

Ao apreciar situações semelhantes,
inclusive após a revogação da Portaria nº 538-R/2011 da PMES
, este egrégio Sodalício tem reconhecido a ilegalidade de atos praticados pela Administração Castrense que não permite ao militar, lesionado em serviço e que continua exercendo suas funções normalmente, realizar o teste de aptidão física em processo seletivo interno de promoção em condições especiais, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MANUTENÇÃO. RECONVOCAÇÃO DO IMPETRANTE PARA O TESTE DE APTIDÃO FÍSICA, ABSTENDO-SE DE APLICAR PROVA DE AGILIDADE E CORRIDA PARA O PROCESSO SELETIVO E NO CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS-2021/2022. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1.
O c. STF manifestou o entendimento, no julgamento do Tema 485, que
“o poder judiciário não pode substituir banca examinadora para analisar gabarito de questão de concurso público. Excepcionalmente, é permitido ao judiciário verificar a compatibilidade entre o conteúdo das questões do certame com as cláusulas do edital, conforme revela o RE 632.853/CE”
(STF; Ag-RE-AgR 1.332.852; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; DJE 08/06/2022; Pág. 108), não sendo esta a hipótese ora
sub examine,
porquanto não aborda a avaliação de respostas dadas às questões e notas pertinentes, mas, sim, eventual inobservância pela Administração Pública quanto à condição diferenciada do candidato para a realização do teste de aptidão física, porquanto vítima de acidente em serviço.
2.
O Agravado é cabo da polícia militar e concorreu à promoção à graduação de sargento no CHS 2021-2022, para o qual se faz necessária a aprovação em teste de aptidão física. Contudo, consta da inicial que o Recorrido não consegue executar os exercícios do TAF nas mesmas condições dos demais candidatos, por ser ele portador de sequela oriunda de acidente em serviço que o impossibilita de praticar corridas, o que é confirmado pelo laudo médico constante dos autos, circunstância que diante do princípio constitucional da isonomia, revela ser desarrazoado que o mesmo seja submetido ao referido exame, face à lesão sofrida no joelho esquerdo, sendo certo que tal condição o coloca em situação de desigualdade perante os demais candidatos.
3.
Este c. Sodalício já decidiu que a limitação física parcial, que impede a realização da prova, adquirida em virtude de acidente ocorrido quando a parte agravada já se encontrava na corporação, diferencia-lhe dos demais militares que pretendem a promoção, o que exige o estabelecimento de uma igual diferenciação na forma de aplicação do TAF, em observância ao princípio da igualdade material (tratando-se desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades), sem que isso implique violação à isonomia.

4.
Recurso desprovido. (AI nº 5005271-37.2022.8.08.0000, Relator: Des. Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, DJ 31/10/2022, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. INGRESSO EM CURSO DE HABILITAÇÃO DE CABOS. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATO COM SEQUELAS DECORRENTES DE ACIDENTE EM SERVIÇO DA CORPORAÇÃO. DISPENSA DE REALIZAÇÃO. PORTARIA DO COMANDO DA PMES N.º 538-R de 22.09.2011. SEGURANÇA CONCEDIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. Pelo que se extrai dos autos, a impossibilidade do impetrante de se submeter ao teste físico decorre de sequela advinda de acidente em serviço da corporação.
2. A edição da Portaria do Comando da PMES nº 538-R em 22.09.2011 dispondo sobre a aplicação do Teste de Avaliação Física (TAF) para policiais militares que, embora aptos para o serviço, têm capacidade física reduzida em decorrência de acidente em serviço corrobora a irrazoabilidade da exigência imposta ao impetrante.
3. Ademais, a manutenção da exigência obstaria a promoção daqueles que sofreram lesões permanentes no exercício da nobre atividade policial, ofendendo o princípio da isonomia. 4. Acertada a sentença ao conceder a segurança, ratificando a liminar outrora deferida, a fim de isentar o impetrante de ser submetido à prova de corrida, assegurando sua matrícula no CHC/2011 em caso de aprovação.
5. Remessa conhecida para confirmar a sentença. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024110249844, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/06/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019).

REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA - SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR - DISPENSA DE SUBMISSÃO À SÉTIMA ETAPA DO EDITAL - EFETIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E IGUALDADE SUBSTANCIAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). 2
. A exigência de teste de aptidão física encontra-se abarcada no rol de liberdade do administrador. Todavia, este necessita obedecer ao princí
pi
os da legalidade, da razoabilidade e da igualdade. 3. A eliminação do soldado no TAF, em virtude de limitação física decorrente de acidente de trabalho ofende os princípios da razoabilidade e da igualdade substancial.
4. Recurso conhecido e desprovido. Reexame necessário prejudicado. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024080035587, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/09/2012, Data da Publicação no Diário: 17/10/2012).

Portanto,
ao menos por ora,
a despeito dos relevantes fundamentos jurídicos invocados pelo
Estado
agravante
,
tenho por
preservar a decisão objurgada
, para que a autoridade indicada coatora
no
mandamus
originário oportunize ao agravado realizar o teste de aptidão física do CAS 2023 em condições especiais.

Por tais considerações,
conheço
do recurso, para
lhe
negar
provimento
, a fim de manter inalterada a decisão objurgada.

É como voto.

1
Art. 20. (...). § 5º O militar estadual que não alcançar os índices estabelecidos nas normas internas das Corporações para o TAF será eliminado do processo de seleção.

10.10 O candidato que receber nota 00 (zero) será eliminado do CAS/2023, conforme art. 20, § 2º da LC nº 911/2019.

2
Art. 20. O TAF consiste na avaliação da higidez do militar estadual para o desempenho de suas atividades profissionais. § 1º Para preenchimento das vagas previstas nos arts. 14 e 15 é indispensável que o militar estadual seja considerado apto no TAF, conforme normas internas das Corporações, dentre outras condições estabelecidas nesta Lei Complementar.

3
Art. 20. (...). § 7º O militar estadual que não atender, exclusivamente, o requisito do § 1º deste artigo, por encontrar-se afastado da atividade policial ou bombeiro militar em decorrência de acidente de serviço ou que com ele possua relação de causa e efeito, terá agendada uma nova data para a realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado; se não for possível a realização do TAF até a publicação do resultado final do processo de seleção não será matriculado no curso pleiteado e, se classificado no limite de vagas, terá sua vaga reservada para o próximo curso conforme previsto no § 8º. § 8º O militar estadual que se enquadrar nos §§ 6º ou 7º deste artigo deverá requerer inscrição no processo seletivo do curso correspondente imediatamente posterior, cessada a condição impeditiva, sendo submetido apenas às etapas previstas nos §§ 1º e 2º deste artigo e, se considerado apto no TAF, será matriculado no referido curso, ocupando vaga dentro do critério ao qual se habilitou, desde que atendidos os requisitos previstos nos arts. 16 e 21.

4
Art. 1º - O militar estadual portador de incapacidade parcial, temporária ou definitiva, adquirida em acidente em serviço, constatada em inspeção de saúde, que esteja desempenhando regularmente atividade incluída no conjunto de serviços de natureza policial militar, poderá realizar o Teste de Avaliação Física (TAF) em condições especiais a serem definidas, de acordo com as peculiaridades de cada caso, pela Junta Militar de Saúde (JMS).

Art. 2º - A nota final no Teste de Avaliação Física (TAF) será a média das notas obtidas nas provas realizadas pelo militar, de acordo com a indicação da Junta Militar de Saúde (JMS).

Art. 3º - Estas disposições se aplicam nos processos seletivos aos Cursos de Habilitação e Aperfeiçoamento, bem como na elaboração dos Quadros de Acesso em que a aprovação no TAF é exigida.

5
Art. 23. O militar estadual portador de incapacidade parcial, temporária ou definitiva, adquirida em acidente de serviço ou que possua relação de causa e efeito, constatada em inspeção de saúde, que esteja desempenhando regularmente atividade incluída no conjunto de serviços de natureza policial ou bombeiro militar, poderá realizar o Teste de Avaliação Física (TAF) em condições especiais a serem definidas, de acordo com as peculiaridades de cada caso, pela Junta Militar de Saúde - JMS, para efeito do processo seletivo do CHS, Curso de Aperfeiçoamento de Sargento e Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais, no âmbito do CBMES e da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Parágrafo único. A nota final no TAF será a média das notas obtidas nas provas realizadas pelo militar, de acordo com a indicação da JMS.

6
Art. 7º. (...). XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.

7
Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17ª ed. 2003. pgs. 468/469.

8
Pietro, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 14ª ed. 2002. pg. 506.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora.

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.