Tribunal: TJES
Processo: 5009275-83.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5009275-83.2023.8.08.0000

PACIENTE: ELIEZER WESLEY ALVES PIO

Advogados do(a) PACIENTE: ISABELA DE MARIZ PORTELLA - ES33798-A, RODRIGO CORBELARI PEREIRA - ES31532, DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE SERRA - 2ª VARA CRIMINAL

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME SEMIABERTO. REVOGAÇÃO PRISÃO PREVENTIVA. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE INDEFERIU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. O
RDEM DENEGADA.

1. A manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie. Precedentes STJ.

2. Caso em que o apelante respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático, capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência. Precedentes STF.

3. Não há incompatibilidade entre a fixação de regime semiaberto e o indeferimento do direito de recorrer em liberdade na sentença condenatória, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado, cabendo à defesa do paciente requerer ao juízo competente a execução provisória da pena, adequando-se a custódia preventiva ao regime aplicado em sentença. Precedentes STJ.

4. A adequação da prisão preventiva ao regime semiaberto há de ser realizada pelo Juízo da Execução, cabendo salientar, nesse sentido, que fora determinada na sentença a expedição de Guia de Execução Criminal, de modo que os direitos do paciente encontram-se preservados, não havendo que falar, portanto, em constrangimento ilegal.

5. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5009275-83.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: ELIEZER WESLEY ALVES PIO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE SERRA - 2ª VARA CRIMINAL

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Nº
5009275-83.2023.8.08.0000

PACIENTE: ELIEZER WESLEY ALVES PIO

Advogados do(a) PACIENTE: ISABELA DE MARIZ PORTELLA - ES33798-A, RODRIGO CORBELARI PEREIRA - ES31532, DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE SERRA - 2ª VARA CRIMINAL

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME SEMIABERTO. REVOGAÇÃO PRISÃO PREVENTIVA. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE INDEFERIU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. O
RDEM DENEGADA.

1. A manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie. Precedentes STJ.

2. Caso em que o apelante respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático, capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência. Precedentes STF.

3. Não há incompatibilidade entre a fixação de regime semiaberto e o indeferimento do direito de recorrer em liberdade na sentença condenatória, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado, cabendo à defesa do paciente requerer ao juízo competente a execução provisória da pena, adequando-se a custódia preventiva ao regime aplicado em sentença. Precedentes STJ.

4. A adequação da prisão preventiva ao regime semiaberto há de ser realizada pelo Juízo da Execução, cabendo salientar, nesse sentido, que fora determinada na sentença a expedição de Guia de Execução Criminal, de modo que os direitos do paciente encontram-se preservados, não havendo que falar, portanto, em constrangimento ilegal.

5. Ordem denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS Nº 5009275-83.2023.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 20/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Trata-se de
Habeas Corpus,
com pedido liminar,

impetrado em favor de
ELIEZER WESLEY ALVES PIO
em face de ato supostamente coator praticado pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA SERRA/ES
, nos autos do processo tombado sob nº

0000120-94.2023.8.08.0048
, em que fora condenado pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Argumenta a Defesa, em síntese, que a sentença condenatória por meio da qual fora denegado o direito do paciente de recorrer em liberdade não se harmoniza com o regime semiaberto determinado no édito condenatório, não se vislumbrando situação excepcional a permitir a manutenção de sua prisão, ante a desproporcionalidade da medida restritiva cautelarmente imposta.

À vista disso, requer, liminarmente, seja oportunizado ao paciente permanecer em liberdade ou, alternativamente, a transferência imediata do paciente à unidade prisional compatível com o regime semiaberto. No mérito, postula a concessão da ordem e revogação da prisão preventiva por ser incompatível com o regime semiaberto de cumprimento de pena ou, ainda, pela ausência de fundamentação idônea da autoridade coatora na decisão que denegou o direito de o paciente recorrer em liberdade, mantendo-o custodiado cautelarmente.

Sobreveio decisão acostada no Id. 5798690, por meio da qual o pleito liminar fora indeferido.

Informações prestadas pela autoridade coatora no Id. 5897554.

Em parecer carreado no Id. 5936219, o D. Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha opina pela denegação da ordem, ante a não demonstração de constrangimento ilegal a ser sanado.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

O SR. ADVOGADO DAVID METZKER DIAS SOARES:-

Cumprimento a todas e todos, e faço na pessoa do Presidente deste Órgão Fracionário, Desembargador William Silva. E, diante da pauta extensa, eu vou me reservar no direito de fazer o cumprimento apenas a uma pessoa, para a gente poder ir direto ao ponto. Mas, antes disso, eu não poderia deixar de cumprimentar os advogados, e faço esse cumprimento na pessoa da doutora Layla Freitas, Presidente da Comissão da Abracrim Mulher e Secretária-Geral também da Comissão Nacional da Abracrim Mulher.

Este primeiro, eu tenho duas tentações orais aqui, a primeira é sobre um habeas corpus. E são questões meramente de direito. Já passei essas teses para o Desembargador em anterior despacho. É quanto à incompatibilidade da prisão preventiva com a fixação do regime semiaberto na sentença.

O entendimento hoje majoritário no STF é pela incompatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto.

No STJ, o entendimento era pela compatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto. E o Tribunal de Justiça do Espírito Santo seguia o entendimento que foi exarado pelo STJ.

Todavia, a 5ª Turma do STJ, dia 23 de junho de 2023, ou seja, há pouco mais de três meses, mais ou menos, a 5ª Turma passou a seguir o entendimento que é do STF.

Exatamente com o intuito de uniformizar a jurisprudência. Então, a quinta turma passou a entender pela incompatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto.

Diante dessa mudança trazida pela 5ª Turma em junho de 2023, 23 de junho de 2023, este julgado está na peça inicial, a defesa, portanto, pensa que é necessário que haja esta reflexão agora por parte do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Exatamente com o intuito, aquele mesmo entendimento que foi trazido na 5ª Turma, que é uniformizar a jurisprudência, tentar também trazer este entendimento aqui para a Corte local, pela incompatibilidade. É o entendimento mais razoável.

Se o STF, nas ADCs 43, 44 e 54, passou a entender que o cumprimento da pena se dá somente após o trânsito em julgado, e se ele, a prisão preventiva, é considerado como o regime mais gravoso, ou seja, similar ao regime fechado, a prisão preventiva, e se foi fixado o regime semiaberto, ao qual ele possui diversos benefícios, ao qual ele estará em liberdade, então nós temos aí um cumprimento antecipado da pena. Perdão, na verdade nós teremos uma situação mais gravosa do que a própria pena. E se compatibilizar a prisão preventiva com o regime semiaberto, estaremos aí sim no cumprimento antecipado da pena. E aí fica aquele questionamento, e aquela pessoa que possui prisão preventiva, mas ainda não está no regime semiaberto, não pode sair da unidade prisional. Mas quem tem prisão preventiva em um regime semiaberto, mesmo com a prisão preventiva, poderá sair da unidade prisional. Então nós vamos ter aquela situação em que a pessoa ainda não tem o trânsito em julgado, está com a prisão preventiva, mas poderá ficar uma semana em casa. Se entendemos pela compatibilidade.

O STF entende pela incompatibilidade exatamente por esses argumentos. A 5ª Turma do STJ, reforçando, passou, a partir de junho, é recente, a partir de junho, passou então a entender pela incompatibilidade também.

Por isso que a defesa vem aqui em sede de habeas corpus, numa situação em que a pessoa foi condenada por tráfico de drogas, só não teve a aplicação do privilégio em razão de atos infracionais, e diante disso foi mantida a prisão dele e ele está em regime semiaberto.

A defesa requer a revogação, ou mesmo a substituição da prisão preventiva, por medidas cautelares diversas, que estará numa situação mais favorável para o paciente. E também entende que não houve uma fundamentação suficiente para manter ele segregado. Mas a defesa, em razão do tempo, foca e pede a reflexão quanto a este tema da incompatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto.

É como a defesa se manifesta, agradecendo a palavra e devolvendo a palavra à presidência.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Sr. Presidente, cumprimento o nobre advogado pela sustentação oral, mas diante de uma particularidade que é manifestada durante a sustentação oral, eu vou pedir o retorno dos autos.

*

kfm*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 27/9/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Após a sustentação oral da Defesa na sessão pretérita, pedi o retorno dos autos.

Conforme relatado, trata-se de Trata-se de
Habeas Corpus,
com pedido liminar,

impetrado em favor de
ELIEZER WESLEY ALVES PIO
em face de ato supostamente coator praticado pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE SERRA/ES
, nos autos do processo tombado sob nº

0000120-94.2023.8.08.0048
, em que fora condenado pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, em observância às normas constitucionais previstas nos incisos LVII e LXI, do art. 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil, a segregação cautelar do investigado ou acusado, antes de sentença condenatória definitiva, é extremamente excepcional, de modo que somente pode ser decretada ou mantida nas hipóteses previstas em lei, não se admitindo a interpretação extensiva nesses casos.

Em detida análise dos autos, entendo que
a ordem deve ser denegada.

Argumenta a Defesa, em síntese, que a sentença condenatória por meio da qual fora denegado o direito do paciente de recorrer em liberdade não se harmoniza com o regime semiaberto determinado no édito condenatório, não se vislumbrando situação excepcional a permitir a manutenção de sua prisão, ante a desproporcionalidade da medida restritiva cautelarmente imposta.

Segundo consta na sentença objurgada (Id. 5470236), o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ofereceu denúncia em face de ELIEZER WESLEY ALVES PIO e PEDRO IGOR DA SILVA CAMPOS, dando-os como incursos nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

A pretensão punitiva estatal fora julgada procedente, havendo a suposta autoridade coatora condenado os réus pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Digno de nota registrar, ainda, que, ao réu, ora paciente,
ELIEZER WESLEY ALVES PIO
, fora imposta a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
em regime semiaberto
.

À vista disso, postula a Defesa o direito de recorrer em liberdade ou, alternativamente, a transferência imediata do paciente à unidade prisional compatível com o regime semiaberto.

Na hipótese vertente, ao contrário do que sustenta a Defesa, ao denegar o direito de o paciente recorrer em liberdade, a suposta autoridade coatora o fez sob o fundamento de que “
os motivos da prisão cautelar ainda se fazem presentes, não havendo nenhum fato novo a ser considerado para fins de revogação da prisão provisória. Ao revés, os motivos que a sustentaram se encontram agora, ainda mais reforçados pelo édito condenatório”
, consoante se infere da sentença acostada no Id. 5747402.

À luz de tal quadrante, é de se pontuar que, em consonância com o entendimento esposado pelo c. STJ,
“a manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie” (AgRg no HC n. 754.327/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Além disso, cumpre destacar que o apelante
respondeu ao processo preso,
inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático, capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência (STF, HC 210704 AgR, julgado em 09/03/2022; STJ, AgRg no HC 711.481/SP, julgado em 22/02/2022; TJES, Apelação Criminal, 030160212269, julgado em 23/02/2022).

No tocante à alegação de incompatibilidade entre o regime semiaberto e a prisão preventiva, cumpre salientar que o entendimento majoritário no STF é pela incompatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto, enquanto que o STJ entende pela compatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto.

Na sessão pretérita, durante a sustentação oral, a Defesa aduziu que, em junho de 2023, a Quinta Turma do STJ passou a seguir o entendimento do STF, isto é, pela incompatibilidade entre o regime semiaberto e a prisão preventiva.

No entanto, não é o que se verifica da consulta jurisprudencial do c. STJ, eis que, quando do julgamento do AgRg no HC n. 826.873/BA, de Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 27/6/2023 (DJe de 30/6/2023),
a Quinta Turma entendeu que inexiste incompatibilidade entre a

prisão preventiva e o regime semiaberto
, consoante ementa abaixo transcrita:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO E PRISÃO PREVENTIVA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE. VULTOSA QUANTIA DE ENTORPECENTE. EXCEPCIONALIDADE QUE DEVE SER MELHOR AVALIADA. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO TRIBUNAL A QUO. SÚMULA N. 691/STF. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão firmada no sentido de não ser cabível habeas corpus contra decisão que indefere o pleito liminar em prévio mandamus, a não ser que fique demonstrada flagrante ilegalidade. Inteligência do verbete n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2.
Esta Corte possui entendimento consolidado em ambas as suas turmas criminais no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença
. 3.
Todavia, a Suprema Corte firmou posição em sentido diverso, ou seja, de que "[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes". (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).
4.
Isso não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).
5. A negativa do apelo em liberdade do réu foi fundamentada na gravidade concreta da conduta, retratada na expressiva quantidade de drogas apreendidas (mais de meia tonelada de maconha). Ausência de flagrante ilegalidade a justificar a superação da Súmula 691 do STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 826.873/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)” (negrito nosso)

Destaque-se, ainda, que, em decisões ainda mais recentes,
a Quinta e a Sexta Turmas do Superior Tribunal da Cidadania

mantiveram o mesmo posicionamento anteriormente adotado
, senão vejamos:

“
A Jurisprudência desta Corte é no sentido de não haver
"incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena, devendo, no entanto, ser compatibilizada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime”
(RHC n. 134.443/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 18/12/2020). (AgRg no HC n. 832.788/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). (negrito nosso)

“
(...) 4. A Suprema Corte firmou posição de que "[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes". (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023). 5.
Isso não impede, todavia, que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023). 6. No caso, verifica-se que foram devidamente demonstradas as circunstâncias excepcionais que evidenciam a imprescindibilidade da manutenção da prisão
.”(AgRg no HC n. 825.837/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)(negrito nosso)

Destaque-se, ainda, que, consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal,
"a insurgência acerca da incompatibilidade do regime imposto na condenação e o cumprimento da prisão preventiva deve ser sanada após a expedição de guia de execução provisória da pena, pelo Juízo das Execuções" (AgRg no RHC n. 167.060/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 807.279/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Desta feita,
“Não há incompatibilidade entre a fixação de regime semiaberto e o indeferimento do direito de recorrer em liberdade na sentença condenatória, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado, cabendo à defesa do paciente requerer ao juízo competente a execução provisória da pena, adequando-se a custódia preventiva ao regime aplicado em sentença.” (AgRg no RHC n. 176.846/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)

Assim sendo, a adequação da prisão preventiva ao regime semiaberto há de ser realizada pelo Juízo da Execução, cabendo salientar, nesse sentido, que fora determinada na sentença a expedição de Guia de Execução Criminal, de modo que os direitos do paciente encontram-se preservados, não havendo que falar, portanto, em constrangimento ilegal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do
habeas corpus
e, no mérito,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA DE AZEVEDO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

H
ABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Nº
5009275-83.2023.8.08.0000

PACIENTE: ELIEZER WESLEY ALVES PIO

Advogados do(a) PACIENTE: ISABELA DE MARIZ PORTELLA - ES33798-A, RODRIGO CORBELARI PEREIRA - ES31532, DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE SERRA - 2ª VARA CRIMINAL

VOTO

Após a sustentação oral da Defesa na sessão pretérita, pedi o retorno dos autos.

Conforme relatado, trata-se de Trata-se de
Habeas Corpus,
com pedido liminar,

impetrado em favor de
ELIEZER WESLEY ALVES PIO
em face de ato supostamente coator praticado pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE SERRA/ES
, nos autos do processo tombado sob nº

0000120-94.2023.8.08.0048
, em que fora condenado pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, em observância às normas constitucionais previstas nos incisos LVII e LXI, do art. 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil, a segregação cautelar do investigado ou acusado, antes de sentença condenatória definitiva, é extremamente excepcional, de modo que somente pode ser decretada ou mantida nas hipóteses previstas em lei, não se admitindo a interpretação extensiva nesses casos.

Em detida análise dos autos, entendo que
a ordem deve ser denegada.

Argumenta a Defesa, em síntese, que a sentença condenatória por meio da qual fora denegado o direito do paciente de recorrer em liberdade não se harmoniza com o regime semiaberto determinado no édito condenatório, não se vislumbrando situação excepcional a permitir a manutenção de sua prisão, ante a desproporcionalidade da medida restritiva cautelarmente imposta.

Segundo consta na sentença objurgada (Id. 5470236), o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ofereceu denúncia em face de ELIEZER WESLEY ALVES PIO e PEDRO IGOR DA SILVA CAMPOS, dando-os como incursos nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

A pretensão punitiva estatal fora julgada procedente, havendo a suposta autoridade coatora condenado os réus pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Digno de nota registrar, ainda, que, ao réu, ora paciente,
ELIEZER WESLEY ALVES PIO
, fora imposta a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
em regime semiaberto
.

À vista disso, postula a Defesa o direito de recorrer em liberdade ou, alternativamente, a transferência imediata do paciente à unidade prisional compatível com o regime semiaberto.

Na hipótese vertente, ao contrário do que sustenta a Defesa, ao denegar o direito de o paciente recorrer em liberdade, a suposta autoridade coatora o fez sob o fundamento de que “
os motivos da prisão cautelar ainda se fazem presentes, não havendo nenhum fato novo a ser considerado para fins de revogação da prisão provisória. Ao revés, os motivos que a sustentaram se encontram agora, ainda mais reforçados pelo édito condenatório”
, consoante se infere da sentença acostada no Id. 5747402.

À luz de tal quadrante, é de se pontuar que, em consonância com o entendimento esposado pelo c. STJ,
“a manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie” (AgRg no HC n. 754.327/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Além disso, cumpre destacar que o apelante
respondeu ao processo preso,
inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático, capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência (STF, HC 210704 AgR, julgado em 09/03/2022; STJ, AgRg no HC 711.481/SP, julgado em 22/02/2022; TJES, Apelação Criminal, 030160212269, julgado em 23/02/2022).

No tocante à alegação de incompatibilidade entre o regime semiaberto e a prisão preventiva, cumpre salientar que o entendimento majoritário no STF é pela incompatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto, enquanto que o STJ entende pela compatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto.

Na sessão pretérita, durante a sustentação oral, a Defesa aduziu que, em junho de 2023, a Quinta Turma do STJ passou a seguir o entendimento do STF, isto é, pela incompatibilidade entre o regime semiaberto e a prisão preventiva.

No entanto, não é o que se verifica da consulta jurisprudencial do c. STJ, eis que, quando do julgamento do AgRg no HC n. 826.873/BA, de Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 27/6/2023 (DJe de 30/6/2023),
a Quinta Turma entendeu que inexiste incompatibilidade entre a
prisão preventiva e o regime semiaberto
, consoante ementa abaixo transcrita:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO E PRISÃO PREVENTIVA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE. VULTOSA QUANTIA DE ENTORPECENTE. EXCEPCIONALIDADE QUE DEVE SER MELHOR AVALIADA. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO TRIBUNAL A QUO. SÚMULA N. 691/STF. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão firmada no sentido de não ser cabível habeas corpus contra decisão que indefere o pleito liminar em prévio mandamus, a não ser que fique demonstrada flagrante ilegalidade. Inteligência do verbete n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2.
Esta Corte possui entendimento consolidado em ambas as suas turmas criminais no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença
. 3.
Todavia, a Suprema Corte firmou posição em sentido diverso, ou seja, de que "[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes". (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).
4.
Isso não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).
5. A negativa do apelo em liberdade do réu foi fundamentada na gravidade concreta da conduta, retratada na expressiva quantidade de drogas apreendidas (mais de meia tonelada de maconha). Ausência de flagrante ilegalidade a justificar a superação da Súmula 691 do STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 826.873/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)”
(negrito nosso)

Destaque-se, ainda, que, em decisões ainda mais recentes,
a Quinta e a Sexta Turmas do Superior Tribunal da Cidadania

mantiveram o mesmo posicionamento anteriormente adotado
, senão vejamos:

“
A Jurisprudência desta Corte é no sentido de não haver
"incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena, devendo, no entanto, ser compatibilizada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime”
(RHC n. 134.443/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 18/12/2020). (AgRg no HC n. 832.788/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). (negrito nosso)

“
(...) 4. A Suprema Corte firmou posição de que "[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes". (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023). 5.
Isso não impede, todavia, que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023). 6. No caso, verifica-se que foram devidamente demonstradas as circunstâncias excepcionais que evidenciam a imprescindibilidade da manutenção da prisão
.”(AgRg no HC n. 825.837/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)(negrito nosso)

Destaque-se, ainda, que, consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal,
"a insurgência acerca da incompatibilidade do regime imposto na condenação e o cumprimento da prisão preventiva deve ser sanada após a expedição de guia de execução provisória da pena, pelo Juízo das Execuções" (AgRg no RHC n. 167.060/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 807.279/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Desta feita,
“Não há incompatibilidade entre a fixação de regime semiaberto e o indeferimento do direito de recorrer em liberdade na sentença condenatória, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado, cabendo à defesa do paciente requerer ao juízo competente a execução provisória da pena, adequando-se a custódia preventiva ao regime aplicado em sentença.” (AgRg no RHC n. 176.846/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)

Assim sendo, a adequação da prisão preventiva ao regime semiaberto há de ser realizada pelo Juízo da Execução, cabendo salientar, nesse sentido, que fora determinada na sentença a expedição de Guia de Execução Criminal, de modo que os direitos do paciente encontram-se preservados, não havendo que falar, portanto, em constrangimento ilegal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do
habeas corpus
e, no mérito,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)