Tribunal: TJES
Processo: 5002915-35.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO A CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADO. SEGURO GARANTIA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, de relatoria do eminente Ministro Raul Araújo, houve por bem estabelecer que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO – atual Previdência Usiminas, é responsável pelo pagamento do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da COFAVI – Companhia Ferro e Aço de Vitória, aposentados em momento anterior à denúncia do convênio de adesão, ocorrida em março de 1996, até a liquidação extrajudicial do referido plano de previdência privada.

2)
Revisitando o tema no julgamento do REsp 1964067/ES e dos EREsp 1673890/ES, a Segunda Seção assentara que “
o
esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto
”.

3)
Não subsiste afronta ao art. 489 do CPC, porquanto devidamente fundamentada a decisão agravada, sobretudo em relação à higidez do título executivo e à alegada impossibilidade de utilização do Fundo FEMCO/COSIPA.

4)
O argumento recursal de violação aos limites do título executivo, embasado nos arts. 503, 505 e 506 do diploma processual, sucumbe frente ao consolidado posicionamento de que a ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO não afasta o dever de arcar com obrigação decorrente da relação jurídica estabelecida com os beneficiários.

5)
Improcede a alegação de excesso de execução, consistente na indevida ausência de desconto da contribuição do assistido nos cálculos homologados, pois não consta do título executivo judicial determinação de decote do montante contribuído.

6)
Posteriormente determinado o levantamento do montante executado por meio de alvará, constata-se a perda superveniente do objeto quanto ao seguro garantia recusado pelo juízo executório.

7)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002915-35.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: ANTONIO WALTER ROHOR
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO A CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADO. SEGURO GARANTIA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, de relatoria do eminente Ministro Raul Araújo, estabeleceu que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO – atual Previdência Usiminas, é responsável pelo pagamento do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da COFAVI – Companhia Ferro e Aço de Vitória, aposentados em momento anterior à denúncia do convênio de adesão, ocorrida em março de 1996, até a liquidação extrajudicial do referido plano de previdência privada.

2)
Revisitando o tema nos no julgamento do REsp 1964067/ES e dos EREsp 1673890/ES, a Segunda Seção assentou que “
o
esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto
”.

3)
Não subsiste afronta ao art. 489 do CPC, porquanto devidamente fundamentada a decisão agravada, sobretudo em relação à higidez do título executivo e à alegada impossibilidade de utilização do Fundo FEMCO/COSIPA.

4)
O argumento recursal de violação aos limites do título executivo, embasado nos arts. 503, 505 e 506 do diploma processual, sucumbe frente ao consolidado posicionamento de que a ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO não afasta o dever de arcar com obrigação decorrente da relação jurídica estabelecida com os beneficiários

5)
Improcede a alegação de excesso de execução, consistente na indevida ausência de desconto da contribuição do assistido nos cálculos homologados, pois não consta do título executivo judicial determinação de decote do montante contribuído.

6)
Posteriormente determinado o levantamento do montante executado por meio de alvará, constata-se a perda superveniente do objeto quanto ao seguro garantia recusado pelo juízo executório.

7)

Recurso
conhecido e
desprovido.

8)
Tese vencida: Acolhimento do pedido recursal para determinar sejam preservados os recursos atualmente existentes no PBC/CNPB 1975.00002-18, porque pertencentes à submassa COSIPA, devendo o crédito do exequente ser satisfeito com o montante a ser recebido na falência da Cofavi, conforme valor a ser apurado em perícia na primeira instância.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
Previdência Usiminas
em face da decisão que rejeitara a impugnação ao cumprimento de sentença e homologara os cálculos apresentados pelo exequente.

Irresignada, a recorrente aduz, em síntese:
(i)
existência de duas submassas com contabilidade segregada para os aportes do Fundo COSIPA e Fundo COFAVI;
(ii)

ausência de solidariedade entre os fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI, de modo que eventuais créditos somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do Fundo COFAVI;
(
i
ii
)
a contabilidade revela que o Fundo COSIPA sempre evoluiu com superávit técnico e que o Fundo COFAVI sempre evoluiu com déficit técnico;
(
i
v
)
o patrimônio atualmente existente pertence exclusivamente à submassa da COSIPA;
(v)
o exaurimento do Fundo COFAVI está demonstrado contabilmente;
(vi)
a decisão agravada afronta o teor do acórdão proveniente do Recurso Especial n.º 1.248.975/ES, que prevê a inexistência de solidariedade entre os fundos;
(
vii
)
deficiência na fundamentação e ofensa ao contraditório;
(
viii
)
violação aos limites do título executivo judicial;
(
i
x)
excesso de execução por não ter sido descontado o valor da contribuição do assistido;
(x)
deve ser aceito o seguro garantia judicial ofertado, apto a cobrir o crédito executado.

Pois bem. A
Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, de relatoria do preclaro Ministro Raul Araújo, estabeleceu que
a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO – atual Previdência Usiminas,

é responsável pelo pagamento do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da COFAVI – Companhia Ferro e Aço de Vitória, aposentados em momento anterior à denúncia do convênio de adesão, ocorrida em março de 1996,
até a liquidação extrajudicial do referido plano de previdência privada
,
ex vi
:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória
–
COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social
–
FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
. 2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Em julgamento ultimado no dia
08/06/2022
, a Segunda Seção revisitara o tema ao apreciar o REsp 1964067/ES e os EREsp 1673890/ES (Embargos de Divergência), identicamente ementados:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA USIMINAS. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO PARTICIPANTE E INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA FALIDA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. TEMA PACIFICADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ NO RESP N. 1.248.975/ES. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SUBMASSAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). PREVISÃO ESPECÍFICA CONSTANTE NO CONVÊNIO DE ADESÃO. PECULIARIDADE. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1.
A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora Cofavi ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios pelos quais se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas.

2. O esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto, o que se verificou na hipótese.

3. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.964.067/ES, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 5/8/2022.)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA USIMINAS. INCORPORADORA DA FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO PARTICIPANTE E INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA FALIDA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. TEMA PACIFICADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ NO RESP N. 1.248.975/ES. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SUBMASSAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). PREVISÃO ESPECÍFICA CONSTANTE NO CONVÊNIO DE ADESÃO. PECULIARIDADE. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1.
A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora COFAVI ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios a que se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas.

2. O esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, o que, no entanto, não afasta o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu com as condições previstas contratualmente para tanto, circunstância verificada na hipótese.

3. Embargos de divergência providos.

(EREsp n. 1.673.890/ES, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 9/9/2022.)

Nesses precedentes, o eminente Relator, Ministro Luis Felipe Salomão, apresenta didático voto em que aglutina robusto apanhado jurisprudencial da Corte Cidadã acerca do imbróglio, que se arrasta há décadas.

Ressaltando as tentativas da recorrente de induzir o julgador a erro, o douto Ministro afasta, com profundidade, os fundamentos expendidos no presente agravo, isto é, a existência de duas submassas, a ausência de solidariedade entre os fundos, o exaurimento do Fundo COFAVI e a suposta afronta ao decidido no REsp n.º 1.248.975/ES, conforme elucidam os seguintes excertos:

“O STJ, de longa data, tem se deparado com as causas relativas à "Previdência Usiminas", tendo a Segunda Seção já firmado orientação para as principais teses decorrentes desses litígios com os seus assistidos.

No entanto, por vezes com variações acerca da mesma matéria, penso que o instituto de previdência não se conforma com o resultado que lhe foi adverso, altera o quadro de seus patronos e, com criatividade, tenta induzir em erro os julgadores, gerando decisões aparentemente conflitantes e em testilha com a jurisprudência pacificada sobre o tema
.

[...]

Nesse sentido,
a independência patrimonial, exteriorizada pela contabilidade e gestão em separado dos fundos, assim como a ausência de solidariedade, própria dos planos de previdência complementar envolvendo os multiplanos, formados com multipatrocinadores, não afasta, segundo penso, a obrigatoriedade da continuidade do pagamento dos benefícios no caso ora em debate.

Isso porque,
justamente em razão da independência da relação jurídica estabelecida entre a entidade de previdência privada e seus segurados e entre a entidade de previdência e a patrocinadora, assim como da relação entre o segurado e a patrocinadora, é que deve ser garantido o cumprimento das obrigações previstas no âmbito de cada uma das relações jurídicas, que, sim, revelam-se autônomas e independentes umas das outras.

[...]

Não se pode ignorar que, no caso concreto, o próprio convênio previu a hipótese da concessão do benefício sem a prévia reserva garantidora.

Nesse sentido, não há como prevalecer a premissa do não implemento.

Todavia, o esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida ou mesmo ilegal ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto, o que se verificou na hipótese.

[...]

Assim, segundo entendo,
não há como acolher a tese do ente de previdência de que a ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO afasta o dever de arcar com obrigação decorrente da relação jurídica estabelecida com os beneficiários
.

[...]

Nesse passo, verifico que o entendimento adotado pela Corte estadual encontra-se em perfeita consonância com o entendimento firmado pela Segunda Seção, no REsp n. 1.248.975/ES, ao qual adiro integralmente
.

Com efeito, mantidas as mesmas circunstâncias fáticas da causa, não há mesmo como admitir a superação do precedente da Segunda Seção (overruling), amplamente debatido, específico ao caso, devendo ser mantido o entendimento adotado no REsp n. 1.248.975/ES, devido a todos os fundamentos lá invocados e aqui reproduzidos sinteticamente
.

Isso porque a alegada "impossibilidade fática" do pagamento em virtude do exaurimento do fundo FEMCO-COFAVI não deve prevalecer sobre a responsabilidade legal e jurídica oriunda da relação previdenciária, norteada pelos princípios do direito previdenciário e pelas disposições do convênio de adesão celebrado entre a FEMCO e a COFAVI, considerando que a FEMCO anuiu aos seus termos, inclusive quanto ao "adiantamento" pela entidade previdenciária das contribuições que seriam de responsabilidade da COFAVI
.

9. Por fim,
nem se diga que o fato de o ente previdenciário ter habilitado os seus créditos na falência da COFAVI o eximiu do pagamento do benefício, ressaltando-se que os créditos lá habilitados são em favor da FEMCO, e não dos segurados
.”

Vale assinalar que, nos aludidos embargos de divergência, a Segunda Seção reformou o entendimento fixado pela Terceira Turma no julgamento do Resp 1.673.890/ES, que condicionava o pagamento do direito acumulado ao “
recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI
”.

In casu
, restam incontroversos o preenchimento dos requisitos para implementação e exigibilidade do benefício e a ausência de liquidação extrajudicial do plano de previdência privada da COFAVI,
de responsabilidade da
própria agravante
,
conforme decisão do
eminente Ministro Raul Araújo na Rcl n. 39.212/ES,
que defendia
a ofensa ao teor do
REsp nº 1.248.975/ES:

“
Todavia, a decisão reclamada não nega autoridade ao assinalado acórdão porquanto, parte da premissa de que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma.

[...]

Registro ser bastante claro que a existência ou não do processo de liquidação extrajudicial do fundo é a forma idônea e transparente de se aferir a existência de recursos no fundo.

Essa baliza jurídica estabelecida é crucial, pois na hipótese de exaurimento de recursos, o Fundo previdenciário deve ser liquidado, não havendo outra consequência passível de ser extraída da legislação em vigor, notadamente da LC109/2001
"

Fixadas essas premissas, não subsiste afronta ao art. 489 do CPC, porquanto devidamente fundamentada a decisão agravada, sobretudo em relação à higidez do título executivo e à alegada impossibilidade de utilização do Fundo FEMCO/COSIPA.

O argumento recursal de violação aos limites do título executivo, embasado nos arts. 503, 505 e 506 do diploma processual, sucumbe frente ao assentado posicionamento de que a ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO não afasta o dever de arcar com obrigação decorrente da relação jurídica estabelecida com os beneficiários.

Improcede ainda a alegação de excesso de execução, amparada na indevida ausência de desconto da contribuição do assistido nos cálculos homologados, pois não consta do título executivo judicial determinação de decote do montante contribuído.

A propósito, afigura-se acertada a conclusão exposta na decisão objurgada, no sentido de que “
é desnecessária a realização de perícia
para que se possa afirmar que o cálculo apresentado pela parte exequente foi realizado de forma correta, uma vez que houve a demonstração de cada parâmetro utilizado de maneira clara e precisa
” (Id. 4586374).

Quanto ao seguro garantia recusado pelo juízo executório, vislumbra-se a perda superveniente do objeto, haja vista o levantamento do montante executado por meio de alvará, em cumprimento a decisão prolatada em momento posterior ao
decisum
agravado.

Por fim,
em uníssono,
seguem julgados desta Corte, em especial deste órgão fracionário:

EMENTA RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. FEMCO. COFAVI. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA DAS ASTREINTES. REJEITADA. PERÍCIA ATUARIAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] De acordo com a compreensão firmada pelo e. STJ no REsp 1248975/ES, enquanto pender a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da COFAVI, a FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, será responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da patrocinadora, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos. 5.
Em que pese a ausência de solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, subsiste a responsabilidade contratual da PREVIDÊNCIA USIMINAS com os participantes da entidade, haja vista que, além de o vínculo jurídico haver sido estabelecido com o beneficiário, a ela fora imposto, no REsp 1.248.975, o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo que os ex-trabalhadores da COFAVI se vinculam. 6. Revela-se desnecessária a produção de prova pericial atuarial pois, além de o comando sentencial ter fixado os parâmetros necessários para o cálculo do valor devido, é fato incontroverso que a agravante não promoveu a liquidação extrajudicial do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18. 7. Melhor sorte não assiste à agravante no que se refere ao suposto excesso de execução, na medida em que se sobressai o acerto do exequente/agravado ao pautar-se nos parâmetros estabelecidos no título executivo judicial, notadamente pela agravante ter deixado de colacionar aos autos planilha que corroborasse suas alegações, em desatenção ao artigo 525, do CPC/15.
8. Recurso de agravo de instrumento parcialmente conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199009739, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/05/2022, Data da Publicação no Diário: 20/05/2022)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] Analisando o contexto do julgamento levado a efeito no âmbito desta Egrégia Segunda Câmara Cível, denota-se de forma clara que a Recorrente pretende se valer dos Embargos de Declaração com o fito de alterar a conclusão a que chegara o órgão julgador ao analisar o caso, que culminou no sentido de desacolher a sua tese, mormente em relação à alegação de inexistência de solidariedade entre as submassas dos Fundos administrados pela Entidade.
IV. Diversamente, esta Egrégia Segunda Câmara Cível concluiu, soberanamente e, após se debruçar sobre todo o alegado, devidamente amparada em precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça aplicáveis à espécie, que diante da impossibilidade de liquidação extrajudicial do fundo destinado ao pagamento dos benefícios de complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atualmente denominada Previdência Usiminas, deve prover os recursos necessários à satisfação dos créditos objeto da demanda originária.
[...](STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016) VIII. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL), à unanimidade, conhecer e negar provimento ao Recurso de Embargos de Declaração, nos termos do voto do Eminente Relator.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 024209002229, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/07/2022, Data da Publicação no Diário: 25/07/2022)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS FEMCO/COFAVI. BLOQUEIO E LIBERAÇÃO DE VALORES DETERMINADA NA ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1. Durante o cumprimento de sentença em curso na origem, a Previdência USIMINAS apresentou impugnação, que foi rejeitada, na qual arguiu em suma, que o patrimônio do PBD/CNPD 1975.0002-18, não pertence aos ex-funcionários da COFAVI e, por isso mesmo, não poderia ser atingido, seja por bloqueio judicial, seja por qualquer ato de expropriação, para fins de pagamento da dívida cobrada pelo espólio do recorrido, tese que foi rechaçada. 2.
A respeito, com propriedade asseverou o MM. Juiz em decisão pretérita que: Registro que a impugnação não controverte que o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria o fundo ao qual os aposentados se vinculam, tampouco afirma que a devedora teria promovido sua liquidação. Ao revés, a impugnante sustenta que os recursos que lá estão depositados (cerca de 1,5 bilhão de reais) (SIC) pertenceriam apenas aos trabalhadores da Cosipa e da Usiminas, em razão do alegado esgotamento dos recursos destinados aos ex-trabalhadores da Cofavi. Ocorre que o Acórdão, que se lastreia no precedente da 2ª Seção do STJ no REsp 1.248.975 (referido por este Juízo em decisões anteriores), impõe à Previdência Usiminas o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo ao qual os credores se vinculam. Verifica-se, portanto, que a Impugnação diverge dos termos do Acórdão mencionado, que também já transitou em julgado, ao defender a ausência de direitos dos credores sobre o patrimônio do PBD/CNPB 1975.0002-18, independentemente de sua liquidação . 3. No caso do RESP 1.248.975/ES já transitado em julgado e oriundo da demanda que ora se analisa, o STJ impôs a aplicação do referido posicionamento, ao determinar que Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos. 4. O Fundo ainda não foi liquidado, razão pela qual, nos termos da jurisprudência antes ventilada, cabe à Previdência USIMINAS arcar com o ônus do cumprimento de sentença deflagrado na origem, logo, por força da fundamentação supra, não há nenhum vício na decisão vergastada, que determinou o levantamento de valores impugnados neste instrumento, pois o Fundo, segundo consta, deve sim responder pelo débito exequendo. 5. Decisão mantida.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000561, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 13/12/2021)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Rememoro que cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por
PREVIDÊNCIA USIMINAS
,

sucessora por incorporação da Fundação Cosipa de Seguridade Social (FEMCO), contra a r. decisão proferida pelo douto Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos de cumprimento de sentença proposto por
ANTÔNIO WALTER ROHOR
, rejeitou a sua impugnação, “
homologando os cálculos apresentados pel
o
exequente
”, condenando “
a impugnante nas penalidades do art. 523, §1º do CPC, por não ter realizado o pagamento da condenação até a data de hoje
”, determinando o bloqueio via SISBAJUD “
de quaisquer ativos financeiros pertencentes à executada ‘PREVIDÊNCIA USIMINAS’, tão somente à conta do Plano de Benefícios PBD/CNPB n° 1975.002-18, na importância de R$ 1.109.196,93 (um milhão, cento e nove mil cento e noventa e seis reais e noventa e três centavos), que deverá ser deduzida tão somente à conta do Plano de Benefícios CNPB n° 1975.002-18
”.

Após apreciar as pretensões recursais, o eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, está conhecendo e negando provimento ao agravo de instrumento
.

Na oportunidade, fundamentou que:

[...] A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, de relatoria do preclaro Ministro Raul Araújo, estabeleceu que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO – atual Previdência Usiminas, é responsável pelo pagamento do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da COFAVI – Companhia Ferro e Aço de Vitória, aposentados em momento anterior à denúncia do convênio de adesão, ocorrida em março de 1996, até a liquidação extrajudicial do referido plano de previdência privada [...]

Ressaltando as tentativas da recorrente de induzir o julgador a erro, o douto Ministro afasta, com profundidade, os fundamentos expendidos no presente agravo, isto é, a existência de duas submassas, a ausência de solidariedade entre os fundos, o exaurimento do Fundo COFAVI e a suposta afronta ao decidido no REsp n.º 1.248.975/ES [...]

Vale assinalar que, nos aludidos embargos de divergência, a Segunda Seção reformou o entendimento fixado pela Terceira Turma no julgamento do Resp 1.673.890/ES, que condicionava o pagamento do direito acumulado ao “
recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI
”.

In casu
, restam incontroversos o preenchimento dos requisitos para implementação e exigibilidade do benefício e a ausência de liquidação extrajudicial do plano de previdência privada da COFAVI, de responsabilidade da própria agravante, conforme decisão do eminente Ministro Raul Araújo na Rcl n. 39.212/ES, que defendia a ofensa ao teor do REsp nº 1.248.975/ES [...]

Fixadas essas premissas, não subsiste afronta ao art. 489 do CPC, porquanto devidamente fundamentada a decisão agravada, sobretudo em relação à higidez do título executivo e à alegada impossibilidade de utilização do Fundo FEMCO/COSIPA.

O argumento recursal de violação aos limites do título executivo, embasado nos arts. 503, 505 e 506 do diploma processual, sucumbe frente ao assentado posicionamento de que a ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO não afasta o dever de arcar com obrigação decorrente da relação jurídica estabelecida com os beneficiários.

Improcede ainda a alegação de excesso de execução, amparada na indevida ausência de desconto da contribuição do assistido nos cálculos homologados, pois não consta do título executivo judicial determinação de decote do montante contribuído.

A propósito, afigura-se acertada a conclusão exposta na decisão objurgada, no sentido de que “
é desnecessária a realização de perícia para que se possa afirmar que o cálculo apresentado pela parte exequente foi realizado de forma correta, uma vez que houve a demonstração de cada parâmetro utilizado de maneira clara e precisa
” (Id. 4586374).

Quanto ao seguro garantia recusado pelo juízo executório, vislumbra-se a perda superveniente do objeto, haja vista o levantamento do montante executado por meio de alvará, em cumprimento a decisão prolatada em momento posterior ao
decisum
agravado.

[...]

O preclaro Desembargador Raphael Americano Câmara votou no sentido de acompanhar o relator.

Postas estas premissas, observo que a celeuma envolvendo os ex-funcionários da Companhia Ferro e Aço de Vitória (Cofavi) e a atual Previdência Usiminas, agravante, que sucedeu a FEMCO – Fundação Cosipa de Seguridade Social (FEMCO) é, há muito, discutida no âmbito deste Tribunal de Justiça e, também, no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, observo que, de fato, com citou o eminente Desembargador Relator, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, da relatoria do Ministro Raul Araújo, ocorrido em 24/06/2015, estabeleceu que:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
. 2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Porém, posteriormente, a Terceira Turma do STJ fixou o entendimento no sentido de que a Previdência Usiminas
“não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA”
(REsp 1.673.367/ES, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017).

No voto condutor do Ministro Relator foi assentado que, apesar do
“
tema já ter sido enfrentado pela Segunda Seção deste Tribunal Superior quando do julgamento do REsp nº 1.248.975/ES (...), a submissão pela Quarta Turma foi feita de forma precipitada, tanto que o caráter repetitivo da controvérsia foi retirado no decurso da apreciação da causa, justamente porque não estava amadurecido, sobretudo para os Ministros componentes da Terceira Turma que se depararam pela primeira vez com a matéria”
.

Ao examinar melhor a questão, a Terceira Turma do STJ firmou a compreensão de que, independentemente de liquidação do fundo (cujas razões não são atribuídas à agravante), uma vez exaurida a submassa da COFAVI, não haveria que se falar em responsabilidade da agravante pelo pagamento da complementação, salvo quanto ao pagamento do direito acumulado, que depende do recebimento do crédito habilitado no processo de falência, quando, finalmente, poderá haver a liquidação do fundo.

Esse entendimento foi ratificado em decisão proferida no Recurso Especial nº 1660807/ES, datada de 30/03/2021, em que a insigne Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI suspendeu atos executórios em lide envolvendo a mesma causa de pedir que ora se aprecia, destacando que o exame dos diversos processos submetidos àquela Corte sobre a matéria revelou, de maneira clara, que não há solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA.

Acentuou, ainda, que a COFAVI contribuiu para o Fundo apenas no período compreendido entre dezembro de 1985 e março de 1990, razão pela qual, a alegação da Previdência Usiminas, ora agravante, de que o fundo FEMCO/COFAVI foi consumido pelos pagamentos dos proventos complementares efetivados entre 1985 e 1996, é absolutamente relevante.

Destacou que desde março de 1990, ou seja, há trinta e um anos, portanto, não foram destinados recursos de nenhuma espécie da Cofavi e/ou dos seus empregados e ex-empregados para a FEMCO (Previdência Usiminas), de modo que prosperam as alegações da Previdência Usiminas no sentido de que os valores existentes atualmente no Fundo são unicamente oriundos de contribuições dos funcionários da COSIPA.

Assim, compreendeu que o magistrado da 10ª Vara Cível de Vitória/ES, ao determinar o bloqueio de ativos financeiros do Fundo, atingiu as reservas acumuladas do fundo FEMCO/COSIPA, o que levou a eminente Ministra a determinar a suspensão de todos os atos executórios daquela lide.

Também no julgamento do REsp. 1.673.890/ES, ocorrido em 03/08/2021, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Previdência Usiminas reiterando o entendimento que de essa
não é responsável pela complementação de aposentadoria dos ex-empregados e pensionistas da patrocinadora Companhia de Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, já que não foi formada reserva garantidora, de modo que não há direito líquido e certo dos participantes
e assistidos ao recebimento do benefício
:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. UNIÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. FUNDO DE DIREITO MANTIDO. APOSENTADORIA SUPLEMENTAR. CESSAÇÃO DE PAGAMENTO.EXAURIMENTO DAS RESERVAS. FALÊNCIA DA PATROCINADORA. BENEFÍCIO.REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DIREITO ACUMULADO. SUBSISTÊNCIA.RESPONSABILIDADE DO FUNDO DE ORIGEM. SOLIDARIEDADE ENTRE FUNDOS DIVERSOS. AFASTAMENTO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Ação ordinária na qual se discute se o ente de previdência privada deve continuar a pagar a suplementação de aposentadoria ou de pensão por morte diante do exaurimento das reservas financeiras e da falência da patrocinadora, a qual não repassou as contribuições descontadas dos participantes, e se há solidariedade entre os fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI, o que garantiria o adimplemento do benefício.

3. A falta de prequestionamento de matéria suscitada no recurso especial impede o seu conhecimento, conforme dispõe a Súmula nº 282/STF.

4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a simples atuação normativa e fiscalizadora não gera, por si só, interesse jurídico do órgão público em relação às lides propostas por particulares contra os entes que exploram o setor econômico regulado. Ilegitimidade passiva ad causam da União, afastando-se a pretendida declaração de competência da Justiça Federal para o exame da causa somente porque a Secretaria de Previdência Complementar (SPC) homologou a retirada da patrocinadora COFAVI do Convênio de Adesão com a FEMCO.

5. A pretensão de recebimento das prestações da aposentadoria complementar com base nas regras estabelecidas no regulamento em vigor quando o benefício previdenciário se tornou elegível prescreve em 5 (cinco) anos (Súmulas nºs 291 e 427/STJ), sendo a obrigação de trato sucessivo, já que se trata de omissão continuada do ente de previdência privada, não afetando o fundo de direito. Precedentes.

6. Na hipótese, não houve rompimento do vínculo contratual-previdenciário formado entre o assistido e a entidade de previdência privada, mas apenas a cessação de pagamento do benefício suplementar ante o exaurimento da reserva garantidora, provocada pela ausência de repasse das contribuições retidas pela patrocinadora, hoje falida. O ato omissivo do ente previdenciário não é apto a alterar a relação jurídica de fundo, que se mantém hígida; ao contrário, o que se verifica é que eventual lesão é renovada continuamente. Reconhecimento apenas da prescrição parcial.

7. A Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS,
não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA
.

8. Recurso especial provido.

(REsp 1673890/ES, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 16/08/2021)

No inteiro teor do REsp. 1673890/ES, o eminente Relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva destrinchou de maneira minudente todas as questões fáticas que perpassam a relação dos litigantes e a própria celeuma que se instaurou em relação ao tema.

Diante da relevância da discussão, é importante salientar as conclusões e observações feitas no âmbito do REsp. 1.673.890/ES, especialmente em relação a
(i
)
ausência de direito adquirido dos participantes e assistidos do fundo FEMCO/COFAVI à complementação de aposentadoria, por não ter ocorrido a formação de reserva garantidora;
(ii)
inexistência de solidariedade entre fundos e entre submassas de plano de benefícios geridos pela entidade fechada de previdência complementar multipatrocinada e com multiplano (no caso, entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA do Plano de Benefício Definido nº 1975.0002-18 (CNPB);
(iii)
impossibilidade de liquidação extrajudicial de fundo previdenciário, ou seja, de liquidação parcial de entidade fechada de previdência privada.

DA AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO DOS PARTICIPANTES EM RAZÃO DA NÃO FORMAÇÃO DE RESERVA GARANTIDORA

Como destacado pelo nobre Relator daquele recurso (REsp. 1.673.890/ES), o eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, as reservas garantidoras, via de regra, constituídas pelas contribuições de patrocinadores, participantes e assistidos, são essenciais aos regimes de previdência privada porque são elas que garantem o benefício contratado.

Desse modo, ausente a verificação da formação de reservas garantidoras, não há que se falar em direito à obtenção de aposentadoria suplementar, notadamente porque, as entidades de previdência complementar somente exercem o papel de criar a administrar os fundos, gerindo o patrimônio formado que irá se destinar à futura concessão de benefícios.

No caso da COFAVI, nota-se que essa celebrou convênio para adesão com a Fundação Cosipa de Seguridade Social (FEMCO) sucedida pela agravante, PREVIDÊNCIA USIMINAS, em 27/12/1985. Porém, em março de 1990 deixou de repassar ao referido fundo, tanto as contribuições patronais, quanto os valores descontados de seus empregados e, após diversas tentativas de solucionar o problema, a FEMCO acabou por denunciar o convênio à Secretaria de Previdência Complementar – SPC, que homologou a retirada da COFAVI da submassa do plano de benefícios CNPB nº 1975.0002-18.

Como salienta o eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, quando da retirada da patrocinadora do Fundo, a PREVIC verificou que ela não havia contribuído com os valores a que havia se comprometido. Em verdade, à época de sua saída, o ativo líquido do seu plano supria apenas metade das reservas de benefícios concedidos, e tinha a COFAVI a obrigação de integralizar R$ 8.525.657,30 (oito milhões quinhentos e vinte e cinco mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e trinta centavos), porém, ela nunca o fez.

É de se salientar que analisando o tempo de contribuição da COFAVI para o fundo, é possível mesmo depreender que seria impossível que ela houvesse logrado êxito em formar a reserva garantidora, uma vez que suas contribuições ocorreram apenas de dezembro de 1985 a março de 1990, ou seja, pouco mais de 04 (quatro) anos.

Ainda do inteiro teor do REsp. 1673890/ES observa-se que embora o convênio do fundo tenha previsto uma compensação financeira a ser arcada pela patrocinadora para se dispensar o período de carência de alguns participantes, como forma de permitir a concessão dos benefícios antes de implementada a constituição da reserva garantidora, a COFAVI também não arcou com esses valores a que havia se comprometido.

Por essa razão, tanto os participantes quanto os assistidos não possuem direito adquirido à suplementação de aposentadoria por faltar o implemento de um dos requisitos para tanto, qual seja, a constituição de reserva garantidora. Assegura-se a eles, porém, o direito acumulado, que deverá ser pago pela agravante quando do recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo falimentar da COFAVI.

Assim,
“
após a entidade de previdência privada receber o valor atinente ao crédito habilitado na falência da patrocinadora, deverá liquidar a submassa da FEMCO/COFAVI, distribuindo o numerário segundo o direito acumulado de cada participante, garantindo-se no mínimo a reserva de poupança de cada um, bem como a repartição do ativo remanescente por meio de cálculo atuarial.”

D
A
IN
EXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE ENTRE FUNDOS E ENTRE SUBMASSAS FEMCO/COFAVI E FEMCO/COSIPA DO PLANO DE BENEFÍCIO DEFINIDO Nº 1975.0002-18 (CNPB)

Em relação a apontada ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, o esclarecedor inteiro teor do (REsp. 1.673.890/ES) aponta que a agravante, na qualidade de entidade fechada de previdência complementar multipatrocinada e com multiplano, administra o plano de benefícios para dois grupos distintos de participantes e submassas, cuja contabilidade é feita de maneira separada.

Inclusive, no caso da FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, o órgão governamental responsável pela fiscalização e supervisão das atividades das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC), já se manifestou pela ausência de solidariedade entre as patrocinadoras e entre os próprios fundos. Em igual medida se manifestou também a PREVIC.

Em sendo assim, não obstante haja apenas um único número de CNPB, as submassas PBD/COSIPA e PBD/COFAVI, sempre foram segregadas e suas contabilidades eram realizadas separadamente, sendo independentes, igualmente, as suas fontes de custeio.

Essa é a razão pela qual a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça encampou o entendimento de que os recursos da submassa FEMCO/COSIPA não poderiam arcar com os pagamentos devidos pela submassa FEMCO/COFAVI, pois estar-se-ia incorrendo em afronta ao princípio do mutualismo e do prévio custeio, com subversão ao regime de capitalização, alicerce da Previdência Privada, podendo culminar na própria inviabilização do da submassa COSIPA.

D
A
IM
POSSIBILIDADE DE
L
IQUIDAÇÃO PARCIAL DE ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.

O eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva esclarece, ainda, nos autos do REsp. 1.673.890/ES, que os documentos demonstram o esgotamento dos recursos da submassa FEMCO/COFAVI, porém, este não foi extinto, pois o pedido feito pela FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, ora agravante, não foi deferido pela PREVIC.

Diante da impossibilidade de recuperação do fundo previdenciário restaria a opção de liquidação extrajudicial parcial da entidade de previdência complementar, todavia, essa possibilidade também foi negada pelo órgão governamental fiscalizador, que justificou a impropriedade de nomeação de administrador especial para sanear a questão enquanto não concluído o processo falimentar da COFAVI.

Portanto, a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI somente será possível após a conclusão do processo de falência da COFAVI, com o recebimento, pela FEMCO dos valores lá habilitados.

CONCLUSÃO

Partindo dessa análise aprofundada do tema, o eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva conclui de maneira esclarecedora que
“
a Fundação Cosipa de Seguridade Social
–
FEMCO
–,
atual PREVIDÊNCIA USIMINAS,
não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória
–
COFAVI
–,
já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos;
todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA.”

Não desconheço que, no julgamento dos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP Nº 1.673.890/ES, havido em 09/09/2022, a Segunda Seção reafirmou, por maioria, o entendimento encampado no RESP nº 1.248.975/ES, no sentido de que o
“
esgotamento dos recursos vinculados à submassa ‘FEMCO-COFAVI’, ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida ou mesmo ilegal ausência do repasse de contribuições, embora constitua lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afasta o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu com as condições previstas contratualmente para tanto, circunstância verificada na hipótese
”.

Assumiu a relatoria do referido julgado o Ministro Luiz Felipe Salomão, também relator do RESP nº 1.964.067/ES (julgado no mesmo sentido em 05/08/2022), que enfatizou que,
“
mantidas as mesmas circunstâncias fáticas da causa, não há mesmo como admitir a superação do precedente –
amplamente debatido
– da Segunda Seção
específico ao caso
(overruling),
devendo ser mantido o entendimento adotado no REsp n. 1.248.975/ES”

De acordo com o insigne Ministro,
“
a alegada ‘impossibilidade fática’ do pagamento em virtude do exaurimento do fundo FEMCO-COFAVI não deve prevalecer sobre a responsabilidade legal e jurídica oriunda da relação previdenciária – norteada pelos princípios do direito previdenciário e pelas disposições do convênio de adesão celebrado entre a FEMCO e a COFAVI. Até porque a FEMCO anuiu aos seus termos, inclusive quanto ao "adiantamento" pela entidade previdenciária das contribuições que seriam de responsabilidade da COFAVI
”.

Entrementes, com todo respeito, inclusive quanto ao entendimento já manifestado por este egrégio Colegiado,
a matéria não foi julgada sob o rito repetitivo,
sendo que a divergência começou a surgir no STJ justamente em razão da ausência de discussão aprofundada no julgamento do
RESP nº 1.248.975/ES,
que
não
possu
i
caráter vinculante
, sendo que nenhum dos julgados daquela Corte discrepam quanto a ausência de solidariedade entre os fundos e de que se encontram exauridos os recursos da submassa FEMCO/COFAVI, de modo que, com a devida vênia, entendo que não há possibilidade de que sejam atingidos os recursos da submassa FEMCO/COSIPA para pagamento da pretensão deduzida nos autos de origem.

Frisa-se que o julgamento dos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP Nº 1.673.890/ES, deu-se por maioria, vencidos os Ministros Maria Isabel Gallotti, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Nancy Andrighi.

Na ocasião, o insigne Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva registrou, em seu voto de vista, que
“o julgamento do REsp nº 1.248.975/ES (Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 20/8/2015) não solidificou o tema na Seção de Direito Privado desta Corte Superior,
visto que a submissão do feito pela Quarta Turma foi feita de forma precipitada
, tanto que o caráter repetitivo da controvérsia foi retirado no decurso da apreciação da causa
, justamente porque não estava amadurecido, sobretudo para os Ministros componentes da Terceira Turma que se depararam pela primeira vez com a matéria”.

Sua Excelência frisou que
“
foram possibilitadas reflexões futuras e verticalizadas acerca da matéria, não sendo apropriado se falar em imutabilidade da jurisprudência não consolidada”,
ressaltando que,
“como asseverado pelo Parquet Federal, ‘(...) a posição expressa pelo colegiado da 2ª Seção (...) não pacificou o conflito (...) não se colocou fim ao conflito porque o ponto fulcral à resolução da controvérsia fora deixado para uma análise casuísta, a cargo das instâncias ordinárias’"
.

Veja-se que, apesar de todos os alertas, inclusive quanto à impossibilidade
“
se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”
, a Segunda Seção, por maioria de votos, manteve o entendimento adotado no REsp n. 1.248.975/ES, por entender, contraditoriamente,

“
amplamente debatido”,

contudo, repito, sem caráter vinculante
.

Pelo exposto, pedindo respeitosas escusas ao culto relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, divirjo do voto proferido por Sua Excelência para
CONHECER
e
D
AR
PROVIMENTO
ao recurso, reformando a decisão recorrida para determinar que sejam preservados os recursos atualmente existentes no PBC/CNPB 1975.00002-18, porque pertencentes à submassa COSIPA, devendo o crédito do exequente ser satisfeito com o montante a ser recebido na falência da Cofavi, conforme valor a ser apurado em perícia na primeira instância.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY