Tribunal: TJES
Processo: 0001399-20.2020.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001399-20.2020.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CLETO VENTURIM
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2) Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Antes de adentrar ao mérito recursal, verifico ter sido suscitada questão preliminar que antecede ao seu exame, de modo que passo ao seu enfrentamento.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

ALEGADA PELO APELADO EM CONTRARRAZÕES:

Aduz a parte recorrida, em contrarrazões, que a apelação interposta pela parte autora, carece de dialeticidade recursal, por tratar-se de recurso no qual não houve impugnação dos fundamentos efetivamente apresentados no édito sentencial.

Todavia, entendo que a preliminar não prospera, uma vez que o recurso apresentado está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à sentença, indicando de modo suficiente os motivos pelos quais requer reforma da decisão objurgada.

Sob tal aspecto, convém mencionar que o fato das razões de apelação não se reportarem aos exatos termos utilizados pelo julgador sentenciante para analisar a demanda não configura ausência de dialeticidade, uma vez que as razões apresentadas se comunicam diretamente com o sentido do
decisium
.

Da mesma forma, o fato de o recurso reproduzir os argumentos que já foram apresentados na exordial não tem o condão de atrair ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Nesse sentido:

[...]
I Considera-se que a preliminar de falta de dialeticidade não prospera, porquanto o recurso apresentado pelo Apelante está perfeitamente embasado, demonstrando sua inconformidade com a sentença e, inclusive, indicando os motivos de fato e de direito pelos quais requer a reforma da decisão hostilizada
, não havendo que se falar na falta de dialeticidade quando a parte se reporta aos fundamentos contidos na petição inicial ou na peça de defesa. (
TJES
; AC nº 038170027122, Rel. Des.
JORGE DO NASCIMENTO VIANA
, Quarta Câmara Cível, DJ 23.2.2022 – destaquei).

[...] 2. Preliminar: Ausência de dialeticidade recursal.
Recurso está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à sentença. O fato da apelação se reportar a fundamentos contidos nas demais peças processuais não evidencia ausência de dialeticidade. Preliminar rejeitada
. [...] (
TJES
; AC 0001456-38.2016.8.08.0062, minha relatoria, Segunda Câmara Cível, DJ 7.7.2022 – destaquei).

Isto posto, considerando que as razões recursais do apelante demonstram suficientemente sua irresignação com a sentença,
REJEITO A PRELIMINAR
suscitada pelo apelado.

É como voto.

A
PELAÇÃO CÍVEL N
º
0001399-20.2020.8.08.0049

APELANTE:
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELAD
O
:
CLETO VENTURIM

RELATOR DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

II - MÉRITO

Cuidam os autos de recurso de apelação, interposto pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, com vistas a reforma da sentença (pdf 6 – fls. 49/50) que, em sede de ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e materiais, proposta por
CLETO VENTURIM
, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, para declarar a invalidade da cobrança de R$ 2.774,80, referente a instalação nº 242530 (TOI 3360767), não reconhecendo, todavia, o dano moral postulado.

Em suas razões recursais (pdf 6 – fls. 55/73), a apelante,
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
almeja a reforma do édito sentencial, considerando, em linhas gerais, que sua atuação estaria em consonância com a norma da ANEEL, inexistindo qualquer irregularidade no medidor da parte apelada, afastando-se, assim, a inexigibilidade do débito questionado.

Pois bem.

A celeuma processual está centrada na regularidade do procedimento adotado pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
para corte de energia elétrica e cobrança de débito decorrente de TOI número 3360767, tendo, inclusive, a sentença sido expressa no sentido de que:

A controvérsia nestes autos, primeiramente, r
estringe-se a saber se o medidor de energia apresentava defeito, adulteração, se foi fraudado
ou não e se a autor foi
cientificado do resultado da análise do relógio medidor
.

Assim, tendo em vista que o ônus de provar a adulteração no medidor recai sabre o réu, por se tratar de uma relação de consumo de modo que a inversão dos ônus da prova é autorizada, mormente porque a parte autora junta aos autos documentação suficiente para a comprovação da relação jurídica existente, cabendo, nesse caso - dada a facilidade na produção de tal prova - ao réu a comprovação de que houve a modificação do medidor de energia e que consequentemente a correção do valor cobrado. Ocorre que o mesmo
não produziu prova pericial e não solicitou outro meio de prova
.

Soma-se ainda ao fato de que
não houve a juntada do laudo técnico feito no dia da lavra
t
ura do TOI em questão
, há, apenas, o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor, que
nã
o
possui a assinatura do autor
.

Além disso, os demais documentos que contém a assinatura do requerente (fls. 83/84)
n
ã
o deixam expl
í
cito sobre
o
dia e a hora da realização da análise do medidor
, o que viola a direito do consumidor em participar da perícia técnica comprovadora da irregularidade.
Caracterizando prova unilateral
.

Assim, tendo em vista a ausência de comprovação da legalidade TOI nº 3360767, da instalação no 242530, a ação declaratória deve ser julgada procedente, com a fim de determinar a inexistência de débito entre as partes, no que tange a esse TOI.

Sendo assim, em primeiro lugar, imperioso analisar a Resolução ANEEL de n.º 414/2010, que estabelece o regramento a ser adotado pela pessoa jurídica na hipótese de indício de irregularidade no medidor de energia.

Isso porque, para afastar a unilateralidade da concessionária na apuração de eventual irregularidade, fica esta obrigada a solicitar perícia técnica, caso assim entenda recomendável ou em caso de requisição realizada pelo consumidor:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos.

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
.

Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

Sobre a matéria, colaciono a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 1 - Extrai-se dos documentos juntados aos autos que cuida-se de estabelecimento comercial familiar, de forma que se verifica o perigo da demora inverso, eis que o agravado teria as suas atividades comerciais paralisadas, durante a instrução processual, quando pendente a apuração da alegação de fraude no consumo de energia, a qual foi verificada unilateralmente pela recorrente. 2 -
A jurisprudência pátria encontra-se consolidada no sentido de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. Não possuindo força s
u
f
i
c
i
ente à suspensão do serviço
. 3 -
Nesse sentido: É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo. (STJ, REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)
. 4 - Não tendo sido realizada a perícia técnica, a fim de comprovar eventual fraude, não há que se interromper o fornecimento de energia elétrica. [...] (TJES, Agravo de Instrumento n.º 052199000051, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 12/08/2019, DJ 23/08/2019).

[...] 1. - A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13-12-2016, DJe 19-12-2016). 2. -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não e suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
[...] (TJES, Apelação n.º 038170027320, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 07/05/2019, DJ 17/05/2019).

Nesse sentido, o relatório de avaliação técnica do medidor (pdf 2- fls. 57) produzido pela EDP indicou, dentre outras irregularidades, que o medidor encontrava-se com os lacres violados.

Ressalto, inclusive, que o referido relatório de avaliação técnica, foi realizado na data de 8/07/2020, ao passo que, no comunicado de substituição do medidor (pdf 4 - fl. 13), o documento informa que o medido teria sido retirado e enviado na data de 29/06/2020.

Por conseguinte, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção do relatório de avaliação técnica.

Isto posto, está evidente que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§6º.
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º.

Na hipótese do §6º, a distribuidora
deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica
, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. [...]

Assim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de refaturamento, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores por ela cobrados.

Portanto, carece o ato alegado de substrato jurídico a invocar o exercício regular de direito, de modo que deve ser mantida a sentença no que diz respeito a irregularidade do procedimento realizado pela apelante.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
para, no mérito,
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Em relação aos honorários advocatícios, devem estes ser majorados em 2%, restando fixados em 12% sobre o valor da causa, em desfavor da ré, ora apelante,
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, à luz do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 11/04/2023 às 12:14:47, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45908511042023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR