Tribunal: TJES
Processo: 0022745-05.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (35, LEI Nº 11.343/06) - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – PROVA EMPRESTADA – CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADO – RECURSO IMPROVIDO.

1. O apelo merece ser improvido com relação à condenação por associação pelo tráfico drogas, na medida em que as provas produzidas ao longo da persecução penal não foram suficientes para demonstrar, com absoluta certeza, que o acusado se associou a outro indivíduo, de forma estável e duradoura ("
animus associativo
"), para a venda de substâncias entorpecentes.

2 - O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que
“
independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo"
(EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Corte Especial, DJe 17/6/2014).

3.Recurso do Ministério Público improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022745-05.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO:
PAULO HENRIQUE VIEIRA COELHO
RELATOR(A):
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (35, LEI Nº 11.343/06) - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – PROVA EMPRESTADA – CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADO – RECURSO IMPROVIDO.

1. O apelo merece ser improvido com relação à condenação por associação pelo tráfico drogas, na medida em que as provas produzidas ao longo da persecução penal não foram suficientes para demonstrar, com absoluta certeza, que o acusado se associou a outro indivíduo, de forma estável e duradoura ("
animus associativo
"), para a venda de substâncias entorpecentes.

2 - O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que
“
independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo"
(EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Corte Especial, DJe 17/6/2014).

3.Recurso do Ministério Público improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0022745-05.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE
: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO:
PAULO HENRIQUE VIEIRA COELHO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da Sentença a fls. 156/169, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal do Juízo de Vitória/ES, Comarca da Capital, por meio da qual o apelado foi condenado pela prática do delito previsto no artigo Art. 33,
caput
, c/c Art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06 e absolvido da prática do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Narra a denúncia que, no dia 21 de dezembro de 2020, por volta das 06h00min, policiais civis, durante a Operacão CAlM XII, realizada nos bairros: Tabuazeiro, Itararé e Penha, receberam informações de moradores, de que um indivíduo, foragido da justiça, conhecido como
"Cuparaque
", seria o gerente do tráfico de drogas no morro do Macaco/Tabuazeiro.

Infere-se que, após diversas diligências, os policiais civis lograram êxito em localizar o imóvel onde residia o citado indivíduo, no Beco Manoel Teixeira Machado, casa "B", em frente ao n° 95, bairro Tabuazeiro, Vitória/ES, verificando tratar-se de um quintal com 04 (quatro) casas geminadas, sendo que, em uma das casas, os policiais identificaram o
Paulo Henrique Vieira Coelho
, ora apelado, e imediatamente foi dada voz de prisão, devido a um mandado de busca e apreensão para cumprimento de medida socioeducativa.

De acordo com a exordial acusatória, sobre o móvel do quarto de
Paulo Henrique Vieira Coelho
, ao lado da televisão, foram avistados 10 (dez) cartuchos calibre(.)380, motivo pelo qual foi iniciada uma busca e, no armário do quarto, dentro das roupas do apelado, foi localizada a quantia de R$ 5.665,00 (cinco mil seiscentos e sessenta e cinco reais) e, ainda no mesmo armário, uma sacola contendo 37 (trinta e sete) buchas de substância entorpecente conhecida como Haxixe, bem como material para embalo de entorpecentes.

Infere-se, ainda, que, em continuidade às investigações, foi realizada a oitiva de
Anna Julia Coutinho Souza
, companheira do denunciado, que se encontrava na residência, no momento em que
Paulo Henrique Vieira Coelho
foi detido, a qual informou que sabia que o denunciado tinha participação no tráfico de drogas do Morro do Macaco, em Tabuazeiro, Vitória/ES.

Ademais, consta que
Anna Julia Coutinho Souza
autorizou a realização de perícia e extração de dados de seu aparelho celular, no qual se verificou vasto material, que demonstrou o dolo do denunciado de se associar com estabilidade e permanência para a prática do tráfico de drogas na região conhecida como Morro do Macaco, Tabuazeiro, Vitória/ES.

Ultrapassada a instrução processual, o MM. Juiz
a quo
proferiu sentença, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o denunciado
Paulo Henrique Vieira Coelho
pela prática do delito previsto no artigo Art. 33,
caput
, c/c Art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, tendo o absolvido da prática do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Inconformado, o Ministério Público Estadual se insurge contra a sentença, afirmando que o apelado praticou também o crime previsto no Art. 35, da Lei nº 11.343/06.

Prefacialmente, é importante relembrar que para a configuração do crime de
associação para o tráfico de drogas
, previsto no Art. 35, da Lei 11.343/06
1
, é imprescindível a demonstração nos autos dos seguintes requisitos básicos: (a) um vínculo associativo permanente entre ao menos 02 (dois) agentes para fins criminosos; (b) uma predisposição comum para a prática de uma série indeterminada de delitos descritos nos Arts. 33,
caput
e § 1º, e 34, todos da Lei nº 11.343/06; (c) contínua vinculação entre os associados (estabilidade).

O Superior Tribunal de Justiça comunga exatamente deste entendimento, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
1.
As premissas fáticas delineadas pelas instâncias ordinárias não demonstraram, de forma concreta e efetiva, o vínculo associativo autônomo, estável e permanente, restringindo-se a evidenciar mero concurso eventual de agentes para a configuração do delito de tráfico.(...)
3. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 740.238/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em
27/3/2023
, DJe de 30/3/2023).

Esse entendimento, inclusive, é o adotado por este E. Tribunal, no sentido de que o crime de associação para o tráfico depende de comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no Art. 33,
caput,
e § 1º, e 34, da Lei nº 11.343/03. Vejamos:

(...)
Configura-se o crime de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável e permanente, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Não se confunde com um mero concurso de agentes, requerendo, pois, a demonstração de um animus

associativo entre os envolvidos
”. (TJES, Classe: Apelação, 055170011500, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/04/2019, Data da Publicação no Diário: 08/04/2019).

Na presente hipótese, a narrativa dos fatos aponta que o apelado estaria envolvido com o tráfico de drogas no bairro do Tabuazeiro, Vitória/ES e, pelas informações constantes nos autos, verifica-se que as declarações dos policiais civis que registraram a ocorrência são sobre o episódio específico que deu ensejo ao presente processo, isto é,
a apreensão 37 (trinta e sete) buchas de substância entorpecente conhecida como Haxixe, material para embalo, 10 (dez) cartuchos calibre.380 e dinheiro
. De fato, os agentes públicos informaram acerca do envolvimento do apelado com o tráfico de drogas,
mas sem precisar o período ou a forma em que se organizava
.

Dessa forma, não se conclui da análise dos autos, de forma clara, com quem o acusado se associou com vínculo estável e permanecente para a mercancia dos entorpecentes.

Muito embora os policiais civis tenham alegado que informações indicavam que o apelado era o gerente da traficância no local, não esclareceram, em juízo, acerca do funcionamento de uma possível associação para o tráfico.

Da mesma forma, não há na denúncia, a descrição de um vínculo associativo, com
animus
de estabilidade e permanência entre indivíduos, tampouco a
narrativa concreta
de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas voltadas à prática do tráfico de drogas.

Por outro lado, mesmo constatando que o ponto de partida da denúncia para o pedido de condenação pelo crime de associação foram os dados extraídos do aparelho celular da companheira do acusado (laudo a fls.33/43), verifica-se que esses elementos foram no sentido de que o apelado fazia o tráfico de drogas de forma habitual, circunstância essa que é bastante diversa de “associar-se”.

Os fatos apurados a partir do acesso aos dados telefônicos da companheira do acusado demonstram que era necessário uma maior aprofundamento das investigações, uma vez que fora possível identificar, por exemplo, o envolvimento da pessoa “Camu”, que teria dado a droga conhecida como haxixe para o acusado vender. Contudo, tal diligência não ocorreu.

Além disso, quanto ao outro laudo pericial de extração de dados de aparelho celular (fls. 94/119), denota-se que as provas juntadas ao feito foram deferidas a fl.120 pelo Juízo, sendo colacionada aos presentes autos a título de
prova emprestada
.

Todavia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que
“independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo"
(EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Corte Especial, DJe 17/6/2014).

No caso dos autos, é duvidoso o respeito ao contraditório, uma vez que as provas constantes no IP nº 009/21 e que demonstravam um possível envolvimento do apelado com a associação para tráfico de drogas foram juntadas aos autos, como bem pontuado pelo julgador monocrático,
03 (três) meses após a denúncia
, não sendo oportunizada à defesa o
questionamento acerca dos fatos
constantes naquela investigação, que se referem, inclusive, a fatos que estão sendo apurados no Processo nº 0003769-13.2021.8.08.0024.

Adite-se, por fim, que no laudo a fls. 94/119 não consta de qual aparelho celular teriam sido extraídos os dados telefônicos, sendo que no laudo a fl.17 dos presentes autos, consta a apreensão de três aparelhos celulares diversos.

Por conseguinte, não há nos autos material probatório que se conclua, com a certeza desejada acerca da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre o acusado e outros indivíduos, inclusive com a divisão dos respectivos lucros, para o cometimento do delito de tráfico de entorpecente, de modo a atender a dicção do Art. 35 da Lei n° 11.343/06.

Por mais complexa que seja uma investigação cuidadosa que proporcione a individualização da conduta do agente, essa é uma verdadeira condição para a condenação criminal, não se podendo punir alguém por associação para o tráfico simplesmente porque existiam notícias que o apelado era o gerente de tráfico do local. Como se verifica, não existiu uma investigação, uma interceptação telefônica ou um monitoramento sequer momentâneo.

Deste modo, as circunstâncias fáticas colhidas dos autos evidenciam que a absolvição do apelado em relação ao delito previsto no Art. 35 da Lei n° 11.343/06 por falta de provas é medida necessária, não havendo lastro capaz de encerrar pela responsabilidade penal do sentenciado quanto ao delito de associação para o tráfico.

Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público.

É como voto.

1

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1
o
, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)