Tribunal: TJES
Processo: 0010834-84.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 16, §1º, INCISO IV, DA LEI 10.826/03. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. ARTIGO 33, §2º, CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Sendo a paciente reincidente, o início de cumprimento de pena em regime fechado é obrigatório, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, nos termos do artigo 33, §2º, do Código Penal.
2. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010834-84.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIANO SANTOS CONCEICAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Juliano Santos Conceição
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra, às fls. 32/33v dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra nos seguintes termos:

“[...] no dia 02 de julho de 2021, por volta das 16 horas e 40 minutos, na rua Barbacena, n°7, no bairro Praia de Carapebus, Serra/ES, o denunciado acima qualificado,
transportava e tinha em depósito em desacordo com determinação legal e regulamentar 01 (uma) arma de fogo, marca Taurus, pistola, calibre.380 APC, modelo 838C, com n° de série raspado, 1 (uma) sacola contendo substância similar a "cocaína" aproximadamente do tamanho de uma bola de futsal, 19 (dezenove) frascos de ácido bórico, 55 (cinquenta e cinco) comprimidos na substância conhecida como "ecstsy", 01 (uma) balaclava, 28 (vinte e oito) tabletes da substância conhecida como "maconha" de dimensões aproximadas 30x8x3, 03 (três) sacolas contendo vários pedaços e buchas da substância similar a "maconha" aproximadamente do tamanho de uma bola de futsal
.

Também foram localizados no endereço mencionado,
01 (uma) sacola contendo pedaços e porções da substância conhecida como "crack" aproximadamente do tamanho de uma bola de tênis
,
55 (cinquenta e cinco) munições intactas, da marca CBC, calibre .380 Treina, 05 (cinco) munições calibre .40 intactas
, 01 (um) celular da marca Motorola, na cor azul, 01 (um) celular também na marca Motorola, modelo Moto G9 Plus, na cor roxa com a ela trincada e vários arranhões, 01 (uma) peneira, 01 (um) prato, 03 (três) rolos de papel filme transparente, 01 (um) rolo de sacola, 01 (um) pacote de pequeno de sacola de chup chup, 01 (uma) faca, 01 (uma) bacia plástica, 02 (duas) balanças pequenas e 01 (uma) balança grande industrial. Consta nos autos que a Força Tática, por volta das 16 horas e 30 minutos, juntamente com demais policias militares, foram até a Rua Barbacena, n°7, Praia de Carapebus, Serra/ES (rua sem saída, no final), em atendimento a uma denúncia sobre um indivíduo que transportava e comercializava drogas no local.

Emerge dos autos que parte da guarnição ficou em um ponto de observação e

outra parte realizou cerco no local, para uma pretendida abordagem em caso de suspeita. O denunciado ao se aproximar da residência de n°7, na rua Barbacena desembarcando do veículo Fox, de cor escura com uma (01) sacola transparente em mãos, os policiais em ato contínuo realizaram abordagem e busca pessoal no indivíduo sendo encontrado no interior da sacola substância conhecida como 'maconha".

Registra nos autos que após a busca pessoal, os policiais avistaram pela fresta do portão que no chão da varanda da residência do denunciado haviam tabletes análogos a "maconha", e ao adentrarem na residência localizaram grande quantidade de material ilícito para comercialização.

Aflora dos autos que na mesa da residência foi encontrado 01 (uma) pistola, com número de série raspado, juntamente com 03 (três) carregadores, 55 (cinquenta e cinco) munições calibre .380 intactas, dando continuidade as buscas também foi encontrado 05 (cinco) munições de calibre.40, 02 (duas) balanças pequenas e 01 (uma) grande industrial, todas para pesagem de drogas, em outro cômodo foi encontrado um montante de
R$4.322,00 (quatro mil trezentos e vinte dois reais) acompanhado de uma 55 (cinquenta e cinco) comprimidos da substância conhecida como "ecstasy", já em outro compartimento da residência foi encontrado 01 (uma) sacola contendo substâncias conhecidas como "cocaína" e "crack
". [...].”

Diante de tais fatos, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03
, ao cumprimento da pena total definitiva de
08 (oito) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar as
razões recursais
, às fls. 44/45v, a Defensoria Pública postula a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que muito embora não tenham sido

questionadas a materialidade e a autoria delitiva

dos crimes em apreço, o conjunto probatório disposto nos autos é suficiente para a comprovação dos delitos do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e artigo 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, estando a decisão do magistrado plenamente amparada nas provas dispostas no caderno processual.

Com isso, depreende-se que
o recurso defensivo se limita em requerer a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena do recorrente
. Todavia, não merece acolhimento.

Isso porque, infere-se da sentença
a quo
que o recorrente foi condenado ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa quanto ao crime do artigo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e à pena de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa em relação ao crime do artigo 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03,
totalizando, portanto, a pena total de 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e 10) dias-multa
.

Ademais, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, nota-se que o réu é reincidente.

Dessa forma, considerando a pena privativa de liberdade estabelecida para cumprimento do apelante, bem como a reincidência, nos termos do artigo 33, §2º, do Código Penal, é imperioso o início de cumprimento de pena no regime fechado. Vejamos o aludido artigo:

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto
;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Assim, verifica-se que o texto legal disposto na alínea “b”, do §2º, do artigo 33 do Código Penal é inequívoco no sentido de que apenas o condenado em pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão
não reincidente
tem o direito de iniciar o cumprimento de pena no regime semiaberto, o que não é o caso do ora recorrente.

Nesse sentido:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. [...]. 8. Inexiste falar em modificação do regime inicial de cumprimento de pena fixado, qual seja, fechado, eis que estabelecido em atenção ao artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.
Apesar de um dos recorrentes ter sido condenado a pena inferior a 08 (oito) anos, também deve ser mantido o regime mais gravoso, eis que se trata de réu reincidente
. 9. APELOS IMPROVIDOS. (TJES; APCr 0005901-53.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 26/10/2022; DJES 04/11/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. ART. 157, CAPUT DO CÓDIGO PENAL. MODALIDADE TENTADA. ART. 14, INC. II, CP. REJEIÇÃO. [...]. 4.
Deve ser mantido o regime inicial fechado de cumprimento de pena, eis que apesar da pena final ter sido estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, quantum este que permitiria a fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, como se trata de réu reincidente, deve ser mantido o regime mais gravoso
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. [...]. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0005757-76.2019.8.08.0012; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 16/12/2020; DJES 18/01/2021)

Dessa forma, nos termos do artigo 33, §2º, do Código Penal,
mantenho

o regime fechado para início de cumprimento de pena de Juliano Santos Conceição
.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto,
mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 16, §1º, INCISO IV, DA LEI 10.826/03. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. ARTIGO 33, §2º, CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Sendo a paciente reincidente, o início de cumprimento de pena em regime fechado é obrigatório, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, nos termos do artigo 33, §2º, do Código Penal.
2. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.