Tribunal: TJES
Processo: 0000509-53.2019.8.08.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-07-13

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE FRALDA GERIÁTRICA. NECESSIDADE DO PACIENTE COMPROVADA. DIREITO A SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DO STF. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. SENTENÇA MANTIDA. DIREITO DE RESSARCIMENTO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO APÓS CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preconiza a Constituição Federal que o cuidado a saúde compete solidariamente a todos os entes federados, nos termos do Art. 23, inciso II c/c Art. 196.

2.
In casu
, foi reconhecida a competência do Estado do Espírito Santo para fornecer as 150 (cento e cinquenta) fraldas geriátricas à apelada, pois é (...) pacífica jurisprudência deste egrégio Tribunal, que, deveras, reconhece a solidariedade dos entes estatais na prestação da saúde pública, incluindo, nessa linha, o fornecimento de insumos (fraldas) como o pretendido na exordial. (TJES, Classe: Apelação, 12140246435, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - Relator Substituto: MARCOS ASSEF DO VALE DEPES, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20.03.2017, Data da Publicação no Diário: 29.03.2017).

3. De acordo com o tema 793 firmado pelo STF, compete a autoridade judicial
"diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização, direcionar o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”

4.
Autorizado o direito de ressarcimento ao Estado do Espirito Santo após cumprimento da obrigação, uma vez que o Município de Apiacá não compõe o polo passivo da demanda.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000509-53.2019.8.08.0005
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO:
MARIA DOS SANTOS FERREIRA e outros
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE FRALDA GERIÁTRICA. NECESSIDADE DO PACIENTE COMPROVADA. DIREITO A SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DO STF. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. DIREITO DE RESSARCIMENTO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO APÓS CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preconiza a Constituição Federal que o cuidado a saúde compete solidariamente a todos os entes federados, nos termos do Art. 23, inciso II c/c Art. 196.

2.
In casu
, foi reconhecida a competência do Estado do Espírito Santo para fornecer as 150 (cento e cinquenta) fraldas geriátricas à apelada, pois é (...) pacífica jurisprudência deste egrégio Tribunal, que, deveras, reconhece a solidariedade dos entes estatais na prestação da saúde pública, incluindo, nessa linha, o fornecimento de insumos (fraldas) como o pretendido na exordial. (TJES, Classe: Apelação, 12140246435, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - Relator Substituto: MARCOS ASSEF DO VALE DEPES, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20.03.2017, Data da Publicação no Diário: 29.03.2017).

3. De acordo com
o tema 793 firmado pelo STF,
compete a autoridade judicial
"diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização, direcionar o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”

4. Autorizado o direito de ressarcimento
a
o Estado do Espirito Santo
após cumprimento da obrigação, u
ma
v
ez que o Município de Apiacá não compõe o polo passivo da demanda
.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento parcial ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Eminentes Pares, em análise dos autos, rememoro que trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Apiacá/ES
,

que, nos autos da ação civil pública, movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em favor de
MARIA DOS SANTOS FERREIRA
, julgou procedente a ação civil pública para condenar o recorrente a obrigação de fornecer, mensalmente, fraldas geriátricas à Sra. Maria dos Santos Ferreira.

O Eminente Relator,
Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy
, em seu voto condutor, deu provimento ao recurso do apelante para reformar a sentença e julgando improcedentes os pedidos autorais resolvendo o mérito da lide na forma do Art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Contudo, peço vênia para divergir, parcialmente, do posicionamento exarado pelo Eminente Desembargador Relator que, apesar de

ter alcançado o entendimento de que é atribuição do Município e não do Estado do Espírito Santo o fornecimento dos insumos (fraldas descartáveis) e que só isso, já bastaria para a reforma da sentença, entendo ser viável, apenas, a parcial reforma da sentença para direcionar o cumprimento do comando judicial.

Segundo as razões do Estado do Espírito Santo o pedido autoral insere-se no âmbito da esfera de atuação de assistência social e não de saúde e por este motivo não pode ser aplicada a solidariedade reconhecida pelo STF (RE 855.178/SE).

Subsidiariamente, argumenta que não sendo acolhido o posicionamento de que o fornecimento de fraldas configura-se “serviço social” e sendo de responsabilidade do município, fundamenta que por meio das normas de responsabilidades do SUS, o dever em fornecer as fraldas geriátricas descartáveis permanecem sendo do Município, além disso, a quantidade a ser disposta ao beneficiário seria de apenas 120 fraldas por mês, o que equivale a 4 unidades ao dia, conforme estudo do Governo Federal.

Dito isso, percebe-se que a controvérsia está no reconhecimento da legitimidade passiva do Estado do Espirito Santo e, não sendo acolhida a preliminar, que seja no mérito, o indeferido o pedido autoral e subsidiariamente seja limitada a quantidade do fornecimento das fraldas (120 unidades ao mês), bem como seja determinado que a ordem de cumprimento seja direcionada primeiramente ao Município e somente na falta deste, seja direcionado ao Estado.

Ao compulsar os autos, verifica-se que após requerimento junto a Secretaria Municipal de Saúde para fornecimento das fraldas descartáveis, foi dado à Sra. Maria dos Anjos Ferreira, a quantidade de 40 fraldas descartáveis por mês, mesmo informando que necessita de 150 fraldas por tal período, pois faz uso de 05 fraldas ao dia.

Inicialmente, insta salientar que não consta na inicial da apelada que houve negativa administrativa ao fornecimento das fraldas descartáveis, mas, tão somente, o fornecimento de quantidade inferior à que a apelada necessita por mês, sendo objeto de impugnação pelo Estado do Espirito Santo, meramente como limite máximo a quantidade de 120 unidades por mês.

A Constituição Federal atribuiu, expressamente, o cuidado a saúde como de competência de todos os entes federados, nos termos do Art. 23, II c/c Art. 196. Vejamos:

Art. 23.
É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
:

[...]

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.[...]

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Não bastasse, essa egrégia Corte acompanha o entendimento quanto a existência de solidariedade de todos os entes Federados em relação a assistência a saúde:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIATRICAS. RESPONSABIIDADE SOLIDÁRIA ENTRE MUNICÍPIO, ESTADO E UNIÃO. EXISTÊNCIA DE LAUDO MÉDICO QUE COMPROVAM A NECESSIDADE DO FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Segundo se extrai do texto constitucional, notadamente em seus artigo 196, a saúde é direito de todos e dever do Estado, compreendidos neste contexto obrigacional, os Entes Públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença, de outros agravos, bem como ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. II. [...]. III. Na hipótese dos autos, o Recorrido apresentou Laudo Médico (fl. 32), que atestou a necessidade do uso de fraldas descartáveis, haja vista ser portador de Demência, Alzheimer e Parkinson, o que lhe ocasiona incontinência urinária permanente. IV. É dever da Administração Pública, havendo prescrição médica, fornecer fraldas geriátricas, visto que imprescindível à efetivação do direito à saúde. (TJ-ES - AI: 00148405220158080014, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 26.04.2016, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04.05.2016).

Sobre a solidariedade dos entes da federação quanto as demandas prestacionais de saúde, vejamos o precedente da Suprema Corte pela seguinte tese firmada (793):

[...]Os entes da federação, em decorrência da competência comum,
são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde
, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
. (destaque).

Extrai-se desses entendimentos que tanto a União, o Estado e o Município são solidariamente responsáveis na prestação do serviço de saúde.

À luz da Constituição, o Estado (gênero) tem o dever de atender gratuitamente à apelada na sua pretensão, qual seja, o fornecimento de fraldas geriátricas descartáveis, posto que restou demonstrado por meio dos autos a sua necessidade no uso destas (laudo fl. 14).

Expostos esses fundamentos, embora sabiamente tenha o eminente Relator reconhecido a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo diante da responsabilidade solidária, entendeu que tal reconhecimento não induz a todos estes pela responsabilização, posto que referidas responsabilidades encontram-se definidas na Lei n. 8.080/90 que preconiza a distribuição de competências, com descentralização político-administrativa do sistema, de forma regionalizada e hierarquizada.

Todavia, da análise do tema 793 firmado pelo STF, verifica-se em sua parte final que
"diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização
,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Apesar de brilhantemente o eminente Relator trazer a baila que referidas responsabilidades encontra-se definidas pela Lei n. 8.080/90 e com isso, entende que a demanda deve ser endereçada com adequação e utilidade para uma maior eficiência da prestação do serviço, entendo que a Suprema Corte deixou bem claro que
independente
mente
de qual ente federativo esteja no polo passivo, a responsabilidade nos serviços e ações de saúde pública será
solid
ária
.

Assim, em observância à parte final exarada no Tema 793, se faz necessário determinar a quem recairá o cumprimento da obrigação, independente de qual ente federado compõe o polo passivo.

Neste caso, a sentença deve ser parcialmente reformada, para direcionar o cumprimento da obrigação sobre o Município, e só em caso de não atendido, competirá ao Estado do Espirito Santo cumpri-lo.

Diante dos fundamentos, peço vênia ao eminente Desembargador Relator para abrir a divergência e
DAR

PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo para tão somente aplicar o que dispõe a tema 793 do STF e
determinar
que o cumprimento do comando judicial –
fornecer mensalmente 150 fraldas geriátricas a Sra. MARIA DOS SANTOS FERREIRA - deve recair sobre o Município de Apiacá/ES
e, caso não seja atendido, competirá ao Estado do Espirito Santo faze-lo.

Sem custas e honorários.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Jr., pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l

por meio da qual pretende,
Estado do Espírito Santo
, ver reformada a sentença que, em sede de ação civil pública, julgou procedente o pedido autoral para condenar o ente público ao fornecimento de fraldas geriátricas à apelada.

Irresignado, o recorrente sustenta, em síntese:
(i)
não se tratar de demanda de saúde, mas de assistência social;
(ii)
competência do
Município de Apiacá
para atendimento da demanda, segundo as regras de repartição de competência.

O
eminente Relator,
Desembargador

Fernando Estevam Bravin Ruy, acompanhado pelo
douto
Desembargador Raphael Americano Câmara,
conferiu
provimento ao recurso
para
reconhecer a responsabilidade do Município na execução da política de insumos e equipamentos de saúde, julgando improcedentes os pedidos formulados em face d
o

Estado do Espírito Santo
.

Por sua vez,
o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro inaugurou divergência
a fim de

proclamar a solidariedade dos entes federados nos serviços e ações de saúde pública e
dar
parcial provimento ao apelo, atribuindo a responsabilidade ao Município de Apiacá e, na hipótese de desatendimento ao comando judicial, autorizar a responsabilização do Estado do Espírito Santo.

Na sequência, o preclaro Desembargador Samuel Meira Brasil
acompanhou em parte a divergência
,
sobrelevando a impossibilidade de modificação do polo passivo da demanda
, ajuizada exclusivamente em face do Estado do Espírito Santo, reconhecendo, em conclusão, a possibilidade de ressarcimento pelo Município de Apiacá e conferindo parcial provimento ao apelo.

Pois bem.

Após percuciente análise,
hei por bem
aderir ao
voto divergente,
conforme as ponderações promovidas pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior.

Conforme definido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão de Geral 793, conquanto seja solidária a responsabilidade dos entes federados de garantir o acesso básico à saúde,
a autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, deve direcionar o cumprimento material da obrigação atentando para as regras de repartição de competências administrativas, com fulcro na otimização do ressarcimento por quem suportou o ônus financeiro
. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto
responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente
.
2.
A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (STF; RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

Nessa conjuntura, andou bem o magistrado sentenciante ao declarar a responsabilidade do Estado do Espírito Santo pelo cumprimento da obrigação de fornecimento de fraldas à apelada.

Com efeito, afigura-se prudente a ressalva de que
o erário estadual,
ao
suport
ar
o ônus financeiro, seja ressarcido pelo ente municipal
, tendo em vista que, segundo critérios de descentralização e hierarquização estabelecidos na Lei 8.080/90,
“
à direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete
: [...]
dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde
”
(inciso V do art. 18).

É também o entendimento desta Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. FORNECIMENTO DE FRALDAS. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. PRIORIZAÇÃO PELO MUNICÍPIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. A garantia de acesso à saúde, enquanto corolário do direito à vida, é direito do cidadão e está preceituada nos artigos 6º e 196, da CF/88, compondo o mínimo existencial inserto no rol dos direitos indisponíveis, sobretudo em casos como o dos autos, nos quais a recusa do fornecimento de fraldas a pessoas doentes e acamadas apresenta graves consequências, obliterantes de uma vida digna, seja crianças, jovens, adultos ou idosos. II. Na hipótese, sobressai-se a responsabilidade solidária dos entes federados em garantirem o fornecimento de fraldas descartáveis aos hipossuficientes residentes no Município de Mantenópolis que apresentarem prescrição médica a fim de proporcionar-lhes condições mínimas de bem-estar essenciais à efetivação do próprio direito à saúde. III.
Conforme posicionamento firmado em regime de repercussão geral pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE (Tema 793), malgrada a solidariedade dos entes federados nas demandas prestacionais afetas à área da saúde, fruto da competência comum inserta no artigo 23, inciso II, da CF/88, deverá a autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar o cumprimento material da obrigação atentando-se para as regras de repartição de competências administrativas, com fulcro na otimização do ressarcimento por quem suportou o ônus financeiro. IV. Nessa esteira, atentando-se ao disposto no artigo 18, inciso V, da Lei 8080/90, para o qual compete à direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde, assiste razão ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em pugnar pela priorização da obrigação de fornecimento das fraldas pelo MUNICÍPIO DE MANTENÓPOLIS, que deverá ressarcir o ente estatal caso este venha a, eventualmente, suportar o ônus financeiro.
V. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 031100012538, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)

Sem embargo, não se afigura possível transferir o encargo diretamente ao
Município de Apiacá
, direcionando a ele o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competências, haja vista que a municipalidade não é parte na ação.

Do exposto
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou
parcial
provimento
para manter a sentença de procedência, autorizando, todavia, o ressarcimento do
Estado
do Espírito Santo
pelo
Município de Apiacá
após o cumprimento da obrigação.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000509-53.2019.8.08.0005

RELATOR : DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : MARIA DOS SANTOS FERREIRA

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

MAGISTRADO : EVANDRO COELHO DE LIMA

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos em razão da divergência de posicionamentos sobre a matéria devolvida a esta Corte.

Para situá-los, destaco que se trata da continuação de julgamento da Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em face da r. sentença que, em Ação Civil Pública movida pelo
parquet,
condenou o ente público ao fornecimento de fraldas geriátricas à jurisdicionada tutelada na demanda.

O preclaro Relator Des. Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou o julgamento proferindo voto no sentido de dar provimento ao recurso do Estado, por considerar que é atribuição do Município o fornecimento de insumos pleiteados.

O Desembargador Raphael Americano Câmara acompanhou o Relator.

Em voto vista, por sua vez, o eminente Des. Raimundo Siqueira Ribeiro manifestou voto divergente, para dar provimento parcial ao apelo,
“tão somente aplicar o que dispõe a tema 793 do STF e determinar que o cumprimento do comando judicial – fornecer mensalmente 150 fraldas geriátricas a Sra. MARIA DOS SANTOS FERREIRA - deve recair sobre o Município de Apiacá/ES e, caso não seja atendido, competirá ao Estado do Espirito Santo fazê-lo.”

E, após compulsar detidamente o assunto tratado na demanda, hei por bem acompanhar em parte a divergência, apenas destacando outros aspectos.

De fato, como bem destacado pelos e. pares que me antecederam, não há dúvidas quanto à responsabilidade solidária dos entes federativos em relação à efetivação do direito à saúde, caracterizado pelo fornecimento de medicamentos e/ou insumos, além da realização de procedimentos médicos aos necessitados, conforme consagrado pelo STF no julgamento da repercussão geral relativa ao Tema 793. Vejam:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1.
É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
2.
A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.

(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

E, quanto a temática, sobretudo pelos embates que surgiram no país em decorrência da interpretação do julgamento do STF, o Colendo Superior Tribunal de Justiça concluiu,
recentemente
, o julgamento do
Incidente de Assunção de Competência
, recurso repetitivo relativo ao
Tema IAC 14
, a saber:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. REGISTRO NA ANVISA. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. OCORRÊNCIA. INTERESSE JURÍDICO DA UNIÃO. EXAME. JUSTIÇA FEDERAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA.

1.
O STF, embora tenha mantido a orientação dominante nas Cortes Superiores acerca da responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde, com fundamento nos arts. 23, II, e 198 da CF/1988, quando julgou os EDcl no RE n. 855.178/SE (Tema 793), acabou inovando o cenário jurídico, ao exigir, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competências do SUS, assim como determine à pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária ressarcir a quem suportou tal ônus.

2. Essa mudança de cenário, por sua vez, acarretou uma divergência de interpretação do Tema 793 do STF entre as Justiças estadual e Federal e fez renascer a discussão relacionada à natureza do litisconsórcio formado em tais casos, há muito pacificada nos tribunais superiores.

3. Não obstante o disposto nos arts. 109, I, da CF/1988 e 45 do CPC/2015, bem como o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça nas Súmulas 150 e 254, imensa quantidade de conflitos de competência a respeito da aludida matéria começou a chegar diariamente a esta Corte de Justiça, notadamente após o julgamento do Tema 793 (Emb. Decl. no RE 855.178/SE) pelo STF.

4. No julgamento do Tema 793, o STF não avançou nas questões de natureza processual que normalmente são debatidas no âmbito do conflito de competência, a título de exemplo: a) a maneira como a União irá assumir a posição de parte nos processos relativos à saúde, vale dizer, a modalidade de intervenção, b) a competência estabelecida no art. 109, I, da CF/1988 (ratione personae) e c) o juízo competente para decidir sobre eventual formação de litisconsórcio passivo.

5. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, com fulcro nos arts. 947 do Código de Processo Civil/2015 e 271-B do RISTJ, afetou os Conflitos de Competência n. 187.276/RS, 187.533/SC e 188.002/SC à sistemática do incidente de assunção de competência (IAC 14), para definir o juízo competente para o julgamento de demanda relativa à dispensação de tratamento médico não incluído nas políticas públicas, sendo o conflito de competência a via adequada para dirimir a questão de direito processual controvertida.

6. A controvérsia objeto do RE 1.366.243/SC - Tema 1234 do STF - não prejudica o exame da temática delimitada no IAC 14/STJ por esta Corte de Justiça, já que a suspensão ali determinada é dirigida aos recursos especiais e recursos extraordinários em que haja discussão sobre a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda.

7.
Embora seja possível aos entes federais organizarem-se de maneira descentralizada com relação às políticas públicas na área da saúde, essa organização administrativa não afasta o dever legal de o Estado (latu sensu) assegurar o acesso à medicação ou ao tratamento médico a pessoas desprovidas de recursos financeiros, em face da responsabilidade solidária entre eles. Em outras palavras, a possibilidade de o usuário do SUS escolher quaisquer das esferas de poder para obter a medicação e/ou os insumos desejados, de forma isolada e indistintamente - conforme ratificado pelo próprio STF no julgamento do Tema 793 -, afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário, por notória antinomia ontológica.

8.
A dispensação de medicamentos é uma das formas de atender ao direito à saúde, que compõe a esfera dos direitos fundamentais do indivíduo, mas não é, em si, o objeto principal da obrigação de prestar assistência à saúde de que trata o art. 196 da Constituição Federal.

9.
As regras de repartição de competência administrativa do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração do polo passivo delineado pela parte no momento do ajuizamento da demanda, mas tão somente para redirecionar o cumprimento da sentença ou de determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, nos termos do decidido no julgamento do Tema 793 do STF.

10. O julgamento do Tema 793 do STF não modificou a regra de que compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas (Súmula 150 do STJ), bem como de que não cabe à Justiça estadual reexaminar a decisão, manifestando-se contrariamente (Súmula 254 do STJ).

11.
Quanto ao ônus financeiro da dispensação do medicamento, insumos e tratamentos médicos, nada impede que o ente demandado se valha do estatuído no art. 35, VII, da Lei n. 8.080/1990, que prevê a possibilidade de "ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo" caso, ao final, demonstre não ser sua a atribuição para o fornecimento do fármaco, assim como do disposto nos arts. 259, parágrafo único, 285 do Código Civil/2002 e 23 do Decreto n. 7.508/2011.

12.
Ainda que haja entraves burocráticos para o ressarcimento, a solução para o problema não é transferir a demanda para a Justiça Federal em situações em que isso não é cabível, ao arrepio da legislação processual civil e da Constituição Federal, sob pena de impor diversos obstáculos ao paciente que depende de fármaco e/ou tratamento médico urgente para evitar o agravamento de sua doença ou até mesmo o risco de morte
.

13.
Quando o magistrado determinar que a obrigação de fornecer medicamento fora da lista do SUS seja cumprida por determinado ente público, nada impede que, posteriormente, reconheça-se a possibilidade de ressarcimento por outro, caso se entenda ser deste último o dever de custeio. Precedente do STJ.

14. A jurisprudência desta Corte, consolidada no REsp n. 1.203.244/SC, no sentido de inadmitir o chamamento ao processo dos demais devedores solidários em demandas de saúde contra o SUS, na forma do art. 130 do CPC/2015, deve ser mantida, exceto se houver posterior pronunciamento do STF em sentido contrário.

15. Solução do caso concreto: na hipótese, a parte autora escolheu litigar contra o Estado do Rio Grande do Sul e o Município de Vacaria. Contudo, o Juiz estadual determinou a remessa dos autos à Justiça Federal, por entender que a União deve figurar no polo passivo da demanda, sem que haja nenhuma situação de fato ou de direito que imponha a formação de litisconsórcio passivo necessário, de modo que a ação deve ser processada na Justiça estadual.

16. Tese jurídica firmada para efeito do artigo 947 do CPC/2015:

a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar;

b) a
s regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura da ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal.

c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).

17. Conflito de competência conhecido para declarar competente para o julgamento da causa o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível Adjunto da Comarca de Vacaria/RS.

(CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 18/4/2023.)

Peço
venia
para transcrever parte do voto do Eminente Relator do IAC acerca do assunto ora em cotejo:

Embora seja possível aos entes federados organizarem-se de maneira descentralizada com relação às políticas públicas de saúde,
essa organização administrativa não afasta o dever legal de o Estado (
latu sensu
) assegurar o acesso à medicação ou tratamento médico para pessoas desprovidas de recursos financeiros, em face da responsabilidade solidária entre eles
.

Em outras palavras,
a possibilidade de o usuário do SUS escolher quaisquer das esferas de poder para obter o tratamento médico (medicação e/ou insumos) desejado, de forma isolada e indistintamente, conforme ratificado pelo próprio STF no julgamento do Tema 793,
afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário
, por notória antinomia ontológica
.

(omissis
)

Vale dizer, até que se desfaçam as premissas acima citadas, e outras sejam estabelecidas em seu lugar, nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar.

Nessa quadra,
as competências administrativas no SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração da composição do polo passivo delineado pela parte no momento do ajuizamento da demanda, mas tão somente para fins de direcionamento do cumprimento da sentença ou de determinação do ressarcimento ao ente que suportou o ônus financeiro no lugar do administrativamente competente, nos termos inclusive do que decidido no julgamento do Tema 793 do STF.
A propósito: AgInt no REsp n. 1.947.928/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/06/2022, DJe de 23/06/2022.

(
omissis
)

6) REDIRECIONAMENTO DA DEMANDA AO ENTE RESPONSÁVEL PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE E CHAMAMENTO AO PROCESSO DO COOBRIGADO

Quanto ao ônus financeiro da dispensação do medicamento, nada impede que o ente demandado se valha do estatuído no art. 35, inciso VII, da Lei n. 8.080/1990, que prevê a possibilidade de "ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo" caso, ao final, demonstre não ser sua a atribuição para o fornecimento do fármaco.

Ademais,
o direito de os Estados e os Municípios buscarem, em relação à União, o ressarcimento do que houverem honrado a maior ou fora de sua competência administrativa também encontra amparo nos arts. 259, parágrafo único, e 285 do Código Civil de 2002
.

É certo, ainda, que
o art. 23 do Decreto n. 7.508/2011 prevê que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pactuarão nas respectivas Comissões Intergestores as suas responsabilidades em relação ao rol de ações e serviços constantes da RENASES
”.

Ainda que haja trâmites burocráticos para o ressarcimento, a solução para o problema não é transferir a demanda para a Justiça Federal em situações em que isso não é cabível, ao arrepio da legislação processual civil e da Constituição Federal, sob pena de impor diversos obstáculos ao paciente que depende do fármaco e/ou tratamento médico urgente para evitar o agravamento de sua doença ou até mesmo o risco de mort
e.

Com efeito,
eventual ressarcimento que se fizer necessário poderá ser levado à discussão na seara administrativa ou por meio de ação judicial, não havendo aqui violação da coisa jugada, haja vista a responsabilidade solidária entre os entes federativos
.

Frise-se que quando o magistrado determinar que a obrigação de fornecer medicamento fora da lista do SUS seja cumprida por determinado ente público, nada impede que reconheça a possibilidade de ressarcimento por outro, caso se entender ser deste último o dever de custeio.

E a responsabilidade pelo pagamento pode ser definida posteriormente, administrativamente ou mesmo judicialmente.

A propósito, entendo que o fato de o ente público responsável pelo custeio não ter integrado o polo passivo da lide durante a fase de conhecimento da demanda de saúde não exclui a possibilidade de se exigir o ressarcimento posterior daquele.

Esta Corte já teve oportunidade de debater situação semelhante quando do exame do Tema Repetitivo n. 1.044 (REsp 1.823.402/PR), oportunidade em que foi fixada a tese de que “nas ações de acidente do trabalho, os honorários periciais, adiantados pelo INSS, constituirão despesa a cargo do Estado, nos casos em que sucumbente a parte autora, beneficiária da isenção de ônus sucumbenciais, prevista no parágrafo único do art. 129 da Lei 8.213/1991”.

Naquela ocasião, houve oposição de aclaratórios, em que foi apresentado o fundamento de que o Estado não poderia custear os honorários periciais na forma como constante da tese acima citada, justamente porque não teria integrado o polo passivo da lide.

O argumento, porém, foi rejeitado neste Tribunal Superior, com a seguinte motivação: (
omissis
)

Entendo que raciocínio semelhante poderia ser empregado em relação aos casos em que se discutirá o futuro dever de custeio do medicamento/tratamento garantido judicialmente
.

(
omissis
)

Se, de um lado, há o cidadão com demanda urgente ou importante de saúde e, de outro, as políticas públicas dispersas em diversos atos normativos e, muitas vezes, com trâmites que não favorecem a satisfação das necessidades apresentadas nos autos principais, deve prevalecer o interesse do hipossuficiente, que objetiva a tutela do bem maior, qual seja, a saúde/vida
. - [grifos não originais]

No caso em apreço, considerando o julgamento vinculante do STJ e, diante da responsabilidade solidária dos entes federativos e, ainda, da
impossibilidade de modificação do polo passivo
da demanda, na qual foi incluído
apenas
o Estado do Espírito Santo, permanece hígida a r. sentença que julgou procedente a pretensão, para condenar o ente público Demandado ao fornecimento dos insumos.

Reconheço, porém, a
possibilidade de
ressarcimento
do Estado em face do Município de Apiacá, tendo em vista a competência do ente municipal para o fornecimento dos insumos requeridos, a ser realizada em sede de cumprimento judicial.

Além do caso relativo aos honorários periciais adiantados pelo INSS em demanda envolvendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, mencionada no referido IAC, destaco que raciocínio semelhante já fora adotado neste e. TJES em relação à obrigação de o Estado custear os honorários advocatícios a defensor dativo nomeado pelo juízo em demanda que o ente público sequer integrou. A fundamentação é semelhante à presente situação, remetendo à fase satisfativa o acerto de contas entre os entes públicos, se for o caso.

Desta feita, acompanho em parte a divergência, para
dar provimento parcial
ao Recurso de Apelação do Estado do Espírito Santo e manter a r. sentença de procedência, entretanto ressalvada a possibilidade de ressarcimento do custeio dos insumos em relação ao Município, nos termos da fundamentação.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 30/33, integrada pela decisão de fls. 39/40, proferida pelo magistrado da 1ª Vara Única de Apiacá/ES, que, nos autos da ação civil pública, movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em favor de
MARIA DOS SANTOS FERREIRA
, julgou procedente a ação civil pública para condenar o réu na obrigação de fornecer fraldas geriátricas mensalmente à Sra. Maria dos Santos Ferreira.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 43/48, o apelante, em resumo, afirma que:
(I)
“o pedido de fornecimento de fraldas descartáveis, ainda que de uso para o suposto e hipotético tratamento de doença, insere-se no âmbito da esfera de atuação da assistência social, e não da saúde (art. 196, CF), não havendo como se aplicar a regra quanto a solidariedade reconhecida pela jurisprudência do STF (RE 855.178/SE) para permitir que todos os entes públicos possam figurar no polo passivo de demandas afetas ao direito a saúde”;
(II)
“a Lei federal n° 8.742/1993 prevê a competência dos Municípios na seara da assistência social, estabelecendo que a prestação dos serviços de que trata o art. 23 da lei configura atribuição da referida esfera federada.”; e que
(III)

“
Ainda
q
ue se entenda
q
ue se trata de direito a sa
ú
de, n
ão
sendo acolhido o posicionamento antes defendido acerca de o fornecimento de fraldas configurar ‘serviço assistencia
l’
e estar sob a ‘responsabilidade do município’. Nota-se que essa dispensação, como hipotético corolário do direito 6 sade, permaneceria enquadrada entre as atribuições dos Municípios, conforme normas de distribuição de responsabilidades no SUS, persistindo a conclusão de
que não
cabe ao Estado fornecer fraldas descartáveis.”;
(IV)
“Quando da instituição do ‘Programa Aqul Tern Farmácia Popular’ (Portaria MS no 3.219 de 20 de outubro de 2010 e, posteriormente, Portaria no 184 de 03 de fevereiro de 2011), o Governo Federal empreendeu estudos para apurar qual a quantidade de fraldas 11 CL descartáveis necessárias para atender a uso racional desse insumo, tendo sido apurado a utilização de 120 (cento e vinte) fraldas por mês, o que equivale a 4 (quatro) unidades ao dia.”

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para:
“
a)
acolher a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Espirito Santo, por se tratar de produtos/insu
m
os da rede básica de sa
ú
de municipal, a fim de garantir a força vinculante e erga omnes da decisão do STF no TEMA 793;
b)
no mérito, indeferir o pedido de fornecimento de fraldas, e, subsidiar
ia
mente, limitar qualquer eventual condenação a quantidade de 120 (cento e vinte) fraldas por
m
ê
s; c)
em eventual condenação, que a ordem de cumprimento seja dirigida pri
m
eiro ao Município e, so
m
ente na falta deste, direcionada ao Poder Público estadual, nos termos do TEMA 793, STF.”

Em breve histórico, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ajuizou ação civil pública, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
narrando que a senhora Maria dos Santos Ferreira, é acamada há sete anos, com necessidade de uso contínuo de 05 de fraldas geriátricas, por dia, tamanho "G".

Consta da declaração médica anexada aos autos que a idosa é acometida das seguintes cornorbidades: VASCULOPATIA PERIFÉRICA (CID1O -173.9); HIPERTENSÃO ARTERIAL (CID1O -110); DOENÇA DE ALZHEIMER (CID 10 - G30.9); CAQUEXIA (CID10 – R64) e INCONTINÊNCIA URINARIA (CID1O - R32).

Requereu, pois, que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
seja condenado a fornecer as fraldas geriátricas de que necessita a octogenária.

Postas estas premissas, sobre a alegada ilegitimidade sustentada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, observa-se que a Constituição da República Federativa do Brasil preleciona o seguinte sobre a assistência à saúde:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O excelso Supremo Tribunal Federal reiterou o posicionamento majoritário da jurisprudência pátria e, em sede de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral, decidiu que os entes políticos são solidariamente responsáveis por garantir o direito à saúde.
In verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator(a): Min. Luiz Fux, julgado em 05/03/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-050 Divulg 13-03-2015 Public 16-03-2015).

Portanto, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
é legítimo para figurar no polo passivo da demanda.

Por outro lado, não obstante a responsabilidade solidária instituída constitucionalmente e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento acima mencionado não induz à necessária resposabilização de todos os entes federados que eventualmente encontrem-se no polo passivo da ação, pois não se pode ignorar a definição das responsabilidades de cada ente da federação no âmbito do Sistema Único de Saúde, que também encontra amparo constitucional.

Em outras palavras, embora fixada a responsabilidade solidária dos entes públicos, essa é considerada, também, subsidiária, uma vez que não se pode olvidar que a Carta Constituicional e a Lei nº 8.080/90 preconizam uma distribuição de competências, com descentralização político-administrativa do sistema, de forma regionalizada e hierarquizada.

À vista disso, conquanto entenda a relevância dos pedidos em demandas que versam sobre saúde, como a presente, tenho firme compreensão de que incumbe ao Poder Judiciário, instado a se pronunciar sobre o caso concreto, orientar o jurisdicionado para endereçar a demanda, com adequação e utilidade, à esfera do Poder Público que em tese tenha a atribuição normativa de atendê-la, de modo a colaborar com a eficiência da prestação do serviço.

A Lei nº 8.080/1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, subdivide as atribuições relativas à prestação de saúde hierarquicamente, cabendo à União o fornecimento de procedimentos e insumos de alta complexidade/alto custo, aos Estados os de média complexidade e aos Municípios as ações básicas e de baixa complexidade.

Esclareça-se, por oportuno, que segundo a Resolução nº 39, de 9 de dezembro de 2010 do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, o fornecimento de fraldas descartáveis é prestação de saúde, não se enquadrando na Assistência Social:

Art. 1º Afirmar que não são provisões da política de assistência social os itens referentes a órteses e próteses, tais como aparelhos ortopédicos, dentaduras, dentre outros; cadeiras de roda, muletas, óculos e outros itens inerentes à área de saúde, integrantes do conjunto de recursos de tecnologia assistiva ou ajudas técnicas, bem como medicamentos, pagamento de exames médicos, apoio financeiro para tratamento de saúde fora do município, transporte de doentes, leites e dietas de prescrição especial e fraldas descartáveis para pessoas que têm necessidades de uso.

Nesse sentido, é de responsabilidade do
Município
dar execução à política de insumos e equipamentos de saúde, sendo que as fraldas descartáveis são consideradas itens básicos de saúde.

Portanto, é atribuição da municipalidade e não do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
o fornecimento dos insumos pleiteados no caso concreto – fraldas geriátricas –, circunstância que, isoladamente, já seria suficiente à reforma a sentença ora recorrida.

Para além disso, não consta dos autos nenhuma solicitação administrativa dos aludidos insumos junto ao ente municipal ou junto ao ente estadual, o que corrobora a percepção de que a imposição do seu fornecimento por meio de comando judicial, de forma direta, vai de encontro à necessária conformação do direito de acesso à saúde.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator.