Tribunal: TJES
Processo: 0018489-53.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Crime Tentado; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-04-25

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TRÁFICO DE DROGAS. ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA FUNDAMENTADA. REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA EM 2/3. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
dequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na
desvaloração da
culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime.

2.

J
á se destacou no STJ o entendimento no sentido
“
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

3.

A
redução
da pena
pela tentativa varia de acordo com o
iter criminis
percorrido pelo agente na prática delituosa. Assim sendo, quanto mais o agente beirar os limites consumativos, menos será a redução imposta.
R
estou comprovado que a intenção do apelante era por fim à vida das vítimas, somente não consumando o crime por situação alheia à sua vontade.

4
.

No caso, o apelante queria matar uma das vítimas e não se importou em efetuar disparos de arma de fogo em via pública, sabendo que poderia atingir diversos transeuntes.

5
.
Na hipótese, o agente atuou com desígnios autônomos, ou seja, atuou com dolo em cada um dos crimes, querendo praticar vários resultados. Por isso, mant
ém-se
o concurso formal impróprio.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018489-53.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HEBERTY FARIAS DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TRÁFICO DE DROGAS. ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA FUNDAMENTADA. REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA EM 2/3. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
dequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na
desvaloração da
culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime.

2.

J
á se destacou no STJ o entendimento no sentido
“
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

3.

A
redução
da pena
pela tentativa varia de acordo com o
iter criminis
percorrido pelo agente na prática delituosa. Assim sendo, quanto mais o agente beirar os limites consumativos, menos será a redução imposta.
R
estou comprovado que a intenção do apelante era por fim à vida das vítimas, somente não consumando o crime por situação alheia à sua vontade.

4
.

No caso, o apelante queria matar uma das vítimas e não se importou em efetuar disparos de arma de fogo em via pública, sabendo que poderia atingir diversos transeuntes.

5
.
Na hipótese, o agente atuou com desígnios autônomos, ou seja, atuou com dolo em cada um dos crimes, querendo praticar vários resultados. Por isso, mant
ém-se
o concurso formal impróprio.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0018489-53.2019.8.08.0024

APELANTE: HEBERTY FARIAS DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
HEBERTY FARIAS DE OLIVEIRA
, em face da Sentença de fls.
368/372 proferida pela Juíza Substituta da 1ª Vara Criminal de Vitória/ES,
Dra. Lívia Regina Savergnini Bissoli Lage
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante nas sanções cominadas à conduta tipificada no art. 121, §2º, incisos V e VII, na forma do art. 14, inciso II (três vezes),
todos
do Código Penal e art. 33 c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006.
Totalizou o montante de pena para todos os crimes em 67 (sessenta e sete) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, letra “a”, do Código Penal, conden
ando-o

ainda
ao pagamento de 1.020 (mil e vinte) dia-multa,
que
valor
ou
em um trigésimo do salário-mínimo vigente à data do fato.

Recurso interposto
à
fl. 390 e razões recursais apresentadas
à
s fls. 391/401, pretendendo-se, em síntese:
(i)
que a pena base seja fixada em patamar inferior a 21 (vinte e um) anos, haja vista a alegada deficiência argumentativa da sentença ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP;
(ii)
que seja aplicada a fração máxima de redução da pena pela tentativa (2/3),
considerando
o fato de que o apelante sequer chegou próximo ao resultado morte;
(iii)
que seja reconhecido o concurso formal próprio, resultando no redimensionamento da penal final aplicada ao apelante.

Contrarrazões do Ministério Público do Estadual foram apresentadas às fls. 402/408, pugnando pelo improvimento do recurso, as quais foram seguidas do Parecer da d. Procuradoria de Justiça no mesmo sentido (ID 3947340).

Eis o breve relatório. À revisão.

Vitória-ES, 13 de março de 2023.

Desembargador
Walace Pandolpho Kiffer

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0018489-53.2019.8.08.0024

APELANTE: HEBERTY FARIAS DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
HEBERTY FARIAS DE OLIVEIRA
, em face da Sentença de fls.
368/372 proferida pela Juíza Substituta da 1ª Vara Criminal de Vitória/ES,
Dra. Lívia Regina Savergnini Bissoli Lage
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante nas sanções cominadas à conduta tipificada no art. 121, §2º, incisos V e VII, na forma do art. 14, inciso II (três vezes),
todos
do Código Penal e art. 33 c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006.
Totalizou o montante de pena para todos os crimes em 67 (sessenta e sete) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, letra “a”, do Código Penal, conden
ando-o

ainda
ao pagamento de 1.020 (mil e vinte) dia-multa,
que
valor
ou
em um trigésimo do salário-mínimo vigente à data do fato.

Recurso interposto
à
fl. 390 e razões recursais apresentadas
à
s fls. 391/401, pretendendo-se, em síntese:
(i)
que a pena base seja fixada em patamar inferior a 21 (vinte e um) anos, haja vista a alegada deficiência argumentativa da sentença ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP;
(ii)
que seja aplicada a fração máxima de redução da pena pela tentativa (2/3),
considerando
o fato de que o apelante sequer chegou próximo ao resultado morte;
(iii)
que seja reconhecido o concurso formal próprio, resultando no redimensionamento da penal final aplicada ao apelante.

Contrarrazões do Ministério Público do Estadual foram apresentadas às fls. 402/408, pugnando pelo improvimento do recurso, as quais foram seguidas do Parecer da d. Procuradoria de Justiça no mesmo sentido (ID 3947340).

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 1º de julho de 2019, aproximadamente às 21h30min, na Escadaria José Machado, Bairro Tabuazeiro, próximo à antiga Creche, em via pública, no Município de Vitória, o denunciado agindo com
animus necandi
e fazendo uso de arma de fogo, iniciou a conduta de matar os policiais militares CB PM Vitor Roepke, SGT PM Anderson Batista e SD PM Isac Costa Silva Lopes, somente não consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade, visto que as vítimas revidaram a injusta agressão, efetuando disparos de arma de fogo em sua direção.

Também nas mesmas condições de tempo e local anteriormente informadas, o apelante, com vontade livre e consciente e com emprego de arma de fogo (uma pistola calibre 9mm, marca Canik, número de série raspado, conforme Auto de Apreensão de fls. 14/16 e Laudo Pericial de fls. 146/148), trazia consigo, para fins de mercancia, drogas, vulgarmente conhecidas como “cocaína”, “crack” e “haxixe”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta ainda que, no dia dos fatos os Policiais Miliares estavam realizando patrulhamento ostensivo na Escadaria José Machado, localizado no Bairro Tabuazeiro, quando, no ponto mais alto da Escadaria avistaram Heberty Farias de Oliveira que portava em suas mãos um rádio comunicador e uma pistola, momento em que os policiais deram a voz de abordagem, tendo este desobedecido e efetuado deliberadamente disparos de arma de fogo na direção dos policiais.

Não há controvérsias quanto a autoria e materialidade do crime em apreço, conforme se extrai do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 04), do depoimento dos Policiais Militares Vitor Roepke (fl. 08), Anderson Batista (fls. 11/12) e Isac Costa Silva Lopes (fls. 13/14) em sede policial, do Auto de Apreensão (fls. 17/19), do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 23), bem como o depoimento do Apelante Hebert Farias de Oliveira (fl. 49) em sede policial, nos termos:

“
Que ontem, por volta 19h40min, se encontrava no Morro do Macaco, trabalhando como olheiro; Que o declarante se encontrava com um rádio de transmissão, com objetivo de comunicar aos parceiros a aproximação de policiais; Que o declarante também se encontrava armado com uma pistola 9mm; Que ao notar a aproximação de Policiais Militares, saindo de dentro do mato, o declarante se assustou, momento em que um dos policiais efetuaram disparos em sua direção, tendo um tiro acertado o declarante que caiu naquele exato momento; Que o declarante sacou a pistola e efetuou dois disparos para cima; Que em seguida os policiais se aproximaram e apreenderam sua arma e seu rádio de transmissão; Que em seguida os policiais prestaram socorro ao declarante e o levaram para o Hospital São Lucas; Que o declarante já possui passagem pela justiça por prática de crime de roubo tráfico de drogas”.
(Depoimento do réu, Heberty Farias de Oliveira, em sede policial fls. 49)

Pois bem.

Pugna a d. Defesa que a pena base seja fixada em patamar inferior a 21 (vinte e um) anos, considerando a alegada deficiência na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Em relação aos crimes de homicídio qualificado (art. 121, §2º, incisos V e VII, na forma do art. 14, inciso II - três vezes,
todos
do Código Penal), a reprimenda base foi estabelecida em 21 (vinte e um anos), por considerar desfavoráveis as circunstâncias relativas à
culpabilidade
, em razão de alto grau de reprovação, à
conduta social
, pois existem provas nos autos aptas a negativá-la, à
personalidade
, uma vez que fazia d
a
atividade criminosa seu meio de vida, assim como
à
s
circunstâncias
, que também foi negativa
da
, já que o apelante cometeu o delito utilizando-
se

de
uma arma de fogo importada
(
fabricação
t
urca
)
e com numeração raspada.

Segundo
o
STJ, “
a premeditação do delito demonstra a maior reprovabilidade da conduta, permitindo a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade
”. (AgRg no AREsp n. 1.891.254/GO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022)

Nesse sentido, vejo que, na primeira fase da dosimetria, a pena foi exasperada em 9 (nove) anos acima do mínimo legal, em razão de valoração negativa de quatro circunstâncias e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

E, já se destacou no STJ o entendimento no sentido “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Portanto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime.

Ultrapassada esta questão, passo a análise do pedido de aplicação da fração máxima de redução da pena pela tentativa (2/3), considerando não ter sequer chegado próximo ao resultado morte.

Do mesmo modo, não merece acolhida a tese da defesa visando a aplicação da minorante relativa à tentativa (art. 14, inciso II, do CP) em seu grau máximo 2/3 (dois terços), uma vez que o Magistrado assim o fez levando em consideração o
iter criminis
.

Nesse viés, tem-se que o
iter criminis
corresponde às etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em
l
ei como infração penal, e, compõe-se de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, executórios e consumação), ficando fora dele o exaurimento, quando se apresenta destacado da consumação.

Logo, a redução pela tentativa varia de acordo com o
iter criminis
percorrido pelo agente na prática delituosa. Assim sendo, quanto mais o agente beirar os limites consumativos, menos será a redução imposta.

Desse modo decidiu a Magistrada
a quo
:

“
Presente a minorante da tentativa, diminuo a pena do réu no patamar mínimo (1/3), uma vez que concluiu o
iter criminis
, somente não vindo a consumá-lo, pois a vítima revidou à injusta agressão. Assim, à míngua de causas de aumento de pena, fixo a pena definitiva em 19 anos e 20 dias de reclusão”.

Portanto, restou comprovado que a intenção do apelante era por fim à vida das vítimas, somente não consumando o crime por situação alheia à sua vontade, não merecendo acolhida a tese ora defendida.

Por fim, passo à análise do pedido de reconhecimento do concurso formal próprio, resultando no redimensionamento da pena final aplicada ao apelante.

O concurso formal pode ser dividido em próprio (ou perfeito) ou impróprio (imperfeito). Rogério Greco, em sua obra Curso de Direito Penal, Volume I, explica que a distinção varia de acordo com o elemento subjetivo do agente ao praticar a conduta.

“Nos casos em que a conduta do agente for culposa na sua origem, sendo todos os resultados atribuídos ao agente a esse título, ou na hipótese que a conduta era dolosa, mas o resultado aberrante lhe é imputado culposamente, o concurso será reconhecido como próprio ou perfeito”.

Aplica-se o percentual de aumento de pena de um sexto até a metade.

Continua dizendo que “situação diversa é aquela contida na parte final do
caput
do artigo 70 do Código Penal, em que a lei penal fez prever a possibilidade de o agente atuar com desígnios autônomos, querendo, dolosamente, a produção de ambos os resultados”, nesse caso o concurso será reconhecido como formal impróprio ou imperfeito, aplicando-se a regra do cúmulo material.

Ressalto
que desígnio autônomo quer dizer que a conduta, embora única, é dirigida finalisticamente.
Vale frisar, dolosamente, à produção dos resultados.

No caso dos autos, o apelante queria matar uma das vítimas e não se importou em efetuar disparos de arma de fogo em via pública, sabendo que poderia atingir diversos transeuntes.

Assim, tenho que na hipótese, o agente atuou com desígnios autônomos, ou seja, atuou com dolo em cada um dos crimes, querendo praticar vários resultados.

Por isso, mantenho o concurso formal impróprio.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo na totalidade a sentença guerreada.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)