Tribunal: TJES
Processo: 5007190-86.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS; Competência Tributária
Data de julgamento: 2023-09-20

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007190-86.2022.8.08.0024

EMBT
E
:
SPARTAN DO BRASIL PRODUTOS QUÍMICOS LTDA

EMBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS NO ANO DE 2022. INTUITO DE REDISCUTIR O ENTENDIMENTO CONSIGNADO NO ACÓRDÃO A PRETEXTO DE CONTRADIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AFETAÇÃO DO TEMA 1.266 STF. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS. AUSÊNCIA. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. ACLARATÓRIOS IMPROVIDOS.

I. Os embargos de declaração é um recurso de fundamentação vinculada, estando adstrito à existência dos vícios de omissão, obscuridade e contradição.

II
.
O
vício que autoriza os embargos de declaração é a contradição interna do julgado,
ou seja, entre os
seus
fundamentos e a
sua
conclusão,
vedado a sua utilização
para
impugnar
os fundamentos
que motivaram
esta colenda Câmara
a reconhecer a
legalidade na cobrança do ICMS-DIFAL para os fatos geradores ocorridos no exercício financeiro do ano de 2022
.

I
II.

Sobrestamento do feito que não prospera, porquanto na afetação do Tema 1.266 pelo STF não houve determinação de suspensão nacional dos processos em curso sobre a submissão do ICMS-DIFAL aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

IV.
A pretensão de reexame da matéria

não se coaduna com a natureza e função
dos Embargos de Declaração
, que devem se submeter à regra do artigo
1.022 do
Código de Processo Civil.
Precedentes do STJ.

V
.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007190-86.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SPARTAN DO BRASIL PRODUTOS QUIMICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007190-86.2022.8.08.0024

EMBT
E
:
SPARTAN DO BRASIL PRODUTOS QUÍMICOS LTDA

EMBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS NO ANO DE 2022. INTUITO DE REDISCUTIR O ENTENDIMENTO CONSIGNADO NO ACÓRDÃO A PRETEXTO DE CONTRADIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AFETAÇÃO DO TEMA 1.266 STF. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS. AUSÊNCIA. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. ACLARATÓRIOS IMPROVIDOS.

I. Os embargos de declaração é um recurso de fundamentação vinculada, estando adstrito à existência dos vícios de omissão, obscuridade e contradição.

II
.
O
vício que autoriza os embargos de declaração é a contradição interna do julgado,
ou seja, entre os
seus
fundamentos e a
sua
conclusão,
vedado a sua utilização
para
impugnar
os fundamentos
que motivaram
esta colenda Câmara
a reconhecer a
legalidade na cobrança do ICMS-DIFAL para os fatos geradores ocorridos no exercício financeiro do ano de 2022
.

I
II.

Sobrestamento do feito que não prospera, porquanto na afetação do Tema 1.266 pelo STF não houve determinação de suspensão nacional dos processos em curso sobre a submissão do ICMS-DIFAL aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

IV.
A pretensão de reexame da matéria

não se coaduna com a natureza e função
dos Embargos de Declaração
, que devem se submeter à regra do artigo
1.022 do
Código de Processo Civil.
Precedentes do STJ.

V
.
Recurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007190-86.2022.8.08.0024

EMBT
E
:
SPARTAN DO BRASIL PRODUTOS QUÍMICOS LTDA

EMBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares. Objetiva a Embargante
SPARTAN DO BRASIL PRODUTOS QUÍMICOS LTDA

impugnar o

a
córdão
de
Id nº
4182158
, que
re
s
tou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2. A Lei Complementar nº 190/22, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuou em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei 11.181/2020, que tratou sobre o tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

4. Recurso desprovido, sentença confirmada, para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.

(TJES, Relator
a
:
DES. CONV. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
02/02/2023
)

Para tanto,
n
a
s
suas razões (
Id nº
4553858
),
em apertada síntese,
aduz

que
o
acórdão
é
contraditório, uma vez que reconhece expressamente a tese fixada pelo E. STF sob o Tema 1093 (RE nº 1.287.019/DF), pela qual se exige a edição de Lei Complementar para cobrança do referido DIFAL alusivo ao ICMS, contudo não considerou corretamente que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu tal cobrança (diferencial de alíquota do ICMS) no ordenamento jurídico brasileiro, criando assim espécie tributária que deveria submeter-se ao art.150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal.

Assim, requer
eu
a reforma integral do acórdão objurgado para não se sujeitar à cobrança do diferencial de alíquota no ICMS sem a devida observância do princípio da anterioridade anual, conforme previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, isto é, durante todo o ano de 2022, bem como, subsidiariamente, que se aguarde o pronunciamento definitivo do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, por meio do julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078.

Contudo, sem razão.

Isso porque
considerou-se no acórdão recorrido, que n
o âmbito do Estado do Espírito Santo,

a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia
aqui
sido
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020,
produzindo tão somente eficácia com a promulgação da norma federal,
motivo pelo qual não h
averia
que se cogitar de criação ou majoração de espécie tributária que
afronta
ria o
art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Outrossim,
n
ão prospera o pedido subsidiário
,
porquanto
embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE –
Tema 1.266
), nela não houve determinação de suspensão nacional dos processos.

Assim,
o
s
fundamento
s
apresentado
s
nest
e
recurso
não se trata
m
de incompatibilidade
interna
nos
próprios termos
da decisão objurgada,
incoerência entre os elementos que compõem o
seu
discurso, ou
inexistência de
uma correlação lógica
na sua estrutura
,
mas mero inconformismo do Embargante com a exegese conferida por esta Colenda Câmara
sobre a cobrança do Difal,
o que refoge ao objeto do vício invocado.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

[...].
3. A contradição que dá ensejo à oposição de embargos declaratórios deve ser interna, entre as proposições do próprio julgado impugnado. 4. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt no AREsp 1729157/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 03/03/2021)

[...].
3. A contradição que autoriza a oposição de embargos declaratórios é aquela interna ao julgado, relativa a seus fundamentos e dispositivo, e não a contradição entre este e o entendimento da parte, ou o que ficara decidido na origem, ou, ainda, quaisquer outras decisões do STJ.
Precedentes. [...].(EDcl no REsp 1778048/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

No mesmo sentido, este Sodalício:

[...].

2. No que concerne à tese de que parcela da jurisprudência perfilha-se à ¿teoria da expedição¿, tal não é capaz de descortinar o vício da contradição. Isto porque, a contradição a que se reporta o art. 535, inc. I, do Código de Processo Civil é aquela interna ao julgado, sendo inviável a oposição dos aclaratórios para impugnar a descoincidência entre uma vertente jurídica selecionada pelo prolator e outras concepções discordantes porventura manifestadas pelos pretórios pátrios.
(...). (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 47159000216, Relator
:
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/08/2015, Data da Publicação no Diário: 17/08/2015).

[...].
1. A contradição que autoriza Embargos de Declaração é aquela interna ao julgado, isto é, entre as proposições e conclusões do acórdão e não entre a solução alcançada e a solução que almejava o jurisdicionado. Precedentes da Corte Especial do STJ.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Emb Declaração Ap, 24129003984, Relator
:
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/03/2015, Data da Publicação no Diário: 30/03/2015).

Nesse cenário,
a toda evidênci
a,
o
i
ntuito
d
a
Embargante
não é de esclarecer qualquer vício,
mas sim
viabilizar uma nova apreciação da causa, o que não se permite em sede de aclaratórios,
impondo-se, para tanto, a utilização d
as vias recursais pertinentes a manifestar seu inconformismo e o consequente desejo reformador,
consoante
i
terativa

a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “
[...]
.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão, contradição ou erro material porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso
. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 04/05/2017)

C
onsoante
também
já sedimentado na jurisprudência
“A
adoção, no acórdão embargado, de posição contrária aos interesses da parte embargante, não autoriza a oposição dos embargos de declaração, porquanto inservível para rejulgamento da matér
ia
(EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1420294/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/05/2017, DJe 30/05/2017)
”
,
motivo pelo qual deve ser mantido o voto como lançado.

Decerto, a
s alegações d
o
Embargante mostram-se absolutamente desprovidas de razoabilidade mínima,
bastando a mera leitura do julgado a revelar a
desnecessidade de qualquer esclarecimento
.

E
mbora não haja modificação a fazer, não cabe aplicar à espécie a multa prevista no artigo 1.026, §2º do CPC/2015, vez que não
se
vislumbra
o
caráter protelatório no manejo dos presentes embargos.

D
espiciendas
,
destarte, maiores digressões
,
conheço, contudo,

NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)