Tribunal: TJES
Processo: 0000525-03.2021.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis; Liminar; Energia Elétrica; Servidão Administrativa
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO DIREITO AUTORAL: REJEITADA. MÉRITO: NÃO CABE COBRANÇA DE ITBI SOBRE REGISTRO DE SERVIDÃO DE PASSAGEM, POIS NÃO HÁ TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO DIREITO AUTORAL

1.1.
Alega o apelante que a pretensão formulada pela empresa apelada teria sido indeferida, na esfera administrativa, em verdade, em 16.10.2020 e, na data da interposição desta ação, o prazo de 120 dias previsto na lei regente do tema, para tanto, já teria se esvaído, o que importaria no reconhecimento da decadência do direito autoral.

1.2. Referido raciocínio não se sustenta, pois, em razão da Procuradoria do Município apenas poder opinar se a municipalidade vai ou não agir da forma requerida pelo contribuinte, não há que se imputar ato coator a tal órgão, sendo este último, por óbvio, de responsabilidade exclusiva do Prefeito da localidade, autoridade competente para tanto.

1.3. Dito isto, o parecer da Procuradoria antes citada foi emitido em
16/03/2021
, e tendo este mandado de segurança sido manejado em
25/05/2021
, não há que se falar na ocorrência de decadência do direito autoral.

1.4. Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1. “
Na instituição de servidão administrativa não há a transferência da propriedade, apenas onera-se o bem com um uso público e é isto que deve ser registrado no cartório de imóveis por expressa previsão do art. 167, I, 6, da Lei n. 6.015 /73. Logo, nestes casos não se configura o fato gerador do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis inter vivos, definido no art. 182 da Lei Municipal” (Precedente do TJSC)

3. Sentença mantida.

4. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida e, quanto ao mérito, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000525-03.2021.8.08.0016
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE BREJETUBA
APELADO: TCC - TRANSMISSORA CAMINHO DO CAFE S.A.
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do eminente Relator.

Com o relator

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0000525-03.2021.8.08.0016

APELANTE: MUNICÍPIO DE BREJETUBA, ES

APELADO
:
TCC TRANSMISSORA CAMINHO DO CAFÉ S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível manejado pelo Município de Brejetuba, ES, em desfavor de sentença proferida pelo MM. Juiz da Comarca de Conceição do Castelo, ES, que, nos autos deste
mandamus
, concedeu a segurança pretendida, para proibir da autoridade coatora de exigir ITBI da impetrante quando das averbações das servidões administrativas de passagem de linhas de transmissão de energia elétrica descritas na petição inicial deste writ.

Afirma, no presente, que o direito de impetração desta ação, já teria decaído.

No mérito, aduziu que servidão administrativa seria um direito real de uso, e, por conseguinte, devida a cobrança do ITBI, na situação em análise.

Baseado no exposto, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso e, por conseguinte, pelo reconhecimento da decadência do direito autoral.

Em sede de resposta, a empresa recorrida afirma que o direito da impetração não teria sido atingido pela decadência.

Na sequência, defende a não incidência de ITBI, na situação narrada na vestibular, pois servidão de passagem não implica, dentre outros, em transferência de propriedade.

Cita jurisprudência que entende corroborar sua tese.

Ao final, pugna pela rejeição da preliminar arguida e, quanto ao mérito, requer o conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Pois bem.

PRELIMINARMENTE
.

DA DECADÊNCIA DO DIREITO AO MANEJO DESTE
MANDAMUS
.

Narra o apelante que o direito autoral, no caso, teria decaído.

Explica que a pretensão formulada pela empresa apelada teria sido indeferida, na esfera administrativa, em verdade, em 16.10.2020 e, na data da interposição desta ação, o prazo de 120 dias previsto na lei regente do tema, para tanto, já teria se esvaído, o que importaria no reconhecimento da decadência do direito autoral.

Referida alegação, com todo respeito, não procede.

Explico.

Em suma, o recorrente afirma em sua peça de irresignação que o ato coator seria a data em que exarado um parecer jurídico da lavra da Procuradoria do Município de Brejetuba, ES, elaborado em 16/10/2020, opinando pelo indeferimento do pedido de isenção da apelada e não a data que o prefeito acolheu referida manifestação.

Referido raciocínio não se sustenta, pois, segundo o STF, em decisão tomada no Mandado de Segurança nº 24.631/DF, a autoridade, sequer está vinculada ao Parecer lançado por seu jurídico, podendo, inclusive, caso a situação permita, decidir de forma diversa ao que sua procuradoria opinou, da seguinte forma:

Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.

Evidente que a função da Procuradoria é apenas OPINAR, cabendo à autoridade competente, no caso, o Prefeito, decidir, de forma definitiva, se adota os termos do parecer de seu jurídico ou não, sendo do Prefeito, no caso, portanto, o ato coator apontado, pois o Prefeito, ao acolher o parecer da Procuradoria, definiu a questão em debate, na localidade, em definitivo.

Dito isto, o parecer da Procuradoria antes citada foi emitido em
16/03/2021
, e tendo este mandado de segurança sido manejado em
25/05/2021
, não há que se falar na ocorrência de decadência do direito autoral.

Sem mais,
rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO.

No mérito, o Município Apelante ratificou genericamente as "matérias defensivas alinhavadas às fls. 71/79", repisando que "(...) a servidão administrativa é ônus real de uso e, por conseguinte, devido o imposto na forma do art. 15 e 16, do Código Tributário Municipal, bem assim do art. 35 do CTN". Na sequência, defendeu o Apelante que o art. 1.225, inc. III, do Código Civil, estabelece como espécie de "direitos reais" as "III - Servidões", de modo que, considerando que "na hipótese tracejada, trata-se de servidão administrativa, direito real sobre a coisa móvel, mediante indenização", ocorreria a incidência tributária do "(...) ITBI no exato instante em que há transmissão de bens e direitos".

A tese do município recorrente, tal como alinhavado pela sentença, não procede pois, a jurisprudência, em casos que tais, é uníssona no sentido de que “Na instituição de servidão administrativa não há a transferência da propriedade, apenas onera-se o bem com um uso público e é isto que deve ser registrado no cartório de imóveis por expressa previsão do art. 167, I, 6, da Lei n. 6.015 /73. Logo, nestes casos não se configura o fato gerador do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis inter vivos, definido no art. 182 da Lei Municipal” (TJ-SC - AC: 00148848420118240008 Blumenau 0014884-84.2011.8.24.0008, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 24/09/2019, Segunda Câmara de Direito Público)

No mesmo sentido, STJ:

A servidão administrativa para a passagem de energia elétrica não transmite o bem, apenas limita os poderes do proprietário quanto ao uso e gozo do bem. Da mesma forma, a cessão não representa a perda de terreno, mas a restrição de seu uso. 6. Tanto é assim que a jurisprudência desta Corte entende que o valor percebido pela limitação do uso da propriedade por força da servidão administrativa tem caráter indenizatório, não configurando renda, pois não há acréscimo patrimonial àquele que teve restrição no uso de sua propriedade. (STJ - REsp: 1598564 MT 2016/0095563-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 13/03/2020)

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. ITBI. SE O FATO GERADOR DO ITBI Ê A TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE INTER VIVOS E SE NA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA NÃO HÁ TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE, ENTÃO NÃO SE EVIDENCIA FATO GERADOR PARA A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO (STJ - AREsp: 2099921 RS 2022/0094116-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 07/06/2022)

Pelo exposto, sem mais delongas, a sentença deve ser mantida incólume e, por conseguinte, este recurso deve ser
CONHECIDO, com a rejeição da preliminar arguida e, no mérito, DESPROVIDO.

Sem honorários, por força de previsão legal a respeito.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO DIREITO AUTORAL: REJEITADA. MÉRITO: NÃO CABE COBRANÇA DE ITBI SOBRE REGISTRO DE SERVIDÃO DE PASSAGEM, POIS NÃO HÁ TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO DIREITO AUTORAL

1.1.
Alega o apelante que a pretensão formulada pela empresa apelada teria sido indeferida, na esfera administrativa, em verdade, em 16.10.2020 e, na data da interposição desta ação, o prazo de 120 dias previsto na lei regente do tema, para tanto, já teria se esvaído, o que importaria no reconhecimento da decadência do direito autoral.

1.2. Referido raciocínio não se sustenta, pois, em razão da Procuradoria do Município apenas poder opinar se a municipalidade vai ou não agir da forma requerida pelo contribuinte, não há que se imputar ato coator a tal órgão, sendo este último, por óbvio, de responsabilidade exclusiva do Prefeito da localidade, autoridade competente para tanto.

1.3. Dito isto, o parecer da Procuradoria antes citada foi emitido em
16/03/2021
, e tendo este mandado de segurança sido manejado em
25/05/2021
, não há que se falar na ocorrência de decadência do direito autoral.

1.4. Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1. “
Na instituição de servidão administrativa não há a transferência da propriedade, apenas onera-se o bem com um uso público e é isto que deve ser registrado no cartório de imóveis por expressa previsão do art. 167, I, 6, da Lei n. 6.015 /73. Logo, nestes casos não se configura o fato gerador do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis inter vivos, definido no art. 182 da Lei Municipal” (Precedente do TJSC)

3. Sentença mantida.

4. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida e, quanto ao mérito, desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer do recurso para rejeitar a preliminar arguida e, quanto ao mérito, negar provimento a este último, nos termos do voto do Relator.