Tribunal: TJES
Processo: 0002293-63.2018.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – AFASTADA – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS – COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Caso em que o apelante, em suas razões recursais, impugnou especificamente a sentença, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade recursal;

2.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
” (STJ, REsp n. 1.629.505/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016);

3
.
Embora a concessionária de serviço público possa cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. Precedentes deste e. TJES;

4
.
Recurso conhecido e desprovido;

5.
Não verificado o caráter protelatório da apelação, uma vez que, embora não tenha sido provida, foi interposta com base nos direitos fundamentais à ampla defesa, ao contraditório e ao duplo grau de jurisdição, inexistindo abuso que justifique a imposição de multa por litigância de má-fé.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002293-63.2018.8.08.0017
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: DEJAIR GAGNO
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – AFASTADA – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS – COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Caso em que o apelante, em suas razões recursais, impugnou especificamente a sentença, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade recursal;

2.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
” (STJ, REsp n. 1.629.505/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016);

3
.
Embora a concessionária de serviço público possa cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. Precedentes deste e. TJES;

4
.
Recurso conhecido e desprovido;

5.
Não verificado o caráter protelatório da apelação, uma vez que, embora não tenha sido provida, foi interposta com base nos direitos fundamentais à ampla defesa, ao contraditório e ao duplo grau de jurisdição, inexistindo abuso que justifique a imposição de multa por litigância de má-fé.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
contra a r. sentença de fls. 122/124, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Domingos Martins, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por
DEJAIR GAGNO
, a fim de invalidar o débito de R$ 3.888,67 (três mil e oitocentos e oitenta e oito reais e sessenta e sete centavos), decorrente do TOI n. 3329584.

Em suas razões, aduz o apelante que a sentença deve ser reformada pois o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso e a cobrança foi efetuada de forma legítima, nos termos da Resolução n. 414 da ANEEL (fls. 126/144).

A apelada ofertou contrarrazões, alegando preliminarmente que o recurso não deve ser conhecido em razão da falta de dialeticidade e, no mérito, que deve ser mantida a sentença de origem, com a condenação da apelante por litigância de má-fé, em razão do propósito protelatório (fls. 152/163).

Em resposta, a apelante defendeu a presença da dialeticidade e a inexistência de intenção protelatória (id. 5074279).

É o breve
relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Diligencie-se.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002293-63.2018.8.08.0017

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO:
DEJAIR GAGNO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – PRELIMINAR

AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Sabe-se que, por força do princípio da dialeticidade, cabe ao recorrente impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, sob pena de ver seu recurso não conhecido (CPC, art. 932, inc. III).

Quanto a isso, aduz a apelada que o recurso não deve ser admitido, em razão da falta de dialeticidade, porque o apelante teria se limitado a reproduzir os argumentos apresentados na contestação.

Sobre a questão, este egrégio Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que “
A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia
” (TJES; AC 0004027-28.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 02/05/2023; DJES 11/05/2023).

Com essas considerações, entendendo presente a dialeticidade recursal,
REJEITO a preliminar.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002293-63.2018.8.08.0017

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO:
DEJAIR GAGNO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
contra a r. sentença de fls. 122/124, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Domingos Martins, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por
DEJAIR GAGNO
, a fim de invalidar o débito de R$ 3.888,67 (três mil e oitocentos e oitenta e oito reais e sessenta e sete centavos), decorrente do TOI n. 3329584.

Em suas razões, aduz o apelante que a sentença deve ser reformada pois o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso e a cobrança foi efetuada de forma legítima, nos termos da Resolução n. 414 da ANEEL (fls. 126/144).

A apelada ofertou contrarrazões, pedindo que seja mantida a sentença de origem, com a condenação da apelante por litigância de má-fé, em razão do propósito protelatório (fls. 152/163).

Pois bem.

Em primeiro lugar, não vejo como acolher a tese de que, na relação em questão, não incide o Código de Defesa do Consumidor. Isso porque a concessionária apelante amolda-se perfeitamente ao conceito legal de fornecedora, ao passo que o apelado goza da condição de consumidor de um serviço público prestado pela primeira, qual seja a distribuição de energia elétrica (CDC, art. 2º,
caput
e art. 3º,
caput
e § 2º
1
).

Não à toa a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
” (STJ, REsp n. 1.629.505/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016).

Superada essa questão, passo ao exame da regularidade da cobrança fundada em Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI), que nada mais é do que um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado de forma unilateral pela própria concessionária, sem contraditório algum, não tendo força probatória, especialmente quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. Nesse mesmo sentido:

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO. ASTREINTES . AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE COISA JULGADA. POSSIBILIDADE DE POSTERIOR REVISÃO. RECURSOS CONHECIDOS. APELO DA EDP DESPROVIDO. APELO DE RITA DE CÁSSIA PROVIDO.
1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor.
[...]. (TJES, Apelação Cível n. 030190096153, Rel. Des. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 01/02/2022, DJES 25/02/2022)

Por conta disso, esse e. Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de que, “
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado,
mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica
, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário,
não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI)
, conforme estabelece a
Resolução nº 414/2010 da ANEEL
” (TJES, Apelação Cível n. 011200002068, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 28/06/2022, DJES 26/07/2022).

Notemos o teor do art. 129, §§ 6º e 7º, da aludida Resolução 414/2010, da ANEEL:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

[...]

§ 6º
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISSO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7º
Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Levando isso em consideração, verifico que, no caso em apreço, restou demonstrado que não foi observado o regular procedimento administrativo, com a oportunização de prévia avaliação técnica acompanhada pelo consumidor, em manifesto desrespeito à Resolução 414/2010, da ANEEL.

Isso porque, como bem pontuou o d. Juízo de origem na sentença ora combatida, “
Vê-se na peça de defesa que NÃO há provas que tenha o consumidor sido intimado para estabelecimento do contraditório. Embora tenha a ré juntado AR (fl.76) comprovando o envio ao autor do TOI – que diga-se, está ilegível, não se mostrando apto a comprovar o quer que seja –, não há comprovação de que foi ele recebido pelo requerente, também não havendo provas de que foi tentado outro meio de ciência, já que a Resolução 414 fala de 'qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento'"
(fls. 122/124).

No mais, também ressaltou o d. Juízo de origem que, “
Além da não comprovação do recebimento do TOI, também não se vê o acompanhamento da inspeção pelo autor, o relatório de avaliação técnica ou o laudo de perícia técnica, e/ou a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas, não houve implementação de medição fiscalizadora e nem há comprovação de que foi o consumidor comunicado acerca do local, data e hora da realização da avaliação técnica
” (fls. 122/124).

Dessa forma, deve ser mantida a r. sentença, com a declaração da invalidade da cobrança. Friso que, em outras oportunidades, já decidi de igual maneira, conforme se extrai dos seguintes precedentes, de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C – ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA DE CONSUMO – PERÍCIA TÉCNICA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – – DANO MORAL – OCORRÊNCIA – QUANTUM RAZOÁVEL – RECURSO DESPROVIDO. 1
. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). 2. Tal como consignado no édito monocrático, no caso em cotejo, a concessionária recorrente não observou, em sua integralidade, os termos da Resolução da ANEEL que rege a matéria, uma vez que deixou de realizar perícia técnica no local. 3. Na espécie, para além da cobrança indevida – conforme aqui já consignado –, verifico que, conforme consta na r. sentença, o autor se viu obrigado a paralisar sua produção de sorvetes, de forma que a conduta ora em análise, em meu sentir, extrapola o mero dissabor. 4. O valor fixado pelo julgador singular – no importe de quatro mil reais – se revela adequado a reparar o abalo extrapatrimonial suportado pelo autor, não acarretando, sob outro ponto de vista, enriquecimento seu causa. 5. Recurso desprovido. (TJES, AC 0001063-88.2019.8.08.0004, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, j. 01/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR EM DESACORDO COM A RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – IMPOSSIBILIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, § 7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.
2. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).
3. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AC 0012499-23.2019.8.08.0011, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 27/02/2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso,
mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. sentença de origem.

Em tempo, não vislumbro o alegado caráter protelatório da presente apelação, uma vez que, embora não tenha sido provida, foi interposta com base nos direitos fundamentais à ampla defesa, ao contraditório e ao duplo grau de jurisdição, inexistindo abuso que justifique a imposição de multa por litigância de má-fé.

Por fim, em atenção ao art. 85, § 11, do Código de Processo Civil
2
, majoro os honorários para
12%
(doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

1

CDC.

Art. 2°
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. [...]
Art. 3°
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. [...]
§ 2°
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

2

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...]
§ 11.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator - Sessão do dia 20/06/2023