Tribunal: TJES
Processo: 5008491-09.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-09-13

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE
INST
RUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO
S MATERIAIS E MORAIS –
D
ECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO – RELAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS –
FOMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL –
INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 373 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL –
RECURSO PROVIDO.

1. No caso dos autos, os serviços contratados entre as partes foram para fomentar a atividade empresarial da empresa agravada, afastando-se do conceito de consumidor.

2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “é inaplicável o diploma consumerista na contratação de negócios jurídicos e empréstimos para fomento da atividade empresarial, uma vez que a contratante não é considerada destinatária final do serviço” e “inexistindo relação de consumo entre as partes, mas sim, relação de insumo, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e seus regramentos protetivos decorrentes, como a inversão do ônus da prova
ope judicis
(art. 6º, inc. VIII, do CDC)”. (STJ; REsp 2.001.086; Proc. 2022/0133048-0; MT; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 27/09/2022; DJE 30/09/2022).

3. Em razão do afastamento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da falta de desigualdade entre as partes que legitime outra forma de distribuição do ônus da prova, deve ser observada a disciplina do artigo 373 do Código de Processo Civil.

4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008491-09.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CIRURGICA MOSQUEIRA LTDA e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE
INST
RUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO
S MATERIAIS E MORAIS –
D
ECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO – RELAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS –
FOMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL –
INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 373 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL –
RECURSO PROVIDO.

1. No caso dos autos, os serviços contratados entre as partes foram para fomentar a atividade empresarial da empresa agravada, afastando-se do conceito de consumidor.

2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “é inaplicável o diploma consumerista na contratação de negócios jurídicos e empréstimos para fomento da atividade empresarial, uma vez que a contratante não é considerada destinatária final do serviço” e “inexistindo relação de consumo entre as partes, mas sim, relação de insumo, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e seus regramentos protetivos decorrentes, como a inversão do ônus da prova
ope judicis
(art. 6º, inc. VIII, do CDC)”. (STJ; REsp 2.001.086; Proc. 2022/0133048-0; MT; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 27/09/2022; DJE 30/09/2022).

3. Em razão do afastamento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da falta de desigualdade entre as partes que legitime outra forma de distribuição do ônus da prova, deve ser observada a disciplina do artigo 373 do Código de Processo Civil.

4. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
BANESTES S.A. - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão com cópia no id. 5603402 que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por danos materiais e morais” ajuizada contra ela por
CIRURGIA MOSQUEIRA LTDA. E LEONIDAS DIAS MOSQUEIRA
proferiu decisão saneadora para, dentre outras questões, determinar a aplicação do Código de Defesa do consumir e, por consequência, inverter o ônus da prova.

Em suas razões (id. 5603397), o recorrente aduz, em síntese, que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, tampouco a inversão do ônus da prova.

Mediante decisão de id. 5658309 deferi o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao agravo.

Contrarrazões.

Registro na oportunidade que de acordo com art. 937, inciso VIII do CPC e art. 134, 4º do Regimento Interno, não cabe sustentação oral.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5
008491-09.2023.8.08.0000.

AGRAVANTE:
BANESTES S.A. - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

AGRAVADOS: CIRURGIA MOSQUEIRA LTDA. E LEONIDAS DIAS MOSQUEIRA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
BANESTES S.A. - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão com cópia no id. 5603402 que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por danos materiais e morais” ajuizada contra ela por
CIRURGIA MOSQUEIRA LTDA. E LEONIDAS DIAS MOSQUEIRA
proferiu decisão saneadora para, dentre outras questões, determinar a aplicação do Código de Defesa do consumir e, por consequência, inverter o ônus da prova.

Em suas razões (id. 5603397), o recorrente aduz, em síntese, que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, tampouco a inversão do ônus da prova.

Pois bem.

Sobre a inversão do ônus da prova, assim prevê o §1º do artigo 373 do Código de Processo Civil:

Art. 373.
O ônus da prova incumbe:

I –
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II –
ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Para a solução da controvérsia deduzida no presente agravo de instrumento, faz-se necessário, em um primeiro momento, analisar a aplicabilidade ou não, à espécie, das normas do Código de Defesa do Consumidor, para que, caso se conclua pela possibilidade de aplicação das normas consumeristas, seja necessário perquirir sobre a alegada hipossuficiência da parte recorrida, com vistas a autorizar ou não a inversão do ônus da prova.

O c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
A jurisprudência desta Corte tem mitigado a teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade”
(AgRg no AREsp 837.871/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/04/2016, DJe 29/04/2016). E, compartilhando tal entendimento, este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que “
evidenciada a vulnerabilidade técnica de uma empresa perante a outra, a teoria finalista pode ser mitigada para se ter presente relação de consumo entre pessoas jurídicas, permitindo a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor
” (TJES, Apelação n. 048100237410, Rel. Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, Julgado Em 14/08/2018, DJe 24/08/2018). E,

Entretanto, pela análise dos documentos dos autos, não é possível inferir pela mitigação da teoria finalista para aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso em análise. Isso porque o contrato bancário entabulado entre as partes visou a contratação de serviços para intermediação de fornecedores, tributos, salário, conforme depreendido dos documentos de ids. 8019155 e 8019153 dos autos originários.

Deste modo, os serviços contratados entre as partes foram para fomentar a atividade empresarial da empresa agravada, afastando-se do conceito de consumidor. Por sinal, é cediço que “
não se caracteriza como relação de consumo aquela em que o produto é contratado para incremento do seu objeto social, o que está claramente evidenciado nos autos
” (
TJES, AI 5003366-94.2022.8.08.0000, Relator: Julio César Costa de Oliveira, Redator do acórdão: Marianne Júdice de Mattos, Primeira Câmara Cível, Data do Julgamento: 09/08/2022, Data da expedição do acórdão: 20/09/2022).

Nesse ponto, destaco que o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “Nos termos da jurisprudência do STJ, é inaplicável o diploma consumerista na contratação de negócios jurídicos e empréstimos para fomento da atividade empresarial, uma vez que a contratante não é considerada destinatária final do serviço” e “inexistindo relação de consumo entre as partes, mas sim, relação de insumo, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e seus regramentos protetivos decorrentes, como a inversão do ônus da prova ope judicis (art. 6º, inc. VIII, do CDC)”. (STJ; REsp 2.001.086; Proc. 2022/0133048-0; MT; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 27/09/2022; DJE 30/09/2022).

Nesse sentido, é o entendimento dos egrégios Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. EMBARGOS A EXECUÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO DE CONTRATOS. PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO CDC COM INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PEDIDO INDEFERIDO. VALORES TOMADOS JUNTO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA FOMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Estando a decisão recorrida suficientemente motivada e não havendo violação às garantias constitucionais, deve ser afastada a alegação de nulidade por ausência de fundamentação.
A pessoa jurídica que celebra contrato bancário, a fim de obter insumo para sua atividade empresarial não estabelece relação de consumo, por não se amoldar ao conceito de destinatário final, o que torna inaplicável o CDC à relação, conforme precedentes do STJ.
(TJMS; AI 1410009-26.2023.8.12.0000; Aquidauana; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo; DJMS 19/07/2023; Pág. 126)
– grifei.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO BANCÁRIO DE ABERTURA DE CRÉDITO. CAPITAL DE GIRO. INADIMPLEMENTO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. ABUSIVIDADE E NULIDADE DE CLÁUSULAS. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REVISÃO CONTRATUAL. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CALCULADA COM BASE NA TAXA MÉDIA DE MERCADO. POSSIBILIDADE. [...] 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, é inaplicável o diploma consumerista na contratação de negócios jurídicos e empréstimos para fomento da atividade empresarial, uma vez que a contratante não é considerada destinatária final do serviço. Precedentes. Não há que se falar, portanto, em aplicação do CDC ao contrato bancário celebrado por pessoa jurídica para fins de obtenção de capital de giro. 4. Dessa maneira, inexistindo relação de consumo entre as partes, mas sim, relação de insumo, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e seus regramentos protetivos decorrentes, como a inversão do ônus da prova ope judicis (art. 6º, inc. VIII, do CDC). 5. A aplicação da Teoria Finalista Mitigada exige a comprovação de vulnerabilidade técnica, jurídica, fática e/ou informacional, a qual não pode ser meramente presumida (STJ, RESP 2.001.086, Proc. 2022/0133048-0, MT, Terceira Turma, Relª Min. Nancy Andrighi, data do julgamento: 27-09-2022, data da publicação/fonte: DJe 30-09-2022). (TJES; AC 0002736-03.2012.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 28/02/2023; DJES 17/03/2023)

Desta forma, não vislumbro relação de consumo no caso em exame e, por consequência a distribuição do ônus da prova deveria seguir o artigo 373 do Código de Processo Civil.

Não desconheço que o §1º do art. 373 do Código de Processo Civil traz uma nova distribuição dinâmica do ônus da prova, isto é, permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou então à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua o ônus da prova de forma diversa.

Ocorre que, no caso, não restou demonstrada a impossibilidade ou excessiva dificuldade da requerida/agravada na produção das provas referentes aos fatos constitutivos de seu direito, motivo pelo qual se entendo pela impossibilidade de ser deferida a inversão do ônus da prova pretendida.

Pelo exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
para declarar a inaplicabilidade do CDC e afastar a inversão do ônus da prova, determinando a distribuição de modo estático do ônus da prova nos termos do artigo 373, inciso I e II do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)