Tribunal: TJES
Processo: 0024116-63.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0024116-63.2019.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: DANILO GOMES PINTO, JEFERSON CARLOS DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CRIMINAL

-
O
MISSÃO
NO JULGADO
–
ACÓRDÃO
ORIGINÁRIO
QUE
NÃO CONHECEU DOS EMBARGOS
–
DECISÃO DO

STJ –
HABEAS CORPUS DE OFÍCIO

PARA O CONHECIMENTO DO RECURSO E ANALIS
E

D
A MATÉRIA – SENTENÇA MONOCRÁTICA QUE RECONHECEU A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO –

OMISSÃO NA DOSIMETRIA DA PENA - OCORRÊNCIA

-
REPRIMENDA
REDIMENSIONADA
-

EMBARGOS CONHECIDOS
E

PROVIDO
S, APLICANDO-SE O EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU, NA FORMA DO ART. 580 DO CPP
.
1
- Acórdão originário que não conheceu dos Embargos de Declaração. Determinação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, na decisão do
HC
nº845368,

que
concedeu a ordem de ofício, para que este Tribunal examine o pleito defensivo alegado nos Embargos de Declaração.
2
- No caso focado, embora reconhecida a causa especial de diminuição referente ao Tráfico Privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), restou ausente a redução no momento da dosimetria da pena. Omissão verificada.
3
–

Embargos conhecidos e providos, aplicando-se o efeito extensivo ao corréu, na forma do art. 580 do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024116-63.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANILO GOMES PINTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0024116-63.2019.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: DANILO GOMES PINTO, JEFERSON CARLOS DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CRIMINAL

-
O
MISSÃO
NO JULGADO
–
ACÓRDÃO
ORIGINÁRIO
QUE
NÃO CONHECEU DOS EMBARGOS
–
DECISÃO DO

STJ –
HABEAS CORPUS DE OFÍCIO

PARA O CONHECIMENTO DO RECURSO E ANALIS
E

D
A MATÉRIA – SENTENÇA MONOCRÁTICA QUE RECONHECEU A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO –

OMISSÃO NA DOSIMETRIA DA PENA - OCORRÊNCIA

-
REPRIMENDA
REDIMENSIONADA
-

EMBARGOS CONHECIDOS
E

PROVIDO
S, APLICANDO-SE O EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU, NA FORMA DO ART. 580 DO CPP
.
1
- Acórdão originário que não conheceu dos Embargos de Declaração. Determinação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, na decisão do
HC
nº845368,

que
concedeu a ordem de ofício, para que este Tribunal examine o pleito defensivo alegado nos Embargos de Declaração.
2
- No caso focado, embora reconhecida a causa especial de diminuição referente ao Tráfico Privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), restou ausente a redução no momento da dosimetria da pena. Omissão verificada.
3
–

Embargos conhecidos e providos, aplicando-se o efeito extensivo ao corréu, na forma do art. 580 do Código Penal.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0024116-63.2019.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: DANILO GOMES PINTO, JEFERSON CARLOS DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental interposto, mas concedeu Habeas Corpus de ofício, apenas para determinar a este E. Tribunal de Justiça que examine o pleito defensivo, decidindo o mérito da controvérsia, nos Embargos de Declaração opostos por
JEFERSON CARLOS DO NASCIMENTO
em face do v. acórdão de Id n° 5617256 que, à unanimidade, não conheceu do recurso.

Nas razões recursais de Id n° 5025681, a defesa sustenta que houve omissão ao não se pronunciar sobre a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/06, no seu grau máximo.

Na sessão de Julgamento dos Embargos de Declaração, realizada no dia 02/08/2023, este Relator proferiu voto no sentido de não conhecer do recurso interposto, sendo este acompanhado à unanimidade (Id. nº 5617256).

Decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no
Habeas Corpus
nº845368,

concedendo a ordem de ofício, determinando que este Tribunal examine o pleito defensivo.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do ilustre Procurador Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, opinou pelo pelo acolhimento do pleito defensivo, para que seja reconhecida a benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo a sentença, neste ponto, modificada.

Pois bem. Consoante determinação do Tribunal de Cidadania, passo a análise da matéria suscitada nos Embargos de Declaração.

Conforme já exposto na decisão que não conheceu dos presentes Embargos, não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, vez que este apreciou, com plena exatidão e dentro dos seus limites, as pretensões jurídicas
manifestadas em âmbito recursal pela parte embargante
.

Observa-se que o pleito da defesa no Recurso de Apelação foi tão somente pela absolvição do réu.

Na oportunidade, peço vênia para transcrever a ementa, em que claramente se verifica a apreciação da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS RECORRENTES. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 333, NA FORMA DO ARTIGO 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI ANTIDROGAS. ABSOLVIÇÃO.

NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

APELOS

CONHECIDOS

E IMPROVIDOS.
1.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais militares, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório formulado pela defesa dos

réus.

2.
Recursos

conhecidos

e improvidos.

Por sua vez, conforme alegado nos Embargos Declaratórios, apesar de ter sido expressamente reconhecido em sentença que o ora embargante fazia jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em grau máximo, a douta magistrada foi omissa ao deixar de aplicar a benesse na dosimetria da pena.

Ao compulsar sentença monocrática, observo que de fato, a MM ª. Juíza reconheceu a benesse do tráfico privilegiado, nos seguintes termos:

“
Levando-se em consideração que os acusados DANILO e JEFERSON eram primários e portadores de bons antecedentes à época dos fatos, entendo preenchidos os requisitos previstos no §4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, vez que inexistem elementos nos autos que comprovem que os acusados integravam organização criminosa e seus antecedentes criminais são imaculados. Por tais razões, o seu reconhecimento deve prosperar em grau máximo, já que não há elementos em concreto capaz de afastá-los deste patamar
”.

Entretanto, ao realizar a dosimetria da pena, deixou de reduzir a reprimenda. Vejamos:

“
RÉU JEFERSON CARLOS DO NASCIMENTO

DO CRIME DO ARTIGO 33, DA LEI N° 11.343/06

A culpabilidade não ultrapassou os limites do tipo penal; antecedentes são imaculados; não há provas negativas de sua conduta social e a personalidade não há como ser aferida, diante da ausência de elementos nos autos neste sentido; os motivos do crime não merecem valoração negativa, eis que circunscritos à obtenção de dinheiro por meio da venda dos entorpecentes, o que já é valorado pela norma penal em abstrato; as circunstâncias do fato não merecem valoração negativa, eis que são inerentes ao próprio tipo; as consequências extrapenais não ensejam reprovação nesta etapa de aquilatação da pena; o comportamento da vítima - sociedade - é anódino, bem como, levando em consideração a natureza e a quantidade de entorpecentes, fixo a pena base em 5 (cinco) ANOS DE RECLUSÃO e multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, verifico presente a causa de aumento descrita no artigo 40, VI, da Lei n° 11.343/06, conforme já mencionado acima, razão pela qual elevo a pena em 1/6. Desta forma, TORNO EM DEFINITIVA A PENA EM 5 (cinco) ANOS E 10 (dez) MESES DE RECLUSÃO e multa.

Quanto à pena de multa, filio-me à corrente que defende que a mesma deve ser aplicada com base nas circunstâncias judiciais (Art. 42 da Lei Federal n° 11.343/2006) já analisadas e nas circunstâncias atenuantes e agravantes, e que o valor do dia multa deve ser fixado com base na capacidade econômica do Denunciado.

Sendo assim, considerando o disposto no Art. 43, "caput", da legislação federal citada alhures, bem como as circunstâncias judiciais já analisadas, a condição econômica do Denunciado, que não restou debatida nos autos, e, ainda, os limites previstos no preceito secundário do Art. 33, "caput" (de 500 a 1.500 dias-multa), FIXO A PENA DE MULTA EM 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1130 (UM TRIGESIMO) do salário mínimo vigente à época da prática do fato.

Em atenção ao montante da pena privativa de liberdade aplicada e atenta aos critérios vaticinados no artigo 33, §2 e §3° do Código Penal, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicialmente SEMIABERTO
”.

Desta forma, constato que de fato houve omissão na sentença, por ocasião da dosimetria, ao deixar de reduzir a pena do réu, ante o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

Com efeito, procedo a nova dosimetria da pena do embargante.

-
Crime de Tráfico de Drogas (art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06)

Fixada a pena-base do acusado em
0
5

(
cinco
) anos
de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena, inexistem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes.

Permanece a fração de 1/6 (um sexto), ante a causa de aumento descrita no artigo 40, VI, da Lei n° 11.343/06, restando a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, razão pela qual reduzo a pena do réu na fração de 2/3 (dois terços), conforme reconhecido na sentença condenatória
,
fixando a
pena definitiva em 0
1

(
um
) ano,
11
(
onze
) meses

e 10 (dez) dias
de reclusão e
o

pagamento de

110

(
cento e dez
) dias-multa
.

O condenado deverá cumprir a pena no
regime
aberto
,
na forma do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Nos termos artigo 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juiz da Execução.

C
onsiderando o
efeito extensivo
, na forma do art. 580 do CPP, reformulo a dosimetria da pena do
corréu Danilo Gomes Pinto
.

-
Crime de Tráfico de Drogas (art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06)

Na primeira fase, foi fixada a pena-base do acusado em
0
5

(
cinco
) anos
de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena, presente a atenuante da menoridade relativa, contudo, permanece o
quantum
acima fixado, conforme a Súmula 231 do STJ.

Permanece a fração de 1/6 (um sexto), ante a causa de aumento descrita no artigo 40, VI, da Lei n° 11.343/06, restando a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, razão pela qual reduzo a pena do réu na fração de 2/3 (dois terços), conforme reconhecido na sentença condenatória
,
fixando a
pena definitiva em 0
1

(
um
) ano,
11
(
onze
) meses

e 10 (dez) dias
de reclusão e
o

pagamento de

110

(
cento e dez
) dias-multa
.

-
Crime de Corrupção Ativa –
art. 333, do CP

Permanece a pena definitiva fixada em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

DO CONCURSO MATERIAL

Consoante o
concurso material
previsto no artigo 69, do Código Penal, tem-se a
pena definitiva de

Danilo Gomes Pinto
em
03
(
três
)
anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão a o pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa
.

Fixo o
regime aberto
para o cumprimento da pena, na forma do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Nos termos artigo 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juiz da Execução.

Mantenho os demais termos da sentença condenatória.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
E

DOU
-LHE

PROVIMENTO
,

para sanar a omissão nos termos da fundamentação supra,
aplicando o efeito extensivo ao corréu, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)