Tribunal: TJES
Processo: 5006025-76.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO –
AÇÃO ANULATÓRIA -
JUNTADA TARDIA DE DOCUMENTO FASE RECURSAL - CONTRADITÓRIO OBSERVADO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – POSSIBILIDADE – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TUTELA DE URGÊNCIA -
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PROCESSO EM CURSO – NULIDADE – RECURSO
DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Em que pese a rigidez dos artigos 434 e 435 do Código de Processo Civil/15, a doutrina e a jurisprudência têm admitido a juntada de documentos que não sejam novos, durante a fase recursal, em homenagem aos princípios da instrumentalidade das formas, economia e celeridade processual, desde que respeitado o contraditório e não haja má-fé por parte daquele que a requereu.

2. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça perfilha no sentido de que
“as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro”
(STJ, AgInt no REsp 1447738/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

3. Assim, verifica-se que, de fato, o depósito do montante integral do crédito tributário afigura-se como uma hipótese de suspensão de sua exigibilidade. Por outro lado, também é possível referida suspensão quando deferida a tutela de urgência, desde que preenchidos os requisitos do
fumus bonis iuris
e
periculum in m
ora, não sendo necessário, nesses casos, o depósito em questão, nos termos do inciso V, do artigo 151, supramencionado.

4. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estados e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314/SP.

5. O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providencia que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas.

6. No caso vertente, consoante a análise da documentação juntada aos autos, das informações que foram prestadas pelas administradoras de cartão de crédito, em sede de cognição sumária, não havia procedimento administrativo em curso, apenas iniciado a partir da lavratura dos autos de infração, em 22 de agosto de 2019.

7. Conforme destacado em sede de razões recursais, quando o recorrido obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior, uma vez que a intimação da recorrente quanto à existência do procedimento administrativo ocorreu em 21 de agosto de 2019, sendo que, no dia seguinte, isto é, 22 de agosto de 2019, já teria sido lavrado os autos de infração em análise.

8. E, sendo assim, parece-me que o mais correto, ao menos em sede de cognição sumária, é afirmar a nulidade da obtenção daquelas informações, e, como consequência, dos autos de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram.

9. Por derradeiro, prestigiando os princípios da economia e da celeridade processual, tendo em vista o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, entendo como prejudicado o agravo interno interposto pelo ente estadual contra a decisão que deferiu a atribuição de efeito ativo.

10. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo Interno julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006025-76.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DATEX COMERCIO DE TECIDOS E AVIAMENTOS LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E AGRAVO INTERNO
Nº 5006025-76.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: DATEX COMÉRCIO DE TECIDOS E AVIAMENTOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DATEX COMÉRCIO DE TECIDOS E AVIAMENTOS LTDA
contra a r. decisão acostada no ID nº 2898978, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha que, nos autos da “ação anulatória” ajuizada pela agravante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência que visava suspender a exigibilidade dos créditos oriundos dos
autos de infração nºs 5.053.367 e 5.053.369
.

Em suas razões (ID 2899112), a recorrente pugna pela reforma da decisão, sustentando, em síntese, que (i)
“[...] d
eu saída nas mercadorias acobertadas com documentação fiscal, o que desqualifica a natureza da infração lavrada”
; (ii) houve
“[...] um equívoco no lançamento das informações nas competências indicadas nos autos de infrações, inerente ao faturamento bruto, que, após o conhecimento da ação fiscal foram corrigidos e estão sendo quitados no ambiente fiscal da Receita Federal”;
(iii) houve erro na constituição do crédito tributário, uma vez que não ocorrera os fatos descritos na infração; (iv) houve a ausência de procedimento administrativo aberto previamente quando do acesso às suas informações bancárias; (v) é ilegal a cobrança de imposto “por fora” do Sistema Simples Nacional; e (vi) os autos de infração não atende as normas de regência, ocasionado, com isso, a sua nulidade.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer, liminarmente, a concessão da tutela recursal para seja concedido o efeito ativo ao presente recurso, com a consequente concessão da tutela provisória de urgência pleiteada na origem, isto é,
“[...] Suspender liminarmente, com base no art. 151, V, do CTN, a exigibilidade dos créditos tributários constituídos nos Autos de Infrações: N. 5.053.367-7, CDA 06156/2022, Processo 8.704.414-5 e Nº 5.053.369-9, CDA 06185/2022, Processo 8.704.476-5, ante à comprovação de que a Agravante, de fato, realizou operações acobertadas com documentos fiscais de saída das mercadorias por meio de idôneos (SINTEGRA), impedindo-se que a AGRAVADA pratique quaisquer atos de protestos das CDA’s, bem como impeça o prosseguimento de comunicação dos débitos que são objeto da presente, junto ao simples nacional e ainda possibilite a Agravante emitir certidões de débitos positiva com efeito de negativa, até que julgamento final”
.

No mérito, requer o provimento do recurso com a consequente, confirmação da liminar ora pleiteada e a reforma do pronunciamento vergastado.

O pedido liminar foi
deferido
pela decisão acostada no ID 3586739.

O agravado, em sede de contrarrazões, pugnou pelo desprovimento do recurso (ID 3920911).

Em face do pronunciamento que deferiu a tutela recursal de urgência, o ente estadual manejou
agravo interno
(ID 3908496), sendo as contrarrazões deste novo recurso apresentadas pela empresa jurídica foram acostadas no ID 4271455.

Antes, porém, de analisar a pretensão recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se, na origem, de “ação anulatória” ajuizada por
DATEX COMÉRCIO DE TECIDOS E AVIAMENTOS LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
na qual a autora alega

ter sido autuada nos Autos de Infração de números 5.053.369-9 e 5.053.367-7 por
“deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao fisco”.

Alega a requerente que, por supostos erros de sua antiga contabilidade, não teve acesso as informações fiscais referentes ao procedimento fiscalizatório que culminou na lavratura dos autos de Infração e posteriormente à revelia administrativa.

Assevera que, mesmo de forma intempestiva, apresentou impugnação às exações pleiteando a aplicação da retroatividade benigna, gerando e pagando valores (guias DUA), por si calculados sem qualquer interferência da SEFAZ.

Afirma, ainda, que, por ser uma empresa optante do Simples Nacional, não se submeteria à legislação estadual de ICMS, mormente a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), bem como que a exação somente poderia ser colhida através de auto de infração emitido pelo SEFISC.

Sustenta, também, a empresa requerente, a nulidade do processo administrativo por fazer uso de informações bancárias sigilosas sem autorização ou processo administrativo prévio, e ainda que a VRTE não poderia ser utilizado como índice de atualização (SELIC), alegando, por fim, que a multa aplicada teria caráter confiscatório, devendo esta ser anulada ou subsidiariamente, suspenso o respectivo crédito tributário.

Diante desses fatos, em sede de liminar, requereu, com base no art. 151, inciso V, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Autos de Infração n. 5.053.367-7 e 5.053.369-9.

Recebida a inicial, o magistrado singular indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Foi justamente em face deste pronunciamento que a agravante interpôs o presente recurso, que passo a analisar.

É importante esclarecer que o cerne da controvérsia consiste em verificar se estariam presentes, ou não, os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência.

Após uma reanálise dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo que a tutela recursal outrora concedida no ID 3586739 deve ser mantida.

De início, destaco que o ente estadual, em sede de contrarrazões, argumenta que a nova documentação apresentada pela agravante no presente recurso de agravo de instrumento não seria possível, a teor do que dispõe o art. 434 do CPC.

Calha acentuar que, não obstante a rigidez dos artigos 434 e 435 do CPC, a doutrina e a jurisprudência têm admitido a juntada tardia de documentos na seara recursal que não sejam novos, em homenagem aos princípios da instrumentalidade das formas, economia e celeridade processual, desde que respeitado o contraditório e não haja má-fé por parte daquele que a requereu.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO BANCÁRIO. ILEGITIMIDADE DA PARTE QUE INTERPÕE APELAÇÃO. DOCUMENTOS JUNTADOS EM APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. (...)
2. Admite-se a juntada de documentos com a apelação, desde que ausente má-fé e respeitado o contraditório. Precedentes
. (...) (AgInt no AREsp 1131141/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 24/04/2018)

________________________

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA O ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. JUNTADA INTEMPESTIVA DE DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. (...) 2.
Admite-se a juntada extemporânea de documentos quando a parte estiver de boa-fé e o contraditório for preservado
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 58.276/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 05/02/2016)

Outra não é posição adotada por esta c. Terceira Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
DOCUMENTO NOVO JUNTADO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE.
TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA IMPONDO OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO SEU CUMPRIMENTO. MEROS INDÍCIOS. MANUTENÇÃO DAS ASTREINTES. REDUÇÃO DO VALOR. NECESSIDADE. QUANTIA VULTUOSA E QUE EXTRAPOLA A FINALIDADE DA MULTA COMINATÓRIA. OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE. ASTREINTES QUE NÃO INCORPORAM A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1) De acordo com o posicionamento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, é possível a juntada de documentos novos a qualquer momento, inclusive na fase recursal, desde que não se trate de documento indispensável à propositura da ação, inexista má-fé na sua ocultação e seja assegurado o princípio do contraditório, o que fora observado pelo apelante
. (...) (TJES, Classe: Apelação, 024140392937, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 31/08/2018)

A partir de tais premissas, tendo a parte agravada expressamente se manifestado sobre os documentos juntadas pela parte adversa em sede recursal, entendo ser possível o seu exame neste momento processual, pois não vislumbro má-fé na sua ocultação.

Ultrapassado esse ponto, ressalto que, nos termos do artigo 151, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nas seguintes hipóteses:

“Artigo 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento”.

Nesta seara, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça perfilha no sentido de que
“as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro”
(STJ, AgInt no REsp 1447738/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

Assim, verifica-se que, de fato, o depósito do montante integral do crédito tributário afigura-se como uma hipótese de suspensão de sua exigibilidade. Por outro lado, também é possível referida suspensão quando deferida a tutela de urgência, desde que preenchidos os requisitos do
fumus bonis iuris
e
periculum in m
ora, não sendo necessário, nesses casos, o depósito em questão, nos termos do inciso V, do artigo 151, supramencionado.

Adotadas essas premissas, entendo que a tese de ausência de procedimento administrativo prévio à requisição das informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, a meu sentir, ao menos em sede de cognição sumária – típica desta via recursal – é motivo apto, por si só, para reformar a r. decisão de primeiro grau, a despeito de outras argumentações trazidas nas razões recursais.

Como se sabe, a Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária.

Atualmente, é reconhecida a plena
constitucionalidade
desses poderes, como assentou o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP
1
, em que, dentre outras questões, fixou a tese de que
“
o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal
”
.

O fato, porém, a meu ver, é que o mencionado art. 6º estatui como
condição
, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo
que já esteja em curso
, senão vejamos:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas.

Essa questão, importa salientar, não passou despercebida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 601.314/SP, acima referido: como fica claro da tese naquela ocasião estabelecida, a constitucionalidade da medida apoia-se, justamente, na existência de “
requisitos objetivos
” para tanto.

E, neste sentido, um dos requisitos objetivos para tanto considerado foi, justamente, a existência de procedimento administrativo em curso, como se vê de trecho do Relator, Ministro Luiz Edson Fachin:

“No campo da autonomia individual, verifica-se que o Poder Legislativo
não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica,
na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação
pela Administração Tributária às instituições financeiras
, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

Veja-se que o artigo 6º da Lei Complementar 105/01 é taxativo ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras,
somente se (i) houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curs
o
e (ii) tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.

Mais à frente, ainda, nos interessantes debates travados entre os membros daquela Excelsa Corte por ocasião do julgamento, mais uma vez ficou clara a importância de haver
procedimento administrativo prévio
à requisição das informações, como se vê do que afirmou o Ministro Dias Toffoli:

“Pois bem, já o art. 6º, que vai se referir, além de à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, diz o seguinte: para essas autoridades terem acesso incidental, tem de ter um processo aberto previamente, ou seja, elas não vão ter o acesso sistêmico;
elas já têm que ter identificado, então, alguma situação e aberto o processo, e processo pressupõe a intimação do interessado para sua formação. Não é uma investigação administrativa, tem que estar autuado, tem que estar intimado
”.

O fato, porém, é que, consoante a análise da documentação juntada aos autos, das informações que foram prestadas pelas administradoras de cartão de crédito, em sede de cognição sumária,
não havia procedimento administrativo em curso
, apenas iniciado a partir da lavratura dos autos de infração, em
22 de agosto
de 201
9
.

Conforme destacado em sede de razões recursais, quando o recorrido obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior, uma vez que a intimação da recorrente quanto à existência do procedimento administrativo ocorreu em 21 de agosto de 2019, sendo que, no dia seguinte, isto é, 22 de agosto de 2019, já teria sido lavrado os autos de infração em análise.

E, sendo assim, parece-me que o mais correto, ao menos em sede de cognição sumária, é afirmar a nulidade da obtenção daquelas informações, e, como consequência, dos autos de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram, como encontra na jurisprudência de outros tribunais pátrios
2
:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Operação cartão vermelho. Ação ordinária pela qual a autora visa declarar a inexigibilidade de débito tributário constante de Auto de Infração e Imposição de Multa. Sentença de procedência. Recurso da Fazenda Estadual. Desprovimento de rigor. Preliminar afastada. Insurgência da apelada pelo não conhecimento da apelação pela ausência de impugnação específica. Descabimento. Recorrente que atacou de forma clara e suficiente o que restou decidido na r. Decisão combatida.
O sigilo bancário somente pode ser afastado desde que implementadas as exigências do artigo 6º da Lei Complementar Federal 105/2001 Inexistência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. Ilegal a conduta administrativa. Desconstituição do lançamento tributário constante do AIIM 3.1433128-8. Ônus de sucumbência mantidos. R. Sentença mantida. Preliminar afastada e recurso da FESP desprovido.
(TJSP; APL 0032053-55.2012.8.26.0053; Ac. 7427848; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sidney Romano dos Reis; Julg. 17/03/2014; rep. DJESP 16/11/2017; Pág. 2382)

_______________________

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE
. SIGILO BANCÁRIO. 1. Ação ordinária pela qual a autora visa declarar a inexigibilidade de débito tributário constante de Auto de Infração e Imposição de Multa. Alegação de que houve a presunção de fraude, porquanto constatou-se diferenças ao cotejar os valores declarados ao Fisco com os informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito. Sentença de procedência.
2. O sigilo bancário somente pode ser afastado desde que implementadas as exigências do artigo 6º da Lei Complementar Federal 105/2001:
(a) quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e (b) quando tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Inexistência de procedimento fiscal prévio
; não demonstração da indispensabilidade destes dados. Manutenção da decisão recorrida. Recurso voluntário não conhecido. Remessa necessária desprovida.
(TJSP; APL 0007709-44.2011.8.26.0053; Ac. 6645473; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Nogueira Diefenthaler; Julg. 08/04/2013; rep. DJESP 28/08/2017; Pág. 2786)

Enfim, a despeito do posicionamento em sentido contrário de outros Tribunais, entendo que o magistrado primevo agiu com desacerto ao indeferir a liminar nos moldes delineados na decisão objurgada, ao menos à época em que prolatada a decisão e com os documentos de que dispunha para a apreciação do pleito.

Delineadas todas essas considerações, me parece que, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela antecipada, isto é, quando a demanda ainda estava em fase procedimental inaugural –, a agravante, ao ajuizar a ação na origem, demonstrou a verossimilhança de suas alegações e o risco de dano irreparável, de modo que concluo pelo desacerto do indeferimento da medida liminar pelo juízo primevo.

Por derradeiro, prestigiando os princípios da economia e da celeridade processual, tendo em vista o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, entendo como prejudicado o agravo interno interposto pelo ente estadual contra a decisão que deferiu a atribuição de efeito ativo.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR
-LHE PROVIMENTO,
confirmando a tutela recursal outrora concedida no ID 3586739,

consequentemente, suspender a exigibilidade do crédito tributário originado dos autos de infração nºs 5.053.367 e 5.053.369, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, até o deslinde final da demanda originária (nº 501324-52.2022.8.08.0035), bem como para determinar que o requerido se abstenha de realizar qualquer ato de protesto das CDA's oriundos dos referidos autos de infração e possibilite à recorrente que emita a certidão positiva com efeito de negativa.

Outrossim, julgo
PREJUDICADO
o
AGRAVO INTERNO
.

É como voto.

1
RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.

2
No mesmo sentido, ainda: TJSP; APL 1026936-61.2015.8.26.0053; Ac. 9765202; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sidney Romano; Julg. 29/08/2016; DJESP 06/09/2016; TJSP; EI 0023349-30.2009.8.26.0224/50000; Ac. 9586740; Guarulhos; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Nogueira Diefenthaler; Julg. 07/07/2016; DJESP 13/07/2016.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO –
AÇÃO ANULATÓRIA -
JUNTADA TARDIA DE DOCUMENTO FASE RECURSAL - CONTRADITÓRIO OBSERVADO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – POSSIBILIDADE – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TUTELA DE URGÊNCIA -
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PROCESSO EM CURSO – NULIDADE – RECURSO
DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Em que pese a rigidez dos artigos 434 e 435 do Código de Processo Civil/15, a doutrina e a jurisprudência têm admitido a juntada de documentos que não sejam novos, durante a fase recursal, em homenagem aos princípios da instrumentalidade das formas, economia e celeridade processual, desde que respeitado o contraditório e não haja má-fé por parte daquele que a requereu.

2. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça perfilha no sentido de que
“as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro”
(STJ, AgInt no REsp 1447738/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

3. Assim, verifica-se que, de fato, o depósito do montante integral do crédito tributário afigura-se como uma hipótese de suspensão de sua exigibilidade. Por outro lado, também é possível referida suspensão quando deferida a tutela de urgência, desde que preenchidos os requisitos do
fumus bonis iuris
e
periculum in m
ora, não sendo necessário, nesses casos, o depósito em questão, nos termos do inciso V, do artigo 151, supramencionado.

4. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estados e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314/SP.

5. O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providencia que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas.

6. No caso vertente, consoante a análise da documentação juntada aos autos, das informações que foram prestadas pelas administradoras de cartão de crédito, em sede de cognição sumária, não havia procedimento administrativo em curso, apenas iniciado a partir da lavratura dos autos de infração, em 22 de agosto de 2019.

7. Conforme destacado em sede de razões recursais, quando o recorrido obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior, uma vez que a intimação da recorrente quanto à existência do procedimento administrativo ocorreu em 21 de agosto de 2019, sendo que, no dia seguinte, isto é, 22 de agosto de 2019, já teria sido lavrado os autos de infração em análise.

8. E, sendo assim, parece-me que o mais correto, ao menos em sede de cognição sumária, é afirmar a nulidade da obtenção daquelas informações, e, como consequência, dos autos de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram.

9. Por derradeiro, prestigiando os princípios da economia e da celeridade processual, tendo em vista o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, entendo como prejudicado o agravo interno interposto pelo ente estadual contra a decisão que deferiu a atribuição de efeito ativo.

10. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo Interno julgado prejudicado.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de agravo de instrumento e, via de consequência, julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.