Tribunal: TJES
Processo: 5007113-52.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007113-52. 2022.8.08.0000

AGVTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO:
OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 20 E 21 DA LINDB - DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INEXISTÊNCIA – ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CRÉDITO DE ICMS RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PAGO EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE – DEVIDO – RECURSO IMPROVIDO.

I
– Os preceitos abordados nos artigos 20 e 21 da LINDB tratam-se de vetores interpretativos, de modo que não importam em óbice ao posicionamento externado pelo julgador, especialmente quando a decisão judicial possui espeque nos pedidos iniciais e em precedente do Pretório Excelso.

II –
Na esteira da jurisprudência pátria, o Magistrado não está obrigado a afastar todos os argumentos vertidos pela parte, desde que apresente fundamentação suficiente para o deslinde da causa. Na mesma medida, ainda que seja sucinta a manifestação judicial, não há como reconhecer a ausência de fundamentação.

II
I
–
O
artigo 155, §2º, I, da Constituição Federal dispõe que a cobrança do ICMS, pelos Estados e pelo Distrito Federal,
observará o princípio da
não cumulativ
idade
.

I
V -

Nos termos dos artigos 19 e 20 da Lei Kandir, assegura-se a
o contribuinte
o direito
ao
crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota
decorrente da aquisição de bens destinados ao ativo permanente.

V -
A
Lei
estadual
7.000/01,
em consonância ao texto constitucional e a Lei Kandir
,
também garante o direito ao crédito

à titulo de ICMS diferencial de alíquota nas operações de aquisição de mercadorias para integrar o
patrimônio do contribuinte
.

VI -

Viola o princípio da não cumulatividade o artigo

101, VIII,
do RICMS/ES que

prevê a proibição do
crédito do ICMS-DIFAL
originado da aquisição de
mercadorias
para ativo permanente.

VII
– Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007113-52.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007113-52. 2022.8.08.0000

AGVTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO:
OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 20 E 21 DA LINDB - DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INEXISTÊNCIA – ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CRÉDITO DE ICMS RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PAGO EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE – DEVIDO – RECURSO IMPROVIDO.

I
– Os preceitos abordados nos artigos 20 e 21 da LINDB tratam-se de vetores interpretativos, de modo que não importam em óbice ao posicionamento externado pelo julgador, especialmente quando a decisão judicial possui espeque nos pedidos iniciais e em precedente do Pretório Excelso.

II –
Na esteira da jurisprudência pátria, o Magistrado não está obrigado a afastar todos os argumentos vertidos pela parte, desde que apresente fundamentação suficiente para o deslinde da causa. Na mesma medida, ainda que seja sucinta a manifestação judicial, não há como reconhecer a ausência de fundamentação.

II
I
–
O
artigo 155, §2º, I, da Constituição Federal dispõe que a cobrança do ICMS, pelos Estados e pelo Distrito Federal,
observará o princípio da
não cumulativ
idade
.

I
V -

Nos termos dos artigos 19 e 20 da Lei Kandir, assegura-se a
o contribuinte
o direito
ao
crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota
decorrente da aquisição de bens destinados ao ativo permanente.

V -
A
Lei
estadual
7.000/01,
em consonância ao texto constitucional e a Lei Kandir
,
também garante o direito ao crédito

à titulo de ICMS diferencial de alíquota nas operações de aquisição de mercadorias para integrar o
patrimônio do contribuinte
.

VI -

Viola o princípio da não cumulatividade o artigo

101, VIII,
do RICMS/ES que

prevê a proibição do
crédito do ICMS-DIFAL
originado da aquisição de
mercadorias
para ativo permanente.

VII
– Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores da c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007113-52. 2022.8.08.0000

AGVTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO:
OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o caso a analisar a juridicidade da Decisão objurgada
que
a
colheu o pleito liminar para suspender os efeitos do auto de infração lavrado em desfavor da recorrida, bem como impediu que ela fosse incluída em cadastros desabonadores.

O magistrado primevo fundamentou sua decisão com base no preenchimento dos requisitos para concessão da tutela, a saber, probabilidade do direito e periculum in mora, e ainda no julgamento da ADI nº 4.623 pelo STF.

Em suas razões, o recorrente sustenta a nulidade da decisão recorrida: (i) por ser contrária aos artigos 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; e (ii) por ausência de fundamentação.

Ventila, ainda, a constitucionalidade do dispositivo do RICMS/ES que veda crédito de ICMS-Difal, “
visto que os bens adquiridos pela agravada não foram destinados à comercialização, mas tão somente integraram seu patrimônio
”.

Inicialmente, o Recurso foi recebido no efeito devolutivo.

Neste momento, entendo que não há razão para modificação daquele caminho perseguido inicialmente.

E assim entendo, primeiro, porque não há nulidade a ensejar a cassação da Decisão fustigada, seja pela suposta ofensa aos artigos 20 e 21 da LINDB, seja pela ausência de fundamentação.

Decerto que os artigos 20 e 21 deste diploma, em se tratando apenas de vetores interpretativos, não impedem a conclusão alcançada pelo julgador, máxime ante o amparo do pronunciamento judicial no que fora formulado na exordial e em precedente do STF. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006994-12.2019.8.08.0024 AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADA: OI MÓVEL S. A. RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NÃO-CUMULATIVIDADE RECURSO DESPROVIDO
[...]

5. A decisão judicial que determina a suspensão de exigibilidade de crédito tributário com fundamento nas regras de não-cumulatividade do ICMS, sem qualquer referência a valores jurídicos abstratos, não está subordinada à norma do artigo 20, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 6. O deferimento de tutela de urgência para suspensão de exigibilidade do crédito tributário não se qualifica como decisão que decreta invalidação de ato administrativo e, portanto, não está subordinado à norma do artigo 21, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
[...]

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003260, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 06/05/2021
)

Destarte, não há que se falar em mácula no julgado quanto ao ponto.

Ao depois, porque, o entendimento consignado pelo Magistrado de origem fora suficiente para explicitar a necessidade de se acolher a tutela de urgência.

A irresignação da parte com a conclusão do juiz
a quo
não tem o condão de caracterizar a ausência de fundamentação. Até porque,
“
o
julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir sua decisão
”.
1

Por estes motivos, não assiste razão ao Recorrente quanto a nulidade da decisão vergastada.

Noutro giro, quanto ao mérito propriamente dito do Recurso, tenho que melhor sorte não socorre o Agravante.

Como é cediço, o artigo 155, §2º, I, da Constituição Federal dispõe que a cobrança do ICMS, pelos Estados e pelo Distrito Federal, será direcionada pela sistemática não cumulativa. Veja-se:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Nas lições de Ricardo Alexandre:

“
A não cumulatividade é técnica que tem por objetivo limitar a incidência tributária nas cadeias de produção e circulação mais extensas, fazendo com que, a cada etapa da cadeia, o imposto somente incida sobre o valor adicionado nessa etapa
”.
1

Em evolução,
destaca-se que
a Constituição Federal delegou a Lei Complementar
a regulamentação
do regime de compensação do ICMS, o que fora feito pela LC nº 87/1996, chamada de “Lei Kandir”
. Da leitura dos artigos 19 e 20 d
este regramento legal
, constata-se o direito ao crédito de ICMS-
DIFAL,
aquele cobrado na operação interestadual de aquisição de bens, re
ferente à diferença entre a alíquota interna e a externa reservada ao ativo permanente.

Confira-se:

Art. 19.
O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

A
rt. 20.
Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Nesse jaez, a Lei 7.000/01, que regulamenta sobre o ICMS no Estado do Espírito Santo, coaduna-se ao texto constitucional e a Lei federal nº 87/96 (Lei Kandir), na medida em que também garante em seu artigo 49 o direito ao crédito de ICMS-DIFAL originado da aquisição de mercadorias para integrar o patrimônio do contribuinte.

Contudo, em sentido diametralmente oposto, o art. 101, VIII, do RICMS/ES veda a compensação do ICMS diferencial de alíquota nas operações de aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente,
in verbis
:

Art. 101.
Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes:

[...]

VIII -
o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII; ou

Com efeito,
em caso semelhante, ao julgar o
ADI
nº 4.623,
o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional dispositivo de lei do
estado do
Mato Grosso que
estabelecia
proibição ao
referido
creditamento, ao fundamento de que
essa conduta promove
“a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República”.

Para melhor ilustração do tema,
colaciono
a ementa do referido Acórdão:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6º DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. 1.
Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.
2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional. 3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação. 5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 6.
Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
7. Nos termos do inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso.

(ADI 4623, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 13-08-2020 PUBLIC 14-08-2020)

No caso em tela
, “
o dispositivo constante do RICMS veda ao contribuinte capixaba o crédito do valor recolhido ao destino nas operações interestaduais, de modo que, nesses casos, a compensação do ICMS fica restrita ao montante pago na origem. Confere-se, assim, tratamento privilegiado às operações internas, às quais originam, para o contribuinte capixaba, crédito integral do valor do ICMS recolhido. É evidente, portanto, que a norma contraria, a um só tempo, o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, CR) e a vedação ao estabelecimento de diferença tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência (art. 152, CR)
”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110433158, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022)

Em reforço de entendimento, a regra da não cumulatividade só é excepcionada nos casos de isenção ou não incidência do tributo, conforme art. 155, §2º, II, da Magna Carta, sendo, portanto, vedado ao legislador infraconstitucional qualquer outra forma de proibição ao aproveitamento dos créditos do imposto, como feito pelo legislador capixaba no art. 103, VIII, do RICMS/ES (Decreto 1090/2002).

No mesmo caminhar, precedentes deste Egrégio Sodalício:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. IMPETRANTES NÃO ALMEJAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO AVENTADA APENAS COMO CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ICMS. DIREITO AO CRÉDITO PARA POSTERIOR COMPENSAÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DA CONTRIBUINTE. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA NÃO CUMULATIVIDADE (CF, ART. 155, §2º, I) E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA ENTRE BENS E SERVIÇOS EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO (CF, ART. 152). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL. 1) O Estado suscita questão prejudicial à análise do mérito, qual seja, o não cabimento do mandado de segurança, por supostamente ser voltado contra ato normativo em tese, o que viola a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal. 2) Todavia, na hipótese em apreço, as impetrantes não objetivam a declaração de inconstitucionalidade do art. 101, inciso VIII, do RICMS/ES, mas tão somente sustentam, como forma de embasar a sua pretensão, que o referido dispositivo ofende a Constituição Federal e a legislação pátria. Cuida-se, portanto, de situação que encontra amparo na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o qual admite que a inconstitucionalidade de norma seja aventada como causa de pedir, pois tal postura não se confunde com o pedido que almeja a declaração de inconstitucionalidade. Precedentes. 3
) O Regulamento do ICMS, em seu art. 101, VIII, veda o crédito do ICMS-DIFAL ou seja, aquele cobrado na operação interestadual de aquisição de bens, relativo à diferença existente entre a alíquota interna e a alíquota interestadual decorrente de mercadorias destinadas ao ativo permanente
4) Para esta c. Terceira Câmara Cível,
a previsão é inconstitucional, pois, a vedar o crédito do referido imposto para fins de compensação tributária, o Decreto atacado acaba por estabelecer a cumulatividade do ICMS, contrariando o regime constitucional do citado tributo. Ademais, implica discriminação tributária entre as mercadorias adquiridas, a depender de sua procedência, pois confere tratamento privilegiado às operações internas.
5) Seja pela violação ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, II, CF), seja em virtude da ofensa ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino (art. 152, CF), esta Corte entende pela inconstitucionalidade do art. 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002, a qual deve ser declarada, incidenter tantum , para solucionar a demanda proposta, o que atrai a necessidade de remeter a questão para o Tribunal Pleno deste Sodalício, em respeito ao princípio da reserva de plenário, insculpido no art. 97 da Constituição da República, no art. 949, inciso II, do Código de Processo Civil, e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. 6) Não obstante cuidar-se de Decreto que institui Regulamento, a solução da questão perpassa, necessariamente, pelo juízo de inconstitucionalidade, não se podendo cogitar de mero vício de ilegalidade. Isso porque o referido ato normativo, como visto, ultrapassou o caráter meramente regulamentar, inovando no ordenamento jurídico ao criar hipótese de proibição ao aproveitamento de crédito de ICMS-DIFAL. 7) Conquanto o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal já tenha apreciado caso extremamente similar, envolvendo legislação de outro ente federativo, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente anulado acórdãos que reputem desnecessário observar a cláusula de reserva de plenário, indicando a necessidade que haja prévio pronunciamento do plenário do Excelso Pretório sobre a mesma norma que está sendo objeto da arguição de inconstitucionalidade no caso concreto. 8) Remessa ao e. Tribunal Pleno.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180145211, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 02/06/2021
)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DE ICMS RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PAGO EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO QUE IMPÔS MULTA POR CREDITAMENTO INDEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
1. - Os artigos 19, 20 e 33, da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) estabelecem a possibilidade de creditação do ICMS cobrado nas operações que resultem em entrada de mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo permanente do contribuinte. Na hipótese de mercadoria destinada a ativo permanente, o direito ao crédito está adstrito às entradas posteriores à vigência da LC n. 87/1996, limitado o aproveitamento a um quarenta e oito avos por mês (LC n. 87/1996, art. 20, § 5º c/c art. 33,
III). 2. -
A Lei Estadual n. 7.000/2001, em seu art. 49, também assegura o direito ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente.
3. - O creditamento realizado pela autora ocorreu conforme previsto na legislação estadual (arts. 43 e 49 da Lei n. 7.000/2001), na legislação federal (arts. 19 e 20 da Lei Complementar n. 87/1996 com alterações da LC n. 102/2000) e na Constituição da República (arts. 152 e 155, II, §2º, VII, a e b, vigentes à época).
4. - Em razão do princípio da não cumulatividade, é assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

[...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024080187503, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021
)

E ainda,
TJES, Classe:
Apelação / Remessa Necessária, 006160031677,
Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019 e TJES, Classe:
Apelação / Remessa Necessária, 024070116413
, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021
.

Nota-se, pela simples leitura d
os julgados supra, que a jurisprudência vem concluindo
de forma
diferente
àquela buscada pel
o
A
gravante
, isto é, no sentido de que
é direito do contribuinte o
crédito
de ICMS-DIFAL
originado da aquisição de bens destinados ao ativo permanente,
como bem observado pelo Magistrado a quo,
razão pela qual deve-se manter a decisão guerreada.

Diante dessas razões, conheço do Recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterado o
decisum
vergastado.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024120231766, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/09/2022, Data da Publicação no Diário: 15/12/2022

1

Direito Tributário Esquematizado / Ricardo Alexandre. – 9 ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. Pág. 51.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator.