Tribunal: TJES
Processo: 0018517-28.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Pessoa Idosa; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO de OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ENTREGA DO IMÓVEL. ATRASO. CANCELAMENTO DA HIPOTECA E OUTORGA DA ESCRITURA PÚBLICA. DEMORA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
A respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto”,
entretanto, a contagem do aludido prazo não deverá ser feita em dias corridos, não sendo possível computá-lo em dias úteis. Precedente STJ.

2
)
Considerando que houve atraso na entrega do imóvel, presente inadimplemento da apelante passível de responsabilização a título de pagamento da multa contratual moratória, relativa ao período do atraso.

3
)
O adquirente de boa-fé que cumpre o contrato de compra e venda, quitando o preço avençado, não pode ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida entre o financiador, credor hipotecário, e o construtor inadimplente.

4)
Conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal de Justiça, é
in re ipsa
os danos morais causados ao comprador pela demora excessiva de mais de ano para a construtora promover a baixa do gravame e outorgar a escritura pública.

5
)
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018517-28.2017.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PACIFICO CONSTRUCOES LTDA

APELADO: MARIA NATALINA DOS PASSOS

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ENTREGA DO IMÓVEL. ATRASO. CANCELAMENTO DA HIPOTECA E OUTORGA DA ESCRITURA PÚBLICA. DEMORA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
A respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto”,
entretanto, a contagem do aludido prazo não deverá ser feita em dias corridos, não sendo possível computá-lo em dias úteis. Precedente STJ.

2
)
Considerando que houve atraso na entrega do imóvel, presente inadimplemento da apelante passível de responsabilização a título de pagamento da multa contratual moratória, relativa ao período do atraso.

3
)
O adquirente de boa-fé que cumpre o contrato de compra e venda, quitando o preço avençado, não pode ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida entre o financiador, credor hipotecário, e o construtor inadimplente.

4)
Conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal de Justiça, são
in re ipsa
os danos morais causados ao comprador pela demora excessiva de mais de ano para a construtora promover a baixa do gravame e outorgar a escritura pública.

5
)
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em verificar se houve atraso na entrega do imóvel para fins de aplicação de cláusula penal moratória em desfavor da construtora apelante, bem como perquirir se esta possui a responsabilidade da outorga da escritura pública.

Ao que se depreende, o “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda – Quadro Resumo” (fls. 40/51), firmado em
19
.
0
2.201
5
, estabelece o mês de
dezembro de 2015
como “data prevista para conclusão da obra”, com a possibilidade de prorrogação de
180 dias úteis
.

A respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).”.
(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Nada obstante, há muito o Tribunal da Cidadania também entendeu que a contagem do aludido prazo
não deverá ser feita em dias úteis
, mas em
dias corridos
, é de se conferir:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1.
Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.
2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. 3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4.
Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma
. 6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes. 7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).

Logo,
a data limite para entrega da unidade imobiliária
era o
dia 29.06.2016
.

Por conseguinte, conforme revela o documento de fl. 169, o imóvel fora entregue à recorrida em
18.10.2016
,
ou seja,
fora
do prazo suplementar de 180 dias.

Sob esse prisma, acerca da cláusula penal moratória, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, em julgamentos submetidos ao rito dos recursos repetitivos (Recursos Especiais 1.498.484, 1.635.428, 1.614.721 e 1.631.485), fixou as seguintes teses que nortearão a solução da controvérsia:

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (Tema 970)

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor” (Tema 971)

Nesse cenário, deve-se aplicar a multa prevista na cláusula nº 34 do contrato firmado entre as partes (fls. 48), a saber:

34 -
Havendo atraso na conclusão das obras superior a 180
(cento e oitenta)
dias e desde que sua prorrogação não seja pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, arcará a promitente vendedora com multa de 1% sobre o valor total do contrato, atualizado pelo mesmo índice de atualização do preço do negócio, por mês de atras
o
, ficando ao adquirente, em havendo atraso superior a 12 (doze) meses, dar por rescindido o contrato e exigir a restituição de todo valor pago, mediante prévia e expressa comunicação.

Ultrapassado esse ponto, no que se refere ao gravame constante da matrícula do imóvel objeto da lide, observa-se que a certidão de fls. 67, emitida em 04.10.2017, informa a existência de hipoteca, averbada em
19.04.2017
, em virtude de dívida contraída pela recorrente.

Considerando que a ação originária fora ajuizada em
07.11.2017
e a quitação do imóvel é fato incontroverso (fls. 68), verifica-se que a hipótese dos autos se subsume à
ratio
da Súmula 308 do STJ:
“a
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”

Com efeito, o adquirente de boa-fé que cumpre o contrato de compra e venda, quitando o preço avençado, não pode ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida entre o financiador, credor hipotecário, e o construtor inadimplente.

Em caso similar, o STJ condenou uma instituição financeira a pagar indenização por danos morais a um proprietário de imóvel dado em garantia pela construtora mesmo após a quitação da unidade junto à empresa, a saber:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. UNIDADE HABITACIONAL JÁ QUITADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 308/STJ. MATÉRIA AFETADA AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. TEMA 573. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA E À FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. INEFICÁCIA DA GARANTIA PERANTE O ADQUIRENTE.

1. Controvérsia acerca da eficácia de uma alienação fiduciária em garantia instituída pela construtora após o pagamento integral pelo adquirente da unidade habitacional.

2. Existência de afetação ao rito dos recursos especiais repetitivos da controvérsia acerca do "alcance da hipoteca constituída pela construtora em benefício do agente financeiro, como garantia do financiamento do empreendimento, precisamente se o gravame prevalece em relação aos adquirentes das unidades habitacionais" (Tema 573, DJe 04/09/2012).

3. Inviabilidade de se analisar a aplicação da Súmula 308/STJ aos casos de alienação fiduciária, enquanto pendente de julgamento o recurso especial repetitivo.

4. Particularidade do caso concreto, em que o gravame foi instituído após a quitação do imóvel e sem a ciência do adquirente.

5. Violação ao princípio da função social do contrato, aplicando-se a eficácia transubjetiva desse princípio. Doutrina sobre o tema.

6. Contrariedade ao princípio da boa-fé objetiva, especificamente quanto aos deveres de lealdade e cooperação, tendo em vista a recusa do banco em substituir a garantia, após tomar ciência de que a unidade habitacional se encontrava quitada.

7. Ineficácia do gravame em relação ao adquirente, autor da demanda.

8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp n. 1.478.814/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,

Terceira Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 15/12/2016)

Nesse sentido, constitui dever da construtora promover a baixa do gravame e outorgar a escritura pública.
In casu
, o pedido de cancelamento da hipoteca ocorrera apenas em fevereiro de 2018 (fls. 151), isto é, em momento muito posterior à quitação e até mesmo da distribuição da demanda originária, o que é capaz de gerar dano extrapatrimonial à compradora apelada, passível de indenização.

Não é outro o entendimento desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS BAIXA DE HIPOTECA SOBRE IMÓVEL COMERCIAL INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO SUMULAR STJ Nº 308 OBRIGAÇÃO DE BAIXA DO GRAVAME E OUTORGA DA ESCRITURA PÚBLICA PREVISTA NO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES QUITAÇÃO DO IMÓVEL RECUSA INJUSTIFICADA DA CONSTRUTORA DANOS MORAIS CONFIGURADOS DEMORA EXCESSIVA PARA CUMPRIMENTO DANOS MATERIAIS AFASTADOS NÃO COMPROVAÇÃO PERDA DE UMA CHANCE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Ainda que o enunciado sumular STJ nº 308 não seja aplicável aos contratos relativos a imóveis comerciais, havendo previsão expressa no contrato de promessa de compra e venda de que, após a quitação, será realizada a baixa do gravame, deve prevalecer o contrato firmado entre as partes, cabendo a construtora promover o cancelamento da hipoteca e a outorga da escritura pública.
2. É
in re ipsa
os danos morais causados ao comprador pela demora excessiva de quase 06 anos para a construtora promover a baixa do gravame e outorgar a escritura pública. 3. A alegação da ocorrência de danos materiais pela perda de uma chance deve ser efetivamente comprovada nos autos para ensejar a responsabilidade do agente. 4. Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 012160117359, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS BAIXA DE HIPOTECA SOBRE IMÓVEL COMERCIAL OBRIGAÇÃO DE BAIXA DO GRAVAME E OUTORGA DA ESCRITURA PÚBLICA PREVISTA NO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES QUITAÇÃO DO IMÓVEL RECUSA INJUSTIFICADA DA CONSTRUTORA DANOS MORAIS CONFIGURADOS DEMORA EXCESSIVA PARA CUMPRIMENTO DANOS MATERIAIS AFASTADOS NÃO COMPROVAÇÃO PERDA DE UMA CHANCE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Acertado o entendimento a quo no sentido de que inexiste razão para rescisão contratual. O apelante detém a posse e propriedade do imóvel há quase 05 (cinco) anos, sem que exista cláusula contratual, seja nos contratos ou nos Anexos, que lhe recomende o argumento de rescisão. Além disso, orbita em nosso ordenamento o princípio da conservação dos contratos, em que, diante de defeito sanável ou imprevisibilidade na execução, prefere-se, sempre, o saneamento à resolução e rescisão da avença. É o comando do art. 144 do Código Civil pátrio. 2.
De outro turno, é in re ipsa os danos morais causados ao comprador pela demora excessiva de mais de ano para a construtora promover a baixa do gravame e outorgar a escritura pública.
3. A alegação da ocorrência de danos materiais pela perda de uma chance deve ser efetivamente comprovada nos autos para ensejar a responsabilidade do agente. 4. Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 047160076536, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/10/2021)

No que se refere ao
quantum
arbitrado, verifica-se que o valor fixado pelo magistrado de piso, qual seja, de R$ 8.000,00 (oito mil reais), está próximo ao patamar adotado por este Tribunal de Justiça, como subsegue:

EMENTA: DUAS APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DECLARATÓRIA PRETENDIDA RETIRADA DE GRAVAME HIPOTECÁRIO IMÓVEL COMERCIAL INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 308 DO STJ INCIDÊNCIA ADSTRITA A CONTRATOS SUBMETIDOS AO SFH QUITAÇÃO DO PREÇO PREVISÃO CONTRATUAL DE BAIXA DO GRAVAME E OUTORGA DA ESCRITURA PÚBLICA PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS RECUSA INJUSTIFICADA DA CONSTRUTORA NA ESFERA ADMINISTRATIVA DANO MORAL DESCUMPRIMENTO DO PRAZO CONTRATUAL PARA DESCONSTITUIR O GRAVAME DEMORA EXCESSIVA NECESSIDADE DE A AUTORA RECORRER À VIA JUDICIAL DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO SENTENÇA RATIFICADA HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1 ) No tocante à aplicabilidade da Súmula 308 do STJ, prevalece entendimento perante aquela Corte Superior de que apenas incide nos contratos submetidos ao Sistema Financeiro da Habitação SFH, em que a hipoteca recai sobre imóvel residencial, isto é, não se aplica aos contratos de aquisição de imóvel comercial, conforme verificado no caso concreto. 2) De acordo com a Cláusula 7.4 do compromisso de compra e venda celebrado, a quitação da integralidade do preço do imóvel pelo comprador acarreta a obrigação da promitente vendedora de desconstituir o gravame e outorgar a escritura pública do imóvel, conforme previsão contratual. 3) São frágeis os argumentos da construtora para justificar a negativa à solicitação de baixa da hipoteca, formulado administrativamente pela adquirente, qual seja, as dificuldades advindas da retração pública e notória do mercado imobiliário, sobretudo, de salas comerciais. Há um número absurdo de solicitações administrativas de distrato e ainda outro número considerável de ações judiciais em que o comprador busca livrar-se do contrato em razão de não reunir mais condições financeiras de cumpri-lo, haja vista serem questões inerentes à sua atividade empresarial, que pouco importam para os adquirentes de seus produtos. 4) A quitação integral do preço do imóvel ocorreu em junho de 2015 e, segundo o item 7.4. do contrato, a construtora possuía um prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da solicitação do comprador da data de registro da especificação do condomínio, o que ocorresse por último, para outorgar-lhe a escritura definitiva de compra e venda, isenta de ônus. 5) Viu-se obrigada a autora a ingressar com a presente ação, no dia 03/09/2018, diante da negativa da 2ª requerida em providenciar a retirada do gravame que paira(va) sobre a sala comercial adquirida, e, levando-se em conta que não houve o deferimento de tutela provisória de urgência, é possível que até a presente data, ou seja, quase 6 (seis) anos após a quitação integral do preço convencionando no compromisso de compra e venda, não tenha sido consolidada a propriedade do imóvel em nome da autora. 6) Descabe exigir da autora a comprovação do dano moral alegado, porquanto configura-se in re ipsa , ou seja, descortina-se com a demonstração do ilícito, haja vista que na espécie a responsabilização do agente causador opera-se com a simples violação. 7)
Levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas igualmente o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, a indenização deve ser mantida no patamar de R$10.000,00 (dez mil reais)
. 8) Apelações cíveis conhecidas e desprovidas. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035180229243, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recur
s
o
e a ele dou parcial provimento para
reformar a sentença
apenas
no sentido d
e
condenar a construtora apelante ao pagamento de
multa de 1% sobre o valor total do contrato, pelo mesmo índice de atualização do preço do negócio,

no período de
29.06.2016

a 18.10.2016
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator