Tribunal: TJES
Processo: 5002237-20.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-10-27

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. PRODUTO ADQUIRIDO PARA IMPLEMENTAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. INAPLICABILIDADE DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. NÃO COMPROVAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DA CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA, TÉCNICA OU JURÍDICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Trata-se de Ação Ordinária, com pedido de tutela de evidência, visando, dentre outras medidas, a declaração de abusividade de cláusula contratual e a resolução do contrato por culpa exclusiva da parte ré. Em decisão de saneamento e de organização do processo, o Magistrado
a quo
atribuiu ao autor o ônus da prova, o que ensejou a interposição do agravo de instrumento.

2.

In casu
, correto o entendimento exarado no sentido da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que o produto adquirido pela agravante (GLP - Gás Liquefeito de Petróleo) foi contratado com o fim de implementar e desenvolver a atividade econômica realizada pela empresa, de modo a integrar a sua cadeia produtiva e descaracterizar a condição de destinatário final do produto, como prescreve o art. 2º do mencionado diploma legal.

3.
Em que pese não existir a condição de destinatária final do produto contratado, o que afasta a aplicação das regras consumeristas, a própria Corte Superior admite a mitigação da alegada teoria finalista, nos casos em que, ainda que não seja caracterizada a qualidade de destinatário final do produto, o contratante demonstrar a sua condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica.

4.
Todavia, no caso em apreço, como categoricamente asseverado pelo Magistrado
a quo
, ao menos em uma análise perfunctória dos fatos, não vislumbro uma relação de hipossuficiência entre as partes, da forma que tenta sustentar a agravante, sendo que ambas as empresas possuem porte econômico relevante.

5.
Outrossim, também inexiste hipossuficiência técnica ou jurídica, haja vista que a questão em debate diz respeito à suposta abusividade de cláusulas contratuais e não de fato do produto ou do serviço, o que, por certo, poderia sustentar a hipossuficiência probatória da agravante.

6.
Neste sentido, ao menos neste momento processual, não há que se falar em hipossuficiência financeira, técnica ou jurídica e, por conseguinte, em inversão do ônus da prova.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002237-20.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FRUTMEL FRUTAS LTDA

AGRAVADO: NACIONAL GAS BUTANO DISTRIBUIDORA LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
FRUTMEL FRUTAS LTDA
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Serra/ES, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face de
NACIONAL GÁS BUTANO DISTRIBUIDORA LTDA,
que atribuiu ao autor o ônus da prova.

Em suas razões recursais, alega o agravante que atua no cultivo, comércio e transporte de frutas, não adquirindo o GLP (Gás Liquefeito de Petróleo) para fins de revenda, mas para uso próprio, na condição de destinatária final.

Argumenta que, embora o produto seja importante para a atividade exercida, não se mostra essencial para o alcance de seus fins, não funcionando como espécie de insumo.

Aduz que, mesmo que se trate de pessoa jurídica, fica nítida a relação de consumo entre as partes, estando clara a superioridade técnica-financeira-informacional da agravada, cabendo a aplicação da teoria finalista mitigada.

Ao final, pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Em decisão de ID 4810075, sob análise perfunctória do caso, restou indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo por não estar demonstrada a robustez dos argumentos do recorrente.

Devidamente intimada, a agravada apresentou contrarrazões ao recurso, no ID 5071821.

É o breve relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
FRUTMEL FRUTAS LTDA
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Serra/ES, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face de
NACIONAL GÁS BUTANO DISTRIBUIDORA LTDA,
que atribuiu ao autor o ônus da prova.

Em suas razões recursais, alega o agravante que atua no cultivo, comércio e transporte de frutas, não adquirindo o GLP (Gás Liquefeito de Petróleo) para fins de revenda, mas para uso próprio, na condição de destinatária final.

Argumenta que, embora o produto seja importante para a atividade exercida, não se mostra essencial para o alcance de seus fins, não funcionando como espécie de insumo.

Aduz que, mesmo que se trate de pessoa jurídica, fica nítida a relação de consumo entre as partes, estando clara a superioridade técnica-financeira-informacional da agravada, cabendo a aplicação da teoria finalista mitigada.

Ao final, pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Em decisão de ID 4810075, sob análise perfunctória do caso, restou indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo por não estar demonstrada a robustez dos argumentos do recorrente.

Devidamente intimada, a agravada apresentou contrarrazões ao recurso, no ID 5071821.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a enfrentar as razões apresentadas.

Mas primeiro, é conveniente rememorar os fatos que deram ensejo ao presente recurso.

Trata-se de "Ação Ordinária, com pedido de tutela de evidência", ajuizada por
FRUTMEL FRUTAS LTDA
contra
NACIONAL GÁS BUTANO DISTRIBUIDORA LTDA
, visando, dentre outras medidas, a declaração de abusividade de cláusula contratual e a resolução do contrato por culpa exclusiva da parte ré.

Em decisão de saneamento e de organização do processo (ID 18361704 dos autos de origem), o Magistrado a quo atribuiu ao autor o ônus da prova. Vejamos:

De plano, necessário pontuar que
o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso concreto
. Conforme preceitua o art. 2º do referido diploma legal, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

No caso dos autos,
a autora atua na importação, exportação e comercialização de frutas e demais produtos
, conforme constante em seu contrato social (ID nº 9343046). Logo,
resta evidenciado que o consumo do gás constitui etapa de sua cadeia de produção comercial, de modo que não pode ser considerada destinatária final na relação jurídica ora discutida
.

No mesmo sentido, cumpre destacar trecho do voto da Min. Nancy Andrighi no julgamento do REsp nº 1.195.642, o qual enfrentou o tema do “consumidor-intermediário”: "
Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei 8.078/1990,
aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo
".

Ainda, no julgamento do REsp nº 567.192 o Min. Raul Araújo ponderou que: “
considera-se consumidor, de acordo com o critério do art. 2º do CDC, o destinatário final fático e econômico de um produto ou serviço, ou seja, quem adquire ou utiliza o produto ou serviço de modo a exaurir a função econômica através de sua retirada do mercado de consumo
”.

Após análise da causa de pedir, dos pedidos e da defesa, entendo que são pontos controvertidos:
i)
legalidade dos valores reajustados cobrados pela requerida no curso do contrato;
iii)
o descumprimento contratual da requerida e a possibilidade de repetição indébito.

Atribuo ao autor o ônus da prova.

Considerando que tais questões estão atreladas à matéria de direito, reputo desnecessária a dilação probatória, o que possibilita o julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do CPC).

[...]

Desta decisão, a autora,
FRUTMEL FRUTAS LTDA
, interpôs o presente recurso de agravo de instrumento.

Feitas tais considerações, passo à análise do mérito recursal.

Ao apreciar o pedido liminar formulado na petição inicial do recurso, o eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo teceu as seguintes considerações acerca da controvérsia ora submetida a julgamento:

In casu
, pretende o recorrente a incidência das normas consumeristas à relação jurídica estabelecida com a empresa agravada, a fim de que seja procedida a inversão do ônus da prova.

Segundo sustenta o agravante, o produto não se mostra essencial para alcance dos fins da empresa, embora seja importante para a atividade exercida.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que não é aplicável o Código de Defesa do consumidor nos casos em que o produto ou o serviço é contratado para implementação da atividade econômica, haja vista a descaracterização de destinatário final.

Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO EVIDENCIADA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VALOR DISCRIMINADO E ATUALIZADO DO DÉBITO. SÚMULA 83/STJ. NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1
. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva).
Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada). Precedentes.

2. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.189.393/AL, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 21/3/2023.)

DIREITO DO CONSUMIDOR. PESSOA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. UTILIZAÇÃO DOS PRODUTOS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS COMO INSUMOS. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS.

1. Inexiste violação ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma suficiente sobre a questão posta nos autos, sendo certo que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos trazidos pela parte se os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2.
O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa - física ou jurídica - é "destinatária final" do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar a cadeia produtiva do adquirente, ou seja, torna-se objeto de revenda ou de transformação por meio de beneficiamento ou montagem, ou, ainda, quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte.

3. No caso em julgamento, trata-se de sociedade empresária do ramo de indústria, comércio, importação e exportação de cordas para instrumentos musicais e afins, acessórios para veículos, ferragens e ferramentas, serralheria em geral e trefilação de arames, sendo certo que não utiliza os produtos e serviços prestados pela recorrente como destinatária final, mas como insumos dos produtos que manufatura, não se verificando, outrossim, situação de vulnerabilidade a ensejar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

4. Recurso especial provido.

(REsp n. 932.557/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 7/2/2012, DJe de 23/2/2012.)

Sendo assim, ainda que o produto não fosse essencial para o alcance dos fins da empresa, não se pode olvidar o fato de que a contratação do GLP se deu para implemento da atividade exercida pela agravante, tendo ela pontuado a importância do produto para a atividade que exerce.

De outro modo, em relação à mitigação da teoria finalista, “
o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, autorizando a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor"
(AgInt no AREsp n. 1.856.105/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 5/5/2022). Óbice da Súmula 83/STJ.

No caso dos autos, no entanto, não observo de plano a hipossuficiência da recorrente, notadamente porque não se é possível vislumbrar a discrepância do porte econômico das duas empresas, sendo certo que a questão em análise diz respeito à suposta abusividade de clausulas contratuais e não de fato do produto ou do serviço, de modo que, ao menos neste momento processual, não há que se falar em hipossuficiência financeira, técnica ou jurídica.

Portanto, firme nas razões expostas e sem prejuízo da possibilidade de modificação do meu entendimento em momento posterior,
INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo
).

Neste momento, em análise definitiva da questão, confirmo que as razões deduzidas no recurso não são suficientes a alterar a conclusão do juízo primevo.

Isso porque,
in casu
, corroboro com o entendimento exarado no sentido da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que o produto adquirido pela agravante (GLP - Gás Liquefeito de Petróleo) foi contratado com o fim de implementar e desenvolver a atividade econômica realizada pela empresa, de modo a integrar a sua cadeia produtiva e descaracterizar a condição de destinatário final do produto, como prescreve o art. 2º do mencionado diploma legal.

O mesmo entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, apontado na decisão liminar, vem sendo adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS PARA INSTALAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA. ATRASO NA ENTREGA DA MERCADORIA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA FINALISTA MITIGADA. AQUISIÇÃO COMO INSUMO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento do c. STJ, “
o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva
). Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada)” (AgInt no AREsp n. 2.189.393/AL). 2. Caso concreto em que não é possível a aplicação da teoria finalista mitigada, uma vez que a aquisição de produtos não tinha como destinatário final a parte agravante, mas sim a intenção de incremento de sua atividade (clínica médica). 3. Hipótese, ademais, em que não se discute a existência de vícios em produto, o que poderia sinalizar hipossuficiência técnica, mas a demora na entrega das mercadorias adquiridas, circunstância que afasta a incidência do CDC. 4. Decisão mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Agravo de Instrumento nº 5010741-49.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª CÂMARA CÍVEL, Data: 04/08/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CAPITAL DE GIRO – PESSOAL JURÍDICA E AVALISTA – INAPLICABILIDADE DO CDC – MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA – NÃO COMPROVAÇÃO - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Como se sabe, “[...] É inaplicável o CDC ao contrato bancário celebrado por pessoa jurídica para fins de obtenção de capital de giro, porquanto não figura a sociedade empresária como destinatária final do serviço. Precedentes. (...) 9. Agravo interno parcialmente provido”. (STJ; AgInt-AREsp 1.827.898; Proc. 2021/0021734-9; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 18/08/2021) 2. No caso dos autos, como demonstrado pela Magistrada a quo, não se pode reconhecer a relação de consumo decorrente da contratação de empréstimo utilizado para o fomento da atividade negocial da empresa Capixaba Food Alimentos Ltda, por tal razão, correto o indeferimento da inversão do ônus da prova pleiteada de acordo com o disposto no artigo 6º, VIII, do CDC. 3. Ademais, apenas para efeito de argumentação, tendo os agravantes assinado o contrato na condição de avalistas, obrigam-se ao pagamento da dívida, solidariamente, nas mesmas condições do devedor desse título, de modo que a eles não se aplica o Código de Defesa do Consumidor. 4.
Importante frisar que não se desconhece orientação daquela mesma Corte Superior no sentido de ser possível a mitigação da aplicação da teoria finalista nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, comprove “a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica do tomador do empréstimo
” (Edcl no Ag 1371143/PR, Rel. Min. Raul Araújo, DJ: 07/03/2013). 5. Entretanto,
não se trata da hipótese dos presentes autos, porquanto não constatada/comprovada, ao menos em sede de cognição sumária, com as provas carreadas ao presente instrumento, a vulnerabilidade dos agravantes
. 6. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

(TJES, Agravo de Instrumento nº 5010649-71.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: 3ª CÂMARA CÍVEL, Data: 10/05/2023)

Entretanto, em que pese não existir a condição de destinatária final do produto contratado, o que afasta a aplicação das regras consumeristas, a própria Corte Superior admite a mitigação da alegada teoria finalista, nos casos em que, ainda que não seja caracterizada a qualidade de destinatário final do produto, o contratante demonstrar a sua condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica.

Todavia, no caso em apreço, como categoricamente asseverado pelo Magistrado
a quo
, ao menos em uma análise perfunctória dos fatos, não vislumbro uma relação de hipossuficiência entre as partes, da forma que tenta sustentar a agravante, sendo que ambas as empresas possuem porte econômico relevante.

Outrossim, também não considero existir hipossuficiência técnica ou jurídica, haja vista que a questão em debate diz respeito à suposta abusividade de cláusulas contratuais e não de fato do produto ou do serviço, o que, por certo, poderia sustentar a hipossuficiência probatória da agravante.

Neste sentido, ao menos neste momento processual, não há que se falar em hipossuficiência financeira, técnica ou jurídica. No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO – PRELIMINAR DE VEDAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO – NÃO CONHECIDA – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA PARA NEGAR PARCIALMENTE CONHECIMENTO AO RECURSO – ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS E ANATOCISMO – NÃO CONHECIDOS – POSSIBILIDADE COBRANÇA DE JUROS SUPERIORES A 12% E NÃO CONFIGURADA ILEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – ILEGALIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – NÃO RECONHECIDA HAJA VISTA ESTAR EM CONFORMIDADE COM A LEI – NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO CONHECIDO – NÃO CONSTATADA A HIPOSSUFICIÊNCIA OU VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE ADESÃO – VEDAÇÃO AO RECONHECIMENTO GENÉRICO DA NULIDADE – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O apelante indicou expressamente todas as cláusulas e tarifas que argumenta serem abusivas no contrato firmado, fundamentando de maneira clara e específica suas alegações. Nesta perspectiva, não há o que se falar em pedido genérico por parte do apelante. 2. A dedução de questões de fato não apresentadas durante o trâmite do processo em 1º grau, sem a prova de que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, é expressamente vedada pelo art. 1.014, do Código de Processo Civil. Restou configurada a inovação recursal, ensejando o não conhecimento do recurso no que se refere aos argumentos destacados, pois estas questões trazidas na apelação não foram objeto do litígio entre as partes no juízo singular, impossibilitando que sejam conhecidas na segunda instância. 3. O colendo STJ fixou a súmula 596, que determina que as disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional. Resta clnão há que se limitar a taxa de juros remuneratórios do contrato objeto da demanda a 12% ao ano, considerando que esta não de demonstra abusiva. 4. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000. Há previsão no contrato quanto à capitalização dos juros ao cotejar a taxa mensal e a taxa anual, motivo pelo qual deve ser mantida a capitalização dos juros. 5. É possível a cobrança de comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, à taxa média dos juros de mercado, limitada ao percentual fixado no contrato, desde que não cumulada com a correção monetária, com os juros remuneratórios e moratórios e multa contratual. Ao analisar a cláusula 18 do contrato objeto da demanda, constata-se que esta está em conformidade com o preceituado na lei e jurisprudência. 6.
A inversão do ônus da prova não constitui princípio absoluto, não é automática e não depende apenas da invocação da condição de consumidor, pois esse conceito não é sinônimo necessário de hipossuficiência, tampouco de verossimilhança. Em análise dos autos, constato não qualificada a condição de hipossuficiência ou verossimilhança das alegações, além do que o próprio contrato celebrado e suas cláusulas são instrumento probatório suficiente para análise e julgamento da lide, não havendo necessidade de inversão do ônus da prova para exigir-se da apelada provas negativas de complexa produção
. 7. A simples existência de contrato de adesão não autoriza o afastamento da cláusula de eleição de foro sob o argumento de ser o aderente sempre parte mais fraca na relação jurídica discutida. 8. Recurso parcialmente conhecido e nessa parte improvido.

(TJES, Apelação Cível nº 0003114-81.2012.8.08.0048, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª CÂMARA CÍVEL, Data: 25/06/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006567-31.2021.8.08.0000 AGRAVANTE: J.V.C. INDUSTRIA E COMERCIO DE GRANITOS LTDA - EPP AGRAVADO: BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVERSÃO ÔNUS DA PROVA – PESSOA JURÍDICA – RELAÇÃO DE CONSUMO – INEXISTÊNCIA DA CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Na hipótese em apreço, a condição de pessoa jurídica contratante da empresa recorrente a caracteriza como consumidora final da prestação de serviço oferecida pelo banco agravado, com a consequente aplicação das disposições da legislação consumerista. 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). 3. Não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. Em outras palavras, a inversão do ônus da prova não é de ser deferida pelo só fato de tratar-se de parte na condição de consumidor. Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito. Especificamente em relação à hipossuficiência, cumpre ressaltar que a análise desse pressuposto não se atém, exclusivamente, ao aspecto material da parte, do consumidor, à sua condição econômico-financeira. Diz respeito, também, à condição da parte de ter ou não acesso a um determinado meio de prova. A parte pode até ter condições econômico-financeiras razoáveis e, ainda assim, faltar-lhe meios de ter acesso à prova que pretende produzir. Neste caso, é considerada, de igual modo, hipossuficiente. 4. A agravante requer a inversão do ônus da prova para que a instituição financeira apresente documentos que ela própria deveria deter. Os comprovantes de pagamentos realizados em favor do agravado e o termo de renegociação entabulado entre as partes são documentos que a agravante deveria, em tese, possuir. Tratam-se de objetos probatórios que independem de qualquer conhecimento técnico, científico ou operacional do serviço. 5. A recorrente, mesmo na qualidade de consumidora, têm o ônus de provar o alegado na exordial, tendo em vista a ausência de hipossuficiência técnica em relação ao agravado. 6. Recurso desprovido.

(TJES, Agravo de Instrumento nº 5006567-31.2021.8.08.0000, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª CÂMARA CÍVEL, Data: 16/03/2022)

Assim, não emergindo dos autos justa razão para modificação da decisão recorrida, sua manutenção se impõe.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. PRODUTO ADQUIRIDO PARA IMPLEMENTAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. INAPLICABILIDADE DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. NÃO COMPROVAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DA CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA, TÉCNICA OU JURÍDICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Trata-se de Ação Ordinária, com pedido de tutela de evidência, visando, dentre outras medidas, a declaração de abusividade de cláusula contratual e a resolução do contrato por culpa exclusiva da parte ré. Em decisão de saneamento e de organização do processo, o Magistrado
a quo
atribuiu ao autor o ônus da prova, o que ensejou a interposição do agravo de instrumento.

2.

In casu
, correto o entendimento exarado no sentido da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que o produto adquirido pela agravante (GLP - Gás Liquefeito de Petróleo) foi contratado com o fim de implementar e desenvolver a atividade econômica realizada pela empresa, de modo a integrar a sua cadeia produtiva e descaracterizar a condição de destinatário final do produto, como prescreve o art. 2º do mencionado diploma legal.

3.
Em que pese não existir a condição de destinatária final do produto contratado, o que afasta a aplicação das regras consumeristas, a própria Corte Superior admite a mitigação da alegada teoria finalista, nos casos em que, ainda que não seja caracterizada a qualidade de destinatário final do produto, o contratante demonstrar a sua condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica.

4.
Todavia, no caso em apreço, como categoricamente asseverado pelo Magistrado
a quo
, ao menos em uma análise perfunctória dos fatos, não vislumbro uma relação de hipossuficiência entre as partes, da forma que tenta sustentar a agravante, sendo que ambas as empresas possuem porte econômico relevante.

5.
Outrossim, também inexiste hipossuficiência técnica ou jurídica, haja vista que a questão em debate diz respeito à suposta abusividade de cláusulas contratuais e não de fato do produto ou do serviço, o que, por certo, poderia sustentar a hipossuficiência probatória da agravante.

6.
Neste sentido, ao menos neste momento processual, não há que se falar em hipossuficiência financeira, técnica ou jurídica e, por conseguinte, em inversão do ônus da prova.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.