Tribunal: TJES
Processo: 0001143-74.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. DROGA NOCIVA, MAS EM QUANTIDADE PEQUENA QUE NÃO EXTRAPOLA O INERENTE AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POSTERIORMENTE AO FATO APURADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE AFASTADA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DE PENA-BASE POR OUTROS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
. PENA FINAL REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes da materialidade delitiva, constatada pelo laudo de exame químico acostado aos autos, e da autoria, evidenciada pela prova oral coligida, não havendo dúvidas de que os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais que realizaram as diligências mencionadas na denúncia ratificam a dinâmica dos fatos trazida pela Acusação.

2. Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).
I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais devem prevalecer, até porque o acusado exerceu seu direito de permanecer em silêncio em Juízo, deixando de apresentar sua versão dos fatos.

3. O STJ reputa ser
"ilegal a discriminação de drogas apreendidas em unidades como 'parangas, buchas, tijolos, porções, pedras, eppendorfs etc', estranhas ao Sistema Internacional de Unidades, que prevê para a grandeza da massa a unidade do quilograma, ou suas frações"
. Assim, somente se admite a elevação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 se houver a efetiva pesagem dos entorpecentes. Neste sentido:
STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.819.213/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021
.

4. Para aferir se a quantidade de droga é suficiente para exasperar a pena-base, deve se atentar à massa apreendida, que, no caso concreto, foi de 15 gramas de
crack e
6,6 gramas de cocaína, nos termos em que consta do laudo de exame químico definitivo. Embora a natureza e a quantidade da droga justifiquem, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o STJ entende que em hipóteses de apreensão de diminuta quantidade de drogas, como neste caso concreto, não autorizam a exasperação da pena-base, porque não extrapolam o necessário à configuração do tipo penal e, consequentemente, não evidenciam maior desvalor da conduta. Precedentes.

5. Como se sabe,
"a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base"
(STJ, AgRg no HC n. 787.554/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023). Agravante da reincidência extirpada.

6. Embora extirpada a valoração negativa do art. 42 da Lei 11.343/06, deve ser utilizada a condenação transitada em julgado posteriormente ao fato apurado nestes autos para manter a pena-base no patamar fixado pelo magistrado
a quo
, de 06 (seis) anos de reclusão, o que atende à proporcionalidade, porque utiliza como parâmetro
quantum
que está entre a fração de 1/6 sobre a pena mínima e a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as menas mínima e máxima previstas para o delito.

7. O STJ orienta que,
"ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, é possível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, desde que não modificada a quantidade de sanção imposta, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.740.551/MA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001143-74.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: REUEL ALESSANDRO SILVA FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. DROGA NOCIVA, MAS EM QUANTIDADE PEQUENA QUE NÃO EXTRAPOLA O INERENTE AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POSTERIORMENTE AO FATO APURADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE AFASTADA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DE PENA-BASE POR OUTROS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
. PENA FINAL REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes da materialidade delitiva, constatada pelo laudo de exame químico acostado aos autos, e da autoria, evidenciada pela prova oral coligida, não havendo dúvidas de que os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais que realizaram as diligências mencionadas na denúncia ratificam a dinâmica dos fatos trazida pela Acusação.

2. Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).
I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais devem prevalecer, até porque o acusado exerceu seu direito de permanecer em silêncio em Juízo, deixando de apresentar sua versão dos fatos.

3. O STJ reputa ser
"ilegal a discriminação de drogas apreendidas em unidades como 'parangas, buchas, tijolos, porções, pedras, eppendorfs etc', estranhas ao Sistema Internacional de Unidades, que prevê para a grandeza da massa a unidade do quilograma, ou suas frações"
. Assim, somente se admite a elevação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 se houver a efetiva pesagem dos entorpecentes. Neste sentido:
STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.819.213/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021
.

4. Para aferir se a quantidade de droga é suficiente para exasperar a pena-base, deve se atentar à massa apreendida, que, no caso concreto, foi de 15 gramas de
crack e
6,6 gramas de cocaína, nos termos em que consta do laudo de exame químico definitivo. Embora a natureza e a quantidade da droga justifiquem, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o STJ entende que em hipóteses de apreensão de diminuta quantidade de drogas, como neste caso concreto, não autorizam a exasperação da pena-base, porque não extrapolam o necessário à configuração do tipo penal e, consequentemente, não evidenciam maior desvalor da conduta. Precedentes.

5. Como se sabe,
"a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base"
(STJ, AgRg no HC n. 787.554/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023). Agravante da reincidência extirpada.

6. Embora extirpada a valoração negativa do art. 42 da Lei 11.343/06, deve ser utilizada a condenação transitada em julgado posteriormente ao fato apurado nestes autos para manter a pena-base no patamar fixado pelo magistrado
a quo
, de 06 (seis) anos de reclusão, o que atende à proporcionalidade, porque utiliza como parâmetro
quantum
que está entre a fração de 1/6 sobre a pena mínima e a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as menas mínima e máxima previstas para o delito.

7. O STJ orienta que,
"ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, é possível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, desde que não modificada a quantidade de sanção imposta, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.740.551/MA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 06 (seis) anos de reclusão, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por REUEL ALESSANDRO SILVA FERREIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, busca a absolvição do acusado, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula a redução da pena ao mínimo legal e o afastamento da agravante da reincidência.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se de apelação criminal interposta por REUEL ALESSANDRO SILVA FERREIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, busca a absolvição do acusado, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula a redução da pena ao mínimo legal e o afastamento da agravante da reincidência.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de acordo com a denúncia, em 02/04/2020, por volta de 16:55 horas, militares em patrulhamento no bairro Marcílio de Noronha receberam a informação de que havia um indivíduo dentro de uma construção vendendo drogas, e, ao chegarem ao local indicado, avistaram o denunciado com as características físicas e vestimentas noticiadas
, atendendo algumas pessoas. Segue narrando a exordial que, ao perceber a presença dos policiais, o réu empreendeu fuga, pulando muros e vindo cair, oportunidade em que foi abordado e encontrados, em sua posse direta, R$ 85,00 em espécie

e

dez pedras de
crack.
Consta que o réu informou que havia mais drogas escondidas próximo ao ponto inicial da abordagem, para onde se deslocaram os militares e encontraram quatro papelotes de cocaína e mais sessenta pedras de
crack.
No total, foram apreendidas 70 pequenas pedras de
crack
(15 gramas) e 04 papelotes de cocaína (6,6 gramas).

Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes da materialidade delitiva, constatada pelo laudo de exame químico acostado aos autos, e da autoria, evidenciada pela prova oral coligida.

Não há dúvidas de que os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais que realizaram as diligências mencionadas na denúncia ratificam a dinâmica dos fatos trazida pela Acusação.

Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais devem prevalecer, até porque o acusado exerceu seu direito de permanecer em silêncio em Juízo, deixando de apresentar sua versão dos fatos.

Assim sendo, mantenho a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

Passando à análise da dosimetria da pena, constato que a pena-base foi estipulada em 06 (seis) anos de reclusão com base na valoração negativa da quantidade, natureza e variedade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

O STJ reputa ser
"ilegal a discriminação de drogas apreendidas em unidades como 'parangas, buchas, tijolos, porções, pedras, eppendorfs etc', estranhas ao Sistema Internacional de Unidades, que prevê para a grandeza da massa a unidade do quilograma, ou suas frações"
. Assim, somente se admite a elevação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 se houver a efetiva pesagem dos entorpecentes. Neste sentido:
STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.819.213/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021
.

Ou seja, para aferir se a quantidade de droga é suficiente para exasperar a pena-base, deve se atentar à massa apreendida, que, no caso concreto, foi de 15 gramas de
crack e
6,6 gramas de cocaína, nos termos em que consta do laudo de exame químico definitivo.

Embora a natureza e a quantidade da droga justifiquem, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o STJ entende que em hipóteses de apreensão de diminuta quantidade de drogas, como neste caso concreto, não autorizam a exasperação da pena-base, porque não extrapolam o necessário à configuração do tipo penal e, consequentemente, não evidenciam maior desvalor da conduta. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO NÃO IDÔNEA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO ILEGAL. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O Juízo sentenciante, atado a uma discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, deve-se considerar, ainda, de forma preponderante, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.2.
Nos autos em exame, apesar de a natureza da substância apreendida constituir elemento preponderante a ser considerado na dosimetria da reprimenda, foi apreendida pequena quantidade de drogas com o réu; montante inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.3. O privilégio disciplinado no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.4. O juiz, ao reconhecer a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.5. No caso, o montante de substâncias encontrado com a acusada não foi excessivamente elevado a ponto de, isoladamente, evidenciar a acentuada reprovabilidade da conduta da ré, sobretudo se considerada as circunstâncias em que se deu a prática delitiva: sem apreensão de balança de precisão, anotações do tráfico, rádio transmissor ou qualquer outro material usualmente utilizado para o embalo e comercialização de drogas a indicar maior periculosidade da conduta.6. Embora a quantidade e natureza de drogas apreendidas sejam elementos concretos a serem sopesados para se fixar o regime inicial e para se avaliar a possiblidade de substituição da sanção reclusiva por medida restritiva de direitos, a quantidade de substâncias trazidas pela agravada não se mostra demasiadamente elevada a ponto de, por si só, justificar o agravamento da situação da ré, notadamente porque as demais circunstâncias judiciais do caso lhe foram tidas como favoráveis.7. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 761.467/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023)
Quantidade de droga apreendida: 20,7 g de crack

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1.
Não obstante a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína) seja, sem dúvida, circunstância preponderante a ser observada na dosimetria da pena (art. 42 da Lei de Drogas), a quantidade encontrada na hipótese foi diminuta, razão pela qual é manifestamente desproporcional considerar, no caso, apenas a qualidade dos entorpecentes para justificar a exasperação da pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.
2. Agravo regimental desprovido.(AgRg nos EDcl no HC n. 717.732/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022)
Quantidade de droga apreendida: 12 g de crack e cocaína

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06.II - No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem.III - Entretanto, na hipótese,
a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta
. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021)

Quantidade de droga apreendida: 29 g de crack e 6 g de maconha.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A alegação de nulidade do processo, sob o argumento de ilegalidade da prova, não foi examinada pelo Tribunal a quo, circunstância que impede seu exame direto por este Superior Tribunal de Justiça sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.3. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.4.
Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal - CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.No caso em apreço, não obstante a alta nocividade e a natureza da droga apreendida com o paciente (crack), a ínfima quantidade - 12, 004g - não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal.
Precedentes.5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão, mantidos os demais termos do édito condenatório.(HC n. 495.339/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 28/3/2019)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MINORANTE DO TRÁFICO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO COM APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA, EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL. CONDENAÇÃO DEFINITIVA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Consoante o disposto no artigo 42, da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. -
A pena-base afastou-se do mínimo legal em razão da quantidade e natureza da droga apreendida - 7 g de crack, distribuídos em 67 pedras -, tendo a mesma circunstância concreta, e apenas ela, legitimado a aplicação da fração mínima da minorante. - Todavia, verifica-se, de plano, que a quantidade e a natureza do material entorpecente apreendido, no caso, sendo, avaliadas globalmente, são inexpressivas, não justificando o aumento da pena imposta, na primeira etapa dosimétrica, e nem mesmo a escolha da fração de diminuição da reprimenda, na terceira fase.
- A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. - Hipótese em que o paciente é primário e restou condenado a pena não superior a 4 anos de reclusão, com análise favorável das circunstâncias judiciais, razão pela qual faz jus ao regime inicial aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea 'c', do CP, além da substituição por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz singular. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, além de fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz singular. (STJ, HC n. 460.429/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 1/10/2018.)

Constato que o recorrente ostenta uma condenação criminal por crime de roubo praticado em 13/04/2016, transitada em julgado para a Acusação em 11/02/2019 (0007579-08.2016.8.08.0012). Consta no andamento processual, contudo, que o acusado Reuel interpôs apelação contra referida sentença condenatória.

Embora não conste nos autos informações sobre a data do trânsito da condenação para o acusado Reuel, nem neste processo nem no andamento do processo em que foi proferida a condenação, considerando que os presentes fatos ocorreram em abril de 2020 e que os autos foram remetidos a esta
Corte para julgamento da apelação em fevereiro de 2021, somente retornaram à instância primeva em outubro de 2021, é incontroverso que, na data do cometimento do crime apurado nos presentes autos ainda não havia ocorrido o transito em julgado da condenação exarada no processo
n° 0007579-08.2016.8.08.0012.

Desta feita, referida condenação, que ainda não havia transitado em julgado quando da prática do delito apurado nestes autos, não pode caracterizar a reincidência, devendo ser extirpada a agravante na segunda fase da dosimetria.

Não obstante,
"a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base"
(STJ, AgRg no HC n. 787.554/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023).

Assim sendo, embora extirpada a valoração negativa do art. 42 da Lei 11.343/06, utilizo-me da condenação transitada em julgado em cotejo para manter a pena-base no patamar fixado pelo magistrado
a quo
, de 06 (seis) anos de reclusão, o que atende à proporcionalidade, porque utiliza como parâmetro
quantum
que está entre a fração de 1/6 sobre a pena mínima e a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as menas mínima e máxima previstas para o delito.

Rememoro que o procedimento adotado é admitido pela jurisprudência do STJ, segundo a qual
"ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, é possível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, desde que não modificada a quantidade de sanção imposta, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.740.551/MA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).

Na terceira fase, mantenho o afastamento do tráfico privilegiado, uma vez que o réu possui maus antecedentes, não preenchendo, assim, os requisitos objetivos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Inalterado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, diante dos maus antecedentes do réu, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 06 (seis) anos de reclusão.

É como voto.