Tribunal: TJES
Processo: 0001851-08.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. ARTIGO 121, § 2°, INCISO
S

I E IV, C/C ARTIGO 20, § 3º
,
AMBOS
DO
C
ÓDIGO
P
ENAL.
1.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE.
2. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No presente caso, é inviável acolher o pleito defensivo quanto à redução da pena-base, haja vista que, com base em elementos concretos, foram fundamentadamente reconhecidas quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo a pena aplicada necessária, adequada e proporcional ao crime praticado. Destaca-se que “não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como no caso” (STJ; AgRg-HC 820.316; Proc. 2023/0143905-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 23/06/2023). 2. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c artigo 3°, do CPP. 3. Para fins de interposição de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: Art. 1º, CP; Art. 600 do CP; Art. 121, § 2º, IV, CP; art. 211, CP; Art. 59 do CP; Art. 61, CP; art. 68, CP; Art. 340 do CP; Art. 5º, XLVI e XXIX, e Art. 93, IX, todos da CF. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001851-08.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFFERSON VIEIRA SANTANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. ARTIGO 121, § 2°, INCISO
S

I E IV, C/C ARTIGO 20, § 3º
,
AMBOS
DO
C
ÓDIGO
P
ENAL.
1.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE.
2. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No presente caso, é inviável acolher o pleito defensivo quanto à redução da pena-base, haja vista que, com base em elementos concretos, foram fundamentadamente reconhecidas quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo a pena aplicada necessária, adequada e proporcional ao crime praticado. Destaca-se que “não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como no caso” (STJ; AgRg-HC 820.316; Proc. 2023/0143905-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 23/06/2023). 2. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c artigo 3°, do CPP. 3. Para fins de interposição de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: Art. 1º, CP; Art. 600 do CP; Art. 121, § 2º, IV, CP; art. 211, CP; Art. 59 do CP; Art. 61, CP; art. 68, CP; Art. 340 do CP; Art. 5º, XLVI e XXIX, e Art. 93, IX, todos da CF. 4. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho
sob exame recurso de apelação criminal interposto por
JEFFERSON VIEIRA SANTANA
, em face da sentença de fls.
256/258
dos autos físicos, proferida pelo juiz da 1ª Vara Criminal do Juízo de Vitória, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara.

A
denúncia
oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra que:

“
[...] no dia 03 de junho de 2018, aproximadamente às 23h45min, na Escadaria Manoel Elias Martins, Centro, nesta capital, o Denunciado, agindo com
animus necandi
, matou AMOS COUTINHO BEZERRA DE SOUZA, mediante disparo de arma de fogo, causando-lhe o ferimento descrito no Laudo de Exame Cadavérico de fl. 38, o qual foi causa eficiente de sua morte [...].

Extrai-se dos autos que, na noite dos fatos, a vítima estava no bar da Zilda, juntamente com seu primo Luiz Felipe, sendo que este, em determinado momento, decidiu ir embora e chamou a vítima para ir consigo. Contudo, a vítima disse que ficaria, já que teria encontrado um amigo no bar.

Em dado momento, a vítima se aproximou do Denunciado e lhe pediu droga, dizendo que tinha envolvimento no tráfico de drogas e que era de Cobi, Vila Velha/ES.

O Denunciado, participante do tráfico de drogas na região do Centro, e tendo recebido a foto de Flávio Sampaio, vulgo "Coroa", em seu telefone celular, que foi apontado como envolvido na morte dos irmãos RUAN e DAMIÃO REIS, no bairro Piedade, e era traficante do bairro Fonte Grande, achou que a vítima era Flávio e viu na ocasião a oportunidade de eliminar um rival do tráfico de drogas.

Assim, já imbuído da vontade de matar, o Denunciado disse que ia pegar a droga solicitada e pediu para a vítima o seguir, o que foi feito. Em seguida, o Denunciado subiu uma escadaria e, em determinado momento, tirou a arma de sua cintura e atirou 05 (cinco) vezes contra a vítima, que morreu ali próximo.

Vislumbra-se
que o crime foi praticado por motivo torpe, uma vez que o Denunciado, confundindo a vítima com um rival do tráfico de drogas, eliminou-a sumariamente, querendo, na verdade, matar seu "adversário".

Verifica-se,
ainda, que houve o emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, tendo em vista que esta foi levada até um beco, de forma dissimulada, pelo Denunciado, sob o pretexto de que lhe iria entregar droga, mas foi surpreendida, tendo o denunciado ceifado sua vida, reduzindo-lhe a oportunidade de defesa.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, julgou procedente a pretensão punitiva do Estado e, via de consequência,
condenou
o acusado Jefferson Vieira Santana pelo crime capitulado no
artigo 121, § 2°, inciso
s I e IV, c/c artigo 20, §3 º
,
ambos
do
C
ódigo
P
enal,
à pena de 21 (vinte e um) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.

Em
razões recursais
apresentadas às fls. 266/270-verso dos autos físicos, a defesa postula a fixação da pena-base no mínimo legal e, subsidiariamente,
pugna
pela utilização da fração de aumento de 1/
6
(um
sexto
) para cada circunstância judicial negativa. Por sua vez, requer a
concessão do benefício da gratuidade de justiça
,
com a isenção das custas e despesas processuais. Outrossim, para fins de interposição de eventuais recursos aos tribunais superiores, prequestiona
os seguintes dispositivos legais: Art. 1º, CP; Art. 600, do CP; Art. 121, § 2º, IV, CP; Art. 211, CP; Art. 59, do CP; art. 61, CP; art. 68, CP; Art. 340, do CP; Art. 5º, XLVI e XXIX, e Art. 93, IX, ambos da CF.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

O apelante, em seu recurso, insurge-se contra a pena aplicada, razão pela qual passo a tecer considerações.

Nesse contexto, cumpre ressaltar que essa fase da sentença destinada à dosimetria da pena requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve, “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime” (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

Se está a dizer, em outros termos, que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso concreto, porém, deve motivar seu entendimento sob a luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

No caso específico do Tribunal Popular do Júri, deve a pena se ater ao que é decidido pelo corpo de jurados, utilizando, para isso, critérios razoáveis. Ademais, deve, igualmente, o magistrado observar a fundamentação do ato por ele emanado, nos moldes do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, caso contrário a sentença proferida estará eivada de vício.

Dito isso, no vertente caso, ao individualizar a
pena do apelante
Jefferson Vieira Santana
, na
primeira fase
,
a
magistrada sentenciante, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59 ,do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo
codex
, fixou a pena-base nos seguintes termos:

“
Evidenciada a
culpabilidade
do réu, sendo extremamente reprovada sua conduta, tendo demonstrado grande desapego à vida humana e, claramente, que tinha total consciência da reprovabilidade do seu comportamento, e tanto se torna mais grave quando se verifica ter planejado e premeditado o delito (STJ, HC 316.907/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 02.06.2015), tendo o réu, pedido a vítima que o seguisse, a pretexto de lhe entregar droga para consumo pessoal, já com a prévia e deliberada intenção de cometer a infração, não se tratando, portanto, de uma decisão irrefletida, merecendo, certamente, maior censura. Soma-se a isso que a vítima foi alvejada “à queima roupa”, conforme informação do laudo de local de crime de fs. 52/63. Isso porque, o disparo de arma de fogo efetuado no pescoço do ofendido possui zona de esfumaçamento, o que comprova a proximidade do artefato ao corpo da vítima no momento do disparo; não há registro de antecedentes criminais, uma vez que os demais processos criminais a que responde o acusado são relativos a fatos posteriores ao ora apurado; a
conduta social
deve ser valorada negativamente, uma vez que matou o ofendido após confundi-lo com um rival seu no tráfico de drogas. Ou seja, o acusado já portava arma de fogo ilegalmente e possuía uma fotografia desse “rival”, quando visualizou a vítima e, ao confundi-la, veio a matá-la. Frisa-se que a postura do denunciado espalha medo e terror em comunidades pobres e carentes, se evidenciando que o comportamento social do acusado é claramente desajustado e nocivo à vida civilizada em comunidade; a
personalidade
do denunciado deve ser valorada em seu desfavor, pois ele fazia da atividade criminosa seu meio de vida (STJ AgRg 723.829/AM, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T, DJe 14/03/2022), tanto que, à época dos fatos, não exercia atividade remunerada lícita; os motivos do crime não merecem valoração negativa nesta fase, uma vez que pertencentes ao tipo qualificado; há circunstâncias a serem consideradas que serão valoradas na segunda etapa da dosimetria da pena; há
consequências
extrapenais a serem consideradas, pois a vítima deixou desamparado filho menor, privado de crescer sob os seus cuidados (STJ AgRg no AREsp n. 2.029.219/PA, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022); o comportamento da vítima não pode ser valorado em desfavor do réu.”

Sendo assim, diante da desfavorabilidade da
culpabilidade,
da
conduta social
e da
personalidade
do réu,
assim como
das
consequências
do crime, bem como considerando que a pena prevista para o crime de homicídio qualificado
varia de doze a trinta anos de reclusão
, a
ju
íza
sentenciante fixou a pena-base do acusado
Jefferson Vieira Santana
em
2
1
(vinte e
um
) anos de reclusão.

A propósito, quanto à
culpabilidade
, quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado. Dito isso, no caso em tela, entendo que, de fato, a conduta do recorrente
merece maior reprovação
, encontrando a justificativa da magistrada sentenciante o devido respaldo jurisprudencial. Senão, vejamos o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...]
No caso, está fundamentada, de forma adequada, a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, pois foi destacada a premeditação, elemento que empresta à conduta do Agravante especial reprovabilidade e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal
." (STJ; AgRg-AREsp 1.902.344; Proc. 2021/0174371-3; PE; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 13/09/2022; DJE 19/09/2022)

Desse modo, o fato de ter havido premeditação na prática do crime, tendo o acusado pedido à vítima que o seguisse sob o pretexto de lhe entregar droga para consumo pessoal, demonstra a necessidade de maior reprovabilidade da conduta.

Ademais, o fato de o apelante ter desferido em face da vítima tiro à “queima-roupa” demonstra a sua frieza e o seu desprezo pela vida humana. Nesse mesmo sentido:

“
Deveras,
os autos revelam que o paciente desferiu tiro "à queima-roupa",
mesmo após a vítima ter sido rendida pelo corréu,
o que serve de indicativo da sua frieza e do seu desprezo pela vida humana
” (STJ; HC 398.362; Proc. 2017/0100826-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/03/2018; DJE 26/03/2018; Pág. 1310)

Nesse ponto, destaco que não há que se falar na ocorrência de
bis in idem
no presente caso, consoante aduziu a defesa, uma vez que a
premeditação
demonstra que o crime foi
planejado
pelo réu, necessitando, por isso, de maior reprovação. Já o
recurso que impossibilitou a defesa da vítima
foi a
forma
pela qual o crime foi praticado, eis que o réu conseguiu lograr êxito na empreitada criminosa em razão da surpresa causada à vítima, que não esperava o ataque naquele momento, tratando-se, assim, de
fundamentações diversas.
Portanto, não cabendo se falar em
bis in idem
neste caso.

Quanto à
conduta social
, verifico que a fundamentação utilizada pela magistrada
a quo
, no sentido de o réu ser traficante, que espalha medo e terror na comunidade, possui respaldo em nossa jurisprudência pátria. Vejamos:

“
O fato do réu ser traficante conhecido e temido na comunidade, fato descrito pelas testemunhas, é suficiente para desabonar a conduta social.
” (TJPE; APL 0102241-50.2013.8.17.0001; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Mauro Alencar de Barros; Julg. 10/05/2023; DJEPE 22/06/2023)

“
DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIAS DA VIZINHANÇA. CONDUTA SOCIAL REPROVÁVEL. CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. [...]
Se a operação que desencadeou a prisão do traficante de drogas ocorreu em consequência de diversas denúncias da vizinhança do comércio ilegal, está configurada a conduta social negativa do agente criminoso
.” (TJDF; APR 07233.49-21.2020.8.07.0001; 168.5658; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 30/03/2023; Publ. PJe 19/04/2023)

Em relação à circunstância judicial da
personalidade
, conforme entendimento jurisprudencial, sua avaliação negativa deve ser pautada em elementos concretos extraídos dos autos.

No caso, é patente que
o réu pertence a grupo criminoso que pratica tráfico de drogas, uma vez que, segundo consta dos autos, o acusado matou o ofendido após confundi-lo com um rival seu no tráfico de drogas, tendo, inclusive, recebido a fotografia de tal rival. Logo, o fato de o recorrente integrar grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas denota personalidade social desajustada
, demonstrando ausência total de sensibilidade ética. Nessa perspectiva, trago à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. AVALIAÇÃO NEGATIVA. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Segundo a jurisprudência do STJ, "a valoração negativa da personalidade não reclama a existência de laudo técnico especializado, podendo ser aferida a partir de elementos probatórios dos autos" (HC n. 621.348/AL, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 29/4/2021). 2. Da mesma forma, esta Corte Superior entende ser possível sopesar prejudicialmente o vetor em discussão quando, a partir de elementos dos autos, ficar devidamente demonstrada a menor sensibilidade ético-moral e a maior frieza do réu.
[...]. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 759.602; Proc. 2022/0233707-7; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 02/12/2022)

Quanto às
consequências
do crime
, a fundamentação utilizada na sentença condenatória – ter a vítima deixado filho de tenra idade – é idônea e apta à exasperação da pena-base. Nesse sentido:

“
[...]
A existência de filho de tenra idade de vítima de homicídio pode ser levada em consideração para a valoração negativa das consequências do crime
, principalmente quando praticado pelo próprio pai da criança.
” (STJ; EDcl-AgRg-EDv-EDv-REsp 1.808.015; Proc. 2019/0108972-5; SP; Terceira Seção; Rel. Min. João Otávio de Noronha; Julg. 24/03/2021; DJE 26/03/2021)

Desse modo, restando demonstrado nos autos, por meio da oitiva da testemunha Luiz Felipe Serafim Coutinho, em juízo, à fl. 147 dos autos físicos, que o acusado possui uma filha, a qual passou a ficar sob os cuidados da mãe da vítima, as consequências do crime devem ser mantidas em desfavor do recorrente.

Portanto
,
o apenado
Jefferson Vieira Santana
não faz
jus
à redução da pena-base, diante da presença de circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, sendo a pena-base aplicada suficiente, necessária e proporcional ao delito praticado.

Quanto ao
pleito de
utilização da fração
de aumento
de 1/
6
(um
sexto
)

para
cada circunstância negativa
ao réu
, entendo que
não assiste razão à defesa
.

Nesse contexto, destaco que o Código Penal
não

estipulou patamar para a escolha do
quantum
de exasperação da pena-base, razão pela qual o julgador, levando em conta as peculiaridades do caso, avaliará qual o patamar adequado para cada circunstância judicial considerada negativa, a fim de exasperar a pena-base, com estrita observância da individualização da pena.

Não obstante, diante dessa ausência de previsão legal acerca do
quantum

de aumento que se deve adotar na fixação da pena-base, a doutrina e a jurisprudência pátrias passaram a considerar adequado o
patamar de acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínimas e máximas previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal
.

Ressalta-se que tal patamar consiste em uma orientação jurisprudencial, sendo permitido ao juiz que, diante da análise do caso concreto, de forma devidamente fundamentada, possa adotar parâmetro diverso para exasperação da pena-base.

Dito isso, no caso
em análise
, verifico que
a
magistrad
a
sentenciante
efetivamente
valorou cada circunstância judicial em desfavor do apelante
respeitando a
fração de 1/8 (um oitavo),
razão pela qual
não há qualquer ilegalidade a ser sanada,

tendo em vista que tal patamar de aumento encontra o devido amparo na jurisprudência de nossos tribunais superiores, além de a pena-base ter sido devidamente fundamentada pela juíza sentenciante, que não precisa dizer expressamente qual patamar utilizado na primeira fase da dosimetria, desde que as circunstancias judiciais estejam devidamente fundamentadas em dados concretos existentes nos autos e haja razoabilidade e proporcionalidade na pena aplicada.

Sobre o tema, saliento recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“
Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como no caso
.” (STJ; AgRg-HC 820.316; Proc. 2023/0143905-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 23/06/2023)

- PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA DO TIPO PENAL INCRIMINADOR. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CRITÉRIO PROPORCIONAL E EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SODALÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
"A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018);
como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)"
(AGRG no HC n. 603.620/MS, relator Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020). 2.
In casu,
não há ilegalidade na exasperação da pena-base
em 9 meses em razão da presença de uma circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime),
decorrente do critério de 1/8 da diferença entre as penas máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, razão pela qual há de se manter o quantum adotado pelo Tribunal de origem, em observância à sua discricionariedade vinculada na fixação da reprimenda corporal, por estar em consonância com a jurisprudência desta Corte
. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.172.786; Proc. 2022/0223851-2; DF; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)

Assim sendo
,
mantenho a pena-base fixada a
Jefferson Vieira Santana
em 2
1
(vinte e
um
) anos de reclusão.

Passando-se para a
segunda fase
da dosimetria, foram reconhecidas a
circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “c”,
do Código Penal
(recurso que dificultou a defesa da vítima) e a
circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso I,
do Código Penal
(agente menor de vinte e um anos na data do fato), as quais foram compensadas nesta etapa da dosimetria.

Enfim, na
terceira fase
, inexistindo causas de diminuição e causa de aumento de pena, foi fixada a pena definitiva do réu Jeffesron Vieira Santana em
21 anos de reclusão
, não havendo qualquer reparo a ser feito nesta seara recursal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho o regime fechado
, com fundamento no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Por fim, a defesa pugna pela concessão do
benefício da justiça gratuita
, com a isenção das custas e despesas processuais, todavia, entendo que também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, que “A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, em que pese a fundamentação defensiva, entendo que
cabe ao
m
agistrado responsável pela
e
xecução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento
,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
, e § 1°, do Código de Processo Civil.

Em arremate, para fins de interposição de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por
prequestionados
os seguintes dispositivos legais: Art. 1º, CP; Art. 600 do CP; Art. 121, § 2º
, IV, CP; Art. 211, CP; Art. 59, do CP; art. 61, CP; art. 68, CP; Art. 340, do CP; Art. 5º, XLVI e XXIX, e Art. 93, IX, todos da CF.

À luz de todo o exposto, CONHEÇO do recurso interposto para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)