Tribunal: TJES
Processo: 0000618-69.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL AFASTADA. FORMA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO. AFASTAMENTO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. A entrada sem autorização judicial, motivada pelo estado de flagrante, deve estar acompanhada das fundadas razões que levaram o agente policial a entender pela viabilidade da diligência e o consequente afastamento excepcional da inviolabilidade assegurada pela Constituição da República. Inexistência de nulidade.

2. Seja em razão de todo o contexto da apreensão, seja em virtude da própria natureza do crime, de perigo abstrato, não se pode falar em insignificância quanto à conduta prevista no artigo 12 da Lei n. 10.826/03.

3. A quantidade droga, sua natureza e variedade traduzem a dedicação do agente a atividades criminosas. Ação penal em andamento que se soma às circunstâncias de caráter pessoal. Privilégio afastado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000618-69.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PERICLES COSTA DE PAULA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL AFASTADA. FORMA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO. AFASTAMENTO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. A entrada sem autorização judicial, motivada pelo estado de flagrante, deve estar acompanhada das fundadas razões que levaram o agente policial a entender pela viabilidade da diligência e o consequente afastamento excepcional da inviolabilidade assegurada pela Constituição da República. Inexistência de nulidade.

2. Seja em razão de todo o contexto da apreensão, seja em virtude da própria natureza do crime, de perigo abstrato, não se pode falar em insignificância quanto à conduta prevista no artigo 12 da Lei n. 10.826/03.

3. A quantidade droga, sua natureza e variedade traduzem a dedicação do agente a atividades criminosas. Ação penal em andamento que se soma às circunstâncias de caráter pessoal. Privilégio afastado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000618-69.2022.8.08.0035

APELANTE: PERICLES COSTA DE PAULA, MARIA EDUARDA GRIGIO DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, insurgem-se
Péricles Costa de Paula
e
Maria Eduarda Grigio da Silva
em razão da sentença prolatada pelo
juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha
, que considerou os réus como incursos nas figuras tipificadas no
artigo 33,
caput,

da Lei n.º 11.343/06 e artigo 12 da Lei n.º 10.826/03, na forma do artigo 69 Código Penal
, condenando-os, respectivamente, às penas de
5
anos de reclusão, 1 ano de detenção e 510 dias-multa
, em regime inicial semiaberto, e
2 anos e 6 meses de reclusão, 1 ano de detenção e 260 dias-multa
, em regime inicial aberto e com a substituição (artigo 44 do CP).

Na origem, narrou a
denúncia
que, em 27 de janeiro de 2022, no bairro Alvorada, em Vila Velha:

Policiais Militares, em cumprimento ao mandado de prisão em desfavor de Jhony Andrez Barcelos, se dirigiram ao Ed. Hermínia, e enquanto estavam no quarto andar do prédio, ouviram barulho de uma pessoa correndo no andar de cima, bem como barulho de uma sacola sendo jogada, por isso, os Policiais se dirigiram ao quinto andar do imóvel, onde abordaram o denunciado PÉRICLES. Realizada busca pessoal foram encontrados, com ele, uma munição de arma de fogo calibre 38, um saco plástico (sacolé) que continha a droga conhecida como "crack" e a quantia de R$29,00, proveniente do tráfico de drogas.

Próximo ao local da abordagem, foi encontrada uma sacola, que continha 465 pedras de crack, que o denunciado PÉRICLES admitiu para os Policiais ter jogado ao perceber a presença policial. Em seguida, os Policiais seguiram para o apartamento 504, onde o denunciado PÉRICLES disse que residia, sendo recebidos pela denunciada MARIA EDUARDA, companheira do denunciado PÉRICLES.

Assim que a porta do apartamento foi aberta, os Policiais sentiram forte odor de drogas e avistaram no chão vários sacolés utilizados para embalar drogas.

Em um dos quartos do apartamento, os Policiais apreenderam diversos materiais utilizados para fracionar e embalar drogas, como seis, balanças de precisão, uma marreta emborrachada, um frasco de ácido bórico, um rolo de papel filme, uma sacola com diversos materiais plásticos para embalar drogas, além de sacolés de tamanho médio que continham a droga conhecida como "crack", um caderno com anotações do tráfico de drogas, três aparelhos celulares, uma calculadora e um relógio dourado (auto de apreensão fls. 14/15).

Já no quarto do casal, os Policiais encontraram uma munição de arma de fogo calibre .380 intacta e uma munição de arma de fogo calibre .38, picotada.

Entendendo não haver prova da estabilidade e da permanência necessárias à caracterização do crime de associação para o tráfico,
o ilustre julgador de 1º grau
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal
, registrando que "os depoimentos prestados pelos policiais militares (tanto na fase preliminar, quanto em juízo), corroborado, ainda, pela confissão espontânea do denunciado PERICLES, apontam claramente o envolvimento dos réus no tráfico ilícito de drogas, eis que convincentes e harmoniosos." Além disso, anotou que "restou demonstrado que os réus possuíam munições calibre 38, sem, contudo, ter autorização legal, subsumindo suas condutas, destarte, na prevista no art. 12 da Lei nº 10.826/03."
Fixou, então, as penas definitivas já mencionadas.

Irresignados, os réus, nesta instância, invocam a
nulidade do flagrante
em razão da alegada violação de domicílio e a suposta
atipicidade material
da conduta prevista no artigo 12 da Lei n.º 10.826/03. Péricles, subsidiariamente, requer o reconhecimento da
forma privilegiada do crime
(artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06).

Sem nenhuma razão os apelantes.

Quanto à dita nulidade,
o
evidente estado flagrancial

constitui exceção à inviolabilidade do domicílio.

É bem verdade que o
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 603.616/RO, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados." (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015)

Nessa toada, apreciando o HC 598.051/SP, o
Superior Tribunal de Justiça
acrescentou que a questão em debate “diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.” (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021)

Assim, prossegue a
instância superior:

As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

Por isso, a entrada sem autorização judicial, motivada pelo estado de flagrante, deve estar acompanhada das
fundadas razões
que levaram o agente policial a entender pela viabilidade da diligência e o consequente

afastamento excepcional da inviolabilidade assegurada pela Constituição da República.

E
esse era exatamente o caso dos autos.

Cumprindo mandado de busca e apreensão no quarto andar do imóvel em que residiam os apelantes, os policiais militares ouviram alguém correndo no andar de cima, oportunidade em que
abordaram Péricles ainda do lado de fora de seu apartamento,
trazendo consigo uma munição calibre 38, um sacolé contendo crack e R$29,00 em espécie; apreenderam, também fora do apartamento, uma sacola dispensada pelo réu, contendo 465 pedras de crack.
Foi essa a
situação, então, que motivou a busca e a posterior apreensão de todo o material ilícito dentro do apartamento
, cujo forte odor de droga foi logo notado pelos policiais quando aberta a porta pela corré Maria Eduarda.
Não há dúvidas, portanto, de que o estado flagrancial era evidente, indene de dúvidas, a
autorizar a entrada no local independentemente de autorização dos moradores ou judicial.

Nesse sentido foram os depoimentos prestados em sede policial e em juízo pelos policiais militares que participaram da ocorrência.
Não há, portanto, a nulidade invocada.

No que tange à dita atipicidade material da conduta prevista no artigo 12 da Lei n.º 10.826/03,
também sem razão, mostrando-se a questão de fácil deslinde.

Seja em razão de
todo o contexto da apreensão
, já narrado, seja em virtude da própria natureza do crime, de
perigo abstrato
, não se pode falar em insignificância.

Em caso análogo, decidiu o
Superior Tribunal de Justiça
que "conquanto seja possível, excepcionalmente, reconhecer a atipicidade material do crime elencado na Lei n. 10.826/2003, verifica-se que o réu foi preso em flagrante com 519 porções de cocaína (585,04g), 162 de crack (94,97g), 317 de maconha (560,02g), anotações relativas ao comércio espúrio e R$ 4.428,00, além de 1 munição de arma de fogo, calibre .32, no mesmo contexto fático, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta." (STJ, AgRg no HC n. 810.514/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023)

Por fim,
Péricles, diferentemente de Maria Eduarda, não faz jus à forma privilegiada do crime.

Ao contrário do que se pretende fazer crer, a
primariedade
não é o único requisito a ser observado quando da análise da incidência, ou não, da causa especial de diminuição de pena. A teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que,
além de primário,

“
não se dedique às atividades criminosas

nem integre organização criminosa.”

No caso, os mesmos requisitos que ensejaram a elevação da pena-base também legitimam o afastamento do privilégio. A
quantidade droga e sua natureza
, por si só, traduzem a dedicação do agente a atividades criminosas. Além disso, a
variedade de drogas
apreendidas somada à
não comprovação de labor lícito
, demonstram que o réu não se enquadra no conceito do traficante eventual,
sobrevivendo do tráfico
. O juízo de 1º grau, ainda, apontou que
o réu responde a outra ação penal.

Nesse particular, aliás, não desconheço a adoção do entendimento esposado pela Suprema Corte e pelo STJ acerca
impossibilidade da utilização
isolada

de ações penais em curso
para o afastamento da aplicação da minorante de tráfico de drogas (AgRg no AREsp n. 1.768.534/AM, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021).

No caso, contudo,
diversas são as circunstâncias que
justificam o afastamento da benesse pretendida
, desde os critérios previstos no art. 42 da Lei n° 11.343/06, até aspectos de índole pessoal do recorrente, sem olvidar a constatação da utilização da própria residência como apoio ao tráfico de drogas,
já há algum tempo (como admitido pela corré).

Correto, portanto, o afastamento da forma privilegiada do tráfico de drogas.

Sendo assim, na esteira da douta PGJ,
conheço dos recursos e nego-lhes provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento aos recursos.