Tribunal: TJES
Processo: 0023879-04.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
APELAÇÃO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS IMPORTAÇÃO – REPETRO – PENDÊNCIA DA AÇÃO EM QUE SE DISCUTE A INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
DIREITO DO CONTRIBUINTE –

DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO
– – COMPROVAÇÃO –
SUCEDÂNEO RECURSAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –

REEXAME PREJUDICADO.

1
.
No caso concreto, o Estatuto Social do instituto requerente deixa claro seu caráter educacional e assistencial sem fins lucrativos, nos termos de seus artigos 1º e 2º.

2.
Na mesma linha, constam dos autos documentos que revelam que a autora é certificada como Entidade Beneficente de Assistência Social pela Secretaria Nacional de Assistência Social.

3.
Para além dos elementos formais, a autora comprova por meio de balanços patrimoniais que não distribui renda, aplicando seus recursos exclusivamente na consecução de suas finalidades estatutárias, o que denota o preenchimento dos requisitos previstos pelo artigo 14, do Código Tributário Nacional, para fins do reconhecimento da imunidade.

4.
Os argumentos da municipalidade de que os imóveis de propriedade da parte autora localizam-se em locais nobres, com relevante valorização imobiliária, não são suficientes para descaracterizar a sua utilização para fins assistenciais e educacionais, o que, aliás, cuida-se de fato notório.

5
.
Recurso conhecido e desprovido. Reexame prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0023879-04.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS IMPORTAÇÃO – REPETRO – PENDÊNCIA DA AÇÃO EM QUE SE DISCUTE A INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
DIREITO DO CONTRIBUINTE –

DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO
– – COMPROVAÇÃO –
SUCEDÂNEO RECURSAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –

REEXAME PREJUDICADO.

1
.
No caso concreto, o Estatuto Social do instituto requerente deixa claro seu caráter educacional e assistencial sem fins lucrativos, nos termos de seus artigos 1º e 2º.

2.
Na mesma linha, constam dos autos documentos que revelam que a autora é certificada como Entidade Beneficente de Assistência Social pela Secretaria Nacional de Assistência Social.

3.
Para além dos elementos formais, a autora comprova por meio de balanços patrimoniais que não distribui renda, aplicando seus recursos exclusivamente na consecução de suas finalidades estatutárias, o que denota o preenchimento dos requisitos previstos pelo artigo 14, do Código Tributário Nacional, para fins do reconhecimento da imunidade.

4.
Os argumentos da municipalidade de que os imóveis de propriedade da parte autora localizam-se em locais nobres, com relevante valorização imobiliária, não são suficientes para descaracterizar a sua utilização para fins assistenciais e educacionais, o que, aliás, cuida-se de fato notório.

5
.
Recurso conhecido e desprovido. Reexame prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como para JULGAR PREJUDICADO o reexame necessário, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de

apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
diante da r. sentença de fls. 177/184, também sujeita ao reexame necessário, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado por
SAIPEM DO BRASIL SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA.
, que concedeu a segurança pleiteada para suspender a exibilidade do ICMS proveniente do DI nº19/1503640-4, mediante prestação de caução, por meio de depósito judicial em dinheiro, do valor integral.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 228/236, o ente apelante, em síntese, afirma que:
(I)
“a apelada impetrou o presente
mandamus
como sucedâneo recursal, utilizando-o como via subsidiária para manifestar igual pretensão já formulada em recurso próprio” (fl. 231); e que
(II)
“para a obtenção do mesmo resultado pretendido no presente
mandamus
, a apelada deveria ter formulado pedido, no bojo da ação cautelar, de concessão de efeito suspensivo ao Tribunal ou ao relator do recurso” (fl. 233).

Tal como registrado na r. sentença ora recorrida, o pedido formulado pela impetrante – suspensão da exibilidade de crédito tributário mediante depósito integral da exação – tem relação com o objeto da ação ordinária nº 0013971-59.2015.8.08.0024, em que se discute a existência de relação jurídica tributária de ICMS nas importações em Regime de Admissão Temporária (REPETRO).

A referida demanda foi julgada improcedente em primeiro grau, cuja sentença foi confirmada em grau recursal, conforme ementa abaixo colacionada:

EMENTA: APELAÇÃO PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO IMPORTAÇÕES REALIZADAS SOB OS REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA E REPETRO INCIDÊNCIA DE ICMS NATUREZA E DESTINAÇÃO DOS BENS INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE PRODUTIVA DE EMBARCAÇÃO EMPREGADA NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO INAPLICABILIDADE DO PRECEDENTE FORMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 461.968, RELATIVO ÀS OPERAÇÕES DE LEASING INTERNACIONAL CARACTERIZAÇÃO COMO BENS DE CONSUMO RECURSO IMPROVIDO. 1. De acordo com a dicção constitucional, a instituição do ICMS deve corresponder à hipótese de incidência traduzida por operações que envolvam circulação de mercadorias, ainda que iniciadas no exterior, nos termos do artigo 155, inciso II, primeira parte, da CR/88. 2. A controvérsia quanto à incidência do ICMS diz respeito à importação dos insumos empregados em embarcação utilizada na indústria do petróleo, que em decorrência de sua própria operação, por óbvio, exige peças sobressalentes. 3. A sistemática de importação que desautoriza a incidência do ICMS em virtude da ausência de transferência de titularidade do bem, pressupõe, além de sua determinabilidade, um certo grau de durabilidade, suficiente para ultrapassar o período de utilização em território nacional em condições de ser devolvido ao seu proprietário estrangeiro. 4. Em se cuidando de equipamento (embarcação) que, devido a sua própria atividade produtiva, demanda manutenção constante por meio de substituição de peças e outros acessórios cujas importações se fazem necessárias em virtude de sua durabilidade inferior ao bem principal, sobre tais insumos, em princípio, deve incidir a exação em voga. 5. Inaplicáveis os precedentes do excelso Supremo Tribunal Federal relativos às operações de leasing internacional, formados a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 461.968, que ressalva, expressamente, a inexibilidade do ICMS tão somente em relação a entrada de bens não destinados a compor o ativo fixo da importadora, ou ao seu consumo, sendo esta última hipótese o caso dos autos. 6. A adoção de entendimento em sentido diverso chancelaria clara violação à livre concorrência, com prejuízo a eventuais fornecedores nacionais, ao passo que seria mais vantajoso a compra da mercadoria no mercado externo pelo titular do bem principal e posterior importação sem incidência de ICMS, o que se mostraria inviável em uma operação interna. 7. A circunstância de as importações sob exame terem sido realizadas sob os regimes aduaneiros especiais de admissão temporária e REPETRO, não se afigura suficiente ao afastamento da exibilidade do ICMS no caso concreto, cujo exame, exige, conforme consignado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a perquirição acerca da própria natureza e destinação dos bens importados. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024151445806, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019)

Todavia, após inadmitidos os recursos especial e extraordinário interposto pela empresa apelada, o processo encontra-se, atualmente, pendente de julgamento de agravo em recurso especial no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça (AResp nº 2.097.910), ou seja, não houve decisão final sobre a questão.

Nesse contexto, enquanto não encerrada a ação ordinária nº 0013971-59.2015.8.08.0024, é direito do contribuinte a suspensão da exibilidade do crédito tributário discutido mediante seu depósito integral em dinheiro, o que foi comprovado nestes autos à fl. 134. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL). DECISÃO LIMINAR QUE INDEFERIU PEDIDO DE DEPÓSITO JUDICIAL PRÉVIO E SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DIREITO POTESTATIVO DO CONTRIBUINTE. DECISÃO REFORMADA. 1. O depósito judicial do tributo controvertido trata-se de direito potestativo do contribuinte, que pode ser formulado em mandado de segurança por simples petição. 2. Nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, o depósito do montante integral e em dinheiro suspende a exigibilidade do crédito tributário controvertido. 3. Merece deferimento o pedido liminar de realização de depósito judicial do tributo discutido, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito controvertido, até o julgamento final do mandado de segurança. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO; AI 5654337-48.2022.8.09.0051; Goiânia; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Doraci Lamar Rosa da Silva Andrade; Julg. 31/03/2023; DJEGO 04/04/2023; Pág. 7817)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante o depósito do montante integral. Possibilidade. Consoante entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, o depósito, em dinheiro, do montante integral do crédito tributário controvertido, a fim de suspender a exigibilidade do tributo, constitui direito subjetivo do contribuinte, prescindindo de autorização judicial para ser efetivado. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP; AI 2304562-76.2022.8.26.0000; Ac. 16520856; São Paulo; Décima Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Osvaldo de Oliveira; Julg. 03/03/2023; rep. DJESP 10/03/2023; Pág. 3105)

Outrossim, com a improcedência da ação ordinária, a ação cautelar ajuizada em caráter preparatório, destinada a garantir a suspensão da exibilidade dos créditos de ICMS referentes às operações de bens via REPETRO, teve sua eficácia cessada.

Nesse contexto, confirmada a sentença de improcedência em grau recursal, referida ação cautelar deixou de se prestar a sua finalidade originária, principalmente considerando que os recursos extraordinário e especial não são dotados de efeito suspensivo.

Portanto, sobrevindo importações posteriores ainda na pendência da discussão, utilização da via do mandado de segurança para o exercício de seu direito de suspensão da exibilidade do crédito tributário, mediante o depósito integral e em dinheiro do valor da exação, nos moldes do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional
1
. Ou seja, não há que se falar em impetração como sucedâneo recursal.

Por fim, cumpre ressaltar a ausência de prejuízo para o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, considerando que o tributo discutido encontra-se integralmente depositado em juízo e será convertido em renda caso confirmada a improcedência da ação ordinária nos Tribunais Superiores.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter intacta a r. sentença de primeiro grau. Prejudicado o reexame necessário, considerando o esgotamento do mérito da demanda pela análise do apelo.

Sem condenação em honorários, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

1
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

II - o depósito do seu montante integral;

[...]

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR