Tribunal: TJES
Processo: 0022609-42.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-12-12

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE MULTA DEVIDA. MONTANTE EXCESSIVO. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA. MONTANTE EXCESSIVO. REDUÇÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Caso concreto em que associação sem fins lucrativos foi autuada por descumprir o disposto nos arts. 75, §4-A, “b”, e 154-A, II, “b” da Lei Estadual n.º 7.000/2001, deixando de proceder à escrituração fiscal digital.

2- O fato de ser associação sem fins lucrativos não a torna isenta, per si, de apresentar EFD, assim como a afirmação de que inexistem prejuízos ao erário com a referida omissão, haja vista a ausência de emissão de nota fiscal, não pode servir como supedâneo ao descumprimento da norma jurídica. Precedentes deste TJES.

3- Apesar de devida a aplicação da multa isolada em comento, de rigor sua minoração, porquanto excessiva.

4- Considerando que a Apelada se trata de entidade sem fins lucrativos, que à época do fato gerador já não emitia mais notas fiscais, e que não foram demonstrados prejuízos financeiros para o Estado, além da baixa gravidade da conduta na hipótese em voga, reputo adequado minorar a referida multa, arbitrada em R$ 195.435,90 para R$ 5.000,00 mil reais, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

5- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0022609-42.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ASSOCIACAO ATELIE DE IDEIAS

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE MULTA DEVIDA. MONTANTE EXCESSIVO. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA. MONTANTE EXCESSIVO. REDUÇÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Caso concreto em que associação sem fins lucrativos foi autuada por descumprir o disposto nos arts. 75, §4-A, “b”, e 154-A, II, “b” da Lei Estadual n.º 7.000/2001, deixando de proceder à escrituração fiscal digital.

2- O fato de ser associação sem fins lucrativos não a torna isenta, per si, de apresentar EFD, assim como a afirmação de que inexistem prejuízos ao erário com a referida omissão, haja vista a ausência de emissão de nota fiscal, não pode servir como supedâneo ao descumprimento da norma jurídica. Precedentes deste TJES.

3- Apesar de devida a aplicação da multa isolada em comento, de rigor sua minoração, porquanto excessiva.

4- Considerando que a Apelada se trata de entidade sem fins lucrativos, que à época do fato gerador já não emitia mais notas fiscais, e que não foram demonstrados prejuízos financeiros para o Estado, além da baixa gravidade da conduta na hipótese em voga, reputo adequado minorar a referida multa, arbitrada em R$ 195.435,90 para R$ 5.000,00 mil reais, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

5- Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante narrado, cuidam os autos de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da Sentença de fls. 236/238, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória que, nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal
ajuizada por Associação Ateliê de Ideias, julgou procedente o pedido formulado na exordial, determinando a anulação dos débitos de nºs. 6.020.172-4, 6.026.384-1 e 6.034.120-4, bem como condenou a Fazenda Pública no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Autora/Apelada.

Ao prolatar o ato judicial impugnado, o Magistrado singular assim o fundamentou, em suma:

“[...] a multa que se pretende anular foi aplicada em desfavor da autora por ter deixado de enviar a EFD – Escrituração Fiscal Contábil desde 2010 (fls. 92/108), o que a associação reconhece e atribui ao descuido da parte fiscal.

Pois bem. Inobstante tal conduta estar sujeita a aplicação da sanção imposta à requerente, nos termos dos arts. 75, §4-A, b) e 154-A, II, b) da Lei n.º 7.000/2001, tenho que as particularidades do caso concreto ensejam a anulação da penalidade, senão vejamos:

Em primeiro lugar, o descuido das obrigações fiscais pela demandante pode ser explicado, pois se trata de associação sem fins lucrativos, portanto, em princípio, estava desobrigada da escrituração fiscal.

Não por acaso, deixou de enviar a EFD - Escrituração Fiscal Contábil a partir do ano em que cessou a emissão de notas fiscais (2010), continuando, porém, a prestar relevantes serviços à população capixaba.

Além disso, inexiste nos autos provas de que o Fisco Estadual tenha notificado à autora do descumprimento da obrigação tributária antes de 2019, ano de ajuizamento da presente demanda (fls. 95).

[...]

De toda a sorte, a ausência de prejuízo se denota pelo fato da associação não emitir nota fiscal desde 2010, de modo que nada haveria que constar na EFD a ser enviada desde então.

[...]

Destarte, inexistindo movimentação no período, não haveria imposto a ser recolhido e, consequentemente, a ser sonegado pela parte autora.”

Inconformado, no recurso de fls. 247/258, o Estado pugna pela reforma do
decisum
ao argumento de que, ao obter a inscrição estadual para emitir documentos fiscais, “
a pessoa física/jurídica, além de eventualmente recolher o imposto, se sujeita ao cumprimento de inúmeras obrigações acessórias periódicas, dentre elas, o dever de realizar e enviar a Escrituração Fiscal Digital - EFD
nos termos preconizados na legislação de regência
”, de modo que, à época dos fatos, a empresa Apelada não se encontrava desobrigada do dever de escrituração fiscal, porquanto somente veio a requerer o cancelamento da inscrição em 24/06/2019, “
sendo certo portanto que,
até essa data estava obrigada a adimplir esses deveres instrumentais
”.

Acerca do tema em discussão, mister trazer à baila o seguinte ensinamento doutrinário:

“A obrigação tributária acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto o cumprimento de prestações, positivas ou negativas, nelas previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (CTN, art. 113, § 2º).

[...] A obrigação tributária acessória visa a atender aos interesses do fisco no tocante a fiscalização e arrecadação dos tributos, e corresponde a qualquer exigência feita pela legislação tributária que não seja o pagamento do tributo. Assim, a mencionada obrigação pode consubstanciar uma obrigação de fazer (declaração de bens, exibição de livros, prestação de informações etc.) ou obrigação de não-fazer (não destruir documentos e livros obrigatórios pelo prazo exigido por lei, tolerar exame em livros e documentos, não impedir a fiscalização etc.).”

A Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual “
Dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
” e embasou os débitos fiscais, dispõe que:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo

[...]

§ 4º Faltas relativas à escrituração fiscal:

[..]

II - deixar de entregar arquivo relativo à escrituração fiscal, por transmissão eletrônica de dados, no prazo previsto na legislação:

Art. 154-A. Considera-se de natureza não contenciosa, o crédito tributário:

[...]

II - decorrente do descumprimento de obrigação acessória, pela falta de entrega de:

[...]

b) Escrituração Fiscal Digital - EFD.

§ 1º O crédito tributário de que trata este artigo:

I - é exigível mediante aviso de cobrança, independentemente de lançamento de ofício; e

[...]

Ressalte-se ainda que a obrigação acessória instituída pela legislação municipal em comento encontra amparo nos arts. 113, § 2º, e 115, todos do Código Tributário Nacional - CTN, os quais assim estabelecem:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Da análise do acervo probatório que compõe os autos, verifica-se dos Informativos de débitos nºs. 6.020.172-4, 6.026.384-1 e 6.034.120-4 que o fato gerador da obrigação teve como referência o período compreendido entre janeiro de 2014 e novembro de 2018 (fls. 66/70), sendo aplicada multa isolada pelo Estado no valor mensal de R$ 3.428,70 (três mil quatrocentos e vinte e oito reais e setenta centavos) por 57 (cinquenta e sete) meses.

O Magistrado singular, por sua vez, concluiu por anular os referidos débitos aos fundamentos, em suma, de que: (i) a Autora, ora Apelada, se encontrava desobrigada da escrituração fiscal por se tratar de associação sem fins lucrativos; (ii) não demonstrado que a associação foi notificada acerca das irregularidades e; (iii) desde 2010, deixou a Apelada de emitir nota fiscal, inexistindo, pois, prejuízo ao erário que justifique a aplicação da multa por descumprimento da obrigação acessória.

Ocorre que tal motivação é incapaz de afastar a condição da Apelada de sujeito passivo do cumprimento da obrigação acessória em tela, haja vista que o fato de ser associação sem fins lucrativos não a torna isenta,
per si
, de apresentar EFD, assim como a afirmação de que inexistem prejuízos ao erário com a referida omissão não pode servir como supedâneo ao descumprimento da norma jurídica, consoante jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça (TJES):

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – ICMS APURADO SOBRE CONHECIMENTO DE TRANSPORTE CANCELADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

1.
A infração tributária se caracteriza independente de efetivo dano ao erário ou ao ente tributante. A alegada ausência de dano ao erário decorrente da não escrituração de documento fiscal não é suficiente para descaracterizar a infração tributária.
2. Se a regularização da escrituração fiscal digital não ocorreu antes do início do procedimento de fiscalização instaurado para apurar a infração, não é possível afastar a aplicação da multa tributária com fundamento na norma contida no artigo 138, do Código Tributário Nacional. 3. É equivocada a dupla exigência de ICMS sobre uma única operação de transporte interestadual, decorrente da apuração do imposto a partir de levantamento dos conhecimentos de transporte eletrônicos que não despreza documento fiscal cancelado. 4. Recurso parcialmente provido.
(TJES,
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000312-91.2020.8.08.0000
, Relator :
FABIO CLEM DE OLIVEIRA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/08/2021)
Sem grifos no original

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. PRESUNÇÃO DE PASSIVO FICTÍCIO. AUTUAÇÃO REGULAR. DESCUMPRIMENTO DA PREVISÃO LEGAL. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA.

1.
Comprovado o descumprimento do dever de informação prescrito no ordenamento jurídico-tributário estadual quanto à Escrituração Fiscal Digital, inclusive confessado pela pessoa jurídica, prevalece a higidez do lançamento tributário perpetrado pela Fazenda Pública Estadual
. Precedentes do TJES e STJ. 2. A multa aplicada pela Fazenda Pública Estadual sob o amparo da legislação vigente no percentual de 30% (trinta por cento) não implica efeito de confisco, notadamente quando guarda proporção entre o desrespeito à norma tributária (inadimplemento) e sua consequência jurídica (multa). Precedentes do STF e do TJES.
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-68.2019.8.08.0024, Relator: DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: CÂMARA CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 27/10/2022)
Sem grifos no original

Some-se a isso que, em sentido diverso do consignado na Sentença, a documentação adunada às fls. 90/98 ainda evidencia o cumprimento, pelo Apelante, da previsão contida no art. Art. 154-A, § 1º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001, com a expedição de aviso de cobrança à Apelada, circunstância que corrobora a higidez da multa.

Vale ressaltar que a própria Apelada reconheceu como devida a cobrança em voga, apresentando alegações na contramão do firmado pelo Julgador
a quo
, como se extrai do ofício de fls. 109/116, segundo o qual:

“A Associação Ateliê de Ideias desde a mês de janeiro de 2019, está sofrendo com a penalização de uma multa devida a falta de entrega de Declarações Acessórias, do ano de 2013 até o ano de 2018.
Por um equívoco da sua contabilidade essas Declarações não foram entregues e o avisos de cobrança foram enviados
para um e-mail desatualizado da contabilidade contratada. Durante todo esse período a SEFAZ liberou a certidão negativa da instituição e par isso a diretoria do Ateliê de Ideias não fazia ideia do que estava acontecendo. A entidade e a contabilidade só tiveram conhecimento do problema quando não conseguiram mais emitir a sua certidão estadual negativa, no mês de janeiro desse ano corrente.

Reconhecemos o erro e entendemos quo a multa é uma penalidade imposta a entidade pela não apresentação da declaração exigida pelo fisco. No entanto, consideramos abusivo o valor da multa por declaração- 1.000 VRTE
. Essa é uma multa impagável para uma Associação sem fins lucrativos. E essa penalização está impendido que o Ateliê de Ideias mantenha as suas atividades.” (
sic
–
Sem grifos no original
)

Reconhecida a legalidade da obrigação acessória, mister que se proceda à análise do
quantum
arbitrado, sendo indene de dúvidas que o valor se mostra exorbitante, apesar de fixado em observância ao que preceitua a legislação afeta ao tema.

Assim, tendo em vista que, “
A despeito de não possuírem natureza tributária, as multas decorrentes do descumprimento voluntário de obrigações acessórias não podem ser cobradas num importe que lhes confiram característica confiscatória, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco, inserido no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007859, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018), de rigor sua revisão.

Considerando que a Apelada se trata de entidade sem fins lucrativos, que à época do fato gerador já não emitia mais notas fiscais, e que não foram demonstrados prejuízos financeiros para o Estado, além da baixa gravidade da conduta na hipótese em voga, reputo adequado minorar a referida multa, arbitrada em R$ 195.435,90 (cento e noventa e cinco mil quatrocentos e trinta e cinco reais e noventa centavos), para R$ 5.000,00 (cinco mil) reais, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para declarar a legalidade da obrigação acessória exigida pelo Estado do Espírito Santo, minorando a respectiva multa para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Via de consequência, reconheço a sucumbência recíproca e condeno ambas as partes em custas e honorários advocatícios,
pro rata
, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0022609-42.2019.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APDA: ASSOCIACAO ATELIE DE IDEIAS

RELATOR: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA: DES. FÁ
BIO BRASIL NERY

VOTO - VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de

remessa necessária
e de
apelação cível
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
em razão da sentença de fls. 236/238, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada pela
Associação Ateliê de Ideias
, julgou procedente o pedido formulado na exordial, determinando a anulação dos débitos nºs. 6.020.172-4, 6.026.384-1 e 6.034.120-4, bem como condenou a Fazenda Pública no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela apelada.

Em síntese, sustentou (fls. 247/258) que a
o obter a inscrição estadual para emitir documentos fiscais, “
a pessoa física/jurídica, além de eventualmente recolher o imposto, se sujeita ao cumprimento de inúmeras obrigações acessórias periódicas, dentre elas, o dever de realizar e enviar a Escrituração Fiscal Digital - EFD nos termos preconizados na legislação de regência
”, de modo que, à época dos fatos, a empresa apelada não se encontrava desobrigada do dever de escrituração fiscal, porquanto somente veio a requerer o cancelamento da inscrição em 24/06/2019, “
sendo certo portanto que,
até essa data estava obrigada a adimplir esses deveres instrumentais
”
.

O e. Desembargador Relator, ao proferir seu voto, concluiu por dar parcial provimento ao recurso, sob os seguintes fundamentos,
in verbis
:

“Da análise do acervo probatório que compõe os autos, verifica-se dos Informativos de débitos nºs. 6.020.172-4, 6.026.384-1 e 6.034.120-4 que o fato gerador da obrigação teve como referência o período compreendido entre janeiro de 2014 e novembro de 2018 (fls. 66/70), sendo aplicada multa isolada pelo Estado no valor mensal de
R$ 3.428,70 (três mil quatrocentos e vinte e oito reais e setenta centavos) por 57 (cinquenta e sete) meses
.

O Magistrado singular, por sua vez, concluiu por anular os referidos débitos aos fundamentos, em suma, de que: (i) a Autora, ora Apelada, se encontrava desobrigada da escrituração fiscal por se tratar de associação sem fins lucrativos; (ii) não demonstrado que a associação foi notificada acerca das irregularidades e; (iii) desde 2010, deixou a Apelada de emitir nota fiscal, inexistindo, pois, prejuízo ao erário que justifique a aplicação da multa por descumprimento da obrigação acessória.

Ocorre que tal motivação é incapaz de afastar a condição da Apelada de sujeito passivo do cumprimento da obrigação acessória em tela, haja vista que o fato de ser associação sem fins lucrativos não a torna isenta, per si, de apresentar EFD, assim como a afirmação de que inexistem prejuízos ao erário com a referida omissão não pode servir como supedâneo ao descumprimento da norma jurídica, consoante jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça (TJES).

[...]

Some-se a isso que, em sentido diverso do consignado na Sentença, a documentação adunada às fls. 90/98 ainda evidencia o cumprimento, pelo Apelante, da previsão contida no art. Art. 154-A, § 1º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001, com a expedição de aviso de cobrança à Apelada, circunstância que corrobora a higidez da multa.

Vale ressaltar que a própria Apelada reconheceu como devida a cobrança em voga, apresentando alegações na contramão do firmado pelo Julgador a quo, como se extrai do ofício de fls. 109/116.

[...]

Reconhecida a legalidade da obrigação acessória, mister que se proceda à análise do quantum arbitrado, sendo indene de dúvidas que o valor se mostra exorbitante, apesar de fixado em observância ao que preceitua a legislação afeta ao tema.

Assim, tendo em vista que, “A despeito de não possuírem natureza tributária, as multas decorrentes do descumprimento voluntário de obrigações acessórias não podem ser cobradas num importe que lhes confiram característica confiscatória, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco, inserido no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007859, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018), de rigor sua revisão.

Considerando que a Apelada se trata de entidade sem fins lucrativos, que à época do fato gerador já não emitia mais notas fiscais, e que não foram demonstrados prejuízos financeiros para o Estado, além da baixa gravidade da conduta na hipótese em voga, reputo adequado minorar a referida multa, arbitrada em R$ 195.435,90 (cento e noventa e cinco mil quatrocentos e trinta e cinco reais e noventa centavos), para R$ 5.000,00 (cinco mil) reais, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para declarar a legalidade da obrigação acessória exigida pelo Estado do Espírito Santo, minorando a respectiva multa para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria controvertida e, quanto ao reconhecimento da legalidade da obrigação acessória exigida pelo Estado do Espírito Santo, não tenho dúvidas em acompanhar o voto do e. relator.

Todavia, no tocante à minoração da multa aplicada, do patamar de R$ 195.435,90 (cento e noventa e cinco mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e noventa centavos) para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tenho, após detida análise dos autos, por inaugurar divergência.

Isso porque, em que pese tenha o i. Relator reconhecido o caráter confiscatório e desproporcional da multa, observa-se que a parte apelada foi penalizada pelo descumprimento de obrigação acessória, confessada e admitida na petição inicial, por não ter promovido a escrituração fiscal digital - EFD nos períodos descritos nos Avisos de Cobrança nºs. 6.020.172-4, 6.026.384-1 e 6.034.120-4,
cujos valores aplicados são expressamente previstos em lei
.

Com efeito, observa-se dos mencionados Avisos de Cobrança que as multas questionadas foram aplicadas com base no art. 75, §4°-A, I, "b", c/c art. 154-A, II, "b", da Lei n. 7.000/2001 (com aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 75-A, §4°, II, "a") em relação às obrigações vencidas ate 31.08.2017, bem como com fundamento no art. 75-A, §4º, II, "a" c/c art. 154-A, II, "b", da Lei n. 7.000/2001 para as obrigações vencidas após 01.09.2017.

As normas aplicáveis se encontram assim redigidas:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8° deste artigo.

[...]

§4° Faltas relativas à escrituração fiscal:

[...]

II - deixar de entregar arquivo relativo à escrituração fiscal, por transmissão eletrônica de dados, no prazo previsto na legislação:

a)

multa de 1.000 (mil) VRTEs por arquivo
;

Art. 154-A. Considera-se de natureza não contenciosa, o crédito tributário:

[...]

II - decorrente do descumprimento de obrigação acessória, pela falta de entrega de:

[...]

b)

Escrituração Fiscal Digital - EFD.

Neste contexto, em que pese o caráter social das atividades exercidas pela apelada, diante da confessada ausência de entrega da escrituração fiscal digital, subsiste o direito do apelante de exigir o crédito tributário decorrente do descumprimento da obrigação, cujo valor da multa aplicável, por cada arquivo não entregue, é expressamente definido pela legislação citada, no patamar de
1.000 (mil) VRTEs,
cuja conversão para moeda corrente alcança o valor de
“R$ 3.428,70 (três mil quatrocentos e vinte e oito reais e setenta centavos) por 57 (cinquenta e sete) meses”
não sendo possível, nesta hipótese, respeitado entendimento diverso, o exercício de juízo de valor acerca da razoabilidade ou proporcionalidade do
quantum
estabelecido, em estrita observância ao princípio da legalidade, sendo certo que o valor final somente alcançou a cifra questionada em razão do extenso decurso de tempo sem a entrega dos arquivos relativos à escrituração fiscal.

Nesse sentido, em situações semelhantes:

TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DO DCTF, MULTA ISOLADA, ATRASO. PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE, CONFISCO. 1. A entrega da DCTF é
obrigação tributária acessória, cuja apresentação intempestiva caracteriza infração formal e motivo para a aplicação de multa instituída legalmente, inclusive no caso de entidades beneficiadas com imunidade ou isenção tributária
(parágrafo único do art. 175 e parágrafo único do art. 194, ambos do CTN). Não se trata de multa moratória mas
decorrente do descumprimento de obrigação acessória, sem qualquer vínculo com o fato gerador do tributo
. 2.
A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância ou atraso no cumprimento - ainda que por um dia - converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária
(§ 3º do art. 113 do CTN). Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade invocados pela parte autora são aplicados pela jurisprudência a fim de controlar a atividade da Administração Tributária, garantindo a observância da finalidade da legislação que institui as obrigações acessórias e as respectivas multas por descumprimento, e não para subsidiar a criação de regime particular que atenda as demandas individuais de determinado contribuinte, que acabaria sendo favorecido em detrimento dos demais. 3. Ao deixar de entregar a DCTF no prazo indicado, a pessoa jurídica sofre a aplicação da multa isolada prevista no art. 7º, II, da Lei nº 10.426/02.
Descabe falar em confisco quando o percentual aplicado à multa moratória decorre de Lei e não evidencia descompasso com a infração cometida
. (TRF 4ª R.; APL-RN 5030091-83.2017.4.04.7100; RS; Primeira Turma; Relª Desª Fed. Carla Evelise Justino Hendges; Julg. 15/02/2023; Publ. PJe 16/02/2023)
[não existem grifos no original]

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. Sentença de procedência dos embargos, desconstituindo o auto de infração e extinguindo a execução fiscal em apenso, nos termos do art. 487, I do CPC. Como é cediço, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, veracidade e de legalidade, somente elidida diante de evidências concretas e unívocas. De acordo com o artigo 115, do CTN,
o fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de um ato que não configura a obrigação principal
. No caso em comento, a embargante ora apelada admitiu que a declaração do ISS foi apresentada ao Município de Campos dos Goytacazes no prazo correto, através da Declaração GISS online, antigo sistema de envio de informações eletrônicas da Prefeitura, no entanto em desconformidade com
o artigo 43, XXIII, da Lei Municipal nº 7.529/2003 que estabelece a obrigatoriedade de entrega de Declaração Mensal de Serviços. DMS.

Por meio eletrônico ou não, sob pena de multa de 100 (cem) Uficas, por declaração não apresentada. Dessa feita, descumprida a obrigação tributária acessória pela embargante, correto o lançamento da multa em estrita conformidade com o disposto no art. 43, XXIII, da Lei Municipal nº 7.529/03, no valor correspondente a 100 (cem) UFICAS, não havendo que se falar em imposição de penalidade com efeitos confiscatórios, nem mesmo em violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
. Embargante que não logrou elidir a legitimidade e a veracidade da multa aplicada pela edilidade, nem demonstrar qualquer vício que comprometa a higidez da execução. Precedentes do nosso Tribunal. Provimento do recurso a fim de julgar improcedentes os embargos à execução fiscal, invertendo-se o ônus de sucumbência. Sentença reformada. (TJRJ; APL 0012951-52.2018.8.19.0014; Campos dos Goytacazes; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Cláudio Brandão de Oliveira; DORJ 16/08/2021; Pág. 256)

[não existem grifos no original]

ADUANEIRO. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. ART. 107, V, "E", DECRETO-LEI 37/66. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INAPLICABILIDADE AO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. DESPROPORCIONALIDADE E IRRAZOABILIDADE DA MULTA. INOCORRÊNCIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Aplicada multa em virtude da não prestação de informações sobre veículo ou carga transportada, infração prevista pelo art. 107, IV, e, do Decreto-Lei nº 37/66. 2. Ainda que na condição de representante do armador ou do transportador, a jurisprudência afasta a responsabilidade do agente marítimo por infrações dos armadores e transportadores em relação a obrigações tributárias (RESP 1.759.174/SP, DJ 16.10.2018), trabalhistas (RESP 1.217.093/TS, DJ 22.02.2011), ambientais (AgInt no RESP 1.291.195/RJ, DJ 10.09.2018), administrativas e sanitárias (AGRG no RESP 719.446/RS, DJ 12.12.2006), a menos que haja expressa previsão legal nesse sentido. 3. É diverso o que ocorre acerca da obrigação de prestar informações sobre veículo ou carga nele transportada, nos termos do art. 107, IV, alínea e, do Decreto-Lei nº 37/66, que fundamenta a penalidade ora combatida. 4. A responsabilidade em questão igualmente se estende aos agentes marítimos, consoante art. 37, §1º, do DL 37/66. 5. A IN RFB 800/2007 explicita a responsabilidade ao dispor, em seus art. 5º e 6º, que as referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga, bem como que o transportador deverá prestar no Sistema Mercante as informações sobre o veículo assim como as cargas nele transportadas, inclusive contêineres vazios e demais unidades de cargas vazias, para cada escala da embarcação. Em suma, a apelada, tratando-se de agente marítimo, também é responsável pela prestação das informações. 6.
A prestação de informações em comento constitui obrigação acessória autônoma, de caráter administrativo, não possuindo vínculo com o fato gerador do tributo; consequentemente, o crédito relativo à penalidade possui natureza não-tributária
, mostrando-se inaplicável o art. 138 do CTN. 7. O art. 102 do Decreto-Lei nº 37/66 também não alberga o pedido. Embora seu §2º, em sua redação dada pela Lei nº 12.350/10, tenha incluído a previsão de que a denúncia espontânea exclua a aplicação de penalidades de natureza administrativa, é inadmissível sua incidência nos casos em que a infração é consumada com a mera inobservância do prazo legal, ainda que não haja criação de posteriores embaraços à fiscalização. 8.
Não se sustenta, ainda, o argumento de que a multa prevista pelo art. 107, IV, alínea e, do Decreto-Lei nº 37/66, é inconstitucional por desproporcional e irrazoável, seja por não sofrer o erário qualquer prejuízo ou seu montante não guardar relação com o valor da carga. 9. O bem jurídico tutelado é o interesse público na arrecadação tributária, consubstanciado no controle das obrigações fiscais pela Receita Federal, que sofre injustificada dificuldade quando as informações em questão não são prestadas no prazo e forma exigidos. Reitere-se se tratar de obrigação acessória autônoma, de caráter repressivo, preventivo e extrafiscal, não guardando relação direta com o fato gerador do tributo e, desse modo, despicienda relação entre seu montante e o valor do bem transportado, bem como não se relacionar à intenção do agente ou responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos no ato, consoante previsto pelo art. 94, §2º, do Decreto-Lei nº 37/66; por sua vez, seu valor e aplicação não estão sujeitos à discricionariedade da autoridade administrativa, não havendo que se falar em arbitrariedade ou violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade
. Assim, não há que se falar em sua inconstitucionalidade. 10. Invertida a sucumbência, cabe afastar a condenação da apelante em honorários advocatícios. 11. Apelo provido. (TRF 3ª R.; ApCiv 5003711-26.2020.4.03.6104; SP; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva; Julg. 22/08/2023; DEJF 01/09/2023)
[não existem grifos no original]

Ressalta-se que a hipótese vertida no precedente apontado pelo i. Relator em seu voto, cuja relatoria coube ao Des. Substituto Victor Queiroz Schneider, tratou acerca do caráter confiscatório de multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória nas hipóteses em que o valor da sanção se mostra superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, não sendo esta a questão discutida no caso
sub examine,
porquanto a multa aplicada foi estabelecida no valor fixo e determinado de 1.000 VRTEs, não estando atrelada ao patamar de qualquer tributo, o que objetivamente impede a caracterização de ser a mesma confiscatória.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, CONSISTENTE NA ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS TOMADOS. Sentença de improcedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento.
Autora autuada por deixar de escriturar no REISS serviços tomados de determinadas empresas. Obrigação acessória que decorre da legislação tributária e tem por objeto uma obrigação de fazer ou não fazer prevista em favor da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e que não está vinculada à obrigação principal. Obrigação acessória devidamente prevista na legislação do Município de Cubatão desde 2003
. Decadência. Inocorrência. Contagem do prazo na forma do artigo 173, I, do CTN. Autos de infração lavrados dentro do prazo quinquenal.
Multa. Caráter sancionatório. Inocorrência do confisco, já que adequada ao propósito de desestimular a conduta de inobservância das normas fiscais municipais.
Multa isolada que não possui repercussão nos tributos arrecadados e, por isso, não deve ser limitada a um percentual sobre o montante do tributo principal
. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1001227-95.2018.8.26.0157; Ac. 12846598; Cubatão; Décima Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Ricardo Chimenti; Julg. 29/08/2019; DJESP 06/09/2019; Pág. 2661)
[não existem grifos no original]

TRIBUTÁRIO AIIM.
Obrigação acessória. Multa isolada. Confisco. Limite de 100%. Inaplicabilidade
. Valor da operação. Possibilidade:.
O limite de 100% do valor do tributo não recolhido é restrito às hipóteses de multa punitiva, não se aplicando às multas isoladas por violação a obrigações acessórias
. (TJSP; AC 1019064-82.2021.8.26.0053; Ac. 16833076; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Relª Desª Teresa Ramos Marques; Julg. 12/06/2023; DJESP 15/06/2023; Pág. 2982)
[não existem grifos no original]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tributário. ICMS. Rejeição de exceção de pré-executividade. Inconformismo da executada. Imposição de multa isolada por descumprimento de obrigação acessória. Movimentação de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal hábil. Art. 85, III, a, da Lei Estadual 6.374/2009. Alegação de que não é contribuinte do imposto, por ter realizado industrialização por conta e ordem de terceiro, de quem inclusive foi cobrado o creditamento irregular, bem como caráter superveniente da declaração de inidoneidade da empresa emissora dos documentos. Questões insuscetíveis de conhecimento de ofício e passíveis de esclarecimento mediante dilação probatória. Matéria típica de embargos do devedor. Inviável o conhecimento em exceção de pré-executividade. Súmula nº 393 do STJ. Precedentes. Status de contribuinte outrossim irrelevante, por se cuidar de descumprimento de obrigação acessória atinente à fiscalização tributária. Exceção inadmissível quanto às questões referidas. Consectários incidentes sobre a multa. Juros que, ressalvada eventual dilação probatória incompatível com a via eleita, não superaram a taxa SELIC. Registro da incidência dos índices inconstitucionais no AIIM posteriormente suprimido na CDA, quando do efetivo cômputo. Ausência de fundamento legal para afastar os juros e substituí-los pelo IPCA-E, como pretendido. Ausente indício de cálculo contrário ao cômputo de juros apenas a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração, como determina a norma de regência. Consectários lícitos. Multa com efeito de confisco. Não ocorrência. Penalidade de 50% (cinquenta por cento) do valor das operações.
Infração correspondente a descumprimento de obrigação acessória. Multa isolada, ausente exação principal apta a servir como parâmetro
. Impossibilidade de levar em conta o tributo cobrado da outra contribuinte. Fato autônomo que poderia não ter ocorrido sem prejuízo à exigibilidade da multa sub examine. Situação inconfundível com multa punitiva aplicada em patamar superior a 100% (cem por cento) do principal. Questão pendente de apreciação em caráter vinculante no julgamento do Tema 487 de Repercussão Geral.
Admissibilidade da sanção aplicada nos percentuais previstos em Lei, à míngua de outro fundamento concreto para reconhecer o efeito de confisco
. Inteligência do art. 150, IV, da Constituição Federal. Precedentes. Multa confiscatória não caracterizada. Exceção corretamente rejeitada. Recurso não provido. (TJSP; AI 2290923-25.2021.8.26.0000; Ac. 15385441; Espírito Santo do Pinhal; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Jayme de Oliveira; Julg. 10/02/2022; DJESP 18/02/2022; Pág. 2803)
[não existem grifos no original]

Por fim, convém registrar que está em discussão no STF o tema 487 de repercussão geral (RE n° 640.452/RO), que versa sobre o caráter confiscatório e desproporcional da multa isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória, tendo o i. Relator, Min. Luís Roberto Barroso, proposto a seguinte tese:
“A multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco”
. Neste cenário, diante da ausência de julgamento definitivo do referido tema, sem previsão,
a priori,
de repercussão na hipótese ora examinada, a qual, conforme exposto, não está vinculada a nenhuma exação principal apta a servir como parâmetro, considero inexistir óbice à manutenção do valor cobrado pelo apelante.

Nessa esteira, tenho por acompanhar o e. relator apenas para declarar a legalidade da obrigação acessória exigida pelo Estado do Espírito Santo,
inaugurando parcial divergência, todavia, para manter incólume o valor da multa aplicada na esfera administrativa
, resultando, assim, no provimento integral do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo. Prejudicada a remessa necessária.

Face ao provimento do recurso, inverto em desfavor da parte apelada o ônus sucumbencial fixado pelo magistrado
a quo
, cujo arbitramento alcançou o patamar de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

VOTO DE VISTA -
R
etorno

(Relator - Des. Arthur José Neiva de Almeida

Eminentes Pares, pedi o retorno dos autos após voto parcialmente divergente proferido pelo eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

Relembro que a hipótese diz respeito a Remessa Necessária e Apelação Cível interposta nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela Associação Ateliê de Ideias, em que restou
julgado procedente o pedido formulado na exordial, determinando a anulação dos débitos
discutidos. Em sede recursal, entendi por dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo para
declarar a legalidade da obrigação acessória exigida, minorando, contudo, a respectiva multa de
R$ 195.435,90 (cento e noventa e cinco mil quatrocentos e trinta e cinco reais e noventa centavos)
para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O Desembargador Fábio, informo, também entendeu pela legalidade da cobrança, dando provimento ao recurso por reputar devida a manutenção da multa originariamente aplicada “
diante da confessada ausência de entrega da escrituração fiscal digital, subsiste o direito do apelante de exigir o crédito tributário decorrente do descumprimento da obrigação, cujo valor da multa aplicável, por cada arquivo não entregue, é expressamente definido pela legislação
” (Lei Estadual nº 7.000/2001).

Pedi o retorno apenas para examinar os bem lançados fundamentos declinados pelo Desembargador Fábio e, com a devida vênia de Vossa Excelência, vou manter o entendimento pelo parcial provimento do recurso.

Saliento, apenas, que, a meu ver, a melhor solução para a lide, conforme, aliás, já mencionado no meu voto, é a diminuição da multa ante as peculiaridades do caso concreto, ou seja, c
onsiderando que a Apelada se trata de entidade sem fins lucrativos, que à época do fato gerador já não emitia mais notas fiscais, e que não foram demonstrados prejuízos financeiros para o Estado, além da baixa gravidade da conduta na hipótese em voga (ausência de entrega da EFD).

Do exposto, com esta sucinta manifestação, mantenho a conclusão pelo parcial provimento da Apelação Cível.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÃO CÍVEL
Nº
0022609-42.2019.8.08.0024

AP
ELAN
TE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A
:
ASSOCIAÇÃO ATELIÊ DE IDEIAS

RELATOR: DES.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA:
Des.

Telêmaco Antunes de Abreu Filho

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
“ação anulatória
de débito fiscal
”
ajuizada pela
ASSOCIAÇÃO ATELIÊ DE IDEIAS
em face do recorrente, julgou procedente o pleito autoral, para determinar a anulação dos débitos nrs. 6.020.172-4, 6.026.384-1 e 6.034.120-4, bem como condenou a Fazenda Pública no pagamento de honorários advocatícios, esses fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela apelada.

Ao iniciar o julgamento, o E. Relator,
Desembargador

Arthur José Neiva de Almeida
,
proferiu voto no sentido de
conhecer e dar parcial provimento
ao recurso,
“para declarar a legalidade da obrigação acessória exigida pelo Estado do Espírito Santo, minorando a respectiva multa para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”,
bem como para julgar prejudicada a remessa necessária.

No voto condutor, a relatoria concluiu que
“
considerando que a apelada se trata de entidade sem fins lucrativos, que à época do fato gerador já não emitia mais notas fiscais, e que não foram demonstrados prejuízos financeiros para o Estado, além da baixa gravidade da conduta na hipótese em voga, reputo adequado minorar a referida multa, arbitrada em R$ 195.435,90 (cento e noventa e cinco mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e noventa centavos), para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
”.

Em seguida, após pedido de vista, o
C. Desembargador Fábio
Brasil Nery
,
inaugurou
divergência
parcial
, manifestando-se no sentido de
conhecer e dar provimento
ao recurso, ao fundamento que
“em que pese tenha o i. Relator reconhecido o caráter confiscatório e desproporcional da multa, observa-se que a parte apelada foi penalizada pelo descumprimento de obrigação acessória, confessada e admitida na petição inicial, por não ter promovido a escrituração fiscal digital - EFD nos períodos descritos nos Avisos de Cobrança nºs. 6.020.172-4, 6.026.384-1 e 6.034.120-4, cujos valores aplicados são expressamente previstos em lei.
”
.

Em razão da divergência parcial suscitada, o E. Relator pediu retorno dos autos para reanalisar o caderno processual, tendo concluído, na sessão pretérita, por manter o voto condutor anteriormente proferido.

Após ouvir atentamente os votos dos Nobres Colegas, solicitei vista dos autos para melhor apreciar a questão posta em debate.

Pois bem,
passo a proferir o meu voto
.

Após analisar detidamente os autos, registro que, consoante o voto condutor, reconheço a legalidade da obrigação acessória exigida pelo Estado do Espírito Santo, uma vez que tenho compreensão firmada, já materializada em julgamentos anteriores, de que as obrigações tributárias principal e acessória são independentes, de modo a permitir a existência de uma delas sem a ocorrência da outra.

Conforme a jurisprudência oriunda do c. STJ, em julgamento de caso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida obrigação acessória não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico (RESP 1116792/PB, Rel. Ministro Luiz FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010).

No caso, não há dúvida de que a recorrida descumpriu reiteradamente a obrigação acessória relativa a realizar e enviar a Escrituração Fiscal Digital (EFD), de modo que ainda que o descumprimento não tenha gerado sonegação fiscal, o fato é que a conduta materializada deve ser sancionada, porquanto enquadrada na prescrição normativa pertinente.

Em sentido semelhante, cito precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO FISCO ESTADUAL.
Descumprimento de obrigação acessória. Infração ao artigo 47, inc. I, §1º da Lei nº 2.657/96, concernente na utilização de formulários contínuos em desconformidade com a legislação tributária. Procedimento administrativo e lançamento tributário sem mácula. Irrelevante a ignorância legal, o não prejuízo ao erário, a ausência de culpa e a não caracterização da má-fé na conduta, pois não são fatores aptos a interferir na tipificação tributária, bastando a subsunção do fato à hipótese previamente prevista
. Valor da multa adequado, eis que obedeceu rigorosamente ao previsto na Lei. Manutenção da sentença. Desprovimento do recurso.
(TJRJ; APL 0031791-65.2013.8.19.0021; Duque de Caxias; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Felipe Francisco; DORJ 30/11/2017; Pág. 340)
(grifei)

Assim, escorreita a aplicação da multa isolada em desfavor da recorrida.

Já em relação ao valor da multa aplicada pelo Fisco, sabe-se que pende, ainda, de decisão do STF o tema do caráter confiscatório da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental (RE 640.452).

Em vista disso, como destacado pelo
E. Des. Fábio Brasil Nery
,
“diante da ausência de julgamento definitivo do referido tema, sem previsão, a priori, de repercussão na hipótese ora examinada, a qual, conforme exposto,
não está vinculada a nenhuma exação principal apta a servir como parâmetro
, considero inexistir óbice à manutenção do valor cobrado pelo apelante”.

Nesse cenário, perfilho-me à conclusão adotada pelo voto de divergência parcial, no sentido de que o valor da multa ora discutida fora expressamente estabelecido em lei e que somente atingiu o exorbitante patamar de R$ 195.435,90 (cento e noventa e cinco mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e noventa centavos) em razão dos 57 (cinquenta e sete) meses de descumprimento.

Diante de tais considerações, peço
vênia
ao
E.
Relator
, para
acompanhar
o voto
de divergência parcial
instaurado pelo
C. Des. Fábio Brasil Nery
, e, via de consequência,
CONHEÇO
do recurso, para
DAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de declarar a legalidade da obrigação acessória exigida pelo ente estadual, devendo ser mantido incólume o valor da multa aplicada na esfera administrativa, qual seja de R$ 195.435,90 (cento e noventa e cinco mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e noventa centavos).

Ademais, resta
prejudicada
a remessa necessária.

É como voto.

VOTO DE VISTA: DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que, conforme bem exposto pelo Desembargador Relator, trata-se de
remessa necessária
e
apelação cível
interposta pelo
Estado do Espírito Santo

contra r. sentença de fls. 236/238, proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, na
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada por
Associação Ateliê de Ideias
, julgou procedente o pleito autoral, a fim de anular os débitos de nº 6.020.172-4, 6.026.384-1 e 6.034.120-4.

Ao iniciar a votação, o eminente Relator, Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, se manifestou pelo
provimento
parcial
do apelo
, por entender que o simples fato de se tratar de associação sem fins lucrativos não a isenta de cumprir com a obrigação acessória de emitir Escrituração Fiscal Digital – EFD, mas que a multa imposta pelo Fisco estadual se revela desarrazoada, razão pela qual deve ser minorada para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Após pedir vista, o preclaro Des.
Fábio Brasil Nery
, conquanto tenha anuído com o Des. Relator no que diz respeito à legalidade da incidência da multa,
inaugurou divergência
parcial
para dar integral provimento à apelação cível, mantendo incólume o valor da multa aplicada na esfera administrativa. Nesse mesmo sentido votou o preclaro Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

Diante do resultado não unânime da apelação, implementou-se a técnica do julgamento estendido, razão pela qual vieram-me conclusos os autos e, após examinar cuidadosamente o processo e as judiciosas considerações dos nobres Desembargadores, rogando máxima vênia aos demais Desembargadores,
não tenho dúvidas em acompanhar
a conclusão exposta pel
o eminente Relator
, no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso. Explico.

No que concerne à legalidade da multa aplicada, não é demais rememorar que nossa Corte Suprema, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo

e não do valor da operação, senão vejamos:

“(...) 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, DJe 15/12/2017)

Com efeito, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal – e não o valor da operação – funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

E, muito embora a Suprema Corte ainda não tenha se manifestado especificamente quanto à imposição de multa ante ao descumprimento de dever instrumental, é certo que estas também se submetem ao princípio do não confisco.

Acontece que, na hipótese em apreço,
sequer há obrigação principal para servir de parâmetro d
e análise da
razoabilidade do valor da multa
, tendo em vista que se trata de associação sem fins lucrativos que cessou a emissão de notas fiscais desde o ano de 2010, mantendo apenas a realização de atividades de relevância social não sujeitas à tributação – produção e oferta de materiais e métodos de construção civil sustentável para viabilizar a promoção do acesso de famílias e comunidades de baixa renda à moradia digna.

A requerente, por desconhecimento da legislação tributária, parou de enviar a Escrituração Fiscal Contábil Digital – EFD a partir do momento em que suas atividades não mais exigiam a emissão de nota fiscal, o que resultou no enquadramento de sua conduta na sanção prevista no art. 75-A, §4º, II, da Lei Estadual nº 7.000, cujo valor da multa é de 1.000 (mil) VRTEs
por arquivo
. Assim, como foram 57 (cinquenta e sete) meses de descumprimento, o valor total da multa arbitrada pelo Fisco foi de
57.000 VRTEs
que, atualmente, alcança a quantia de R$ 244.877,70 (duzentos e quarenta e quatro mil, oitocentos e setenta e sete reais e setenta centavos)
1
.

As peculiaridades do caso vertente, portanto, evidenciam a
desarrazoabilidade da sanção pecuniária
, cuja abusividade decorre do fato de incidir a cada declaração não enviada, sem fazer nenhuma distinção entre os contribuintes de boa-fé e aqueles que praticam evasão fiscal, visando ao locupletamento ilícito.

Deveras, a imposição de multa de quase R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) a uma associação sem fins lucrativos que, por mero desconhecimento da legislação tributária, deixou de enviar a EFD, sem ocasionar
absolutamente nenhum prejuízo ao erário
– tendo em vista que nenhum tributo deixou de ser recolhido durante esse período –, ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, máxime ao se considerar que a cobrança da multa nesse patamar representa risco à própria manutenção da entidade e, por conseguinte, à continuidade dos programas sociais por ela desenvolvidos.

Ademais, salta aos olhos que a elevada quantia da multa tributária decorre da inércia do fisco estadual, que se manteve omisso na fiscalização ao não notificar a demandante quanto ao dever de apresentação da EFD, de modo que somente tomou ciência dessa pendência ao tentar emitir Certidão Negativa de Débito Estadual, no ano de 2019.

Aliás, justamente em razão da ausência de notificação, consoante bem explicitado pelo Juízo de 1º grau, sequer é possível afirmar que houve recalcitrância da demandante, afastando a hipótese de má-fé.

Em sendo assim, considerando a boa-fé da parte autora, que não obteve nenhum enriquecimento ilícito em decorrência de sua conduta, tampouco causou qualquer prejuízo ao erário, forçoso convir pela manifesta desarrazoabilidade da incidência de multa de 1.000 VRTE para cada declaração não enviada, a qual, por isso, deve ser minorada, a fim de afastar o seu efeito de confisco, em observância ao preceito constitucional disposto no art. 150, inciso IV, da Carta Magna.

Por tais razões, sem maiores delongas, pedindo vênia ao Desembargador que inaugurou divergência,
acompanho

integralmente

a conclusão
expost
a
pelo
insigne
Des.
Relator
, a fim de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos de sua fundamentação.

É como voto
.

1
Considerando que o Valor de Referência do Tesouro Nacional – VRTE do ano de 2023 equivale a R$ 4,2961 (Decreto nº 5.250-R).

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022609-42.2019.8.08.0024

APTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO
:
ASSOCIAÇÃO ATELIÊ DE IDEIAS

RELATOR:
DES
.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

VISTA

Eminentes Pares,
cuidam-se os autos em aferir a juridicidade da

sentença
que nos autos d
a

ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
Associação Ateliê de Ideias
, julgou procedente o pleito autoral, a fim de anular os débitos de nº 6.020.172-4, 6.026.384-1 e 6.034.120-4.

O
nobre
Relator
, Des.
Arthur José Neiva de Almeida
, proferiu seu Voto
para da
r parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo,
concluindo que o fato de se tratar de associação sem fins lucrativos não a isenta de cumprir com a obrigação acessória de emitir Escrituração Fiscal Digital – EFD, mas que a multa imposta pelo Fisco estadual se revela desarrazoada, razão pela qual deve ser minorada para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O
nobre Des. Fábio
Brasil Nery
, inaugurou a divergência,
para dar integral provimento à apelação cível, mantendo incólume o valor da multa aplicada na esfera administrativa,
à razão de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais)
,
sendo acompanhado pelo douto Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

A
pós a implementação da técnica de julgamento, a Eminente Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira proferiu seu Voto para acompanhar o relator.

Com isso,
pedi vista dos autos para analisar a questão posta em debate.

P
ois bem.

No julgamento do agravo de instrumento
nº
0028860-76.2019.8.08.0024,
interposto contra decisão liminar proferida nestes autos, o nobre Relator consignou “
que
o próprio Secretário da Fazenda, no ofício nº 208/2019, reproduzido à fl. 21, após reconhecer “a importância e a excelência do trabalho social-econômico desenvolvido pela Associação de Artesão Ateliê de Ideias, entidade sem fins lucrativos”, registrou que os valores das multas “são elevados e desproporcionais para o caso em tela”, bem como que a Secretaria da Fazenda estaria “em fase de elaboração de projeto de lei com vistas à revisão nos valores das mesmas (multas)”
.

Assim, em razão
as circunstâncias dos autos, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem ser observados por ocasião da aplicação da penalidade, entendo que a
redução da multa
para o valor de
R$
5
.000,00 (
cinco

mil reais),

atende ao
caráter punitivo e pedagógico a que se pretende
.

Por todo o exposto, rogando vênias
à divergência
,
concluo por acompanhar integralmente o Voto proferido pelo Eminente Relator
.

É como voto.