Tribunal: TJES
Processo: 5010313-67.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado; Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5010313
-
67
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:

BANCO DAYCOVAL S/A

AGRAVAD
O
:

ROZILDO ZANETTE

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – A
ÇÃO INDENIZATÓRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –
REALIZAÇÃO DE BIOMETRIA FACIAL PELO AUTOR – TRANFERÊNCIAS PARA CONTA BANCÁRIA – PROBABILIDADE DO DIREITO AFASTADA
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não se desconhece que estamos diante de hipótese regrada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a parte consumidora ser tratada como hipossuficiente.

2.
Não obstante a existência de perigo de dano, não restou comprovada a probabilidade do direito alegado pelo agravado. É importante registrar que a probabilidade do direito se faz presente quando as alegações das partes e o quadro probatório existente, ainda que incompleto, demonstram que o direito alegado provavelmente existe.

3.
O agravante, BANCO DAYCOVAL S/A, instruiu o presente recurso com cópia dos contratos firmados entre as partes, os quais foram assinados com operação de segurança consubstanciada em biometria facial.

4.
Em princípio, há indícios de que a dívida imputada ao autor foi por ele contraída, ficando afastada a probabilidade do direito invocada na instância de origem. Somado a isso, o banco comprovou ter realizado a transferência dos valores para a conta bancária do agravado.

5.
Recurso provido. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010313-67.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO DAYCOVAL S/A
AGRAVADO: ROZILDO ZANETTE
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5010313
-
67
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:

BANCO DAYCOVAL S/A

AGRAVAD
O
:

ROZILDO ZANETTE

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
BANCO DAYCOVAL S/A
contra a r. decisão (id. 16963906 – processo de origem), que, nos autos da
ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição do indébito e indenizatória
ajuizada por
ROZILDO ZANETTE
, deferiu a tutela de urgência para determinar que o banco requerido, ora agravante, se abstenha de proceder descontos sobre o valor percebido pela parte autora a título de aposentadoria, referente ao suposto empréstimo consignado, sob pena de multa diária que fixo em R$ 200,00 (duzentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões (id. 3597199), aduz a parte agravante, em síntese, que o agravado contratou o empréstimo consignado por mera liberalidade, sendo certo que o valor contratado foi depositado em sua conta bancária.

Sustenta, ainda, que a multa diária para o caso de descumprimento fora fixada de forma desproporcional, mormente porque se trata de obrigação mensal, evidenciando o risco de enriquecimento sem causa pelo agravado.

Basicamente diante de tais fundamentos, requer a reforma da decisão recorrida.

O apelado apresentou contrarrazões (id. 3899919) pugnando, em resumo, pela manutenção da decisão recorrida.

Pela r. decisão objurgada, o magistrado singular deferiu a tutela de urgência basicamente por entender que cabe à requerida demonstrar a pertinência dos descontos objeto da lide e por existir perigo da demora, em razão de tratar-se do desconto realizado diretamente na folha de pagamento do autor, com natureza alimentar.

De início, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Estabelecida tal premissa, após detida análise dos autos, com a apresentação de documentos pelo banco agravante, entendo que deve ser modificado entendimento sufragado em primeiro grau de jurisdição.

Não se desconhece que estamos diante de hipótese regrada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a parte consumidora ser tratada como hipossuficiente.

Entretanto, no caso tratado na origem, ao menos diante dos documentos colacionados pelo banco agravante, é de se notar a ausência de prova mínima apta a sustentar a tese autoral.

Não obstante a existência de perigo de dano, não restou comprovada a probabilidade do direito alegado pelo agravado. É importante registrar que a probabilidade do direito se faz presente quando as alegações das partes e o quadro probatório existente, ainda que incompleto, demonstram que o direito alegado provavelmente existe.

No caso dos autos, o agravado ajuizou ação de conhecimento alegando não ter requerido a concessão de nenhum empréstimo ou cartão, motivo pelo qual seriam indevidos os descontos realizados em seu benefício previdenciário.

Contudo, o agravante, BANCO DAYCOVAL S/A, instruiu o presente recurso com cópia dos contratos firmados entre as partes (ids. 3597223, 3597225, 3597226, 3597229, 3597232 e 3597434), os quais foram assinados com operação de segurança consubstanciada em biometria facial (id. 3597437).

Assim, em princípio, há indícios de que a dívida imputada ao autor foi por ele contraída, ficando afastada a probabilidade do direito invocada na instância de origem.

Somado a isso, o banco comprovou ter realizado a transferência dos valores para a conta bancária do agravado, conforme comprovantes ids. 3597218, 3597220 e 3597222.

No mesmo sentido, vejamos o entendimento mais recente já manifestado pelos e. Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO. DEVE SER CONCEDIDA A TUTELA DE URGÊNCIA QUANDO HÁ ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A PROBABILIDADE DO DIREITO DA PARTE AUTORA, QUE SOFRE PERIGO DE DANO, CASO A TUTELA NÃO SEJA CONCEDIDA. V. V. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Artigo 300 do CPC/2015.
2. Não deve ser concedida a tutela de urgência para suspensão dos descontos em benefício previdenciário, nas hipóteses em que a instituição financeira comprova a contratação do empréstimo, realizada por meio de aplicativo e condicionada à biometria facial, além de demonstrar ter realizado a transferência de valores para a conta do consumidor
. (TJMG; AI 2270696-40.2022.8.13.0000; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Maurílio Gabriel; Julg. 11/11/2022; DJEMG 18/11/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES C.C. INDENIZATÓRIA. Contrato supostamente realizado mediante fraude de terceiro. Antecipação de tutela deferida para compelir a instituição financeira ré a suspender os descontos das prestações relacionadas à operação. Irresignação procedente.
Elementos apresentados pelo réu, aparentemente, mostrando a ausência de verossimilhança do pleito, vale dizer, a formação de juízo de boa probabilidade de êxito da demanda, principal requisito para a concessão da tutela de urgência. Contrato realizado pelo meio eletrônico, inclusive mediante identificação biometria facial da agravada (selfie) e geolocalização. Dados de geolocalização inseridos no instrumento contratual, não impugnados, conduzindo ao endereço declarado como sendo o da residência do autor. Existência, ademais, de comprovante de depósito do valor do mútuo em conta titulada em nome do autor. Decisão de primeiro grau reformada, para cassar a tutela de urgência. Deram provimento ao agravo
. (TJSP; AI 2170692-32.2022.8.26.0000; Ac. 16126442; Presidente Prudente; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 07/10/2022; DJESP 18/10/2022; Pág. 2167)

Diante do exposto, ante as peculiaridades do caso tratado,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela provisória pretendida pelo autor.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5010313
-
67
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:

BANCO DAYCOVAL S/A

AGRAVAD
O
:

ROZILDO ZANETTE

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – A
ÇÃO INDENIZATÓRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –
REALIZAÇÃO DE BIOMETRIA FACIAL PELO AUTOR – TRANFERÊNCIAS PARA CONTA BANCÁRIA – PROBABILIDADE DO DIREITO AFASTADA
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não se desconhece que estamos diante de hipótese regrada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a parte consumidora ser tratada como hipossuficiente.

2.
Não obstante a existência de perigo de dano, não restou comprovada a probabilidade do direito alegado pelo agravado. É importante registrar que a probabilidade do direito se faz presente quando as alegações das partes e o quadro probatório existente, ainda que incompleto, demonstram que o direito alegado provavelmente existe.

3.
O agravante, BANCO DAYCOVAL S/A, instruiu o presente recurso com cópia dos contratos firmados entre as partes, os quais foram assinados com operação de segurança consubstanciada em biometria facial.

4.
Em princípio, há indícios de que a dívida imputada ao autor foi por ele contraída, ficando afastada a probabilidade do direito invocada na instância de origem. Somado a isso, o banco comprovou ter realizado a transferência dos valores para a conta bancária do agravado.

5.
Recurso provido. Decisão reformada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.