Tribunal: TJES
Processo: 0011188-28.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
HOMICÍDIO
QUALIFICADO – PENA-BASE –
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR – PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS – UTILIZAÇÃO COMO AGRAVANTE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE EMBOSCADA – PREPONDERAÇÃO DA PRIMEIRA – CRIME TENTADO – TEORIA OBJETIVA – ITER CRIMINIS – QUANTUM MANTIDO
.

1.

Comprovada a existência
de fundamentos concretos para a aplicação negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, devem ser
elas
utilizadas em desfavor do acusado.

2.
Seguindo o entendimento d
o
C
olendo
STJ,
são
válidos,
na fixação da pena-base,

tanto o critério de
1/6
(um sexto),

como
o de
1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo d
a
condenação,
cabendo ao julgador, utilizando de sua discricionariedade, escolher o critério a ser adotado.

3.
H
avendo pluralidade de qualificadoras, uma delas
será utilizada para
qualifica
r o crime
, enquanto as demais poderão
usadas como
agravante, desde que prevista no
rol do
artigo 61, do Código Penal, ou, residualmente,
como
circunstância judicial
desfavorável.

4.
Sendo
confissão
espontânea
circunstância preponderante, nos termos do artigo 67 do CP, deve incidir com maior peso em relação a
agravante da emboscada, na medida em que as duas não podem se
r compensadas
.

5.
Como
o crime se deu na forma tentada
e tendo se aproximado da consumação, por aplicação da teoria objetiva ou realística, segundo a qual o julgador deverá levar em conta o
iter criminis
percorrido pelo agente
,
deve ser
mant
ida a
causa de diminuição de pena
inerente à tentativa
no
mesmo
importe
utilizado pelo juízo
a quo
.

Inteligência do
artigo 14, parágrafo único, do CP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011188-28.2018.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IVANILDO FOMBRI e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
HOMICÍDIO
QUALIFICADO – PENA-BASE –
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR – PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS – UTILIZAÇÃO COMO AGRAVANTE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE EMBOSCADA – PREPONDERAÇÃO DA PRIMEIRA – CRIME TENTADO – TEORIA OBJETIVA – ITER CRIMINIS – QUANTUM MANTIDO
.

1.

Comprovada a existência
de fundamentos concretos para a aplicação negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, devem ser
elas
utilizadas em desfavor do acusado.

2.
Seguindo o entendimento d
o
C
olendo
STJ,
são
válidos,
na fixação da pena-base,

tanto o critério de
1/6
(um sexto),

como
o de
1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo d
a
condenação,
cabendo ao julgador, utilizando de sua discricionariedade, escolher o critério a ser adotado.

3.
H
avendo pluralidade de qualificadoras, uma delas
será utilizada para
qualifica
r o crime
, enquanto as demais poderão
usadas como
agravante, desde que prevista no
rol do
artigo 61, do Código Penal, ou, residualmente,
como
circunstância judicial
desfavorável.

4.
Sendo
confissão
espontânea
circunstância preponderante, nos termos do artigo 67 do CP, deve incidir com maior peso em relação a
agravante da emboscada, na medida em que as duas não podem se
r compensadas
.

5.
Como
o crime se deu na forma tentada
e tendo se aproximado da consumação, por aplicação da teoria objetiva ou realística, segundo a qual o julgador deverá levar em conta o
iter criminis
percorrido pelo agente
,
deve ser
mant
ida a
causa de diminuição de pena
inerente à tentativa
no
mesmo
importe
utilizado pelo juízo
a quo
.

Inteligência do
artigo 14, parágrafo único, do CP.

Vitória/ES, 30 de agosto de 2023.

Relatora

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público e NEGAR PROVIMENTO ao apelo do acusado Ivanildo Fombri, nos termos da fundamentação retro.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0011188-28.2018.8.08.0012

APTE/
APDO
:
IVANILDO FOMBRI

APDO/
APTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATOR: DESEMBARGADOR
A MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relata,
t
rata
m
-se de APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
interposta
s
por
IVANILDO FOMBRI
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

em face da sentença de fls.
393/394
, proferida pela MM. Juiz da
4
a
Vara Criminal de
Ca
riacica/
ES
, que julgou procedente a pretensão punitiva manifestada pelo
Parquet

para condenar o apelante/
apelado
pelo
crime
previsto no artigo
121, § 2°, I e IV c/c artigo 14, II,

ambos
do C
ó
digo Penal, aplicando-lhe
a pena de 9 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Em suas razões
de fls. 4
46
/4
48
,
ad
uz o apelante/
apelado

Ivanildo Fombri

q
ue
a exasperação da pena-
base
se mostra desproporcional, já que ausente
elemento suficiente para sua fixação
acima do mínimo legal.

Já o Ministério Público (fls. 403/407) pugna pela majoração da pena-base, eis que presentes elementos concretos para tanto; que seja usado o padrão de 1/6 (um sexto) para exasperação de cada circunstância judicial desfavorável e que a qualificadora da emboscada seja utilizada como agravante, na segunda fase de dosagem da pena.

Contrarrazões
às
fls. 436/439
e
453/459.

P
rimeiramente, constato que resta perfeitamente comprovado nos autos a materialidade
e a
autoria do ilícito previsto no
artigo 121, § 2
º
, I e IV c/c
artigo
14, II, ambos do C
ó
digo Penal
, conforme documentos de fls.
202/2
04,
22/26 e 69
, daí porque se mostra justificado o édito condenatório.

Superado tal ponto e considerando que as

razões
recursais se limitam,
tão somente,
à dosimetria da pena,
passo
imediatamente à sua
análise.

Com relação à dosagem da pena-base, os autos indicam a existência de elementos para conservar a circunstância judicial da
culpabilidade

em desfavor do acusado, eis que,
pelo quadro fático delineado nos autos,
foram efetuados
6 (seis)
disparos
de arma de fogo
contra a vítima
(fl. 203)
,
elemento concreto
que
demonstra
a elevada reprovabilidade da conduta
por parte do réu
, nos termos do entendimento fi
x
ado pelo
colendo STJ
(AgRg no AREsp n. 1.805.308/AL,
R
el. Min.
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
, Quinta Turma, DJe de 16/8/2021).

No que se refere
à

conduta social
,
em que pese os argumentos trazidos pelo Ministério Público
na peça recursal
, entendo que não merecem prosperar, uma vez que
o colendo STJ

(AgRg no AREsp n. 2.096.050/SE,
R
el. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA
, Quinta
T
urma,
DJ
e de 10/10/2022)

possui entendimento no sentido de que esta
circunstância judicial está lastreada n
a interação do agente em seu meio
social
,
e
nt
r
e familiares,
no
trabalho e no relacionamento com outros indivíduos, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental,
o que
as provas dos
autos,
dentre elas a
testemunha
l (
fls.
202/204
),
não foram capazes de comprovar
.

De mais a mais,
quanto às

circunstâncias
do crime,
constato que o juízo
a quo
valorou negativamente referida circunstância judicial ante a demonstração d
a
periculosidade, agressividade e violência do acusado
quando da prática criminosa, agindo com
surpresa
e
dissimulando sua ação
delitiva
.

No caso
,
tratam-se de
fundamentos
que
serão utilizados quando da segunda fase de dosagem da reprimenda, daí porque deixo de consider
á
-
los nesta etapa
da dosimetria da pena
,
não merecendo prosperar a tese recursal do
Parquet
neste ponto, dada a ausência de elementos concretos para negativar a circunstância judicial em exame.

Q
uanto as
consequências extrapenais
,
constato que essas foram extremamente graves, uma vez que a vítima sofreu debilidade permanente em decorrência do fato, havendo perdido definitivamente a visão do olho esquerdo, raz
ão
que enseja

a valoração negativa da circunstância nos termos do entendimento fixado pelo
C
olendo STJ

(AgRg no REsp n. 1.925.430/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.).

No que se refere ao requerimento do Ministério Público para que seja utilizado o parâmetro 1/6
(um sexto)

para fixação da pena-base
,
saliento que
o
C
olendo
STJ
reconhece
como válidos

tanto o critério de
1/6
(um sexto),

como
o de
1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo d
a
condenação,
cabendo ao julgador, utilizando de sua discricionariedade, escolher o critério a ser adotado.
(AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020)
.

Com base nisso
,
valendo-me do critério de
1/8
(um oitavo),
considerando a existência de
2
(duas)
circunstâncias judiciais negativas
e por um critério de equidade, entendo por bem em manter a
pena-base
fixada em primeiro grau no
quantum
de
16
(dezesseis)
anos de reclusão
.

No que se refere à segunda fase da dosimetria, saliento que,
nos termos da jurisprudência do colendo STJ, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas
será utilizada para
qualifica
r o crime
, enquanto as demais poderão
usadas como
agravante, desde que prevista no
rol do
artigo 61, do Código Penal, ou, residualmente,
como
circunstância judicial
desfavorável
(AgRg no REsp 1644423/MG, Rel
ª
. Min
ª.

MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
, Sexta Turma, DJe 17/03/2017).

D
iante disso,
considerando que
o motivo fútil
foi utilizad
o
para qualifica
r o delito
e por acolher a tese recursal trazida pelo Ministério Público,

passo a empregar
a qualificadora da emboscada
como
agravante, uma vez que constante
no rol do artigo 61,
do CP
.

O
bservo, ainda,
que milita em favor do réu
a
circunstância atenuante prevista no artigo 65,
I
II, letra “d” do CP, referente a confissão espontânea.

Assim, e
m
sendo
a confissão circunstância preponderante, nos termos do artigo 67 do CP, esta deve incidir com maior peso em relação a
agravante da emboscada, na medida em que as duas não podem se
r compensadas
.

Com base nesse raciocínio
, atenuo a
reprimenda
em 6 (seis) meses,
passando a
fix
ar a pena intermediária
em
1
5 (quinze)
anos
e 6 (seis) meses
de reclusão
.

Considerando que o crime se deu na forma tentada
e tendo se aproximado da consumação, por aplicação da teoria objetiva ou realística, segundo a qual o julgador deverá levar em conta o
iter criminis
percorrido pelo agente
,
mantenho
a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14, parágrafo único do CP, para reduzi-la
no
mesmo
importe
utilizado pelo juízo
a quo
,
ou seja, no patamar de 2/5 (dois quintos), de modo a conduzir a pena definitiva ao
quantum
de

9 (nove) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime
fechado
nos termos do o artigo 33,
§ 2°,

alínea
"a", do
Có
digo Penal.

Pelas razões e fundamentos expostos, conheço do
s
recurso
s
interposto
s, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público e
NEGAR PROVIMENTO
ao apel
o
do acusado
Ivanildo Fombri
,
nos termos da fundamentação retro.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)